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EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA

AMBIENTAL Y SUS MECANISMOS DE


APLICACIN EN COLOMBIA
Javier Gonzaga Valencia Hernndez

UNIVERSIDAD DE ALICANTE
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURDICOS DEL ESTADO
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO AMBIENTAL Y DE
LA SOSTENIBILIDAD

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL Y SUS


MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA

Tesis Presentada al Programa de Doctorado en Derecho


Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante
Para la Obtencin del Ttulo de Doctor Presentada Por:

JAVIER GONZAGA VALENCIA HERNNDEZ

Director de Tesis
Doctor GABRIEL REAL FERRER
Profesor Titular de Derecho Administrativo y Co-director del
Programa Derecho Ambiental, Universidad de Alicante
2011
0

EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA


MECANISMOS DE APLICACIN EN COLOMBIA.

AMBIENTAL

SUS

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIN 7
CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN
SOCIAL. 12
1. Fundamentos, orgenes polticos y sociales del acceso a la justicia..12
1.1. El acceso a la justicia como mecanismo de control de poder16
1.2. La institucin jurdica del acceso a la justicia.. 18
2. El derecho de acceso a la justicia como nocin central del Estado de
Derecho. 20
2.1. Reconocimiento del acceso a la justicia como derecho. 21
2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo..23
2.2. El acceso a la justicia como derecho humano. 27
2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento
del orden alterado
.. 31
3. Caractersticas del Derecho de Acceso a La Justicia.... 33
3.1. Es un Derecho procesal fundamental... 34
3.2. Es un derecho prestacional. 34
3.3. Libre acceso al proceso....36
3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin...37
3.5. Derecho a los recursos previstos por La Ley....38
3.6. Derecho a la ejecucin de las sentencias ejecutoriadas... 39
3.7. Debe hacerse mediante un procedimiento.. 40
3.8. Puede ser regulada por La Ley en cuanto a mecanismos, condiciones y
requisitos para su ejercicio.. 40
3.9. Debe ser gratuita41
4. Reconocimiento Planetario e Instrumentos Jurdicos Internacionales del
Acceso a la Justicia..... 42
4.1. Declaracin universal de los derechos humanos 43
4.2. Pacto internacional de derechos civiles y polticos. 43
4.3. Convenio europeo para la proteccin de los derechos humanos y
libertades fundamentales.. 46
4.4. Convencin americana de derechos humanos 47
4.5. Convencin americana sobre derechos econmicos, culturales y
sociales. 49
4.6. Carta de derechos fundamentales de la unin europea. 51
1

5. El acceso a la justicia en los tribunales internacionales..... 53


5.1. Tribunal internacional de justicia.... 56
5.2. Tribunal europeo de derechos humanos.. 58
5.3. Corte interamericana de derechos humanos... 61
5.4. Tribunal de justicia de las comunidades europeas. 66
6. Los retos del derecho de acceso a la justicia en la era de la
globalizacin. 70
CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA
JUSTICIA. 76
1. Lo ambiental como objeto de estudio 76
1.1.
La crisis ambiental global..79
1.2.
La sociedad del riesgo... 82
1.3.
tica ambiental. 86
1.4.
Pensar global actuar local-pensar local actuar global 88
2. El ambiente como objeto de apropiacin, regulacin y proteccin jurdica. 89
2.1. El ambiente como bien jurdico protegido. 92
2.2. Los intereses y derechos colectivos y difusos. 99
3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y singularidad.
del derecho de acceso a la justicia.104
3.1. Intentos de fundamentacin filosfica del derecho de acceso a la justicia
ambiental 105
3.1.1. Andrew Dobson. 105
3.1.2. Franois Ost y Michel Van de Kerchove 109
3.1.3. Jrgen Habermas.. 112
3.1.4. Robert Alexy......... 114
3.2. El objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental. 116
3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo 117
3.4. Los obligados del derecho de acceso a la justicia ambiental 119
3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental. 120
3.6. La legitimacin procesal en materia de medio ambiente... 121
3.6.1. Las personas naturales 124
3.6.1.1. La legitimacin en la declaracin de Estocolmo 1972 124
3.6.1.2. La legitimacin en la declaracin de Ro de Janeiro 1992 125
3.6.1.3. La legitimacin en la declaracin de Johannesburgo..126
3.6.1.4. La legitimacin en el Convenio de Aarhus.126
3.6.1.5. La legitimacin en la legislacin de Colombia.. 130
3.6.1.6. La legitimacin en la legislacin de Espaa..132
3.6.2. La legitimacin de las organizaciones no gubernamentales. 134
3.6.3. La legitimacin de rganos de control del Estado y otras autoridades
pblicas. 137
4. Reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el mbito
internacional.. 139
2

4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente139


4.1.1. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente
humano. Estocolmo 1972..140
4.1.2. Declaracin de Ro de Janeiro 1992 142
4.1.3. Declaracin de Johannesburgo. 2002..143
4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982. 144
4.2. Instrumentos jurdicos internacionales vinculantes...147
4.2.1. Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes
(No. 169). Organizacin internacional del trabajo....................................148
4.2.2. El Convenio de Aarhus 151
4.3. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales internacionales 156
4.3.1. Corte internacional de justicia 156
4.3.2. Corte interamericana de derechos humanos.. 165
4.3.3. Tribunal europeo de derechos humanos... 175
4.3.4. Tribunal de justicia de la unin europea 185
5. Derecho de acceso a la justicia ambiental y justicia ambiental en tensin. 194
5.1. Caracterizacin de la justicia ambiental...194
5.2. El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados. 197
5.3. Aspectos ideolgicos y polticos de la justicia ambiental. 199
5.4. La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y
procedimental.. 206
5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental:
Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental.. 207
6. De la justicia ambiental a la justicia ambiental global 209
CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO A
LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA
CONSTRUCCIN DE UNA CIUDADANA AMBIENTAL GLOBAL.... 212
1. Entre la ciudadana ambiental y la ciudadana global.. 213
1.1.
Ciudadana ecolgica. 218
1.2.
Ciudadana ambiental 224
1.3.
Ciudadana para la sostenibilidad 227
1.4.
Ciudadana ambiental global. 228
2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la nueva
ciudadana 231
3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental 235
3.1.
El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho
...237
3.2.
Influencia de las organizaciones no gubernamentales trasnacionales
y nacionales en el acceso a la justicia ambiental.. 244
3.3.
Construccin de redes de colaboracin, coaliciones globales y redes
sociales para el acceso a la justicia ambiental 248
3

3.4.

El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurdico y el uso


alternativo del derecho.. 253
3.5.
Los retos del acceso a la justicia ambiental 261
3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados
ambientales y cambio climtico 261
3.5.2. Hacia la justicia ambiental global.. 266
4. Eficacia y obstculos para el acceso a la justicia ambiental.. 268
4.1.
Polticos 271
4.2.
La desigualdad en el litigio ambiental.. 275
4.3.
Econmicos.. 278
4.4.
Procesales 287
4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales.. 288
4.4.2. Legitimacin procesal. 290
4.4.3. Lentitud en el trmite de los procesos y las medidas cautelares 292
4.4.4. La cosa juzgada 292
4.5.
Dificultad en el manejo, interpretacin y valoracin de las pruebas por
las partes y los jueces 295
4.6.
Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y
cotidianos de los ciudadanos sobre la problemtica ambiental en
las causas colectivas ambientales 298
4.7.
Poco desarrollo de capacidades y competencias para la
participacin..300
4.8.
Insuficiente acceso a la informacin ambiental. 301
4.9.
Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidacin de
una jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos
colectivos ambientales 303
CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL
DERECHO COMPARADO: UNIN EUROPEA, ESPAA, BRASIL Y MXICO.
1.

1.3.
1.4.

El acceso a la justicia ambiental en Espaa y la Unin Europea. 307


1.1. El acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea. 307
1.2. El acceso a la justicia ambiental en Espaa: Competencias, acciones
y legitimacin procesal 314
1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y
de la Ley 27 de 2006 315
1.2.2. Acciones y competencias 321
a) El contencioso Administrativo.... 321
b) La accin popular.. 322
c) La accin popular en juicios penales.. 325
d) Accin civil... 326
1.2.3. La legitimacin procesal.. 328
El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley
27/2006 331
Los pronunciamientos judiciales.. 336
4

2.
2.1.

2.2.
2.3.
2.4.
3.
3.1.
3.2.
3.3.

El acceso a la justicia en Brasil. 340


Competencias, acciones y legitimacin procesal. 341
2.1.1. Acciones constitucionales 342
2.1.2. La Accin Civil Pblica 343
2.1.3. El inqurito civil. 346
2.1.4. La accin penal.. 347
2.1.5. La accin popular.. 349
2.1.6. Mandamiento de seguridad colectiva: Mandado de Seguranca
Colectivo ambiental.. 351
Legitimacin procesal 352
Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio
Pblico. Las Fiscalas Ambientales.. 355
Los pronunciamientos judiciales.. 356
El acceso a la justicia ambiental Mxico. 358
Competencias, acciones y legitimacin procesal.. 360
El juicio de emparo en materia ambiental.. 366
Los pronunciamientos judiciales 359

5. CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA.


ENTRE LA VALIDEZ FORMAL Y LA EFICACIA MATERIAL... 376
1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental. 376
2. Elementos normativos para la determinacin del derecho de acceso a la justicia
ambiental 380
2.1. Fundamentos constitucionales 384
3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental. 390
4. Mecanismos prejudiciales 392
4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias.. 394
4.2. Derecho de acceso a la informacin ambiental 395
4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre
otorgamiento de licencias ambientales.. 398
4.4. Audiencias pblicas administrativas sobre el medio ambiente.. 402
4.5. Consulta previa obligatoria a comunidades indgenas y afrodescendientes.407
4.6. Veeduras ambientales... 415
5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales... 418
5.1. Las Acciones Constitucionales 419
5.1.1. Acciones pblicas de inconstitucionalidad.. 421
5.1.2. Las Acciones populares y de grupo. 423
5.1.3. Accin de tutela.. 437
5.1.4. Accin de cumplimiento. 446
5.2. Acciones ante el Contencioso Administrativo. 450
5.3. Acciones para la reparacin de daos ambientales.. 452
5.4. Accin penal. 456
6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental. 462
5

6.1. El conflicto del pueblo indgena Uwa y la petrolera OXY. 463


6.1.1. Contexto histrico y cultural 464
6.1.2. El conflicto 466
6.1.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales.. 470
6.2. El conflicto del pueblo indgena Embera - Kato en la construccin de la
represa de Urra. Do Wambura (Adis Ro) 482
6.2.1. Contexto histrico y cultural484
6.2.2. El conflicto 485
6.2.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales. 487
6.3. Las fumigaciones con glifosato 493
6.3.1. Contexto histrico y cultural.. 494
6.3.2. El conflicto. 495
6.3.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las acciones y las
actuaciones judiciales 498
6.3.3.1. Acciones populares. 499
6.3.3.2. Acciones de tutela..

501

6.3.3.3. Acciones de grupo. 504


6.3.3.4. Acciones interpuestas por posibles efectos de las aspersiones realizadas
por las autoridades colombianas en Ecuador 506
CONCLUSIONES.. 509
BIBLIOGRAFA. 520
SITIOS Y DOCUMENTOS DE INTERNET 552
LEYES, DECRETOS Y REGLAMENTOS. 557
TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES.. 559
JURISPRUDENCIA CONSULTADA.. 560

INTRODUCCIN
La crisis ambiental moderna requiere de la movilizacin de todas las ciencias y
disciplinas del saber humano en busca de nuevas formas sustanciales y
procedimentales, que propongan a la humanidad los cambios suficientes para
adaptarse a la situacin actual de degradacin del medio ambiente, agotamiento
de los recursos naturales, cambio climtico, pobreza y miseria de miles de
millones de personas en todo el mundo y amenaza a los ecosistemas que
sustentan la vida en todo el planeta.
La ciencia del derecho acept el reto de los actuales tiempos, al proponer desde el
derecho ambiental, diferentes institutos y formas jurdicas que definen nuevas
formas de relacin de los seres humanos con la naturaleza, al otorgarle a sta la
calidad de bien jurdico protegido.
Derecho y poltica configuran y reconfiguran el mundo de la vida-simblico-bitico,
que afecta y construye la realidad de las personas y de las comunidades. El
reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido; del derecho a
gozar de un ambiente adecuado y de otros derechos asociados con el medio
ambiente; el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los
bienes ambientales, son las formas jurdicas como las sociedades actuales
asumen la relacin entre derecho-sociedad-naturaleza y configuran hoy lo que
llamamos el derecho ambiental.
Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las
instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes
pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el
manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los
instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que
frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean
estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de
una resolucin que obligue a su cumplimiento.
El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las
sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia
ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la
defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos. La
elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y proteccin de los derechos
e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples voces cientficas, polticas y
sociales que alertan sobre la existencia de la problemtica ambiental y exigen
propuestas de solucin a las instituciones y a los Estados para mitigar, corregir,
compensar o impedir los impactos y las consecuencias de las actividades
humanas sobre el medio ambiente.
Esta investigacin surge de la necesidad de comprender las circunstancias de
nacimiento y desarrollo del derecho de acceso a la justicia, como derecho humano
reconocido en el espacio jurdico internacional y nacional, as como la
7

sustentacin terica y normativa del surgimiento del acceso a la justicia ambiental


como derecho, su relacin con la ciudadana ambiental, con el estado social de
derecho y sus condiciones de validez en el sistema jurdico colombiano, en el
marco del estado social de derecho, a partir del estudio de tres conflictos
ambientales.
Como objetivos especficos en la investigacin se propusieron:1) Identificar
conceptualmente el derecho al acceso a la justicia ambiental, dentro de la
dogmtica de los derechos humanos; 2) Identificar dentro del sistema jurdico
colombiano las normas sustantivas y adjetivas aplicables al acceso a la justicia
ambiental; 3) Identificar los diferentes medios de acceso a la justicia en las normas
internacionales y en las normas colombianas; 4)Identificar los obstculos que
impiden el acceso a la justicia ambiental y sus consecuencias en el cumplimiento
de la justicia ambiental.
A partir de los objetivos investigativos se formularon las siguientes hiptesis: 1) El
derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polismico e
interdependiente de otros derechos; 2) El derecho de acceso a la justicia
ambiental involucra no slo el acceso a los tribunales judiciales, sino a los
diferentes medios por los cuales las personas pueden participar en las decisiones
que se tomen con relacin al medio ambiente; 3) El acceso a la justicia puede ser
considerada como condicin para la realizacin de la justicia ambiental,
promoviendo una mejor distribucin de poder en materia ambiental para la
participacin de los afectados en el proceso de construccin y renovacin del
derecho ambiental en el mbito judicial.4) El derecho de acceso a la justicia
ambiental es condicin necesaria pero no suficiente de la ciudadana ambiental;
existen los elementos normativos suficientes para el empoderamiento de la
sociedad y de los individuos de los instrumentos sustanciales y adjetivos que
otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental como forma de influenciar el
sistema jurdico-ambiental; 4) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una
condicin necesaria para la consolidacin del estado ambiental de derecho; 5)
Ciudadana ambiental y Acceso a la Justicia Ambiental son estrategias para la
defensa del medio ambiente: 6) El acceso a la justicia ambiental en Colombia tiene
condiciones de validez para estar garantizado constitucional y legalmente; 7)El
acceso a la justicia ambiental presenta obstculos que afectan sus condiciones de
eficacia, y 8) Es condicin necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la
justicia ambiental la participacin ciudadana activa.
Para dar cuenta de los objetivos y de las hiptesis de investigacin se utilizaron
los mtodos documental, hermenutico, inductivo y deductivo; el desarrollo del
tema de investigacin y anlisis de las hiptesis se hace a partir del relato de la
investigacin que fue organizado en cinco captulos.
El primer captulo examina el desarrollo histrico, poltico y jurdico del derecho de
acceso a la justicia en el derecho occidental, como requisito del orden social y
como nocin central del Estado de Derecho. Se caracteriza el derecho de acceso
a la justicia y su establecimiento normativo e interpretativo en el mbito
8

internacional como un derecho central para la edificacin y mantenimiento de las


democracias modernas as como las tendencias y retos en la contempornea
globalizacin del derecho y de los derechos. El desarrollo histrico del derecho al
acceso a la justicia es complejo, en donde confluyen los intereses religiosos,
econmicos y polticos en una lucha por el poder y construccin de una esfera
pblica de la justicia que represente los intereses comunes de la sociedad. Las
sociedades tienen inters en que los procedimientos sean llevados de la manera
ms adecuada posible, para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan
mantener el orden social. El acceso a la justicia como derecho fundamental de las
personas en los estados modernos y en el derecho moderno, se caracteriza por
ser pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o
reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los
particulares; la independencia e interdependencia del poder judicial con los otros
poderes pblicos es lo que garantiza a las personas una justicia imparcial, pblica
y socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las
acciones u omisiones de los Particulares o del Estado. El acceso a la justicia se ha
consolidado en los estados modernos como un derecho fundamental, autnomo y
como sinnimo de garanta de otros derechos, frente a los otros poderes pblicos
que si bien son los legitimados para consagrarlos y garantizarlos, los pueden
desconocer o vulnerar.
El segundo y tercer captulo abordan la cuestin central de la tesis, en donde se
sustenta la singularidad de lo ambiental y del derecho de acceso a la justicia
ambiental, como elemento central en la construccin de una ciudadana ambiental
global. El segundo captulo expone las formas como el derecho ha desarrollado
los institutos, normas y procedimientos jurdicos para apropiacin, regulacin y
proteccin del medio ambiente, dentro de estas el derecho de acceso a la justicia
como emergencia y singularidad del acceso a la justicia en las sociedades
contemporneas y como necesidad de dotar a la sociedad civil de un instrumento
sustancial y adjetivo para la defensa ambiental. Se defiende de la tesis de la
forma compleja del derecho de acceso a la justicia ambiental.
En el captulo tercero afirmamos que el derecho de acceso a la justicia ambiental
es una nocin central para la construccin de la ciudadana ambiental global,
reconociendo que para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la
justicia ambiental es necesaria la existencia de ciudadanos comprometidos con el
ambiente su ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo,
un ciudadano informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa
de sus derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no
consagrados pero legtimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la
justicia ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin
individual y colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los
asuntos pblicos, de aprender, informarse y documentarse sobre problemticas
ambientales, sus causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar
responsablemente sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.

El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y


hacer valer el derecho humano al ambiente1 que engloba los otros derechos,
que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la
solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la
responsabilidad inter e intrageneracional.
La ciudadana ambiental est vinculada no slo con los valores de
responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de
identificacin y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino tambin con
la participacin ciudadana como requisito de su ejercicio pblico. La participacin
en la proteccin y la conservacin del ambiente, es un requisito sine qua non del
ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le
genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede
fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia
ambiental. La participacin ciudadana activa en la defensa del derecho a un
ambiente sano, de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una
responsabilidad que se asume desde la ciudadana ambiental ejercida de una
manera individual y colectiva2, as la participacin ciudadana puede ser entendida,
desde un criterio amplio, como la intervencin activa de los ciudadanos en los
asuntos pblicos.
El captulo cuarto desarrolla un ejercicio de derecho comparado del instituto del
acceso a la justicia ambiental en la Unin Europea con especial referencia a
Espaa, comparndola con las normativas de Brasil y Mxico, reconociendo la
complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental y su transversalidad en
las diferentes reas del derecho, en sus orgenes y efectos globales. El derecho
de acceso a la justicia ambiental nace en los espacios globales (Cumbre de Las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo, Convencin sobre el
Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y
el Acceso a La Justicia en Asuntos Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo,
aplicacin y eficacia se hace en los contextos nacionales y locales. Es por ello que
revisamos el desarrollo de este derecho en Europa y Amrica Latina y cul ha sido
la eficacia de los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente
y de los derechos ambientales.
El captulo quinto presenta el estado actual de los instrumentos legales, la
jurisprudencia y la participacin de las organizaciones sociales en la construccin
del acceso a la justicia ambiental en Colombia. Teniendo en cuenta que en el pas
1

Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
2
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que
hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.

10

no existe un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho


de acceso a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artculos de la
Constitucin Poltica, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes,
encontramos instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un
derecho de acceso a la justicia ambiental. As mismo, se presentan algunos casos
emblemticos decididos por las altas cortes en donde se identifica el papel que
juega la participacin de las organizaciones sociales y la judicatura en la defensa
ambiental; el desarrollo, obstculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de
acceso a la justicia ambiental en Colombia.
En las conclusiones se muestra la importancia del derecho de acceso a la justicia
en los Estados Constitucionales y su valor como instrumento jurdico para la
existencia de las democracias modernas. Se muestra que, el acceso a la justicia
ambiental ms que un conjunto de procedimientos, es un derecho complejo,
interdependiente y autnomo, que tiene una ubicacin fundamental en las
sociedades contemporneas de hoy, que aspiren a una gestin ambiental
compartida con todos los ciudadanos interesados en la defensa ambiental.
Igualmente se exponen las potencialidades, los obstculos, las amenazas y los
retos para los Estados, las Instituciones y para la Sociedad Civil, interesados en
fortalecer el acceso a la justicia ambiental como dispositivo indispensable de
control social ciudadano y cogestin del medio ambiente. El deterioro ambiental y
las amenazas al ecosistema planetario, requieren de la elaboracin de
instrumentos jurdicos sustanciales y procesales, cada vez ms fuertes y efectivos,
para que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan intervenir activa y
eficazmente ante las autoridades pblicas en la defensa ambiental, venciendo las
barreras que hoy hacen del derecho de acceso a la justicia una herramienta
procesal insuficiente y poco eficaz, frente a los complejos conflictos ambientales
que involucran aspectos sociales, econmicos, ecolgicos, polticos y culturales de
las sociedades contemporneas.
Un acceso a la justicia ambiental con legitimacin amplia y eficaz, es imperativo
para garantizar que la tutela del medio ambiente establezca las condiciones
adecuadas para el desarrollo de los individuos y, a largo plazo, la supervivencia de
la especie humana en el Planeta en armona con los dems seres de la
naturaleza. Es posible que la intervencin de las personas y de las organizaciones
sociales ante los jueces y tribunales, genere una actividad judicial creadora, haga
nuevos aportes hacia la construccin de una sociedad con ms justicia social y
ambiental; creando un ambiente jurdico ms apto a enfrentar la creciente
complejidad y dinmica de los conflictos jurdico-ambientales. El empoderamiento
y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la comunidad,
conducir al fortalecimiento de la ciudadana ambiental y de una democracia
ambiental, necesarias para transformar los sistemas jurdicos dbiles y proclives al
aprovechamiento insostenible del medio ambiente, hacia unos sistemas jurdicos
de proteccin de los derechos humanos ambientales y del medio ambiente, para
crear un contexto jurdico ms favorable a la justicia ambiental y social.

11

CAPITULO I: EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO REQUISITO DEL ORDEN


SOCIAL.
El acceso a la justicia como derecho fundamental de las personas en los estados
modernos y en el derecho moderno, tiene como primera caracterstica el ser
pblico; los procedimientos y la ritualidad inherente a l son asumidos o
reconocidos por el Estado; no se trata de justicia rogada o definida por los
particulares. La segunda caracterstica es la independencia e interdependencia del
poder judicial con los otros poderes pblicos, es decir, la dialctica relacin de los
rganos jurisdiccionales con el poder ejecutivo y con el legislativo. Esas
caractersticas garantizan a las personas una justicia imparcial, pblica y
socialmente legitimada que restablezca el orden legal quebrantado por las
acciones u omisiones de los particulares o del Estado.
El acceso a la justicia se ha consolidado en los estados modernos como un
derecho fundamental, autnomo y como sinnimo de garanta de otros derechos,
frente a los otros poderes pblicos que si bien son los legitimados para
consagrarlos y garantizarlos, los pueden desconocer o vulnerar.
En el desarrollo histrico y conformacin de lo que hoy llamamos el derecho al
acceso a la justicia encontramos diferentes manifestaciones culturales y religiosas
sobre las formas en que las diferentes sociedades occidentales han tratado de
equilibrar los derechos de las personas, frente a los poderosos. Es una historia
compleja en donde confluyen los intereses religiosos, econmicos y polticos en
una lucha por el poder y construccin de una esfera pblica de la justicia que
represente los intereses comunes de la sociedad.
El acceso a la justicia y su reconocimiento hoy como derecho humano inherente a
la persona, ha sido elevado a nivel de norma constitucional en la mayora de las
constituciones modernas occidentales, as como en los ms importantes
instrumentos jurdicos internacionales sobre derechos humanos. Igualmente ha
sido respaldado y ampliado por los diferentes tribunales internacionales como
elemento central de la convivencia de los pueblos. Las sociedades tienen inters
en que los procedimientos sean llevados de la manera ms adecuada posible,
para satisfacer las pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.
1. FUNDAMENTOS, ORGENES POLTICOS Y SOCIALES DEL ACCESO
A LA JUSTICIA.
El acceso a la justicia como la posibilidad de las personas para acudir ante los
jueces o tribunales mediante un sistema de procedimientos definidos previamente,
tiene sus orgenes desde que las civilizaciones occidentales comenzaron a tener
unos principios legales para su organizacin como sociedades y civilizaciones.
Para Berbell y Rodrguez En el principio de los tiempos, la justicia y la religin se
confundan. Hombres y mujeres se regan por dos clases de normas: Las
costumbres y los preceptos religiosos. Era el tiempo en que los dioses dictaban las
leyes a los seres humanos. Por eso las leyes eran sagradas, tenan un origen
12

divino. As sucedi con el Cdigo de Hammurabi, entregado por el dios Shamash


al rey de Babilonia, las Tablas de la ley que le fueron entregadas a Moiss por
Dios, en el Monte Sina, o el Corn, revelado en sueos al profeta Mahoma por
Al, la primera diosa de la justicia que conocemos fue Maat, que personificaba el
orden y la verdad en el antiguo Egipto, para los babilonios su dios de la justicia era
Shamash. Los griegos adoraban a Themis, tambin conocida como la del buen
consejo, que despus copiaron los romanos dndole el nombre de Lustitia.3
El derecho de acceso a la justicia lo podemos rastrear en sus formas prejurdicas y
protojurdicas en diferentes textos religiosos. Para Soto, La civilizacin judeogreco-latina-cristiana lo atestigua y lo testimonia de muy antiguo, basta ver el
Antiguo Testamento y sus no pocas referencias procesales. 4 Fue bien conocido
de los romanos, al punto de ser una de las claves fundamentales de su derecho el
ubi ius ibi remedium y ante la pretensin absolutista de algunos monarcas,
aparecen documentos tan relevantes de los siglos XII y XIII, como la Carta Magna
leonesa (1188) y la posterior inglesa (1215), que llegada al Atlntico en el siglo
XVIII, se erigir en pieza maestra del rgimen constitucional de las colonias ya
independientes de la corona inglesa.
En el derecho romano hallamos numerosos vestigios de la consagracin de los
procedimientos y las formas de acceder ante terceros, como mecanismo de
solucin de conflictos; llmense magistrados municipales, pretores o
procuradores. Para Rascn El ordo iudiciorum privatotum y la cognitio extra
ordinem fueron dos tipos de procedimientos privados de la poca republicana
romana, en donde las personas sometan sus controversias mediante una especie
de contrato arbitral llamado litis contestatio, para que un tercero dictase un laudo
que ambos aceptaran5. En la mxima ubi ius ibi remedium (hay derecho donde
hay accin) se puede resumir la forma como los romanos consagraron el derecho
de acceso a la justicia, al considerar que vale tanto tener los derechos como tener
los medios, y los procedimientos para poderlos defender y pedir su proteccin. De
nada sirve pretender poseer un derecho, si se carece de la posibilidad de acudir
ante un juez para que este se lo otorgue y le conceda el amparo correspondiente.
La Ley de las Doce Tablas6 romana (lex duodecim tabularum o duodecim
tabularum leges) contendra las reglas de procedimiento privados, encontrndose
en las tablas I, II y III un principio de seguridad jurdica en la existencia de un
procedimiento cierto y determinado con que contaban los patricios y plebeyos para
circunstancias como el no pago de las deudas. El procedimiento que regulaban
era el de las acciones de la ley, acciones judiciales, que en virtud de la Ley de las
3

Berbell Bueno, Carlos y Rodrguez Vidales, Yolanda. Historias de la justicia. Madrid. La Ley. 2009. P. 29.
Soto Kloss, Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de
derecho.Vol.2.1998. P. 273-278.
5
Rascn Garca Cesar. Manual de derecho romano. Madrid. Tecnos. 2000. P.131.
6
Para Merryman, la publicacin de las XXII Tablas en Roma en aproximadamente 450 a.c. es el origen de la
tradicin jurdica ms antigua y ms difundida en Europa y Amrica, la Tradicin del Derecho Civil o del
Derecho Continental. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la
cultura econmica. 2002. P. 18.
4

13

XII Tablas podran ejercer los ciudadanos romanos para la defensa de sus
derechos. El proceso se caracterizaba por su excesivo formalismo y ritualismo, las
partes en contienda deban pronunciar obligatoriamente determinadas palabras
sacramentales, a veces muy complicadas, si queran tener posibilidades de ganar
el litigio. La intervencin del poder pblico en este tipo de procedimiento era
escasa. El pretor era el magistrado que presida el proceso, encauzndolo y
fijando la controversia, pero el juez que dictaba sentencia era un ciudadano
elegido de comn acuerdo por las partes. La ejecucin de la sentencia
condenatoria de un deudor se regulaba muy detalladamente, como fruto del
consenso que tuvo la elaboracin de las XII Tablas por parte de patricios y
plebeyos; como los deudores solan ser los plebeyos, esta regulacin constitua un
principio de seguridad jurdica, el plebeyo poda saber lo que le esperaba en el
caso de ser insolvente.
La influencia del derecho romano sigui siendo muy importante en las primeras
centurias de la era cristiana, las Institutas de Justiniano marcaron un hito
importante como uno de los primeros intentos de compilacin y codificacin de las
normas, tanto sustantivas como procedimentales, es decir, se establecan las
diferentes formas de proteccin judicial de los derechos7.
La edad media fue un perodo de importante construccin y reconstruccin del
derecho y de los fueros, por cuanto coexistan el derecho romano, el naciente
derecho eclesistico y las costumbres legales de los invasores, especialmente de
los pueblos germanos8. Esta coexistencia no era pura; con el paso de los aos se
fueron mezclando las diferentes culturas jurdicas o prejurdicas, para ir dando
paso al elaborado derecho occidental moderno.
La existencia y preeminencia de un derecho eclesistico con desarrollo e
influencia cristiana impuso una mirada escolstica del mundo y de las relaciones
de las personas y de la sociedad9. Paralelamente al derecho eclesistico o
derecho cannico, se aplicaban en Europa occidental, el derecho romano del
Corpus Juris Civilatis de Justiniano y otras reglamentaciones elaboradas por las
7

La ms antigua de las subtradiciones deriva directamente del derecho romano compilado y codificado bajo
Justiniano en el siglo VI. Incluye el derecho de las personas, la familia, la herencia, la propiedad, los delitos,
el enriquecimiento injustificado, los contratos y los remedios que protegen judicialmente los intereses de
estas categoras. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 24.
8
Berman afirma que, el derecho consuetudinario germnico, bsicamente tribal, local y feudal (o
protofeudal), basado en la prctica de la vendetta o venganzas entre clanes y familias (blood feud), as como
los medios para resolverlas, como ordalas, juramentos y otros procedimientos todos ellos impugnados a
finales del siglo XI y comienzos del XII -, fue fundamento necesario para el sistema jurdico secular que lo
reemplaz. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2001. P. 61.
9
Como secuela de la revolucin papal surgi un nuevo sistema de derecho cannico y nuevos sistemas
jurdicos seculares, junto con una clase de juristas y jueces profesionales, jerarquas de tribunales, escuelas de
derecho, tratados de derecho y un concepto de derecho como cuerpo autnomo, integrado y en desarrollo de
principios y procedimientos. Berman Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico.
Fondo de la cultura econmica. 2001. P. 128.

14

comunidades y las personas para resolver las controversias; estos procedimientos


comunes y consuetudinarios alternaron por muchos siglos con las instituciones
eclesisticas que pretendan ser la nica fuente de derecho, en una conjuncin de
poder religioso con poder poltico10. Las formas prejurdicas de los pueblos
germanos11 y las normas ms elaboradas del derecho cannico y el derecho
romano, todas hechas para regular la vida social y de resolver los conflictos, se
fueron fusionando y cooperando12 hasta convertirse en lo que hoy conocemos
como los cdigos y los procedimientos modernos; inicialmente se construyeron
unos cdigos y un procedimiento comn para los diferentes asuntos de la vida
social que el derecho regula13, con el tiempo se fueron especializando estos
procedimientos y se fueron llamando derecho civil, derecho penal, derecho
administrativo, derecho mercantil, etc.
El Bill of Rights inglesa del ao 168914, representa un hito importante en el
reconocimiento de procedimientos para limitar los excesos del rey frente a las
personas, que a pesar de su calidad de sbditos precisaba de un reconocimiento
claro de las potestades y derechos. La primitiva administracin de justicia
desconoce por completo la existencia de procedimientos y penas preestablecidos
y aplicables de manera general; Weber15 muestra casos de una justicia totalmente
10

Para Merryman, este jus comunes del derecho civil romano y el derecho cannico era el derecho
generalmente aplicable en Europa. Por supuesto, haba tambin una parte importante de derecho local, en
parte consuetudinario y en forma de legislacin establecida por los prncipes, los seores, los pueblos y las
comunas. Merryman John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 2002. P. 34.
11
Foucault afirma que, el sistema que reglamenta los conflictos y litigios en las sociedades germnicas de esta
poca es, por consiguiente, un procedimiento enteramente gobernado por la lucha y la transaccin, es una
prueba de fuerza que puede terminar en transaccin econmica. Se trata de un procedimiento que no autoriza
a colocar un tercer individuo sobre los dos adversarios a la manera de un elemento neutro que busca la verdad
intentando saber cul de los dos miente; por lo tanto, nunca interviene en este tipo de sistema un
procedimiento de indagacin o una investigacin de la verdad. Foucault Michel. La verdad y las formas
jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 67-68.
12
Para Prodi, el procedimiento romano-cannico nacido en los tribunales eclesisticos se expande muy
pronto por Europa entera, hasta en Inglaterra, por la extraordinaria eficacia de los grandes compiladores de las
Ordenes Judiciari como Tancredo, Egidio Foscarari, Guillaume Durand: La prescripcin minuciosa las
distintas etapas del procedimiento, la formalizacin de los actos relativos a ellas, la previsin de las
apelaciones y de las causas de invalidacin, la obligacin de motivar las sentencias constituyeron la base de
todo procedimiento moderno. Prodi, Paolo. Una historia de la justicia: De la pluralidad de fueros al dualismo
moderno entre conciencia y derecho. Madrid. Katz Editores. 2008. P. 123.
13
La distincin entre las normas generales por aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial,
nunca se han realizado en forma completa como en el caso de la distincin actual entre derecho sustancial y
derecho procesal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica.
D.F.1987. P. 508.
14
La Carta de Derechos o Declaracin de Derechos (en ingls Bill of Rights) fue redactada en Inglaterra en
1689, que impuso el Parlamento Ingls al prncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. El
propsito principal de este texto era recuperar y fortalecer ciertas facultades parlamentarias ya desaparecidas
o notoriamente mermadas durante el reinado absolutista de los Estuardo (Carlos II y Jacobo II). Constituye un
precedente importante de las modernas Declaraciones de Derechos, como el prembulo de la Declaracin
de Independencia de los Estados Unidos, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789)
y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948).
15
La autoridad de magos y profetas y, en ocasiones, el poder de los sacerdotes, en cuanto fuente de
revelacin concreta, pueden hallarse tan exentos de limitaciones impuestas por derechos subjetivos y normas

15

caprichosa sin juicios, ni sanciones predeterminadas, sino la existencia de unos


personajes poderosos (ancianos, magos, hechiceros, sacerdotes) que eran los
que impartan justicia de acuerdo a su voluntad sin el seguimiento de reglas
preexistentes.
Para Weber Las primitivas decisiones judiciales eran dictadas, sin que sus
autores tuvieran el concepto de norma. En tales decisiones no se vea una
aplicacin de normas preestablecidas, como sucede actualmente16. Igualmente
para Foucault, en las formas de establecimiento de la verdad y de presentacin
de las pruebas en el Medioevo europeo, se conjugan los ritos religiosos, la
costumbre y la influencia de los poderosos seores feudales.17
La historia poltica, cultural, social y religiosa muestra las diferentes formas como
las sociedades han tratado de identificar un marco de procedimientos para la
resolucin de conflictos y aseguramiento de derechos. En la tradicin jurdica de
Europa Occidental y luego del continente americano, la imparticin de justicia por
medio de terceras personas, por cuerpos especializados y con procedimientos
preestablecidos fue tomando fuerza hasta consolidar lo que hoy conocemos como
el sistema judicial. Para Soto El derecho fundamental de acudir a un juez y ser
escuchado es de justicia natural, porque siendo el vivir en paz la finalidad de la
vida en comunidad- dada la intrnseca naturaleza sociable del hombre- ella no
puede asegurarse, sino en la medida en que las disputas o controversias que se
susciten en esa convivencia sean resueltas no por propia mano (autotutela) sino
por un tercero, independiente e imparcial, que declare el derecho en el caso
controvertido y su decisin sea cumplida y respetada.18
1.1.

El Acceso a la Justicia como mecanismo de control de poder.

Inicialmente el concepto de acceso a la justicia se asocia como mecanismo de


control del poder del rey o de la nobleza frente a las dems personas
consideradas como sbditos. Una de las primeras manifestaciones del acceso a
la justicia fue el debido proceso, como un principio jurdico procesal o sustantivo
segn el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantas mnimas, tendientes
a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y a permitirle tener
oportunidad de ser odo y hacer valer sus pretensiones frente al juez.
El trmino procede del derecho anglosajn, en el cual se usa la expresin "due
process of law" ("debido proceso legal"). Su nacimiento tiene origen en la "Magna
Carta Libertatum" (Carta Magna), texto sancionado en Londres el 15 de junio de
objetivas, como el primitivo poder del jefe domstico. (..) En todos estos casos, tanto el fundamento como la
clase y medida de los castigos dependen del arbitrio de los que detentan el poder, razn por la cual no existe
propiamente hablando, un derecho penal. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la
cultura econmica.1987. P. 502-506.
16
Weber, Max. Economa y sociedad. Mxico D.F., Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 518.
17
Foucault Michel. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona. Gedisa. 1980. P 69-75.
18
Soto Kloss Eduardo. El derecho fundamental de acceso a la justicia. Revista chilena de derecho. Vol. 25
N 1. 1998. P. 274.

16

1215 por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra. En ella
se establecen lmites a los poderes regios absolutos del rey y consagra que
ninguna persona podr ser enjuiciada slo por la voluntad del monarca, el derecho
de ser juzgado por jueces o tribunales previamente establecidos, mediante un
procedimiento y una sentencia.19
Los Bill of Right de 1689 y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano del 26 de agosto de 1789, son claros ejemplos de lmites a los poderes
reales en forma de derechos y garantas. Estos documentos contienen
declaraciones de derechos con el fin de garantizar unos mnimos a las personas
frente a los poderes regios que eran totalitarios e ilimitados. La seguridad de poder
tener un juicio con ciertos y determinados procedimientos y frente a una persona o
cuerpo colegiado independiente daban un mnimo de seguridad jurdica a las
personas.
Siguiendo a Martnez La historia de los derechos es una historia marcada por
numerosos obstculos e incertidumbres que han condicionado y condicionan su
reconocimiento y su realizacin. En sus primeros momentos, los derechos se
vieron sometidos a los riesgos inherentes a la propia audacia de quienes los
postulaban y esgriman en su lucha contra la arbitrariedad del poder poltico y en
contra del fundamentalismo que imperaba en la batalla por la religin. Unos
derechos tan etreos e intangibles contra la crudeza del ejercicio del poder, sea
ste civil o religioso, y ello en medio de constantes guerras y de una mentalidad
todava sujeta a la iconografa medioeval. Asombra el atrevimiento de quienes
reivindicaron ideas como la tolerancia, la libertad individual, la dignidad humana y,
en general, el conjunto de derechos naturales de los que, en su opinin, era
portador todo ser humano en un contexto poco proclive a esta imaginera
racionalista. Y, sin embargo, triunfaron. Triunfaron tras sendos perodos
revolucionarios con la Bill of Rights inglesa de 1689, de las Declaraciones
americanas de los Derechos de 1776 y, especialmente, con la Declaracin
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de
1789.20
El derecho a obtener justicia se ha cimentado y desarrollado a partir de los
movimientos sociales, culturales y polticos, hasta
su consagracin en
instrumentos jurdicos. Muchas de las ideas plasmadas en las constituciones
modernas se derivaron de los pensadores y de la literatura del Republicanismo en
los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados y de la experiencia del
19

38) En lo sucesivo ningn bailo llevar a los tribunales a un hombre en virtud nicamente de acusaciones
suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos dignos de crdito sobre la veracidad de aquellas. 39)
Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto
fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l
ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del
reino. 40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia. Disponible en
http://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/carta_magna.html. Consultada el 22 de noviembre de 2009.
20
Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia, fundamento y realidad. Zaragoza. Egdo Editorial.
1997. P. 246.

17

Reino Unido con su forma de gobierno mixto. La clusula del debido proceso de la
Constitucin de los Estados Unidos se bas parcialmente en el derecho
anglosajn con referencias a la Carta Magna de 1215.
La influencia ms importante de Europa Continental vino de los pensadores
polticos; Montesquieu, enfatiz en el modelo poltico del equilibrio de las fuerzas o
de los poderes que se opusieran mutuamente para prevenir la tirana21, John
Locke en sus Dos tratados sobre el gobierno civil, defiende la concepcin de la
divisin de poderes como la forma natural de conducir el Estado22.
La larga construccin histrica, social y cultural de los derechos y sus garantas,
derivan en las estructuras judiciales de los modernos Estados Constitucionales de
hoy, en donde priman los valores y principios de la dignidad humana, como lo
afirma Ferrajoli: En esta sujecin del juez a la Constitucin y, en consecuencia en
su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
establecidos, est el principal fundamento actual de la legitimacin de la
jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes,
legislativo y ejecutivo, aunque sean o precisamente porque no son- poderes de
mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se
asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de
manera incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el
viejo dogma positivista de la sujecin a la ley, la independencia del poder judicial,
que est especficamente concebido para garanta de los mismos. En
consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su
independencia no es otra cosa que el valor de la igualdad como igualdad en droits:
puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garanta
exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquier vnculo con los
poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o
como ilcitos, los actos a travs de los cuales aqullos se ejercen.23
1.2.

La institucin jurdica del acceso a la justicia.

Dentro de la clasificacin de los derechos humanos, el derecho de acceso a la


justicia, se puede rastrear en la categora de los derechos civiles y polticos o
tambin llamados de primera generacin24. El derecho a un juicio justo, de obtener
21

Todo estara perdido si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del
pueblo, ejerciera los tres poderes: El de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones pblicas y el de juzgar los
delitos y las diferencias entre particulares. Montesquieu. Del espritu de las leyes I. Madrid. Sarpe. 1984. P.
169.
22
Para Locke, no cabe pensar que el poder poltico tenga otro fin que no sea la paz, la seguridad y el bienestar
del pueblo. De ese objetivo, como de la razn misma del contrato de asociacin, resulta que los poderes
polticos diversificados y los rganos que los encarnan deben estar subordinados segn un orden natural,
aunque su relativa autonoma sea indispensable para el buen funcionamiento del Estado. Chatelet Francois.
Historia de la filosofa. Tomo 2. Madrid. Espasa-Calpe. 1983. P. 236.
23
Ferrajoli Luigi. Derechos y Garantas. La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta. 2006. P. 26
24
Surgen como rplica a los abusos del rgimen absolutista con el objetivo de construir un nuevo contrato
social. Las sucesivas revoluciones que acaecen en los siglos XVII y XVIII y la relevancia de los textos
jurdicos en los que plasman las sucesivas reivindicaciones y conquistas son un botn de muestra de las

18

justicia, a ser juzgado por un juez, al debido proceso y el habeas corpus son las
primeras manifestaciones del derecho que posteriormente ha sido reconocido en
las distintas constituciones con el nombre genrico de derecho de acceso a la
justicia.
El concepto de acceso a la justicia ha sido una construccin pluridisciplinaria en
donde se destacan el aporte de la sociologa jurdica, del derecho constitucional,
del derecho procesal y del derecho internacional de los derechos humanos.25 La
mirada pluridisciplinaria del acceso a la justicia implica abandonar las
concepciones meramente normativistas del derecho, para incursionar en otros
campos de comprensin de las problemticas jurdicas que se tejen desde lo
terico y lo emprico, construyendo modelos cada vez ms complejos que
permiten explicar
de manera enriquecida y global, el funcionamiento de
instituciones jurdicas concretas como el acceso a la justicia, desde una ptica que
se aleje del puro estudio de las normas26.
El acceso a la justicia entendido de esta forma se relaciona ntimamente con los
derechos humanos y con la equidad, en tanto existe una conexin no solamente
terica sino emprica entre estos dos conceptos y el desarrollo integral de los
pueblos. El libre y efectivo acceso a la justicia es un indicador indiscutible del
modelo de democracia y participacin existente en determinada sociedad, de su
desarrollo y efectividad depende la garanta y vigencia de los derechos
individuales y colectivos.
A pesar de la existencia ya centenaria de diferentes instituciones jurdicas dirigidas
a reconocer garantas para el ejercicio de los derechos, y del reconocimiento
formal del acceso a la justicia, la institucin del derecho de acceso a la justicia,
slo tiene reconocimiento, vigencia y aplicabilidad a partir en los movimientos
constitucionalistas del siglo XX especialmente despus de
la segunda
27
posguerra . El derecho a la tutela judicial efectiva se consagra en la Constitucin
Espaola de 1978, en Alemania, aparte del derecho de todos a ser odos
inquietudes que movan a los actores histricos. Martnez de Pisn Jos. Derechos humanos: Historia,
fundamento y realidad .Zaragoza. Egido. Editorial. 1997. P. 178.
25
Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos,
equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P.
12.
26
Morales de Setien R. Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y Gunther Teubner,
estudio preliminar. En La fuerza del derecho. Siglo del hombre. Editores. Bogot. 2000. P. 21.
27
Para Casal et. alt., el acceso a la justicia ha sido tenido como un derecho, aun dentro del esquema
individualista de los derechos que caracterizaba a los Estados liberales burgueses de fines del siglo XVIII y
del siglo XIX. El derecho del ciudadano de acceder a la proteccin judicial era un derecho formal que no
exiga del Estado, en el sistema del laissez-faire, otra accin que aquella que impidiera que el mismo fuera
vulnerado por otros ciudadanos. Por eso puede afirmarse que la consagracin formal de la igualdad ante la ley
y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y Leyes de los pases de cultura occidental tiene ya
una larga tradicin. Sin embargo, la conciencia de que la mera consagracin formal no garantiza la
efectividad de los derechos va gestndose durante la crisis del Estado liberal y adquiere plena fuerza con el
advenimiento del llamado Estado Benefactor (Welfare State) en el siglo XX. Casal Jess Mara, Roche
Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia.
Caracas. Instituto latinoamericano de investigaciones sociales (Ildis). 2005. P. 50.

19

legalmente ante los tribunales (Art.103.1), en la Constitucin se estableci


especficamente que toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder
pblico podr recurrir a la va judicial.
2. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO NOCIN CENTRAL
DEL ESTADO DE DERECHO.
El acceso a la justicia ha sido entendido como una garanta esencial del Estado
Social de Derecho y en este nivel, supone una orientacin constitucional y
democrtica que exige del Estado el deber de asegurar las condiciones bsicas de
la igualdad real y efectiva de los ciudadanos; as, el Estado debe asegurar a todos
los ciudadanos los mayores niveles de condiciones para que puedan acudir ante la
administracin de justicia, pues esta garanta es elemento indispensable para
promover la vigencia de los altos fines de derecho y de la administracin de
justicia.
El acceso a la justicia es hoy un derecho en s mismo que sirve de garanta para la
proteccin de los dems derechos, en desarrollo del principio segn el cual, un
derecho sin garanta no es derecho; la justicia como servicio pblico fundamental,
al que todos deben acceder sin discriminacin alguna, implica que el Estado
genere y desarrolle instituciones, normas y mecanismos para su administracin.
Desde el punto de vista poltico y de la nocin de gobernabilidad, la legitimidad de
las instituciones del Estado, depende en gran parte del grado en que los
ciudadanos perciban el acceso a la justicia, pues una vez establecidas las normas
jurdicas, la percepcin que se tenga del acceso efectivo a la justicia, adquiere real
importancia social y poltica.
El tema del acceso a la justicia ha sido objeto de estudio por parte de la sociologa
jurdica y se ha definido en sentido restringido o amplio, segn se considere su
alcance. En sentido restringido se refiere a la capacidad que tienen las personas
para acceder a los tribunales de justicia y a travs de ellos lograr la resolucin del
litigio o conflicto, es decir, es un derecho adscrito a la tutela judicial o jurisdiccional
efectiva, o tambin llamado derecho a un justo juicio o al debido proceso, o
derecho a la justicia o a la jurisdiccin28. Tambin es examinado en cuanto hace
parte de las disciplinas del derecho y bajo esta ptica implica, entre otras cosas,
el establecimiento de los medios por los cuales los derechos se hacen efectivos y
se realiza la justicia; por ello, no solo corresponde a la esencia y al fondo del
derecho sino que es materia que pertenece a la disciplina del procedimiento
judicial.
28

El derecho general o matriz en el cual el acceso a la justicia se inscribe, comprende otros elementos que a,
grosso modo, son los siguientes: Las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional en cuanto a su
independencia, imparcialidad y competencia previamente determinada por la ley; el respeto al principio del
contradictorio y a los dems principios del debido proceso durante el procedimiento; la resolucin de la
controversia en un tiempo razonable; la obtencin de una decisin congruente con lo solicitado y basada en el
Derecho, y la cabal ejecucin de la sentencia.Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline,
Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto latinoamericano de
investigaciones sociales (Ildis). Caracas. 2005. P. 24-25.

20

En sentido amplio, el acceso a la justicia implica la existencia de una serie de


instrumentos jurdicos, no solamente judiciales, sino administrativos, polticos y
culturales que permitan la efectividad de los derechos. Esta segunda concepcin
considera que la visin meramente procesal del acceso a la justicia, entendido
como derecho de accin, es insuficiente para la importancia social y poltica de
este derecho, y propone la visin ampliada del derecho de acceso a la justicia al
reconocer la necesidad de una organizacin poltico institucional que brinde a los
ciudadanos alternativas formales e informales para hacer efectivos sus
derechos29, posicin que desarrolla una visin crtica frente al centralismo jurdico
de la anterior concepcin, para ampliar el campo de anlisis y de focalizar su
inters en el mejoramiento de la solucin de litigios y transacciones fuera de las
cortes y los tribunales30. En este contexto adquieren particular importancia las vas
alternativas o informales de resolucin de conflictos.
La problemtica del acceso a la justicia ha sido examinada desde varias visiones,
as: 1) Por la diversidad de ofertas de procedimientos, instrumentos y recursos
previstos en el ordenamiento para llegar al sistema judicial como usuario; 2) por la
posibilidad de conseguir un buen servicio de justicia; 3) Por grado de conocimiento
y difusin de los derechos, garantas y medios para ejercerlos con eficacia jurdica.
Dentro de estos diferentes acercamientos tericos y empricos al estudio del
acceso a la justicia, esta investigacin se dirige a encontrar como ha sido la
formulacin terica y la consolidacin normativa y jurisprudencial del acceso a la
justicia como derecho, por lo tanto nos alejamos un poco de su estudio sociolgico
con referentes empricos, sin dejar de reconocer la importancia de estos estudios y
sus resultados, en este campo de investigacin.
2.1.

El reconocimiento del acceso a la justicia como derecho.

Desde la perspectiva del ciudadano o del usuario, el acceso a la justicia, como


derecho de accin, es la facultad que tiene toda persona de poder acudir ante los
rganos jurisdiccionales, para ser protegidos cuando se han quebrantado sus
derechos o para garantizar la plena vigencia o eficacia de los mismos.

29

Corresponde al Estado, garantizar la efectividad de los principios, derechos y obligaciones consagradas en


la constitucin; y en este sentido, el derecho adquiere una nueva dimensin, si se considera que se ha
formulado un nuevo escenario de derechos individuales y colectivos y se hace imperativo regular su ejercicio
y estipular los procedimientos cuando se quebranten. Torres Corredor, Hernando. Acceso a la justicia,
caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de
Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot. 1995. P. 96.
30
Si las primeras formulaciones concentraron la reflexin sobre los sistemas de ayuda judicial para hacer
efectivos los derechos de los pobres por la va de la representacin, y en la segunda estrategia tuvo como
preocupacin el ejercicio de los derechos colectivos, la tercera generacin va a estudiar las propuestas sobre
formas alternativas de resolver conflictos fuera de los aparatos clsicos de la justicia, cuya fundamentacin
estar dada por la aplicacin de criterios de equidad a controversias de carcter individual y colectivo. Torres
Corredor, Hernando. Acceso a la justicia, caminos para hacer efectivo el derecho. Revista pensamiento
jurdico, No 4 de 1995. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de ciencias jurdicas y sociales. Bogot.
1995. P. 100.

21

Desde un punto de vista general, el acceso a la justicia supone la disponibilidad


efectiva de escenarios institucionales destinados a la proteccin de derechos y a
la resolucin de conflictos de variada ndole, de manera oportuna y con base en el
ordenamiento jurdico31. El acceso a la justicia determina, por tanto, las
posibilidades de defensa de los derechos subjetivos, de los derechos colectivos y
de los derechos humanos en particular, se considera un requisito para la autntica
garanta jurdica de los mismos. Este campo de accin incluye actividades
encaminadas a asegurar que todos los ciudadanos puedan obtener la solucin de
sus litigios ante una instancia facultada para adoptar decisiones jurdicamente
vinculantes, a un precio costeable y en un lugar y mediante un proceso que se
encuentre a su alcance.
La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un
rgimen legal y la garanta de que el juez, con arreglo a la ley, permita la igualdad
de las partes en la solucin del conflicto. Por lo tanto, reconocer que todas las
personas puedan acceder a este derecho, contribuye positivamente a hacerlo
efectivo, toda vez que con stos se garantiza el orden justo, la tutela de los
derechos de los particulares y la buena marcha de la administracin de justicia.
El derecho de acceso a la justicia se sita en un puesto estratgico dentro del
Estado Social de Derecho, en tanto para esta forma poltica de Estado es tan
importante la consagracin de derechos, como la de sus mecanismos para
hacerlos efectivos, cuando el mismo Estado por accin o por omisin no cumple
con los mnimos establecidos constitucionalmente. De la existencia de un conjunto
de instrumentos tanto jurdicos como econmicos para la garanta del derecho de
acceso a la justicia, depende que los ciudadanos accedan sin dilaciones y en
condiciones de igualdad al disfrute de sus derechos.
De acuerdo a lo planteado el concepto de justicia que se propone en esta
investigacin, es un concepto operativo, aquel que con arreglo a las normas
jurdicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, garantice de
forma eficiente, el ejercicio del mayor nmero posible de derechos y libertades de
los individuos, como el aseguramiento de los derechos e intereses colectivos y
difusos; as que, ante las situaciones y causales de desigualdad e inequidad, se
disponga de los instrumentos (jurdicos y operativos), que modifiquen las
relaciones existentes, para crear otras nuevas en mejorados trminos de igualdad
y equidad.32
El definir la justicia como un concepto operativo, nos conduce a concebirla ms
all de un principio-valor, como un concepto que debe ir acompaado,
31

Se puede decir que todas las sociedades mnimamente complejas poseen a la disposicin de los litigantes
un conjunto ms o menos numeroso de mecanismos de solucin de conflictos, entendiendo como tales las
instancias susceptibles de funcionar como tercera parte, o sea como instancias decisivas exteriores a las partes
en litigio. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. Revista pensamiento jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 29.
32
Zapata Abello Gabriel. Acceso a la justicia. En justicia, memorias del IV congreso nacional de derecho
constitucional, tomo I, Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 2001. P. 385.

22

obligadamente, para su realizacin, de los implementos jurdicos y de los


dispositivos institucionales para lograr su concrecin en las relaciones sociales,
que para su comprensin requiere de elementos de sociologa jurdica, derecho
procesal, derecho internacional de los derechos humanos, teora jurdica, entre
otras.
2.1.1. El acceso a la justicia como derecho subjetivo.
Para ubicar la consagracin del acceso a la justicia como un derecho, primero
haremos su ubicacin terica dentro de la dogmtica de los derechos,
especialmente en la categora del derecho subjetivo.
Distinguiremos inicialmente el aporte hecho por las teoras clsicas que dieron
cuenta de su fundamentacin: La teora de la voluntad, la teora del inters y la
teora eclctica. Para los voluntaristas, el derecho subjetivo va a ser definido como
un poder o seoro de la voluntad reconocido por el ordenamiento jurdico como
voluntad jurdicamente protegida33, tener un derecho supone as la necesaria
conjuncin de dos elementos: El poder de una voluntad individual y un imperativo
estatal, el cual al ponerse a disposicin del acreedor, aparece como un mandato
de este ltimo. La nocin de derecho subjetivo se identifica, de esta manera con
un poder ideal del individuo que surge de la delegacin de poder que le hace el
Estado34.
En la teora del inters se entiende el derecho subjetivo como el inters jurdico
protegido, para ello distingue dos aspectos del mismo, por un lado, el elemento
sustantivo, el inters, y por el otro, uno formal: el procedimiento jurdico de
defensa del inters.35 La teora del inters o el beneficiario considera que la
existencia de un derecho asegura a su titular el disfrute de ciertas ventajas o
beneficios. En la teora del derecho subjetivo de R. Von Ihering, esta seguridad
jurdica se establece gracias al derecho de ejercer una accin ante los tribunales,
que tienen la obligacin de proteger al que lleva a cabo dicha accin. 36 La
definicin de derecho subjetivo en la teora eclctica es un inters tutelado por la
ley mediante el reconocimiento de una voluntad individual.
Para Hans Kelsen, el derecho subjetivo no es ms que el reflejo de una obligacin
jurdica este concepto del derecho subjetivo, como el simple reflejo de una
obligacin jurdica, es el concepto de un derecho reflejo que bien puede ser un
concepto auxiliar para facilitar la exposicin de una situacin jurdica; pero desde

33

Definicin de Windscheid, citada en Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de
teora del derecho. Madrid. Editorial Marcial Pons segunda edicin. 2000. P. 277.
34
Betegn, Jernimo. Gascn, Marina. De Pramo, Juan Ramn. Prieto Sanchs Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P 176.
35
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio, De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 278.
36
Betegn Jernimo, Gascn Marina, De Pramo Juan Ramn, Prieto S. Lus. Lecciones de teora del
derecho. Madrid. McGraw-Hill. 1997. P. 178.

23

el punto de vista de una descripcin cientfica exacta, dicho concepto es superfluo


37

La discusin en la teora jurdica sobre el concepto y caractersticas del derecho


subjetivo ha sido intensa y ha estado dominada por las circunstancias espaciales,
temporales y culturales de los autores38 y juristas que se han ocupado de este
tema, esto se refleja en las diferentes teoras que asumen el concepto de derecho
subjetivo. La idea es buscar un concepto de derecho subjetivo que se acerque a
las circunstancias culturales de nuestra poca, y que refleje el uso de este
concepto en la prctica jurdica.
Se entiende generalmente, por derecho subjetivo en su sentido ms estricto el
poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma legal, para la
persecucin de intereses propios mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u
omitir algo. Segn esta definicin, es posible distinguir tres caractersticas: (i) una
norma jurdica, (ii) una obligacin jurdica, y (iii) un poder jurdico para la
consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir, una posicin
jurdica).39 Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurdica vlida. La
validez de una norma jurdica es condicin necesaria ms no suficiente de la
existencia del derecho subjetivo. Cuando existe un derecho subjetivo, debe regir
una norma jurdica. Un derecho subjetivo siempre implica una obligacin jurdica
de otro, pero no toda obligacin derivada de una norma jurdica corresponde un
derecho subjetivo.40 La posicin jurdica remite al poder jurdico reconocido por
una norma jurdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o
se persigue jurdicamente.41
En la construccin del concepto de derechos subjetivos necesariamente han
intervenido las circunstancias econmicas, sociales y culturales de determinada
sociedad. El nacimiento de las formas jurdicas y su conceptualizacin obedecen
a una compleja red de hechos y circunstancias que se exteriorizan en forma de
normas o instituciones jurdicas. En la conformacin de mundo, especialmente de
la realidad simblica42, el derecho contribuye a que el sentido de realidad sea
37

Kelsen Hans, Teora Pura del Derecho. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 1962. P.
142.
38
Habermas Jurgen. Facticidad y validez, Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 150, 151; Nino Carlos Santiago. Consideraciones
sobre la dogmtica jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.1989. P. 58; Alexy
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1997. P. 159.
39
Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A. 2005. P. 9.
40
Es del todo posible que las obligaciones jurdicas sean establecidas sin derechos subjetivos
correspondientes y que de ellas, entonces, no se pueda extraer un derecho subjetivo. Este es el caso en las
normas jurdicas que obligan al Estado a hacer o dejar de hacer algo a favor de un inters general, sin que a
estas obligaciones correspondan los derechos subjetivos del individuo favorecido por la promocin de tal
inters. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial legis S.A.
2005. P. 13.
41
Op. Cit. P. 14.
42
Como el texto religioso, filosfico o literario, el texto jurdico es un entramado de luchas por el hecho de
que la lectura es una forma de apropiarse de la fuerza simblica que se encuentra encerrada all en estado
potencial. Bourdieu Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico. En La fuerza del derecho.

24

asumido mediante un mundo normativizado y regulado por una serie de normas


que mediante su racionalizacin 43 y definicin lgico formal, subsumen mltiples
hechos que ordenados mediante complejos cdigos lingsticos, conforman las
normas jurdicas.
El concepto moderno de derecho subjetivo, surge por la necesidad econmica y
social de consolidar y legitimar el modelo social y econmico burgus que fue
apalancado poltica y filosficamente por la modernidad. 44 El derecho en su forma
moderna garantiza la existencia de un corpus normativo universal y lgico
formal45, que instrumentalizara en la forma jurdica, las exigencias de la libertad e
igualdad de las nacientes sociedades industriales de los siglos XVI y XVII. Una
sociedad con el reconocimiento de la subjetividad, requera de las figuras de la
igualdad formal ante la ley46 y la autonoma de la voluntad, principales
componentes de los derechos subjetivos47, es por esto que el conjunto de los
derechos llamados subjetivos son el producto de este proceso de racionalizacin y

Siglo del hombre editores. Facultad de derecho de la Universidad de los Andes. Santaf de Bogot. Ediciones
uniandes. Instituto pensar. 2000. P. 162.
43
nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea sistemtica que consiste en ordenar y
racionalizar, con ayuda de la lgica, las reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema
coherente de preceptos abstractos. Weber Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura
econmica. 1987. P. 511.
44
Parafraseando a Hegel, podramos decir que la modernidad es un tiempo en el que el sujeto entra en
relacin consigo mismo, un tiempo en el que el hombre se aprehende como sujeto y consecuentemente toma
conciencia contradictoria de s mismo como sujeto y como objeto. Esta autopercepcin del sujeto como sujeto
lleva a la exaltacin de la libertad y de la capacidad de la reflexin: La subjetividad ha sido reivindicada. De
Trazegnies Granda. Postmodernidad y derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P. 10.
45
El derecho moderno tiene un carcter formal porque pretende que las decisiones jurdicas se justifiquen
nicamente con referencia a otras reglas y a los hechos determinados especficamente en las reglas mismas.
Este formalismo permitir que el Estado, a travs del derecho, pueda regular el proceso global, es decir, el
mercado, pero sin intervenir en l como actor econmico El formalismo aparece as solidario de una
actividad econmica bsicamente en manos de particulares. De Trazegnies Granda, Postmodernidad y
derecho. Bogot. Editorial Temis S.A. 1993. P 17.
46
El problema que se plantea en el contrato social Kantiano se podra sintetizar as, a partir de lo siguiente:
Se parte del intento de generalizar la dignidad moral de toda persona, preservndola e integrndola a la vez
en un cuerpo poltico. El instrumento del imperativo categrico impone que respetemos a toda persona fin
en s misma, pues a travs de sus mximas puede ejercer su autonoma como legislador de un reino de fines.
El derecho absorbe, en el marco de la legislacin externa, este precepto de formulacin de mximas
objetivas. Sin embargo, por permanecer en el caso concreto de Kant, la articulacin de los principios del
derecho desde la abstraccin de lo particular, de las pasiones o intereses concretos de las personas, acaba
privando al Estado de un autntico contenido, limitndose a garantizar la igual dignidad de las personas, su
igualdad ante la ley. Vallespin Oa, Fernando. Nuevas teoras del contrato social. Jhon Rawls, Robert
Nozick y James Buchanan. Madrid. Alianza universidad. 1985. P. 49.
47
Por eso todo derecho aparece como privilegio de personas o cosas determinadas individualmente, o de
complejos individuales de otras (). La creciente sujecin de todas las personas y situaciones de hecho
individuales a un instituto que, al menos actualmente, descansa en principio sobre una igualdad jurdica de
carcter formal, obedece a dos grandes fuerzas de racionalizacin: El ensanchamiento del mercado, por una
parte, y la burocratizacin de la actividad orgnica de las comunidades consensuales, por la otra. Weber
Max. Economa y sociedad. Mxico. Fondo de la cultura econmica. 1987. P. 559.

25

modernizacin poltica, econmica y cultural, especialmente ocurrida en


occidente48.
Como derecho subjetivo el derecho de acceso a la justicia puede ser considerado
como un derecho absoluto, es decir, un derecho ejercitable universalmente contra
cualquiera (erga ommes) y con la calidad de ser personalsimo.49 En la teora de
Kelsen podramos ubicar este derecho en el sentido doble de derecho poltico y
como accin procesal con el calificativo de tcnico o estricto.50
Para Kelsen Un derecho, o libertad bsica, slo constituye un derecho subjetivo
en el sentido de un poder jurdico aunque no sea para obtener satisfaccin por
el incumplimiento de la obligacin jurdica- cuando el orden jurdico otorga al
individuo que es afectado por la ley inconstitucional, un poder jurdico, para iniciar
con una queja, el procedimiento que conduce a la supresin de la ley
inconstitucional.51
Afirma igualmente Kelsen que Slo cuando el individuo tiene el poder jurdico de
suscitar la eliminacin particular o general de la ley que, por su contenido lesiona
la libertad o la igualdad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad
fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo 52
El derecho de acceso a la justicia se puede considerar como un derecho subjetivo
pblico53 en la nominacin e interpretacin moderna de los derechos, que
trasciende la connotacin meramente privatista y estatista54 de los derechos
subjetivos de las teoras clsicas del derecho55. Bajo la nominacin de los
48

Vase especialmente: Berman, Harold. La formacin de la tradicin jurdica de occidente. Mxico. Fondo
de la cultura econmica. 1996. P. 11-63.
49
Peces-Barba Gregorio. Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial Pons. segunda edicin. 2000. P. 279.
50
Peces-Barba Gregorio, Fernndez Eusebio. De Ass Rafael. Curso de teora del derecho. Madrid. Editorial
Marcial pons. segunda edicin. 2000. P. 283.
51
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 155.
52
Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1962. P. 156.
53
Para Habermas, de acuerdo con la concepcin liberal, el status de los ciudadanos est determinado por la
medida de los derechos subjetivos que tienen frente al estado y frente a los dems ciudadanos. Como
portadores de derechos subjetivos, disfrutan de proteccin del Estado mientras persigan sus intereses
privados dentro de los lmites trazados por las leyes y esto incluye tambin la proteccin frente a las
actuaciones estatales que vayan ms all de las reservas legales de intervencin. Los derechos subjetivos son
derechos negativos que garantizan un mbito de eleccin dentro del cual las personas jurdicas estn libres de
coacciones internas. Habermas, Jurgn. La inclusin del otro: Estudios de teora poltica. Barcelona.
Ediciones Paidos. 1999. P. 233.
54
Con la teora de los derechos pblicos subjetivos, los derechos empezaban a asomar la cabeza en una
tradicin del derecho pblico bsicamente estatalista, es decir, en un ambiente jurdico y poltico hostil a una
transformacin profunda del orden heredado, un orden en que el Estado con su autoridad, estaba por delante
de los individuos, con sus derechos. Se trataba de un orden de llegada que la ciencia jurdica no poda superar
si no era cuestionando la ideologa jurdica positivista entonces dominante, esa ideologa reduca los derechos
a las leyes y atribua a stas un carcter omnipotente. Zagrebelsky Gustavo. El derecho dctil: Ley, derechos,
justicia. Madrid. Editorial Trotta. cuarta edicin 2002. P. 49.
55
Jellinek define los derechos pblicos subjetivos en una doble dimensin. Desde una perspectiva formal,
tales derechos constituyen pretensiones jurdicas que derivan de las cualificaciones concretas de la

26

derechos subjetivos pblicos56, hoy se pueden ubicar los derechos fundamentales


o esenciales, los derechos humanos y tambin para otros autores se encuentran
tambin los derechos sociales fundamentales57.
Al contrario de esta nominacin y ubicacin, Prez Luo58 critica la ubicacin de
los derechos humanos como derechos pblicos subjetivos, al considerar que esta
nominacin pertenece a la forma poltico-jurdica del Estado Liberal del Derecho,
en donde los derechos pblicos tienen un carcter reaccional o impugnatorio,
como libertades limitadoras del poder. En la forma jurdico-poltica de El Estado
Social y Democrtico de Derecho,
los derechos humanos pueden ser
considerados como momentos de ejercicio de poder que no se contraponen a l,
sino que coexisten.59
En este estudio insistimos en la calidad de derecho subjetivo pblico60 que tiene el
derecho de acceso a la justicia, como prerrogativa de la persona o grupo de
personas de poner en marcha el aparato estatal judicial para la garanta de los
derechos subjetivos o colectivos.
2.2.

El acceso a la justicia como derecho humano.

Demostraremos la calidad que ostenta hoy el acceso a la justicia como derecho


humano. El derecho de acceso a la justicia ha sido consagrado en las diferentes
constituciones modernas, con esta nominacin o con nominaciones similares,
como el derecho a la tutela efectiva consagrado en el derecho espaol.61
personalidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos pblicos son aquellos que pertenecen al
individuo en su calidad de miembro del Estado. De esta forma, la fuente de los derechos subjetivos pblicos
es el Estado, y el instrumento a travs del cual se crean es el derecho objetivo. Nogueira A. Humberto.
Constitucin y derecho internacional de los derechos humanos. En V Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1998. P. 650.
56
Tal concepcin de los derechos pblicos subjetivos presentan la limitacin, que los derechos no podran
ser exigibles entre particulares, no teniendo por lo tanto efectos vinculantes erga omnes, concepcin superada
en el contexto contemporneo y en especial por el derecho constitucional latinoamericano, que reconoce a los
derechos fundamentales o esenciales efectos. Ibid. op.cit. P. 652.
57
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis S.A. 2005.
58
Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos. Madrid.
2005. P. 36.
59
La categora de los derechos subjetivos pblicos entendidos como autolimitacin estatal en beneficio de
determinadas esferas de inters privado, pierde su sentido al hallarse superada por la propia dinmica
econmica-social de nuestro tiempo, en que el disfrute de cualquier derecho fundamental exige una poltica
jurdica activa (y en la mayor parte de las ocasiones tambin econmica) por parte de los poderes pblicos.
Prez Luo. Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Tecnos. Madrid.
2005. P.36.
60
El derecho de accin abre la posibilidad del ejercicio de la funcin jurisdiccional, es un derecho subjetivo
pblico en el caso de un sujeto pblico, es un poder-deber- que constituye uno de los derechos humanos,
desde el momento que, por medio de ella, toda persona pueda lograr que el Estado d satisfaccin a la
pretensin, de cualquier naturaleza, que haga valer. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: El
acceso a la justicia. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. 2003. P. 296.
61
El artculo 24 de la Constitucin Espaola reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela
efectiva de jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos. De esta forma, se consagra

27

Elevar el derecho de acceso a la justicia a la categora de derecho humano62,


implica darle un estatus jurdico con relevancia en el orden nacional e
internacional63, esto lleva consigo una serie de protecciones que en el orden
interno de los pases, se concretan en su reconocimiento, garantas e
instrumentalizacin y en el mbito externo por las connotaciones polticas y
jurdicas que tiene la adhesin de los
diferentes pases a los pactos,
declaraciones o convenios internacionales que lo reconocen64.
El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental
en un sistema democrtico y en un Estado Social de Derecho, que tenga por
objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quin
asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por
crear un marco poltico y jurdico adecuado para el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las
condiciones jurdicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la
justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal
derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar
y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su
condicin de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un
derecho absoluto sino relativo, que entra en dilogo con el resto de derechos,
libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su
ejercicio.
Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantas que
posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligacin del Estado de crear
las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones
el derecho a acceder a los rganos jurisdiccionales para la defensa de los propios derechos e intereses. Desde
esa jurisprudencia, puede definirse el derecho a la tutela judicial efectiva como el derecho de todas las
personas a tener acceso al sistema judicial y a obtener del mismo una resolucin fundada en Derecho y, por
tanto, motivada que puede ser de inadmisin cuando concurre una causa legalmente prevista. A ello hay
que aadir el derecho a no sufrir indefensin, esto es, a poder ejercer en el proceso, en apoyo de la propia
posicin, todas las facultades legalmente reconocidas. Garca Morillo. Derecho constitucional. Volumen I. 4
edicin. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.82.
62
El acceso a la justicia para ejercer los derechos y defender las libertades es el principal derecho el ms
importante de los derechos humanos- en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto
garantizar, y no simplemente proclamar, los derechos de todos. Birgin Hayde y Kohen Beatriz. El acceso a la
justicia como garanta de igualdad: instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos.
2006. P. 16.
63
Convencin Americana de Derechos Humanos. Artculo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter.
64
Declaracin universal de los derechos humanos (arts. 8 y 10). Pacto internacional de derechos civiles y
polticos (arts. 3, 14 y 26). Convenio de europa para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales (arts. 6, 7 y 13). Convencin americana de derechos humanos (arts. 8, 25). Convencin
americana sobre derechos econmicos, culturales y sociales. (arts. 19).Carta de derechos fundamentales de la
unin europea (art. 41 a 50).

28

de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas y remover los obstculos


materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo.
Son muchos los obstculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad
como derecho humano fundamental, especialmente en los pases con grandes
poblaciones de escasos recursos, la consagracin formal del derecho se hace
inicua frente a las condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio,
que se hace ms grave en los pases pobres65. Las condiciones sociales y
econmicas de desigualdad66, son un obstculo determinante para que grandes
sectores de la poblacin no puedan acceder de manera efectiva a la justicia67.
Adems de las barreras econmicas y sociales, los investigadores han encontrado
otro tipo de barreras que consisten en la forma en que los pases organizan su
sistema de administracin de justicia, en la tradicin jurdica en que est inserto el
sistema jurdico nacional, en las tradiciones en que se enmarcan los fallos de los
jueces y magistrados, en los imaginarios sociales sobre la justicia 68 y el derecho69,
adems de las formas tradicionales como las personas resuelven sus litigios70.
65

El hecho de que la gran mayora de las personas que padece una situacin de pobreza viva al margen del
funcionamiento de las instituciones y de las regulaciones estatales, es un indicador evidente de la conexin
existente entre pobreza y acceso a la justicia. La ausencia de recursos y la desproteccin de los derechos
son dos carencias que se potencian, ya que si bien, es cierto, que la pobreza representa una barrera para el
acceso a la justicia no lo es menos, que la falta de acceso a la justicia perpeta la pobreza de quienes ven sus
derechos desprotegidos y ralentiza el desarrollo econmico general. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie
materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13.
66
La reforma del sistema de justicia no habr terminado, y estaremos en presencia de una denegacin de
justicia, siempre y cuando los ciudadanos continen vindose obligados a abandonar sus pretensiones
jurdicas, aunque sea de manera voluntaria, por razn del costo o de la complejidad intrnseca del proceso de
tutela de las mismas. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para
el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie materiales de trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P.
14.
67
Para las personas con escasos ingresos, los discriminados por etnia o por gnero, los trabajadores precarios
e informales y los desocupados, entre otros, la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurdico
que regula su vida cotidiana, determinar en gran medida su ejercicio de ciudadana y las consecuencias de
sus decisiones. Birgin Hayde y Kohen Beatriz. El acceso a la justicia como garanta de igualdad:
instituciones, actores y experiencias comparadas. Buenos Aires. Biblos. 2006. P. 21.
68
La conciencia de ilegitimidad del poder poltico y del derecho que de all deriva es un fenmeno casi
generalizado en Amrica Latina, pero que pocas veces se traduce en rebelda: Ni insurreccin abierta, ni
tampoco obediencia incondicional; ms bien desapego, recelo, desconfianza, aprensin, escepticismo, temor
frente al poder (Adelman y Centeno, 2002, y Garca Villegas y Rodrguez Garavito, 2003). De all surge una
cultura popular muy extendida por todo el continente que ve en el derecho y en las instituciones lmites y, con
frecuencia, obstculos para la realizacin de los fines individuales, cuando no oportunidades para sacar
provecho personal. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A., Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia
para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia. Bogot. Centro de estudios de
derecho, Justicia y sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006. P. 23.
69
Para Garca, la actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la
idea de que el destino social est encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caera
dentro de la anarqua y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al
derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebelda, o de una reivindicacin de derecho
natural, que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. As, en Amrica
Latina el derecho suele ser percibido no slo como un instrumento de dominacin de clase sino tambin como

29

La existencia de estas barreras que se han vuelto frecuentes y naturalizadas


dentro del funcionamiento de la justicia en los pases pobres, especialmente en
Amrica Latina, han convertido en prioritarias las polticas sobre acceso a la
justicia establecidas por los gobiernos y por los organismos internacionales71.
Estas polticas, auspiciadas por agencias de cooperacin internacional
norteamericanas y europeas, pretenden no slo mejorar el esquema de
funcionamiento del sistema judicial oficial, sino que propician la incorporacin de
otros mecanismos de resolucin de conflictos y auspician cambios en los sistemas
educativos legales, para ser ms consecuentes con los cambios econmicos y
polticos globales en las actuales sociedades complejas de hoy.
Paralelamente y como respuesta a la incapacidad de los Estados para proveer
una mejor respuesta a los pedidos de acceso a la justicia, especialmente para la
poblacin pobre, han surgido diversos movimientos sociales y polticos que,
aprovechando los esquemas del nuevo constitucionalismo y de las constituciones
expedidas en los ltimos veinte aos en el subcontinente americano, reconocen
formas alternativas de justicia72 y proponen a los ciudadanos y al Estado, legalizar
estas formas alternativas que han sido legitimadas socialmente por la costumbre
en diversas comunidades indgenas y campesinas. Son muy variadas las
experiencias en Argentina, Brasil, Ecuador, Colombia73, Per, Bolivia, entre otros
una frmula futura para la redencin social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello en una
especie de divisin temporal entre, por un lado, el contexto presente del individuo bajo los efectos de la
dominacin y, por otro lado, la sociedad futura emancipada. Garca Villegas Mauricio. Notas preliminares
para la caracterizacin del derecho en Amrica Latina. En el Otro Derecho Nos. 26-27. Bogot: Abril de
2002. P. 16.
70
Para Santos la falta de acceso a la justicia, su pobre desempeo o su irrelevancia en la sociedad, pueden
deberse en parte a la abundante existencia de mecanismos informales, accesibles y eficaces en esa sociedad,
como resultado del dominio de una cultura jurdica de fuga al litigio judicial. Pero por otro lado, la existencia
de tales mecanismos alternativos, lejos de resultar de una preferencia cultural, puede ser slo el fruto de una
solucin de recurso, en funcin de la inaccesibilidad de los tribunales. Santos, Boaventura de Sousa, Leitao
Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las sociedades modernas. En Revista pensamiento
jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia. 1987. P. 31.
71
El objetivo prioritario del PNUD consiste en la potenciacin del desarrollo mediante la eliminacin de la
pobreza y desde el respeto a los derechos humanos, tal y como se plasma en la Declaracin del Milenio de
2000 y en las Metas del Milenio que las desarrollan. Es por este motivo que el PNUD identifica el acceso a la
justicia como un elemento prioritario para la garanta del desarrollo y como un rea de intervencin
fundamental para el cumplimiento de su mandato. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Serie materiales de
trabajo. UNDP. Buenos Aires. 2005. P. 13.
72
Existe otro grupo al que tambin suele denominarse mecanismos de resolucin de conflictos, no integrados
en el poder judicial del Estado, constituido por los diferentes sistemas indgenas de hacer justicia. Despus de
muchos aos en los que han pervivido marginados e ignorados, la organizacin social, cultural y las
costumbres de los muy numerosos pueblos indgenas existentes en la mayora de los pases de la regin, se ha
venido produciendo el reconocimiento constitucional paulatino de estos sistemas. Este reflejo constitucional
supone, con grados diferentes segn los pases, el abandono del monismo del Estado unitario, consagrando el
principio del pluralismo jurdico como una aceptacin de las sociedades plurales que son la mayora de los
pases Latinoamericanos. Garca Rosario. Aproximacin a los mecanismos alternativos de resolucin de
conflictos en Amrica Latina. El Otro derecho Nos. 26-27. Abril de 2002. Bogot. ILSA. P. 156.
73
La Constitucin Colombiana de 1991 reconoce la existencia de una jurisdiccin especial indgena en su
artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su

30

pases de Amrica Latina74, en donde se utilizan los trminos derecho alternativo,


uso alternativo del derecho, justicia alternativa, pluralismo jurdico75, como
propuestas terico-prcticas desarrolladas por los socilogos y filsofos del
derecho, que pueden ser aplicables en la realidad de los pases latinoamericanos.
La aplicabilidad del derecho al acceso a la justicia como derecho humano,
depende de mltiples factores espaciales, econmicos, culturales y sociales
asociados con las formas polticas y jurdicas de los Estados. La sola
consagracin del derecho de acceso a la justicia en los derechos internos y en las
convenciones internacionales no es sinnimo de cumplimiento, la eficacia de este
derecho depende de la conjugacin equilibrada de toda esta serie de factores y la
participacin efectiva de los usuarios o beneficiarios.
2.3. El acceso a la justicia como la ltima ratio en el restablecimiento
del orden alterado.
La consagracin y reconocimiento en el derecho positivo de los derechos de las
personas, implica una corresponsabilidad de los asociados y de los rganos del
Estado en el cumplimiento y respeto de estos. Se espera que todos los actores de
la vida social reconozcan y acaten las normas y las facultades que se consagran a
favor de las personas.
Cuando se presenta el desconocimiento o violacin de los derechos de las
personas, bien sea por otras personas o por el Estado, se pone en marcha una
serie de mecanismos y procedimientos que de conformidad con unas reglas y
normas preestablecidas, pretenden garantizar el cumplimiento de esos derechos.
Los mecanismos y procedimientos que se han venido consolidando por varias
centurias en el derecho occidental son los que constituyen el acceso a la justicia,
mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
la Constitucin y a las leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esta
jurisdiccin especial con el sistema nacional.
74
El fenmeno del pluralismo jurdico (la coexistencia de varios ordenamientos normativos en un mismo
espacio y tiempo) es uno de los rasgos fundamentales del derecho en Amrica Latina. Al contrario de lo
indicado por la teora y la dogmtica jurdicas convencionales, que afirman la unidad del derecho, las
prcticas sociales en la regin estn marcadas por la proliferacin de regmenes normativos que coexisten y se
combinan de mltiples formas. Garca Villegas Mauricio y Rodrguez Cesar A. Derecho y sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot: Ilsa-Universidad Nacional de
Colombia. 2003. P.46.
75
Se percibe que el surgimiento de nuevas y mltiples formas de produccin del derecho est inscrito en el
fenmeno prctico histrico del pluralismo jurdico. Se trata de la produccin y la aplicacin de derechos
provenientes de las luchas y de las prcticas sociales comunitarias, independientes del favor de los rganos o
agencias del Estado. Esta produccin jurdica innovadora no se centraliza en los tribunales, ni en las
asambleas legislativas ni en las facultades de derecho, sino en el seno de la propia comunidad, donde se
encuentran los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lgica y una nueva justicia que nace
de las prcticas sociales y que pasa dialcticamente a orientar la accin libertadora de los agentes sociales
excluidos. Wolkmer, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: Nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina.
En Garca Villegas Mauricio y Rodrguez Cesar A. (eds). Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate
sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot. Ilsa-Universidad Nacional de Colombia. 2003. P.257.

31

que opera como la ltima ratio iuris para la defensa y garanta de los derechos.
Se acude ante los jueces para que estos, mediante los procedimientos ya
establecidos, pongan en marcha la maquinaria institucional en procura de
garantizar los derechos ya reconocidos a las personas, que estn siendo
amenazados, vulnerados o desconocidos76. En los estados modernos son los
jueces y tribunales los encargados de definir verdaderamente si el derecho ha sido
desconocido y quien tiene la obligacin de reconocer o restablecerlo77. De la
eficacia del conjunto de instituciones y normas que conforman el acceso a la
justicia, depende que las personas encuentren respaldo judicial con el fin de pedir
la garanta de sus derechos y restablecer el orden alterado.
Es en materia de garantas78, en la que adquiere plena significacin la necesidad
de velar por la aplicacin del derecho sustancial y adjetivo, el contenido material
de un derecho slo se vuelve realidad cuando est respaldado por herramientas
eficaces que protegen los derechos frente a la indebida intervencin de
particulares, o como contrapeso a los abusos del propio Estado.
En este sentido el derecho de acceso a la justicia se convierte en el ltimo escaln
al cual acuden las personas cuando sienten amenazados o desconocidos sus
derechos. A pesar de la existencia de otros mecanismos alternativos de solucin
de conflictos79 que pretenden servir de antesala o de contenedores de los litigios
que se adelantaran por medio de los mecanismos judiciales80, los ciudadanos
76

"All donde exista un derecho e inters legtimo digno de tutela, existir un derecho a obtener la tutela
efectiva de los Jueces y Tribunales" (STC 71/1991, de 8 de abril, FJ. 4). Citado por Valds Dal-Re Fernando
Casas Baamonde M.a E. Tutela judicial, Competencia de la jurisdiccin social y acceso al proceso de trabajo.
En derecho privado y constitucin. Nm. 4. Septiembre-Diciembre- 1994. P. 11-70.
77
La vigencia de los derechos fundamentales tanto individuales como colectivos se define actualmente en el
campo de la administracin de justicia. Las polticas de acceso a la justicia han de pensarse desde una ptica
de tratamiento integral de las necesidades que posibiliten la paridad en el derecho a travs de la implantacin
de mecanismos jurdicos compensadores de las desigualdades de hecho. Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo. PNUD. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el
Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo .UNDP. 2005. P. 14.
78
De acuerdo con Ferrajoli se puede afirmar que las garantas no son otra cosa que las tcnicas previstas por
el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para
posibilitar la mxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulacin
constitucional. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantas: La ley del ms dbil. Madrid. Editorial Trotta.2006.
P. 23 y siguientes.
79
Podemos citar los mecanismos ms conocidos como la conciliacin, el arbitraje, la amigable composicin
o los jueces de paz. En Amrica Latina existen otros mecanismos como los Tribunales vecinales en
Argentina, los conciliadores en equidad en Colombia, los jueces comunitarios, el poder comunal Aymar en
Per y las diferentes formas de administracin de justicia de las comunidades indgenas que tienen
reconocimiento constitucional y legal en los respectivos pases.
80
Adems, estos mecanismos alternativos de resolucin de conflictos encuentran base constitucional no slo
en su reconocimiento expreso en el artculo 116 superior sino tambin en otros principios y valores
constitucionales. As, su presencia puede constituir una va til, en ciertos casos, para descongestionar la
administracin de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia (CP
art. 228). Adems, y ms importante an, la Carta establece un rgimen democrtico y participativo (CP art.
1), que propicia entonces la colaboracin de los particulares en la administracin de justicia y en la
resolucin de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador
estimule la resolucin de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la

32

prefieren y confan muchas veces, dejar en manos de un juez la solucin de sus


conflictos, porque ven en los administradores de justicia una garanta para el
reconocimiento de sus derechos.81 Para el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo PNUD, La vigencia de los derechos fundamentales tanto
individuales como colectivos se define actualmente en el campo de la
administracin de justicia.82
A pesar de todas las crticas, desaciertos y controversias, es entonces, el aparato
judicial que ha sido diseado por centurias en el derecho occidental, el que ofrece
la mejor y mayor garanta de proteccin de los derechos individuales y colectivos.
A pesar de la existencia de otras instancias paralelas, unas veces reconocidas por
los Estados y otras veces legitimados por las comunidades locales, son los jueces
y tribunales a los que se les deposita la confianza de ser la razn final que decida
las controversias entre los particulares y entre estos y los dems rganos del
Estado, inclusive cuando se presentan controversias con los mismos jueces o
tribunales.
3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA.
Caracterizar el derecho de acceso a la justicia significa reconocer su forma
compleja y identificar sus elementos esenciales: a) derecho a acceder ante la
autoridad judicial para iniciar y sustanciar un proceso judicial; b) derecho a
presentar las pruebas, y objetar las presentadas por la parte contraria; c) derecho
a obtener una resolucin fundada en Derecho; d) derecho a acceder a los
recursos ordinarios o extraordinarios para impugnar las decisiones judiciales
ilegales; e) derecho a que el proceso concluya en un plazo razonable; y f) derecho
a que la sentencia ejecutoriada sea ejecutada. Caraterizar el contenido esencial,
del derecho de acceso a la justicia significa reconocer el papel central que
desempea al interior de las sociedades y de los sistemas jurdicos modernos, de
su buena prctica depende el ejercicio de otros derechos cruciales para la
construccin de los Estados democrticos.
conciliacin o la amigable composicin, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los
rbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C163 de 1999.
81
Lo que sin duda alguna, mayor seguridad jurdica y mejor posibilidad de proteccin nos proporciona es el
poder acudir ante un tribunal del Poder Judicial cada vez que creamos que est afectado, violado o amenazado
algo que pretendamos razonablemente como un derecho personal. Acceso a la justicia como sinnimo de
tribunal o juez unipersonal o colegiado. Marabotoo L. Jorge A. Un derecho humano esencial: el acceso a la
justicia. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
2003. P. 300.
82
Por lo tanto, una adecuada poltica de acceso a la justicia debe contemplar como objetivo la creacin de una
multiplicidad de mecanismos complementarios capaces de cubrir las diferentes necesidades de los diversos
grupos sociales excluidos, convirtiendo a cada uno de los instrumentos que lo integran en un remedio con
capacidad para subvertir la influencia de las barreras estructurales sociales, econmicas y culturales que pesan
sobre el grupo de poblacin al que dirigen su accin. Cuando hablamos de servicio pblico de justicia lo
hacemos desde el entendimiento de que la administracin de justicia es una de las funciones indelegables del
Estado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Manual de polticas pblicas para el
acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie materiales de trabajo UNDP. 2005. P.
13.

33

3.1. Es un derecho procesal fundamental.


Esta caracterstica ha sido definida bien normativamente, en su nominacin
constitucional como derecho de acceso a la justicia o bien como uno de los
derechos asociados con el acceso a la justicia como son el debido proceso, el
habeas corpus o el derecho a la doble instancia; por va de interpretacin los
tribunales constitucionales y los jueces de una manera hermenutica, han
identificado el derecho al acceso a la justicia como un derecho procesal
fundamental.
De manera general, se puede sostener que el derecho de acceso a la justicia,
tambin denominado como derecho a la tutela judicial efectiva, implica la
posibilidad de toda persona, independientemente de su condicin econmica,
social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular
pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales y, que
la resolucin pronunciada sea cumplida y ejecutada.
Conforme a lo anotado, el derecho de acceso a la justicia es analizado desde una
triple perspectiva: (i) el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad real de
las personas de llegar al sistema judicial, sin que existan obstculos para el
ejercicio de dicho derecho, (ii) lograr un pronunciamiento judicial de fondo que
solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieren cumplido con
los requisitos de admisin que establece la ley, y (iii) lograr que la resolucin
emitida sea cumplida y ejecutada, se entiende que si se acude a un proceso para
que se restablezca o proteja un derecho, un inters o un bien, en la medida en que
el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estar satisfecho.
Como derecho procesal fundamental es la garanta que tienen todas las personas,
a que sus derechos puedan ser defendidos de cualquier interferencia de otros
particulares y del Estado, mediante los rituales propios establecidos en las
diferentes legislaciones. Se afirma que es un derecho procesal, por cuanto la
mejor forma de hacer valer el derecho de acceso a la justicia, es a travs de los
diversos procedimientos diseados para la defensa de los derechos sustanciales.
3.2. Es un derecho prestacional.
Analizado como derecho prestacional, el acceso a la justicia se presenta como
una idea de igualdad, no slo en el plano econmico y la satisfaccin de las
necesidades fundamentales, sino tambin en el acceso a ciertos servicios bsicos,
entendiendo la justicia como un servicio pblico a cargo del estado.
En este mbito, como sostiene Cifuentes Muoz, el derecho de acceder a la
administracin de justicia, denominado en otras latitudes derecho a la tutela
judicial efectiva, tiene naturaleza prestacional, en cuanto que lo que se busca es
que el Estado despliegue la actividad judicial, respondiendo, a travs del proceso,
a las pretensiones que le formulan, las que deben resolverse con base en el
34

sistema de fuentes establecido y de manera independiente, imparcial y en un


trmino razonable, mediante una decisin de fondo motivada 83
El derecho de acceso a la justicia slo puede efectivizarse por los conductos
establecidos por el Estado. En ese sentido, si bien ese derecho se desarrolla
prestacionalmente, debido a la existencia de distintas condiciones materiales, as
como a la actividad continuada de conocimiento, resolucin y ejecucin efectuada
ante y por los rganos jurisdiccionales, no es menos cierto que esa vertiente
prestacional tiene carcter instrumental respecto al derecho fundamental, est en
manos del Estado especialmente en los poderes ejecutivo y legislativo el poder de
instrumentar econmica y administrativamente la garanta del derecho.
Para Rojas Es el Estado a quien le corresponde crear las condiciones materiales
para el ejercicio de ese derecho, pero ste, dada su complejidad, no puede ser
clasificado rgidamente dentro de los lmites de los derechos de libertad o de
prestacin, sino que existe consenso en la doctrina en sealar que la jurisdiccin
es el instrumento indispensable para la garanta de los derechos tanto de libertad
como de prestacin, sin desconocer que la tutela judicial, es la consecuencia
necesaria del contrato inicial de los ciudadanos con el poder, por que aparece ya
incluida en las primeras declaraciones del constitucionalismo.84
Teniendo en cuenta la compleja realidad social, econmica y poltica de cada pas,
en donde no todas las personas pueden acceder a la justicia en las mismas
condiciones, el Estado tiene el deber jurdico y poltico de garantizar ese derecho,
que se constituye en un medio imprescindible para lograr una menor desigualdad
social, toda vez que a travs de l se hacen efectivos los derechos de las
personas y de las colectividades. De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar
que un mejor acceso a la justicia es fundamental para cumplir con las metas de
democratizacin, institucionalizacin y legitimacin de la relacin entre sociedad y
Estado.
Para alcanzar esos objetivos es indispensable que el Estado garantice ese
derecho, pues, en la medida en que no lo haga con niveles aceptables de acceso,
confianza y eficiencia, se empieza a vivir el fenmeno de la justicia por mano
propia originada en la desconfianza e ineficiencia del aparato jurisdiccional. Con la
constitucin de los estados modernos, se atribuy a estos el monopolio en el
ejercicio de la fuerza y a la vez, el establecimiento de unas reglas tanto sobre los
actos de los asociados como sobre las actuaciones del Estado mismo; es decir, un
ordenamiento jurdico que estructura un Estado de Derecho y en l un rgano
encargado de la defensa y aplicacin de este ordenamiento, es decir, un sistema
de administracin de justicia.
83

Cifuentes Muoz, Eduardo. Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (Sntesis de la doctrina
constitucional), en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid. 1999. P. 276.
84
Rojas
lvarez,
Martha.
Derecho
de
acceso
a
la
Justicia,
www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/DAJ_MRA.pdf.

35

Conforme a lo anotado, la administracin de justicia es un servicio pblico85, es


decir, una actividad organizada por el Estado, que se realiza conforme a cierta
normatividad, y cuyo fin es satisfacer necesidades de carcter colectivo de manera
continua, uniforme y regular. Entonces, frente al derecho de acceso a la justicia,
existe una obligacin del Estado de instituir a la administracin de justicia como un
servicio pblico que debe ser accesible a todos los miembros de una comunidad.
Se entiende que para el real ejercicio del derecho de acceso a la justicia no es
suficiente la existencia de condiciones normativas y materiales para su acceso,
sino que es necesario que el rgano legislativo no establezca, en las leyes,
rigurosos formalismos para acceder a la jurisdiccin, que el ejecutivo defina y
ejecute polticas de acceso y que el rgano judicial no realice interpretaciones
restrictivas y formalistas del derecho que eviten una resolucin de fondo respecto
a las pretensiones de quienes acuden al rgano judicial.
3.3. Libre acceso al proceso.
Dada la imposibilidad de que todos los habitantes accedan a la justicia, por
diferentes motivos, principalmente de tipo econmico, se infiere que en principio,
el derecho de acceso a la justicia es libre de una manera formal, pero que al
momento de materializar este derecho, los ciudadanos se encuentran con diversos
obstculos que entorpecen la libertad de acceso a los procesos y procedimientos.
Frente a ello, es el rgano estatal el que tiene la obligacin de establecer criterios
para identificar y proteger a los habitantes menos favorecidos, de modo que las
diferentes condiciones polticas, jurdicas, sociales, culturales y econmicas que
permiten el acceso, se transformen en una aproximacin al ideal del principio de
igualdad de acceso a la justicia.
Libre acceso al proceso significa que las personas tengan la posibilidad de
acceder a los tribunales u otros rganos de decisin, en igualdad de condiciones
materiales, sin restricciones que hagan desistir al ciudadano de acudir ante los
diferentes medios de administracin de justicia. La imposicin de cauciones, la
exigencia de representacin por medio de abogado para acceder a los tribunales,
la legitimidad restringida, la ubicacin territorial de las sedes de los despachos
judiciales, entre otros, son consideradas como excepciones y barreras a la regla
general del libre e igualitario acceso a la justicia86.

85

Cuando hablamos de servicio pblico de justicia lo hacemos desde el entendimiento de que la


administracin de justicia es una de las funciones indelegables del Estado. La naturaleza de funcin estatal de
la administracin de justicia implica una vertiente prestacional de servicios a la ciudadana que debe estar
orientada en su funcionamiento por los principios de universalidad, igualdad, gratuidad, celeridad,
continuidad, adaptabilidad, integridad y calidad. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD.
Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia. Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Serie
Materiales de Trabajo UNDP. 2005. P. 14.
86
Valencia H. Javier Gonzaga, Peralta Beatriz, Zuluaga Beatriz. El acceso a la justicia en el Departamento de
Caldas. Revista Jurdicas. Universidad de Caldas. Vol. 3 No. 1. Enero-junio 2006. P. 73-108.

36

Si bien en las Constituciones y en los Tratados Internacionales se consagra el


libre acceso a la justicia para todas las personas, podemos encontrar mltiples
estudios en la sociologa del derecho87, que demuestran que de la consagracin
formal del acceso igualitario a la justicia, a la realidad de su aplicacin hay una
considerable diferencia y se requiere de una labor intensa de los Estados para
poder minimizar el abismo que separa a los ms pobres del acceso a la justicia.
3.4. Pronunciamiento judicial sobre el fondo de la pretensin.
En el plano procesal, es necesario que el derecho de acceso a la justicia sea
interpretado ampliamente por los jueces y tribunales que deben conocer, tramitar y
resolver las demandas y recursos, con la finalidad de subsanar los defectos
procesales, evitando su rechazo. En este sentido, el derecho de acceso a la
justicia propone el antiformalismo, bajo la idea de que el proceso es slo un
instrumento para hacer efectivo un derecho sustancial y para garantizar la vigencia
de los dems derechos humanos.
Las decisiones que tomen los operadores judiciales deben ser tiles e idneas
para proteger los derechos afectados, el juez debe considerar siempre la
posibilidad de que su decisin debe ser de fondo, es decir, que la sentencia
servir para definir la controversia puesta por las partes en manos de un tercero,
que los ciudadanos consideren que la sentencia, as no los favorezca, termin un
pleito que sin la intervencin de la justicia, no hubiera podido ser resuelta. Esta es
la eficacia no slo material, sino simblica del fallo, en tanto aparece ante las
partes y ante la sociedad como la realizacin de la justicia en un caso concreto.
Lo anterior quiere decir que la posibilidad de acceder a los jueces, implica tambin
que las decisiones que se tomen sean motivadas de acuerdo al esquema poltico y
jurdico vigente88, y que se hagan efectivas en la vida diaria de las personas. Las
sentencias de los jueces deben estar de acuerdo al avance social, poltico y
87

Para Galanter Gracias a las diferencias en su tamao y en sus recursos y a las diferencias en el estado del
derecho, algunos de los actores sociales tienen muchas oportunidades de usar los juzgados para presentar y
defender demandas, mientras que otros lo hacen slo rara vez. Galanter Marc. Porqu los poseedores salen
adelante: Especulaciones sobre los lmites del cambio jurdico. En Garca Villegas Mauricio. Sociologa
jurdica. Teora y sociologa del derecho en Estados Unidos. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
2001. P. 72. En este mismo sentido las investigaciones sobre justicia de los socilogos Abel, Curran,
Felsteiner, Kagan, Mayhew, Sarat de la escuela Law and Society en Estados Unidos. En Colombia las
investigaciones de Garca Villegas Mauricio y Santos, Boaventura De Sousa. El caleidoscopio de las justicias
en Colombia. Bogot: Siglo del Hombre. 2001. Garca Villegas Mauricio, Rodrguez Garavito Csar A.,
Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos. Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia.
Bogot. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DJS). Editorial Norma. 2006.
88
Cuando el funcionamiento de la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las partes
y de la opinin pblica, no basta indicar que la adhesin se ha tomado bajo la cobertura de la autoridad de una
disposicin legal. Hay adems que demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la
autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez justifique mediante una argumentacin
adecuada como ha usado su autoridad y su poder. (..) En una sociedad democrtica, es imposible mantener la
visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del
soberano. Para funcionar eficazmente el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la
coaccin. Perelman Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica. Madrid. Civitas. 1988. P. 207 y 231.

37

jurdico de la sociedad en la cual se producen89. La administracin de justicia y los


jueces no se pueden quedar rezagados ante las profundas transformaciones de
las relaciones econmicas, polticas y sociales90. Los cambios en las formas
jurdicas de las sociedades complejas, requieren de cambios normativos y de
actitud de los operadores judiciales, coherentes con la sociedad actual que
evoluciona rpidamente, se deben dejar atrs el anacronismo en la interpretacin
de las normas, el culto por lo formal y lo ritual, para darle respuesta a los pedidos
de justicia de las personas, interpretando las normas y el derecho, de acuerdo con
la realidad poltica y jurdica en que fueron expedidas.
3.5.

Derecho de acceso a los recursos previstos por la ley.

El derecho a la presentacin de los recursos y el derecho a la segunda instancia,


forman parte del complejo derecho de acceso a la justicia, han sido incorporados
en las constituciones modernas y en los convenios y pactos internacionales sobre
derechos humanos, especialmente despus de la segunda mitad del siglo XX.
La decisin de las autoridades de no dar trmite a los recursos establecidos en las
normas, privando a las partes de la posibilidad de controvertir una decisin con la
que discrepan, vulnera su derecho al debido proceso en sus elementos del
derecho a la defensa, a recurrir del fallo judicial ante el superior en grado, y se
produce una afectacin de los derechos procesales, por cuanto se deniega el
acceso a la justicia.
El derecho a la presentacin de recursos ante el mismo funcionario que profiri la
providencia o ante uno de superior categora en el caso de la segunda instancia o
a recursos como el de revisin o casacin, dan al ciudadano la garanta de una
segunda opinin o interpretacin de los hechos, las pruebas y las normas con las
que se controvierte un derecho. El derecho procesal de presentar recursos est
inserto en el complejo derecho de acceso a la justicia como guardin de los
89

Durante mucho tiempo, la elaboracin de las sentencias judiciales estuvo regida primordialmente por varias
mximas del formalismo jurdico. En tal sentido, deban recoger con claridad lo previsto en las leyes,
aplicarlo al caso concreto de manera neutral, ser lo ms claras posibles y, cumplidos los recursos pertinentes,
hacer curso a cosa juzgada. Desde este enfoque, las sentencias eran la mxima expresin del poder judicial del
Estado y su valor radicaba en resolver un caso concreto y poner fin a los litigios. Cumplir las formas en la
construccin y aplicacin del derecho, se consideraba la manera concreta de expresar y a la vez respetar el
Estado de Derecho. Esta nocin de sentencias formalmente adecuadas ha sido cuestionada por aquellos
entendimientos del Estado de Derecho ligados a la defensa de los derechos. Segn estos, toda la accin del
Estado debe ser evaluada a la luz del respeto y la debida garanta de los derechos individuales, sociales y
colectivos. Uprinmy Rodrigo, Jaramillo Juan, Botero Catalina, Herreo Libardo. Estado, derecho y
sentencias. Seguridad jurdica y garantismo. Bogot. Instituto latinoamericano de servicios legales
alternativos. 2007. P.7.
90
Sin lugar a dudas, la responsabilidad de jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
constituye un pilar esencial de una concepcin democrtica de la jurisdiccin, pues el juzgador
necesariamente es responsable de su actuacin frente al conjunto de la sociedad, ante las partes litigantes, e
incluso ante los rganos jurisdiccionales superiores. Al respecto, no hay que olvidar que el instrumento
fundamental para articular la exigencia de responsabilidad a jueces y magistrados es la motivacin de la
sentencia. Colomer Hernndez Ignacio. La motivacin de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y
legales. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2002. P. 8.

38

posibles excesos o interpretaciones errneas que los juzgadores llegaren a tener


en el transcurso del proceso91. El recurso de nulidad es una institucin jurdica
importante para el derecho de acceso a la justicia, confiere potestades a las partes
para pedir que se enderece un procedimiento que ha sido adelantado sin los
formalismos establecidos o contrariando el sistema jurdico.
Para Couture: 1.- Los recursos son medios de fiscalizacin entregados a la parte,
es decir, el error en el proceso, sea de forma o fondo, es corregido a peticin del
afectado, y si no impugna el acto, ste se subsana. Es por ello que la impugnacin
debe ser, adems oportuna; 2.- Los recursos no son solo una forma de enmendar
vicios de la parte, sino que adems funcionan por actuacin del tribunal, sea el
mismo como ocurre en la reposicin o bien por el superior, como ocurre con la
apelacin.92
Los recursos procesales son un conjunto de herramientas muy importantes para
asegurar la eficacia del derecho de acceso a la justicia, una vez los ciudadanos
han accedido a los tribunales, se tiene la potestad de estar vigilante a que las
decisiones que se tomen en el transcurso del proceso sean acordes con el
ordenamiento jurdico establecido y que no se violen los otros principios
consagrados para el proceso.
3.6.

Derecho a la ejecucin de las sentencias y resoluciones


ejecutoriadas.

Pronunciada la resolucin, la misma debe ser ejecutada, por cuanto de nada


servira haber accedido a la justicia y logrado una resolucin sobre el fondo, si
sta no es cumplida. La ejecucin debe ser solicitada al mismo juez que pronunci
el fallo, pues es esa autoridad judicial la que debe utilizar todos los medios
previstos por la ley para el cumplimiento de sus propias sentencias. La decisin
que se tome debe ser pronta y cumplida.
Este derecho es una ms de las mltiples facetas que tiene el derecho de acceso
a la justicia en tanto es esencia de la funcin judicial juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado. El derecho de ejecucin de las sentencias es sin duda esencial en el
derecho de acceso a la justicia93, pues slo cuando se cumple el mandato del
juez, se alcanza la plenitud y eficacia funcional del proceso.
91

El derecho a la tutela judicial efectiva cobija la real vigencia de ciertos principios procesales insoslayables
(audiencia o contradiccin, igualdad de las partes, derecho de defensa) y la efectividad de muchos derechos
procesales: A la interposicin, a la admisin y tramitacin de demandas y de recursos y a la realizacin eficaz
de ciertos actos. Oliva Andrs, Diez-Picazo G. Ignacio. Derecho procesal. Introduccin. Madrid. Centro de
Estudios Ramn Aceres. 2004. P.432.
92
Couture Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial De palma. Buenos Aires. 1993. P.
350.
93
El derecho a la tutela judicial incorpora tambin, por ello, el derecho a la ejecucin de la resolucin de
fondo obtenida. La tutela judicial incluye, pues, el derecho de quien ha sido favorecido por la resolucin de
fondo ha ser repuesto en sus derechos y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido. Tambin en
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales es aplicable el principio pro actione, de forma que
deben, en principio, ser ejecutadas en sus estrictos trminos. De esta suerte, la decisin de no ejecutar una

39

Una providencia judicial cuya ejecucin sea efectiva, afecta no solamente a las
partes, sino que tiene efectos ante los dems miembros de la sociedad, refuerza la
confianza y legitimidad de la institucionalidad, genera confianza en el derecho y en
la eficacia del sistema jurdico y del aparato judicial para solucionar conflictos
sociales, aleja las posibles soluciones privadas de los conflictos.
3.7.

Debe hacerse mediante un procedimiento.

Una vez que se accede al proceso, ste debe estar dotado de todas las garantas
con la finalidad de que las partes sean sometidas a un debido proceso, en el que
ejerzan sus derechos y garantas constitucionales, siendo obligacin del
funcionario judicial precautelar la igualdad sustancial de las partes y pronunciar la
decisin judicial de manera fundamentada, en un trmino razonable.
El debido proceso implica que se cumpla con una ritualidad preestablecida en las
normas adjetivas, en sus distintas etapas el proceso trata de darle cumplimiento a
los derechos de las personas y obedece a unos principios-derechos como la
igualdad de las partes, de oportunidad, preclusin, controversia e imparcialidad.
En los sistemas jurdicos modernos las normas procedimentales cumplen un papel
muy importante en la concrecin de los derechos sustanciales, de la forma ms
detallada, los juristas y legisladores se han encargado de definir una arquitectura
procesal que d cuenta de las diferentes etapas, para que las partes y sus
apoderados tengan una visin clara y precisa de la ruta que van a seguir para la
solucin de su controversia, en los estados democrticos modernos no existen
procedimientos ocultos o ad hoc.
La preexistencia de un procedimiento y de ciertas ritualidades otorga a las partes y
al aparato judicial una seguridad jurdica que garantiza el cumplimiento de los
otros principios contenidos en el derecho de acceso a la justicia.
3.8.

Puede ser regulada por la ley en cuanto a mecanismos,


condiciones y requisitos para su ejercicio.

Adems de la consagracin del derecho fundamental al acceso a la justicia, el


Estado establece una serie de mecanismos, condiciones y requisitos para su
ejercicio que van desde el rango constitucional y legal, hasta su consagracin en
instrumentos jurdicos internacionales. Se regula en la Constitucin los derechos a
la igualdad, a la libertad, a un juicio justo, al habeas corpus, a la segunda

sentencia es potencialmente conculcadora del derecho a la tutela judicial; y es en todo caso


constitucionalmente invlida la mera inejecucin o la no resolucin sobre el fondo de la pretensin de
ejecucin. Garca Morillo, Joaqun. Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Editorial Tirant Lo
Blanch. 2000. P. 132.

40

instancia, en la ley se regulan con detalle las diferentes formas y ritualidades de


los procesos.
Igualmente se reglamenta por parte del Estado, no slo el acceso a la justicia, a
los tribunales, sino otros mecanismos de solucin de controversias de tipo
prejudicial94, que quieren acercar cada vez ms a las personas a instrumentos
ms expeditos para la solucin de los conflictos. Dependiendo del nivel cultural,
econmico y social de los pueblos, los estados definen polticas pblicas que van
desde la desjudicializacin de determinados conflictos y conductas, hasta la
judicializacin de otras.95
En los pases de tradicin jurdica romano-germnica, la tendencia es a la
regularizacin constante y abundante de las formas de acceder a la justicia, en
tanto la fuente ms importante del derecho es la ley.
3.9.

Debe ser gratuita.

Una de las caractersticas del derecho de acceso a la justicia, que deriva del
Estado Social Democrtico de Derecho, es la gratuidad de la justicia, que junto a
la publicidad, celeridad y probidad en los juicios son condiciones esenciales de la
administracin de justicia. En ese contexto, la gratuidad es, en esencia, la
condicin para hacer realidad el acceso a la justicia en condiciones de igualdad,
pues la situacin econmica de las partes no puede colocar a una de ellas en
situacin de privilegio frente a la otra, ni propiciar, consiguientemente la
discriminacin96, la gratuidad de la justicia, tiene como objetivo facilitar el acceso al
sistema judicial a quienes carecen de recursos econmicos.

94

La actuacin fuera del marco de la actividad de los tribunales incluye distintos mecanismos: Mediacin,
negociacin, conciliacin, arbitraje tradicional, nuevo arbitraje, evaluacin previa, expertos neutrales, justicia
comunitaria, defensor del pueblo, sistemas normativos e instancias tradicionales de aplicacin de los mismos
y todos aquellos que no implican la intervencin de un tribunal. Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos
Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P. 22.
95
En algunos pases de Amrica Latina se desarrollaron sistemas de justicia informal entendidos
como formas de resolucin de conflictos que se aplican fuera del aparato formal de justicia, pero
con autorizacin del ordenamiento jurdico. Estos sistemas paralelos han sido utilizados no solo
como parte del reconocimiento y jerarquizacin de las culturas minoritarias sino tambin para
facilitar el acceso a la justicia a ciertas comunidades, particularmente en reas rurales. En Colombia
son reconocidas constitucionalmente la jurisdiccin de paz y la jurisdiccin indgena (art. 246 y 247).
Igualmente en la Constitucin peruana se reconocen los sistemas de justicia informales (art. 149).
96
En cuanto a la gratuidad, sta no ha de ser interpretada en el sentido de que el Estado tenga la obligacin
de proveer un servicio jurdico gratuito a todos sus habitantes. En el caso de la prestacin de asistencia
jurdica se cumple con la exigencia de la gratuidad siempre y cuando el costo que asuma el Estado sea
suficiente como para que ninguna persona abandone su pretensin porque el servicio le resulte demasiado
oneroso. La gratuidad del servicio, en sentido estricto, nicamente estar reservada a aquellos individuos para
los que hasta el mnimo costo suponga una carga excesiva. Por ello, el sistema pblico tiene que ser gratuito
pero subsidiado. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Manual de polticas pblicas para el
acceso a la justicia, Amrica Latina y el Caribe. Buenos Aires. Ediciones del Instituto Talcahuano. 2005. P.
18.

41

El principio de gratuidad de la administracin de justicia, consiste en que los


litigantes no deben pagar ningn emolumento, sueldo o retribucin alguna a los
operadores de justicia, porque es el Estado el que, al ser el encargado de dirimir
las controversias, se hace cargo de tal retribucin.
Existen otra serie de costas o gastos a cargo de los litigantes que se generan en el
curso de un proceso como los honorarios de los abogados, los honorarios de los
peritos, las expensas de las diligencias judiciales que se realicen fuera del
despacho de los jueces, la prctica de pruebas periciales en laboratorios y otros
gastos que muchas veces desvirtan el tema de la gratuidad de la justicia.
Los estados han establecido mltiples formas de eliminar o por lo menos
minimizar estas barreras para equilibrar el acceso a la justicia, tales como el
establecimiento de las figuras del amparo de pobreza, los abogados de los pobres,
los abogados probono, los defensores pblicos, las prcticas profesionales de los
estudiantes de los ltimos aos de derecho, entre otros.
4. EL RECONOCIMIENTO PLANETARIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
JUSTICIA Y LOS INSTRUMENTOS JURDICOS INTERNACIONALES.
El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado estndares
sobre el derecho a contar con recursos judiciales y de otra ndole que resulten
idneos y efectivos para reclamar por la vulneracin de los derechos
fundamentales. En tal sentido, la obligacin de los Estados no es slo negativa de no impedir el acceso a esos recursos- sino fundamentalmente positiva, de
organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan
acceder a esos recursos, para lo cual los Estados deben remover los obstculos
normativos, sociales o econmicos que impiden o limitan la posibilidad de acceso
a la justicia.97
En el marco de las relaciones internacionales y de los organismos multilaterales,
se han celebrado mltiples reuniones en donde el tema del acceso a la justicia ha
sido abordado desde diversas pticas, especialmente desde la parte instrumental
y garantista, es decir, revisando el conjunto de instrumentos con que deben de
contar los ciudadanos para acceder a la justicia, as como las formas como los
estados van a garantizar que ese derecho sea efectivo. De las reuniones han
salido mltiples convenios, pactos y convenciones en donde los estados firmantes
se obligan a cumplir con estos mandatos y a realizar acciones concretas para
poner en marcha los instrumentos y garantas.
Las ms importantes declaraciones internacionales consagran el derecho de
acceso a la justicia, si bien no en todos se hace con la misma nominacin de este
97

Organizacin de los Estados Americanos. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El acceso a la


justicia como garanta de los Derechos econmicos, sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por
el sistema Interamericano de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, Doc. 4, 7 septiembre 2007. P. 1.

42

derecho, podemos afirmar que algunos artculos tienen referencia explcita y otros
referencia implcita a este derecho.
4.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Esta declaracin de la Organizacin de Naciones Unidas, fue adoptada y
proclamada por la Resolucin de La Asamblea General 217 A (iii) del 10 de
diciembre de 1948.
En su artculo 8 se establece que Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la
ley. 98
En el artculo 10 se establece que: Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con plena justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.99 Esta
disposicin se complementa con el artculo 7 que indica Todos son iguales ante
la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen
derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin
y contra toda provocacin a tal discriminacin100, y el artculo 11 de la misma
Declaracin, se regula la igualdad de proteccin de las personas ante la ley y las
garantas de defensa penal.
Se estipula en el Artculo 11: 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a
que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa. 2. Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el Derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito101.
4.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Este pacto adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por La Asamblea
General en su resolucin 2.200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, adoptado en

98

Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible


http://www.un.org/es/documents/udhr/.
99
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.
100
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.
101
Declaracin universal de los derechos humanos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible
http://www.un.org/es/documents/udhr/.

en
en
en
en

43

la misma fecha, cuya entrada en vigor fue el 23 de marzo de 1976, consagra en su


Artculo 3102:
3.- Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, an cuando tal violacin
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones
oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollar las
posibilidades de recurso judicial;
c) Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso. 103
En el mismo sentido en el artculo 14. 1, se consagra expresamente este derecho:
Artculo 14:
1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las
debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de
carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos
u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden
pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija
el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los
casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley.
3.- Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

102

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.
103
Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en
http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

44

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en


forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra
ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o
ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados
en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o
no
habla
el
idioma
empleado
en
el
tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable.
4.- En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos
penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular
su readaptacin social.
5.- Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que
el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6.- Cuando una sentencia condenatoria firme, haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o
descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error
judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se
demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido.
7.- Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada pas104.
El artculo 15 consagra igualmente otros derechos inherentes al acceso a la
justicia, especialmente definidos al momento de la comparecencia a juicio.
Se dispone en el artculo 26:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a
igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y
garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
104

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

45

polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,


nacimiento o cualquier otra condicin social.105
Un avance importante en el tema del acceso a la justicia internacional es la
creacin en el artculo 28 de este pacto, del Comit de Derechos Humanos, con
funciones de seguimiento del avance o retroceso de los compromisos asumidos
por los estados en este pacto, de consulta y conciliacin.
1.4.3. Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.
Promulgado por el Consejo de Europa en Roma el 4 de Noviembre de 1950, fue
ratificado por Espaa el 26 de septiembre de 1979, y publicado en el Boletn
Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979.
Determina en sus artculos 5, 6 y 7 las formas y procedimientos de acceso a la
justicia, se destaca especialmente lo establecido en el artculo 6.
Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente
y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,
establecido por La Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada
pblicamente, pero el acceso a La Sala de Audiencia puede ser prohibido a la
prensa y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la
moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una sociedad
democrtica, cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida
privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida considerada
necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad
pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente declarada.
3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:
a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y
detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada
contra l;
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de
su defensa;
c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y,
si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un
105

Pacto internacional de derechos civiles y polticos. Consultado el 12 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm.

46

abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;


d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a
obtener la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor
en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;
e) a ser asistido gratuitamente de un intrprete, si no comprende o no habla la
lengua empleada en La Audiencia106.
En el Artculo 13 se establece el derecho a la tutela efectiva, como uno de los ms
importantes derechos vinculados al acceso a la justicia.
Artculo 13. Derecho a un recurso efectivo.
Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesin de un recurso
efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violacin haya sido
cometida por personas que acten en el ejercicio de sus funciones oficiales.107
En el artculo 19 se establece de manera permanente, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que
resultan para las Altas partes Contratantes del Convenio y sus Protocolos. En sus
artculos posteriores del 19 al 51 se regulan la composicin, competencias y
funcionamiento del Tribunal.
4.4. Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos, suscrita
en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en La Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos). Se estableci en esta
Convencin un marco jurdico vinculante para los pases firmantes que otorga
derechos para las personas y genera obligaciones para los pases del sistema
interamericano coherentes con los valores universales del respeto a la dignidad
humana y de los derechos fundamentales.
Artculo 8. Garantas Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.108
106

Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en


http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf.
107
Convenio europeo de los derechos humanos. Consultado en noviembre 12 de 2009. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1249.pdf.
108
Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en
http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

47

El derecho de acceso a la justicia, adems de estar reconocido en el art. art. 8.1.,


tambin lo encontramos en el artculo 24 que establece la igualdad ante la ley al
decir Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.109
En el art. 25 de La Convencin, se establece la obligacin positiva del Estado de
conceder a todas las personas bajo su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo
contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. La norma dispone:
Artculo 25. Proteccin Judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por La Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del
Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin
en que se haya estimado procedente el recurso. 110
Segn estas disposiciones, los Estados no deben interponer obstculos para que
las personas acudan a los jueces o tribunales en busca de proteccin a sus
derechos. En ese sentido, cualquier norma o medida estatal que dificulte el acceso
a la justicia, y que no est justificada por necesidades razonables de la propia
administracin de justicia, debe entenderse como contraria a las citadas normas
internacionales.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha catalogado al derecho de
acceso a la justicia como un derecho fundamental, al sealar que ....el acceso a
la jurisdiccin de parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan
deviene en un derecho fundamental del ciudadano y cobra particular importancia
en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal, tambin ha destacado que:
El derecho a un proceso judicial independiente e imparcial implica no slo el
derecho a tener ciertas garantas observadas en un procedimiento ya instituido;
tambin incluye el derecho a tener acceso a los tribunales, que puede ser decisivo
109

Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en


http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.
110
Convencin americana sobre derechos humanos. Consultado en noviembre 13 de 2009. Disponible en
http://www.cidh.org/Basicos/Basicos2.htm.

48

para determinar los derechos de un individuo....10, y que ...Los tribunales, como


mecanismo principal para interpretar y aplicar la ley, desempean una funcin
fundamental para asegurar la efectividad de todos los derechos y libertades
protegidos.111
Por su parte, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dispuesto, que
para el cumplimiento de lo dispuesto por el art. 25 de La Convencin, no es
suficiente la existencia formal de recursos, sino que estos deben ser los
adecuados y efectivos para resolver la situacin jurdica infringida. Conforme a
ello, cualquier norma o medida que impida usar el recurso previsto en la
legislacin interna, constituye una violacin del derecho de acceso a la justicia.
Las deficiencias del sistema judicial y de la administracin de justicia reducen la
posibilidad del individuo de tener acceso a la justicia en todas las esferas de la
vida. 112
4.5. Convencin Americana Sobre Derechos Econmicos,
Sociales.

Culturales y

Conocida como Protocolo adicional a La Convencin americana sobre derechos


humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, o Protocolo
de San Salvador.113 En este instrumento internacional se amplan los derechos
establecidos en La Convencin americana de derechos humanos incluyendo los
derechos a la seguridad social, el derecho a la salud, derecho al trabajo y el
derecho a un medio ambiente adecuado entre otros.
Dado el escaso reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales
en La Convencin Americana, en 1988 algunos Estados de La OEA suscribieron
el Protocolo de San Salvador. El Protocolo entr en vigor diez aos despus de
haberse suscrito y hasta el momento diecinueve Estados lo han firmado y trece de
stos lo han ratificado.114 La importancia del Protocolo es indudable pues
represent el punto culminante de un movimiento de concientizacin en el
continente americano, paralelo a la evolucin similar dada en el mbito de las
Naciones Unidas y en el Sistema Europeo, en pro de la proteccin ms eficaz

111

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Ecuador. Consultado del 10 de noviembre de 2009. Disponible en http://www.cidh.org/countryrep/Ecuadorsp/Resumen.htm.
112
Fix Fierro, Hctor y Lpez Aylln, Sergio, El acceso a la justicia en Mxico. Una reflexin
mutidisciplinaria, en Justicia, Memorial del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo I,
Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2001. P. 11 y ss.
113
Protocolo Adicional a La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, suscrito el 17 de noviembre de 1988; entr
en vigor el 16 de noviembre de 1999 al recibir la onceava ratificacin.
114
Los Estados que han ratificado el Protocolo son Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay. Tambin lo han suscrito, pero
no ratificado an: Bolivia, Chile, Hait, Nicaragua, Repblica Dominicana y Venezuela.

49

internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales.115En relacin con


el ambiente el avance fue crucial, pues el Protocolo reconoce expresamente el
derecho al ambiente sano (artculo 11), constituyndose en el primer instrumento
internacional en hacerlo.
Si bien el reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), fue un importante avance, su efectiva exigibilidad y justiciabilidad es un
elemento por desarrollar. De hecho, el Protocolo slo reconoce la posibilidad de
exigir directamente mediante peticiones individuales los derechos sindicales
(artculo 8) y los relacionados con la educacin (artculo 13). El resto de los
derechos, incluyendo el de un ambiente sano, podrn exigirse slo mediante la
vinculacin con otros derechos reconocidos en la Convencin Americana o las
convenciones y protocolos que la desarrollan.116
En su artculo 19 se establecen los Medios de Proteccin, destacando el numeral
6 que establece:
En el caso de que los derechos establecidos en el prrafo a) del artculo 8 y en el
artculo 13 fuesen violados por una accin imputable directamente a un Estado
parte del presente Protocolo, tal situacin podra dar lugar, mediante la
participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y cuando
proceda de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicacin del
sistema de peticiones individuales regulado por los artculos 44 a 51 y 61 a 69 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 117
Hay una relacin directa entre la idoneidad de los recursos judiciales disponibles y
la posibilidad real de exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales. Sobre el particular, tanto la Corte IDH como la CIDH han comenzado a
precisar aquellos elementos que componen el derecho al debido proceso
consagrado en el artculo 8.1 de la Convencin Americana respecto a los
procedimientos de ndole social, que presentan algunas caractersticas
diferenciales respecto de otros procedimientos criminales o civiles, adems de
compartir tambin algunos rasgos comunes.118 La justicibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales ante las cortes internacionales an tiene que
recorrer un largo camino, para que sean tenidos en cuenta de manera
independiente y sin conexidad con otros derechos humanos.

115

Canado Trindade, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Chile. Editorial
Jurdica de Chile. 1998. P. 109.
116
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente, AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 18.
117
Convencin americana sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Consultado el 13 de noviembre
de 2009. Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html.
118
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Mxico 2008. P. 4.

50

4.6. Carta de Derechos Fundamentales de La Unin Europea.


En el sistema comunitario encontramos referencia al acceso a la justicia en la
Carta de Derechos Fundamentales en su captulo VI llamado Justicia, en sus
artculos 47 a 50, igualmente podemos rastrear otras disposiciones favorables al
acceso a la justicia, destacando los artculos siguientes:
Artculo 41. Derecho a una buena administracin.
1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y rganos de la Unin traten
sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.
2. Este derecho incluye en particular: - el derecho de toda persona a ser oda
antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte
desfavorablemente, - el derecho de toda persona a acceder al expediente que le
afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del
secreto profesional y comercial, - la obligacin que incumbe a la administracin de
motivar sus decisiones.
3. Toda persona tiene derecho a la reparacin por la Comunidad de los daos
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de
conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros.
4. Toda persona podr dirigirse a las instituciones de la Unin en una de las
lenguas de los Tratados y deber recibir una contestacin en esa misma
lengua.119
Artculo 42. Derecho de acceso a los documentos.
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos
del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin.120
Artculo 43. El Defensor del Pueblo.
Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del
Pueblo de la Unin los casos de mala administracin en la accin de las
instituciones u rganos comunitarios, con exclusin del Tribunal de Justicia y del
Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.121
Artculo 44. Derecho de peticin.
119

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
120
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
121
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

51

Todo ciudadano de la Unin o toda persona fsica o jurdica que resida o tenga su
domicilio social en un Estado miembro tiene el derecho de peticin ante el
Parlamento Europeo. 122
Artculo 47. Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.
Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de La
Unin hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las
condiciones establecidas en el presente artculo.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente y
dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido
previamente por la ley. Toda persona podr hacerse aconsejar, defender y
representar.
Se prestar asistencia jurdica gratuita a quienes no dispongan de recursos
suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la
efectividad del acceso a la justicia.123
Artculo 48. Presuncin de inocencia y derechos de la defensa.
1. Todo acusado se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido
legalmente declarada.
2. Se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa.124
Artculo 49. Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las
penas.
1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento
en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho
nacional o el derecho internacional. Igualmente no podr ser impuesta una pena
ms grave que la aplicable en el momento en que la infraccin haya sido
cometida. Si, con posterioridad a esta infraccin, la ley dispone una pena ms
leve, deber ser aplicada sta.
2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de
una accin o una omisin que, en el momento de su comisin, fuera constitutiva
de delito segn los principios generales reconocidos por el conjunto de las
naciones.
3. La intensidad de las penas no deber ser desproporcionada en relacin con la
infraccin.125
122

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
123
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
124
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.

52

Artculo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el
mismo delito.
Nadie podr ser acusado o condenado penalmente por una infraccin respecto de
la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unin mediante sentencia penal
firme conforme a la ley.126
Artculo 53. Nivel de proteccin.
Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr interpretarse como
limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos, en su respectivo mbito de aplicacin, por el Derecho de la Unin, el
Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la
Unin, la Comunidad o los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
as como por las constituciones de los Estados miembros.127
5. EL ACCESO A LA JUSTICIA EN LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES.
El derecho y los derechos en la poca contempornea han sufrido grandes
transformaciones que rebasan los nichos de los territorios nacionales en una
interaccin constante entre lo nacional y lo internacional; la globalizacin del
derecho128 es hoy en da una realidad que implica muchas reas del derecho,
rebasando los estrechos marcos que la tradicin jurdica reconoce como derecho
internacional pblico y derecho internacional privado. Estas dos categoras o
agrupaciones de formas jurdicas hoy se han visto desbordadas por la realidad
jurdica de los intercambios trasnacionales de bienes, capitales, personas, efectos
ambientales, etc. La irrupcin de nuevas realidades jurdicas como el comercio
electrnico, el derecho ambiental, el derecho internacional humanitario, el derecho
internacional de los derechos humanos129, entre otros, nos hace pensar en la
125

Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.


Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
126
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
127
Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea. Consultado en noviembre 13 de 2009.
Disponible en http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_es.pdf.
128
Las fuerzas internacionales no son una creacin mstica, sino prcticas concretas de mltiples agentes,
incluyendo los abogados que actan en una lentitud de sistemas nacionales: En el derecho, como en otros
campos, no hay una lnea clara entre lo internacional y lo nacional. Por lo tanto, lo global y lo nacional
estn interpenetrados, y deben ser estudiados como un todo. Delazay Ives, Trubek David M. La
reestructuracin global y el derecho, internacionalizacin de los campos jurdicos y la creacin de los
espacios trasnacionales, en Pensamiento Jurdico No 1. 1994. Facultad de derecho, ciencias polticas y
sociales. Universidad Nacional de Colombia. 1994. P. 9.
129
Para Santos [..] en los ltimos aos hemos presenciado un enorme fortalecimiento de la dimensin
internacional de los derechos humanos y de las luchas sociales en su defensa, al mismo tiempo que, con la
globalizacin neoliberal de la economa han surgido poderosos actores internacionales privados (empresas
multinacionales e instituciones financieras internacionales), cuyas acciones pueden dar lugar a violaciones

53

necesidad de comprender el derecho con otras interacciones, en un derecho ms


interdisciplinario, un derecho pensado en red.
La globalizacin del derecho130 obliga tambin a una juridicidad global y a unas
instancias e instituciones globales que dan respuesta a nuevos problemas sociales
globales y trasnacionales. La instalacin de los Tribunales Internacionales de
Justicia responde a las nuevas realidades sociales y jurdicas, que emergen de la
alta complejizacin de las sociedades modernas.
El derecho de acceso a la justicia asume un contenido internacional,
especialmente con la negociacin y aceptacin de los pactos y acuerdos
internacionales que reconocen derechos humanos exigibles y aplicables en
cualquier momento y en cualquier parte por los individuos del gnero humano,
quiere decir lo anterior, que el acceso a la justicia que slo se reconoca en el
territorio soberano de los Estados, hoy toma una condicin supranacional, no slo
en su reconocimiento formal en las convenciones, pactos y tratados, sino en su
exigencia ante los rganos internacionales de proteccin como los comits o
comisiones de derechos humanos y ante los tribunales internacionales.
El establecimiento de los Tribunales Internacionales de Justicia implica una
aceptacin por los Estados y por los particulares de instancias supranacionales
para que decidan asuntos y hechos ocurridos en sus territorios, que la ley o los
tribunales nacionales no resolvieron satisfactoriamente, en otras palabras, no
hicieron justicia, y que posteriormente, los fallos van a tener efectos jurdicos y
econmicos directos en el Estado afectado.
El acceso a la justicia en los tribunales internacionales lo tenemos que
comprender en dos pocas muy marcadas dentro de la evolucin de los tribunales
internacionales, especialmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el
Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, tomamos estos dos tribunales por
ser paradigmticos en la comprensin de la consolidacin del acceso a la justicia y
especialmente del derecho del acceso a la justicia internacional.
La primera poca que se ubica desde la conformacin de los tribunales mediante
los actos convencionales, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos (Tratado
de Roma 1950) y Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San
Jos, 1963), hasta mediados de los noventas, poca en la cual el derecho de
acceso a la justicia para las personas era casi nulo131, en tanto, slo podan acudir
masivas de los derechos humanos. Santos Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho. Universidad
Nacional de Colombia. ILSA. Bogot. 2003. P. 16.
130
Sobre la globalizacin del derecho: Santos Boaventura de Sousa. La globalizacin del derecho,
Universidad Nacional de Colombia. ILSA. Bogot. 2003; Twining William. Derecho y globalizacin.
Universidad de los Andes. Pontificia Universidad Javeriana. Instituto Pensar. Siglo del Hombre Editores.
Bogot. 2005.
131
De nuevo puede observarse como la eficacia del mecanismo previsto por el CEDH quedaba en manos de
los Estados Parte, en tanto que eran ellos los que decidan someterse, en su caso, a la jurisdiccin del TEDH
tras aceptar expresamente la competencia facultativa de esta instancia internacional. Si se reconoca la

54

a los tribunales internacionales los Estados en su calidad de demandados y en


una aparente representacin de los ciudadanos a los cuales se le haba violado
sus derechos, las comisiones o comits de derechos humanos o comits de
ministros. Esta poca se distingue por la intermediacin y no reconocimiento de
las personas como sujetos en el derecho internacional de los derechos
humanos132, los agredidos, ni sus representantes ni sus familiares eran llamados
al juicio ni se les atenda directamente. Situaciones ms aberrantes se vean en la
instalacin meramente formal de los tribunales y comits, que algunas quejas eran
decididas en instancias polticas133 y no judiciales como ocurre hoy.
La segunda poca se instala a partir de mediados de los noventas, con las
reformas sustanciales a los reglamentos de los Tribunales de Justicia, en donde
adems de la intervencin de los comits y comisiones de derechos humanos, se
reconoce el derecho del acceso a la justicia a las personas, se distingue por el
reconocimiento explcito de las personas como sujetos de derecho internacional,
con una legitimacin en la causa por activa, tanto para ellos como para sus
competencia del TEDH, el art. 47 Ant. CEDH prevea la posibilidad de someter el asunto al TEDH en el
plazo de tres meses desde la redaccin del Informe de la Comisin (art. 32 Ant. CEDH). Como puede leerse
en el art. 48 Ant. CEDH trascrito, gozaban de legitimidad activa para elevar el asunto ante el TEDH los
Estados que hubieran sido parte en el procedimiento ante la Comisin siempre y cuando todos ellos
previamente hubieran aceptado la jurisdiccin del TEDH al respecto o la hubieran consentido, y la propia
Comisin, quedando excluida la legitimidad activa de los particulares en esta fase del procedimiento. Esta
posicin de desventaja de los particulares qued parcialmente paliada con la entrada en vigor del Protocolo
no. 9 al CEDH: este protocolo adicional y facultativo permita a los individuos poder interponer una demanda
ante el Tribunal de Estrasburgo, pero con unas condiciones que convertan esta posibilidad en una figura ms
cercana al privilegio que a un derecho de acceso a la justicia. Interpuesta la demanda por unos o por otros,
empezaba entonces la fase propiamente judicial del sistema de proteccin. Queralt Jimnez, Argelia. El
Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales.
Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del Protocolo N 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 2003. P. 42.
132
A este Tribunal (Tribunal Europeo de los derechos Humanos) podan acceder los Estados y la Comisin.
A partir de 1994 con la entrada en vigor del Protocolo No. 9 al CEDH, como ya se ha apuntado, tambin
podan acceder al TEDH demandantes individuales de aquellos Estados que hubieran aceptado esta
competencia del Tribunal de Estrasburgo. Sin embargo, el trato respecto al Estado y los individuos era
diferente. Las demandas individuales deban pasar por un comit de tres jueces que se encargaba de decidir si
la demanda era suficientemente relevante como para incoar el procedimiento ante el TEDH. Si los jueces por
unanimidad decidan que la demanda no era merecedora de pasar por el Tribunal, la demanda era trasladada al
Comit de Ministros quien se encargaba de decidir finalmente sobre la vulneracin de los derechos recogidas
en el CEDH (art. 48. 2 Ant.CEDH introducido por el Protocolo No. 955). Queralt Jimnez, Argelia. El
Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales.
Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 2003. P. 45.
133
Por otra parte, quedaban sin resolver las cuestiones relativas a la posicin del individuo frente a los
rganos de proteccin, la falta de publicidad del procedimiento ante La Comisin y la criticada funcin casi
jurisdiccional que realizaba el Comit de Ministros en virtud del art. 32 Ant.CEDH. Como puede observarse,
este sistema de proteccin distaba todava de poder ser considerado como una verdadera instancia
jurisdiccional, como mnimo vista globalmente; cosa distinta es que el TEDH s que se acercara bastante a tal
ideal de jurisdiccin internacional. Queralt Jimnez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin
internacional para la proteccin de los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la
aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 63.

55

representantes o familiares. El reconocimiento de la legitimatio ad causam de los


individuos ante las instancias internacionales atiende a una nueva necesidad del
propio ordenamiento jurdico internacional, asistimos a un proceso histrico de
humanizacin del derecho internacional contemporneo.
El acceso a la justicia a nivel internacional no se reduce al acceso formal, stricto
sensu, a la instancia judicial internacional. El derecho de acceso a la justicia
abarca todos los dispositivos jurdicos adoptados desde la firma del pacto
convencional, la aceptacin de las instancias y jurisdicciones internacionales,
hasta la aceptacin y aplicacin por los Estados, en el territorio nacional de las
decisiones que tomen por las instancias internacionales, as como las
correspondientes reparaciones econmicas ordenadas por los tribunales
internacionales.
5.1. Corte Internacional de Justicia.
La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Pases Bajos), es el
rgano judicial principal de las Naciones Unidas. Su estatuto forma parte integral
de la Carta de las Naciones Unidas.
Pueden recurrir a La Corte todas las partes en su estatuto, que incluye
automticamente a todos los miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no
sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de La
Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por
recomendacin del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los nicos Estados
no Miembros que son partes en el Estatuto.
De conformidad con los estatutos de la Corte, ninguna persona individual,
organizacin no gubernamental u otra persona jurdica podr recurrir a La
Corte134, slo los Estados en la calidad definida por los estatutos, pueden
concurrir a la Corte en su calidad de demandantes o demandados. Son los
representantes de los Estados los que estn legitimados ante la Corte para
presentar los escritos de iniciacin de los procesos.
Todos los pases que son partes en el Estatuto de La Corte pueden ser partes en
los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle casos en
las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Adems, el Consejo
puede recomendar que un litigio se remita a La Corte.
Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una
opinin consultiva de La Corte sobre cualquier cuestin jurdica. Otros rganos de
las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorizacin de La
Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones
jurdicas que correspondan al mbito de sus actividades.
134

Corte Internacional de Justicia. Consultado


http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.

en

febrero

16

de

2008.

Disponible

en

56

La jurisdiccin de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le


sometan y a todos los asuntos previstos en La Carta de las Naciones Unidas o en
tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a
aceptar la jurisdiccin de La Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma
de un tratado o convencin en que se estipula que el caso sea sometido a La
Corte o mediante una declaracin especial en ese sentido. Esas declaraciones de
aceptacin obligatoria de la jurisdiccin de La Corte pueden excluir ciertos tipos de
casos135.
De conformidad con el Artculo 38 de su Estatuto, La Corte, al decidir las
controversias que se le sometan, aplica:

Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los


Estados litigantes;
La costumbre internacional como prueba de una prctica general aceptada
como ley, y;
Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores ms calificados de los
distintos pases, como medio subsidiario para la determinacin de las reglas
jurdicas.136

Si las partes convienen en ello, La Corte tambin puede decidir un litigio sobre la
base de la equidad.
La Corte est integrada por 15 magistrados elegidos por La Asamblea General y el
Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus mritos
y no por su nacionalidad, y se intenta que estn representados en La Corte los
principales sistemas jurdicos del mundo. No puede haber dos magistrados que
sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de
nueve aos y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra
ocupacin mientras dure su mandato.137
Por lo comn, La Corte celebra sesiones plenarias, pero tambin puede constituir
unidades ms pequeas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las
sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La
Corte ha constituido adems una Sala de Asuntos Ambientales.
5.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (tambin denominado Tribunal de
Estrasburgo y Corte Europea de Derechos Humanos) es la mxima autoridad
judicial para la garanta de los derechos humanos y libertades fundamentales en
135

Rosenne Shabtai. El Tribunal internacional de justicia. Instituto de estudios polticos. Madrid. 1967. P.
119.
136
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en
http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm.
137
Corte Internacional de Justicia. Consultado en febrero 16 de 2008. Disponible en http://www.icjcij.org/homepage/sp/files/notice.pdf

57

toda Europa. Se trata de un tribunal internacional ante el que cualquier persona


que considere haber sido vctima de una violacin de sus derechos reconocidos
por el Convenio para La Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales mientras se encontraba legalmente bajo la jurisdiccin de un
Estado Miembro del Consejo de Europa, y que haya agotado sin xito los recursos
judiciales disponibles en ese Estado, puede presentar una denuncia contra dicho
Estado por violacin del Convenio.138
Este Convenio es un tratado por el que los 47 Estados Miembros del Consejo de
Europa (todos los Estados europeos salvo Bielorrusia) han acordado
comprometerse a proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales,
tipificarlos, establecer el Tribunal y someterse a su jurisdiccin, es decir, acatar y
ejecutar sus sentencias. La ejecucin de las sentencias del Tribunal por los
Estados Miembros que han sido condenados est supervisada por el Comit de
Ministros, rgano decisorio del Consejo de Europa compuesto por un
representante de cada Estado Miembro.
Los derechos humanos y libertades fundamentales tipificadas en el Convenio, en
La Declaracin Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas y en La
Carta Europea de Derechos Fundamentales de La Unin Europea son, en
sustancia, los mismos.
Como sostiene Queralt Los participantes en el Congreso de Europa de 1948
defendan la idea de elaborar una carta europea de derechos humanos y de
establecer un Tribunal Europeo como mecanismo de proteccin principalmente
destinado a proteger a las personas de los ataques que sus propios Estados
pudieran dirigir contra sus derechos y libertades. El primer proyecto del
movimiento europeo recoga la idea de un Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con jurisdiccin obligatoria, ante, el que los particulares pudieran
presentar demandas contra los Estados y cuyas sentencias pudieran no slo
declarar la vulneracin de un derecho, sino tambin exigir a los Estados la
reparacin de los daos causados a la persona, la anulacin de los actos
vulneradores e, incluso, el castigo de los responsables. 139
El Convenio Europeo de Derechos Humanos, firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 bajo los auspicios del Consejo de Europa, fund un sistema original de
proteccin internacional de los Derechos Humanos al ofrecer a los individuos el
beneficio de un control judicial de sus derechos. El Convenio, ratificado por todos
los Estados miembros instaur distintos organismos de control situados en
Estrasburgo:

138

European Court of the human rights. Consultado el 11 de noviembre de 2009. Disponible en


http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/The+Court/Introduction/Information+documents/.
139
Queralt Jimnez, Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de
los derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al
CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48

58

La Comisin, encargada de estudiar de antemano las demandas


presentadas por Estados o, eventualmente, personas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al que, en caso de solucin
judicial, acuden La Comisin o los Estados miembros, despus del informe
de La Comisin.
El Comit de Ministros del Consejo de Europa, que desempea la funcin
de guardin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cuya
intervencin se reclama para obtener una solucin poltica del desacuerdo
cuando el asunto en cuestin no haya sido remitido al Tribunal.

El nmero cada vez mayor de causas por instruir oblig a reformar el mecanismo
de control instaurado por el Convenio, de modo que el 1 de noviembre de 1998 se
sustituyeron dichos organismos por un nico Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La simplificacin de las estructuras permiti acortar la duracin de los
procedimientos y reforzar el carcter judicial del sistema.
Por otro lado, aunque se ha aludido con frecuencia a la idea de una adhesin de
La Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de
Justicia de La Unin Europea precis en un dictamen del 28 de marzo de 1996
que La Comunidad no poda adherirse al Convenio, dado que el Tratado CE no
inclua competencias para dictar normas o celebrar acuerdos internacionales en
materia de derechos humanos.
Esta situacin no ha impedido que en el Tratado de msterdam se insista en el
respeto de los derechos fundamentales que el Convenio garantiza, ni que se
formalice la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de La Unin Europea en la
materia. Por lo que se refiere a las relaciones entre ambos Tribunales, la prctica
desarrollada por el Tribunal de Justicia de integrar los principios del Convenio en
el Derecho de La Unin les ha permitido preservar su independencia y mantener la
coherencia de sus trabajos.140
El nuevo Tribunal Europeo de Derechos Humanos comenz a funcionar el 1 de
noviembre de 1998, con la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 al Convenio
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Un
sistema mixto (un Tribunal y una Comisin) exista ya anteriormente con base en
el Convenio. El 31 de octubre de 1998 el antiguo Tribunal dej de existir. Sin
embargo, de acuerdo con el Protocolo nm. 11, La Comisin continu en
funciones durante un ao ms (hasta el 31 de octubre de 1999) para instruir los
casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo.
Para Garca La ratificacin por Espaa del Convenio Europeo para la proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma en
1950 (BOE de 10 de octubre de 1979) y el posterior reconocimiento de la
competencia de La Comisin Europea de Derechos Humanos (1981) y del
140

Consultado
el
10
de
agosto
de
http://europa.eu/scadplus/glossary/eu_human_rights_convention_es.htm.

2009.

Disponible

en

59

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1982) regulados en los Ttulos II, III y IV
del citado Convenio abren a los ciudadanos la posibilidad de acudir ante los
rganos mencionados, una vez agotadas las instancias nacionales, en demanda
de proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio. Ya se
han dado algunos supuestos en los que, con posterioridad a la actuacin de los
rganos jurisdiccionales y del propio TC, el TEDH ha accedido a alguna de las
pretensiones de recurrentes espaoles (p.e., Asuntos Bult y Ruiz Mateos).141
A pesar de las reformas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, esta instancia
jurisdiccional an dista de ser un modelo judicial igual al que opera al interior de
los Estados, en tanto estos no renuncian a su soberana y la ejecucin plena de
las sentencias del Tribunal en el territorio nacional queda a merced de los avatares
polticos y judiciales del pas demandado.142 Como ejemplo de lo anterior, son las
formas como han sido asumidas las sentencias del TEDH en el derecho espaol,
tanto por el gobierno como por los tribunales.143
El acceso a la justicia en el sistema europeo de derechos humanos ha pasado por
diferentes etapas, que van desde ninguna participacin directa de la persona
implicada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos144, pasando por una
participacin limitada, hasta la tendencia de los ltimos aos que es la

141

Garca Morillo Joaqun. La proteccin judicial de los derechos fundamentales. Valencia. Editorial Tirant
Lo Blanch. 1994. P. 56.
142
El sistema europeo de derechos humanos no contempla como necesario el carcter ejecutivo de las
sentencias del TEDH y admite como lcita la posibilidad de que las mismas no se ejecuten en forma perfecta.
La ejecucin de las sentencias del TEDH es competencia de los Estados, libres totalmente en la eleccin de
los medios para realizarla. Ruiz Miguel Carlos. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
su ejecucin desde el derecho constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de
derecho constitucional. Instituto de investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho
constitucional. Universidad nacional autnoma de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
143
Para Ruiz, el sistema espaol de relaciones entre el derecho internacional e interno es monista con
primaca del derecho nacional constitucional. En nuestro sistema (el espaol) las sentencias del TEDH no son
ejecutivas: Ninguna norma obliga a ejecutarla en sus propios trminos. Para dar ejecutividad a las sentencias
del TEDH es necesario una reforma legislativa interna, y eventualmente, una reforma del CEDH. Ruiz Miguel
Carlos. Las sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos: Su ejecucin desde el derecho
constitucional comparado y espaol. En V congreso iberoamericano de derecho constitucional. Instituto de
investigaciones jurdicas. Instituto iberoamericano de derecho constitucional. Universidad nacional autnoma
de mxico. Mxico. 1998. P. 845.
144
En el supuesto de que el reconocimiento y proteccin nacionales de los derechos fundamentales no fueran
efectivos, el Convenio prev un mecanismo de proteccin subsidiario de tales derechos o, como dice el propio
prembulo, una garanta colectiva de tales derechos. Sin embargo, y en contra de lo que parecera ms lgico
teniendo en cuenta que estamos ante un instrumento internacional de proteccin de derechos de las personas,
estas no siempre han tenido fcil el acceso a estos mecanismos de garanta europea. Ms bien al contrario:
sobre todo durante los primeros aos, la participacin activa ante los rganos de control por parte de los
particulares se vea ms como un elemento negativo que haba que evitar que como un gran logro histrico.
Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin internacional para la proteccin de los
derechos fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la aplicacin del protocolo n 11 al CEDH,
Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.

60

participacin y protagonismo del implicado o de los implicados, de sus familiares o


la de sus representantes.145
5.3. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En noviembre de 1969 se celebr en San Jos de Costa Rica, La Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los delegados de
los Estados Miembros de La Organizacin de los Estados Americanos redactaron
La Convencin Americana sobre derechos humanos, que entr en vigor el 18 de
julio de 1978, al haber sido depositado el decimoprimero instrumento de
ratificacin por un Estado Miembro de La OEA.146
La Organizacin de Estados Americanos (OEA), desde su fundacin acord que
uno de sus objetivos principales era la proteccin de los derechos humanos. Este
compromiso lo ha desarrollado mediante diferentes instrumentos, entre ellos: La
Declaracin Americana para los Derechos y Deberes del Hombre (1948), La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (1969) y el Protocolo Adicional
a La Convencin Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(1988).
Con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente
americano, La Convencin instrument dos rganos competentes para conocer de
las violaciones a los derechos humanos: La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y La Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera haba
sido creada en 1959 e inici sus funciones en 1960, cuando el Consejo de La OEA
aprob su Estatuto y eligi sus primeros miembros.147
La Corte es una institucin judicial autnoma, con funciones jurisdiccional y
consultiva, principalmente, conformada por siete jueces, que tiene por objeto la
aplicacin e interpretacin de La Convencin Americana de Derechos Humanos.
Para que un caso pueda ser tratado ante La Corte, los Estados deben haber
aceptado expresamente su jurisdiccin; hasta el momento, 22 de los 35 Estados
145

As las cosas, la participacin del individuo ante los rganos de proteccin establecidos por el CEDH ha
experimentado una formidable evolucin a lo largo de los aos: De una presencia enormemente limitada en la
primera versin del Convenio de 1950 se ha llegado en el actual sistema a un estadio de absoluto
protagonismo de los particulares. En efecto, de conformidad con la primera versin de La Convencin, el
particular quedaba a merced de la voluntad de los Estados para poder alzar sus quejas ante la Comisin, un
rgano interpuesto que, pese a haber realizado una labor del todo loable durante cincuenta aos de existencia
en favor de los derechos y libertades de las personas, no era una jurisdiccin. Andando los aos, como hubo
ocasin de comprobar en el primer captulo de este trabajo, el mecanismo de control previsto por el CEDH se
ha convertido en el nico sistema de proteccin internacional en que los particulares interponen demandas
ante una instancia jurisdiccional. Queralt Jimnez Argelia. El Tribunal de Estrasburgo: Una jurisdiccin
internacional para la proteccin de los Derechos Fundamentales. Primeras experiencias y perspectivas de la
aplicacin del protocolo n 11 al CEDH. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2003. P. 48.
146
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
147
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
Disponible en http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.

61

miembros de La OEA han hecho este reconocimiento. De acuerdo con la funcin


jurisdiccional de La Corte, sta debe evaluar los casos por la violacin de
derechos humanos que los Estados Partes de La Convencin Americana o La
CIDH le presenten. En esta tarea, La Corte debe determinar si existen violaciones
a La Convencin y, en caso afirmativo, declarar la responsabilidad estatal, velar
por la proteccin de los derechos y establecer la reparacin requerida. En ejercicio
de la funcin consultiva, los Estados y rganos de La OEA podrn acudir a La
Corte para la interpretacin de La Convencin o de otros tratados concernientes a
la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.148
Sin embargo, el Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta que entr en
vigor La Convencin. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes en La
Convencin Americana eligieron, durante el Sptimo Perodo Extraordinario de
Sesiones de La Asamblea General de La OEA, a los juristas que seran los
primeros jueces que compondran La Corte Interamericana. La primera reunin de
La Corte se celebr el 29 y 30 de junio de 1979 en la sede de La OEA en
Washington, D. C.149
En caso de violacin de los derechos humanos consagrados en la Declaracin y
Convencin Americana, y en los otros tratados sobre derechos humanos
interamericanos, el acceso a la justicia de las personas y las organizaciones
sociales, ante el sistema americano de proteccin de los derechos humanos, se
hace inicialmente ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,150
quin despus de un largo estudio decide si cita o no al Estado sealado de estar
violando los derechos humanos, si las pruebas recolectadas son positivas la
Comisin emite una Resolucin en contra del Estado y si este incumple o no est
de acuerdo con la Resolucin, la Comisin presenta el caso ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos151, quien si acepta el caso cita al Estado
infractor y a las vctimas y sus representantes, para que se hagan parte en el
proceso.
La legitimacin activa de las peticiones individuales es muy amplia, pudiendo ser
presentadas directamente por las vctimas de las presuntas violaciones de
148

Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental:
Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de derechos humanos.
Mxico. 2008. P. 13.
149
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informacin histrica. Consultada el 23 de octubre de 2008.
http://www.corteidh.or.cr/historia.cfm.
150
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte. Convencin Americana sobre derechos humanos.
Art. 44. Reglamento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Art. 23.
151
El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado
el trmite ante la Comisin y si no se ha conseguido revertir o reparar la violacin de los derechos humanos
denunciada, sta podr acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la
jurisdiccin contenciosa de esta ltima. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de
derechos humanos. Mxico 2008. P. 24.

62

derechos humanos o por sus representantes, que podrn ser designados en la


peticin o en escrito aparte. Quien presenta la peticin se llama peticionario y
quien ha sufrido o est sufriendo la violacin de los derechos humanos es la
presunta vctima, pudiendo concurrir la calidad de ambos en una sola persona, si
sta presenta la peticin de forma directa. Las peticiones podrn tambin ser
iniciadas de oficio por La Comisin, en caso que considere que se renen los
requisitos para tal fin.152
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de La Organizacin, puede presentar
a La Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta
Convencin por un Estado parte.153
Para la Asociacin Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA:
Si bien la legitimacin para presentar una peticin es amplia, slo puede hacerse
en principio, en nombre de personas fsicas. El Sistema Interamericano ha sido
creado para proteger derechos humanos cuyos titulares slo pueden ser seres
humanos154 de manera que una persona jurdica tal como una empresa o una
ONG, no puede ser vctima ante este sistema, aunque s sus miembros, si se han
violado sus derechos. Este elemento se diferencia del Sistema Europeo de
Derechos Humanos, en el cual las personas jurdicas s tienen legitimidad para
acceder de forma directa ante el sistema y solicitar la proteccin de sus derechos.
Respecto de la o las vctimas, vale la pena aclarar que no hay restriccin respecto
de su condicin; es decir, no se exige que sta sea mayor de edad, u ostente
determinada nacionalidad. La nica condicin es que haya sido efectivamente
objeto de violaciones a sus derechos humanos y que alguno de los Estados partes
de La OEA sea o pueda ser responsabilizado por ello.155
Otro elemento esencial en relacin con la o las vctimas es su individualizacin;
tanto la Comisin como la Corte han determinado claramente que para activar la
proteccin del sistema interamericano, es necesaria la identificacin de las
vctimas, aunque a veces su identidad deba reservarse del conocimiento del
Estado por razones de seguridad. Para el caso de grupos de personas, idealmente
stas deben estar individualizadas, pero cuando esto no sea posible, entonces
152

Reglamento de La corte interamericana de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de


2009. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm.
153
Convencin americana sobre derechos humanos. art. 44. Consultado el 21 de noviembre de 2008.
Disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html. Reglamento de La corte interamericana
de derechos humanos. art. 24. Consultado el 18 de noviembre de 2009. Disponible en
http://www.corteidh.or.cr/reglamento.cfm.
154
Para los efectos de esta Convencin persona es todo ser humano. Convencin americana sobre derechos
humanos.
art.
1.2.
Consultado
el
21
de
noviembre
de
2008.
Disponible
en
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html
155
Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 2223.

63

deber por lo menos existir la posibilidad de hacerlo. Por lo tanto, no es viable


presentar peticiones individuales a nombre de grupos de personas difusas o de
manera abstracta.156
En la reforma de los Estatutos de la Corte Interamericana de Justicia realizada en
el ao 2000, las personas naturales y sus representantes pueden hacer parte en el
juicio 157, una vez la demanda haya sido presentada por la Comisin y aceptada
por la Corte.
Para Cancado El 1 de junio de 2001, se introdujo un cambio que constituye
quizs el avance jurdico procesal ms importante en pro del perfeccionamiento
del mecanismo de proteccin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, el otorgamiento del locus standi in judicio a los peticionarios, en todas
las etapas del procedimiento ante La Corte, mediante esta iniciativa los individuos
han logrado su condicin de sujetos de derecho internacional de los derechos
humanos, dotados de capacidad jurdica internacional. 158
Con el otorgamiento del locus standi in judicio a las presuntas vctimas159, sus
familiares o sus representantes legales en todas las etapas del proceso ante la
Corte, pasaron a disfrutar de todas las facultades y obligaciones en materia
procesal, que hasta antes de 1996 eran privativos nicamente de La Comisin
Interamericana y del Estado demandado (excepto en la etapa de reparaciones).
Esto implica que, en el procedimiento ante La Corte, pasaron a coexistir y a
manifestarse tres posturas distintas: La de la presunta vctima (o sus familiares o
representantes legales), como sujeto de derecho internacional de los derechos
humanos; la de La Comisin, como rgano de supervisin, de La Convencin y
auxiliar de La Corte, y el Estado Demandado.
156

Asociacin Interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 23.
157
Reglamento de la Corte interamericana de derechos humanos. Artculo 24. Participacin de las presuntas
vctimas. 1. Despus de admitida la demanda, las presuntas vctimas o sus representantes debidamente
acreditados podrn presentar sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma durante todo el
proceso. 2. De existir pluralidad de presuntas vctimas o representantes debidamente acreditados, debern
designar un interviniente comn que ser el nico autorizado para la presentacin de solicitudes, argumentos
y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias pblicas. 3. En caso de eventual desacuerdo, la
corte resolver lo conducente.
158
Cancado Trindade, Antonio A. El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su
realizacin en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. Revista instituto
interamericano de derechos humanos. volumen 37. enero-junio de 2003. P. 69.
159
Hoy da se reconoce la necesidad de restituir a la persona humana la posicin central que le corresponde,
como sujeto del derecho tanto interno como internacional. La bsqueda de la plena salvaguardia y prevalencia
de los derechos inherentes al ser humano, en todas y cualesquiera circunstancias, corresponde al nuevo ethos
de nuestros tiempos, en una clara manifestacin, en nuestra parte del mundo, de la conciencia jurdica
universal, en este inicio del siglo XXI. El despertar de esta conciencia, fuente material de todo el derecho,
conlleva al reconocimiento inequvoco de que ningn Estado puede considerarse por encima del Derecho,
cuyas normas tienen por destinatarios ltimos los seres humanos. Cancado Trindade Antonio A. El derecho
de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realizacin en el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos. Revista instituto interamericano de derechos humanos. volumen 37.
enero-junio de 2003. P. 71.

64

Con esta reforma se otorga el acceso a la justicia a las personas residentes en los
Estados ratificantes de los pactos y convenios del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, en caso de violacin de los derechos humanos consagrados
en La Declaracin y Convencin Americana, y en los otros tratados sobre
derechos humanos interamericanos.
Un aporte importante para garantizar y proteger la efectividad del derecho de
acceso a la justicia y de los derechos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos,
es la existencia de las medidas cautelares y las medidas
provisionales.160 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra de lo
que ocurre en el sistema europeo, cuenta con potestad para ordenar la adopcin
de medidas provisionales, es decir, de acuerdo a la inminencia de la amenaza a
los derechos humanos, La Corte puede ordenar unas medidas provisionales para
proteger los derechos amenazados, mientras el mismo tribunal toma una decisin
sobre el fondo del asunto. Esta figura es trascendental en los casos de la evidente
amenaza a los derechos humanos, cuando las causas tengan que ver con la
violacin o la amenaza del derecho a gozar de un ambiente sano se vuelve
crucial, pues muchos de los daos ambientales son de ocurrencia sucesiva y
tienen un alto riesgo de causar amenaza o violacin irreparables a los derechos
humanos de comunidades enteras.161
5.4. Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es una Institucin de
la Unin Europea que cumple la funcin de rgano de control del Derecho
Comunitario Europeo, y que se caracteriza por su naturaleza judicial y
supranacional.
Las sentencias del TJCE y del Tribunal de Primera Instancia (TPI) tienen carcter
vinculante en los Estados miembros. El TJCE es el garante de un ordenamiento
160

En ocasiones las violaciones de derechos humanos implican situaciones de gravedad o de urgencia en las
cuales es necesario tomar medidas inmediatas con el objeto de prevenir un dao irreparable a los derechos
humanos protegidos en la Convencin Americana. En estos casos, las vctimas o sus representantes pueden
solicitar a la CIDH (o incluso la Comisin a motu propio) la declaracin de medidas cautelares mediante las
cuales se requiera a un Estado la adopcin de acciones de proteccin que impidan o detengan la ocurrencia de
un dao irreparable. Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos. Mxico 2008. P. 37.
161
Este tipo de medidas son particularmente importantes en la proteccin del ambiente, considerando que los
daos ambientales tienen un muy alto riesgo de causar violaciones irreparables a los derechos humanos. La
jurisprudencia de la Comisin y de la Corte ha reafirmado la funcin preventiva de las medidas cautelares en
la proteccin de derechos como el derecho a la vida, la integridad personal y la salud, particularmente en
casos que tienen que ver con daos ambientales. Por ejemplo en el caso de la Comunidad Indgena Kiwcha de
Sarayacu, tanto la Comisin como la Corte solicitaron medidas cautelares y provisionales para la proteccin
de esta comunidad afectada por la inadecuada implementacin de actividades petroleras en Ecuador.
Asociacin interamericana para la defensa del ambiente. AIDA. Gua de defensa ambiental: Construyendo la
estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico 2008. P. 38.

65

jurdico propio que se ve asistido y aplicado tambin por los sistemas jurdicos
nacionales.
El Tribunal acepta recursos de particulares162 y de Estados. El Tribunal se encarga
de comprobar la compatibilidad con las fuentes del Derecho comunitario de los
actos de las instituciones europeas y gobiernos. Tambin puede pronunciarse, a
peticin de un tribunal nacional, sobre la interpretacin o validez de las
disposiciones del Derecho comunitario, mediante la llamada cuestin prejudicial.
Tambin conoce del "recurso de anulacin", en el que controla la legalidad de los
actos del Parlamento y Consejo, as como los de La Comisin que no sean
recomendaciones y dictmenes. Igualmente conoce del "recurso por omisin", que
es una especie de recurso contra la inactividad de una institucin previamente
requerida para que acte.163
El Tribunal de Justicia de Primera Instancia de La Unin Europea es una
institucin de la UE creada a partir del Acta nica Europea con el objeto de dotar
al ordenamiento comunitario de una doble instancia, separando ciertas
competencias del Tribunal de Justicia de la Unin Europea en favor del nuevo
rgano. As, le corresponde conocer de las cuestiones de Derecho y de
determinados recursos interpuestos por personas fsicas o jurdicas, reservando al
Alto Tribunal todos aquellos asuntos promovidos por los Estados miembro o por
otras Instituciones comunitarias. As mismo, tampoco conocer de las cuestiones
prejudiciales que los tribunales ordinarios puedan plantear, con excepcin de las
materias recogidas en su Estatuto. El Tribunal de Primera Instancia es competente
para conocer de: Los recursos directos interpuestos por personas fsicas o
jurdicas y dirigidas contra los actos de las instituciones comunitarias (de los que
sean destinatarias o que les afecten directa e individualmente) o contra la inaccin
de dichas Instituciones. 164
El derecho de acceso a la justicia ante el Tribunal de Justicia de Las Comunidades
Europeas, lo circunscribimos al acceso de las personas fsicas o jurdicas, dejando
a un lado la legitimacin de los Estados miembros. Se torna importante el ejercicio
y efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, como el derecho per se del
acceso a la justicia ante el TJCE.
162

Contrariamente a lo que sucede en casi todas las organizaciones internacionales, los Tratados Constitutivos
de las Comunidades Europeas prevn el acceso directo de los particulares al tribunal de Justicia. La
proteccin de los particulares estuvo de hecho presente en los textos fundacionales de las Comunidades, y
constituye una de las caractersticas ms destacadas del ordenamiento comunitario. El considerable desarrollo
normativo que exiga y contina exigiendola realizacin del mercado interior y de las polticas comunes
ha tenido como consecuencia directa no slo la modificacin de las relaciones entre los diferentes Estados
miembros de la Comunidad sino, y probablemente sobre todo, la alteracin substancial de la posicin jurdica
de los particulares en la esfera de su actividad econmica. Garca-Valdecasas y Fernndez Rafael, Carpi
Bada Jos Mara. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Algunas Consideraciones respecto a su papel
en el marco de la construccin Europea. Revista jurdica de castilla y len. N. 3. Mayo 2004. P. 41.
163
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.
164
Tribunal de justicia de las comunidades europeas. Competencias. Consultado el 18 de noviembre de 1979.
Disponible en http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/.

66

Para Piar
Esa efectividad se predica de todos los derechos fundamentales y por tanto
tambin del derecho a la tutela judicial. Como recuerda Schwarze en base a la
jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, la proteccin jurisdiccional de cada
individuo frente a las intervenciones ilcitas en su esfera de libertad y de propiedad
pertenece a las exigencias fundamentales del derecho comunitario.
As lo seala expresamente (ya en relacin con el control judicial de la
Administracin) la capital Sentencia Borelli de 3 de diciembre de 1992: La
exigencia de un control jurisdiccional de todas las decisiones de una autoridad
nacional constituye un principio general de Derecho Comunitario, que deriva de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que ha
encontrado su consagracin en los artculos 6 y 13 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos.165
El derecho a la tutela judicial efectiva es pues una exigencia del Derecho
Comunitario. Si hay un estndar de la Unin Europea en lo que se refiere a la
tutela jurisdiccional es precisamente el de la existencia misma de dicha tutela.
Existencia en trminos de efectividad, y no slo de simple presencia de rganos
jurisdiccionales de control. La mxima preocupacin del Tribunal de Justicia es
conseguir que esa tutela sea realmente efectiva. De hecho, en ciertas ocasiones la
solucin nacional resulta insuficiente a la vista del Derecho comunitario. 166
El acceso a la justicia ante y en el Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene
una importancia singular, por cuanto ante este rgano jurisdiccional supranacional,
pueden asistir las personas naturales o jurdicas167 en busca de una
responsabilidad e indemnizacin, cuando un Estado miembro incumpla con el
derecho comunitario.168
165

Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 65.
166
Piar Maas, Jos Lus, Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin
europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn
Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 63.
167
El acceso directo de los particulares, sin embargo, se limita a determinadas vas de recurso, en particular, el
recurso de anulacin de los actos de las instituciones (art. 263 y 264 TFUE), el recurso por omisin respecto a
medidas que las instituciones hubieran debido adoptar con arreglo a los tratados (art. 265 TFUE) y el recurso
en responsabilidad extracontractual (art. 268 TFUE), sin olvidar tampoco el proceso para obtener medidas
cautelares (art. 279 TFUE).
168
Los derechos reconocidos por el Derecho Comunitario gozan de verdadera eficacia. Ha sido sin duda en
la importantsima Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, donde el Tribunal ha
expresado con mayor rotundidad ese principio y las consecuencias derivadas de su reconocimiento.
Consecuencias que llegan incluso a la posible exigencia de responsabilidad a los Estados miembros por
incumplimiento del Derecho Comunitario. El Tribunal recuerda que la plena eficacia de las normas
comunitarias se vera cuestionada y la proteccin de los derechos que reconocen se debilitara si los
particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparacin cuando sus derechos son lesionados por una
violacin del derecho comunitario imputable a un Estado miembro. La posibilidad de reparacin a cargo del
Estado miembro sigue el Tribunal es particularmente indispensable cuando... la plena eficacia de las

67

El Tribunal ha fijado en muchas de sus jurisprudencias la eficacia de los principios


de: respeto del derecho de defensa en el procedimiento169 y, en particular, frente a
intervenciones arbitrarias o desproporcionadas170; el principio de confianza
legtima171; el principio en virtud del cual deben removerse los obstculos
procesales que impidan el acceso a la justicia (principio de interdiccin de la
indefensin)172 y el principio de motivacin de los actos y disposiciones173.
normas comunitarias est supeditada al cumplimiento de una accin por parte del Estado y, por consiguiente,
los particulares no pueden, a falta de tal accin, invocar ante los rganos jurisdiccionales nacionales los
derechos que les reconoce el Derecho Comunitario. De todo ello resulta que el principio de la
responsabilidad del Estado por daos causados a los particulares por violacin del Derecho Comunitario que
le son imputables es inherente al sistema del Tratado. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y
tutela jurisdiccional. Estndares de la unin europea. El Derecho administrativo en el umbral del siglo
XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.
72.
169
Pero es seguramente en las varias veces citada Sentencia Hoechst, de 21 de septiembre de 1989, donde con
ms claridad el Tribunal ha destacado que en todos los sistemas jurdicos de los Estados miembros las
intervenciones de los poderes pblicos en la esfera de actividad privada de cualquier persona, sea fsica o
jurdica, han de tener un fundamento legal y estar justificadas por las causas previstas en la ley, y, en
consecuencia dichos sistemas prevn, con diferentes modalidades, una proteccin frente a las intervenciones
que fueren arbitrarias o desproporcionadas. La exigencia de esta proteccin debe, por tanto, ser reconocida
como un principio general del Derecho Comunitario. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela
jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P.76.
170
El respeto al derecho de defensa en el procedimiento es principio cuyo carcter fundamental ha sido
destacado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (por ejemplo, Sentencias
Michelin, de 9 de noviembre de 1983 y Hoechst). Ese derecho es capital en los procedimientos sancionadores,
pero debe ser respetado en todo procedimiento y, en particular, debe ser garantizado en las fases previas de
investigacin. En efecto, ha de evitarse que el mencionado derecho quede irremediablemente daado en los
procedimientos de investigacin previa, especialmente en las verificaciones, que pueden tener un carcter
determinante para la constitucin de pruebas del carcter ilegal de conductas (de los particulares) susceptibles
de generar responsabilidad de stos (Sentencia Hoechst. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y
tutela jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch.
2000. P .76.
171
El principio se ha convertido en un criterio de valoracin que deben tener en cuenta los Tribunales. Y es
importante destacar que ha sido precisamente la labor del Tribunal de Justicia la que ha convertido en
Comunitario un principio netamente germnico. Dicho con otras palabras: si no hubiese sido por el Tribunal
de Luxemburgo, el principio de confianza legtima podra no haber sido ms que una construccin tcnica de
derecho comparado asumible o no por los Tribunales nacionales. Al haberse europeizado se convierte en
vinculante para todos los Estados miembros y en consecuencia para sus Tribunales, que deben observarlo y
aplicarlo como propio. Del mismo modo, los particulares pueden invocarlo no como mera tcnica utilizada en
otros ordenamientos, sino como principio de derecho comunitario con plena eficacia. El principio de
confianza legtima tiene su origen en el derecho alemn y ha sido asumido por el Tribunal de Justicia en
varias sentencias. Entre otras en La Sentencia Lemmerz-Werke GmbH, de 13 de julio de 1965 y, sobre todo,
Sentencia Comisin/Consejo, de 5 de junio de 1975. El principio, estrechamente vinculado a los principios de
seguridad jurdica y de legalidad de la actuacin administrativa, as como a los de irretroactividad y
proteccin de los derechos adquiridos, supone que debe considerarse que el Derecho ampara las expectativas
que se hayan originado en los ciudadanos. Piar Maas Jos Lus. Justicia administrativa y tutela
jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 80.
172
En este mbito debemos recordar de nuevo La Sentencia Borelli, de 3 de diciembre de 1992, que antes
cit. La Sentencia guarda relacin con la posibilidad de controlar judicialmente actos de trmite de la

68

La interpretacin hecha por el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, ampla la


aplicacin del derecho de acceso a la justicia de las personas no slo ante este
rgano jurisdiccional, sino ante los dems rganos de la Unin europea, as como
se ampla de una manera dramtica la interpretacin del derecho de acceso a la
justicia al interior de los dems Estados de la Unin Europea, en tanto los
ciudadanos tienen en su favor otra instancia y otro contexto de interpretacin de
sus derechos.
A pesar de lo anterior Uruburu piensa que los medios de acceso de los
particulares ante la jurisdiccin comunitaria continan limitados por las rgidas
condiciones de legitimacin del artculo 230 TCE. Por ello cabe cuestionarse si
realmente las disposiciones de este artculo no han entrado en contradiccin con
la incorporacin de los derechos fundamentales al ordenamiento jurdico
comunitario. Igualmente considera que la ausencia de un texto constitucional que
traslade los Derechos Fundamentales desde el campo de los principios generales
del derecho al de la norma positiva mantiene una situacin de incertidumbre sobre
una jurisprudencia que, a da de hoy, no parece considerarse con legitimidad para
dar pasos trascendentales en materia de derechos fundamentales, como el
representado por la sentencia Les Verts. Materialmente, tal y como el Tribunal ha
sealado en recientes ocasiones, an existe una falta de medios procesales que
permitan a los particulares acceder al juez comunitario cuando se consideren
afectados por actos comunitarios a pesar de no cumplir los estrictos requisitos del
artculo 230 TCE.174
Administracin. En particular, el informe de La Administracin Italiana (de la Regin de Liguria) para
obtener ayudas comunitarias procedentes del FEOGA (Fondo Europeo de Orientacin y Garanta Agrcola).
Los Tribunales italianos consideraron que dicho informe, al ser un acto de trmite no era recurrible. Pero dado
que el carcter de dicho informe (slo si fuese positivo se concedera la ayuda) condicionaba la obtencin de
la ayuda comunitaria, el Tribunal de Justicia estim que si no se admite el recurso contra el mismo (aunque
formalmente sea en efecto un acto de trmite) se estara violando el Derecho Comunitario. Piar Maas
Jos Lus. Justicia administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la unin europea. El derecho
administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo.
Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 81.
173
El requisito de la motivacin no es un mero formalismo, aunque su falta o insuficiencia sean considerados
vicios sustanciales de forma que pueden dar lugar a la anulacin del acto. La motivacin lmite sustancial
en el ejercicio de, ante todo, potestades discrecionales, es imprescindible para conocer el porqu y el para
qu de los actos y disposiciones. El Tribunal de Justicia, que se ha ocupado en repetidas ocasiones del tema,
estima que la motivacin persigue que los Estados miembros y los nacionales conozcan las condiciones en
las que las instituciones aplican el Tratado (Sentencia Alemania/Comisin, de 4 de julio de 1963). Pero a
nosotros nos interesa en este momento otro elemento por el que se justifica la motivacin y la convierte en
imprescindible. A travs de la motivacin, dice el Tribunal en la misma Sentencia, se persigue dar a las
partes la posibilidad de defender sus derechos y al Tribunal de Justicia de ejercer su control. Para ello, la
motivacin debe poner de manifiesto de manera clara e inequvoca el razonamiento de la autoridad
comunitaria autora del acto (Sentencia Moksel, de 7 de julio de 1988). Piar Maas. Jos Lus, Justicia
administrativa y tutela jurisdiccional. Estndares de la Unin Europea. El Derecho Administrativo en
el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia. Editorial
Tirant Lo Blanch. 2000. P.83.
174
Uruburu Colsa Juan Manuel. Comunidad de derecho y tutela judicial en la doctrina del Tribunal de Justicia
de las Comunidades europeas. Revista de Estudios Europeos No. 45 enero-abril 2007. Valladolid. Instituto de
estudios europeos. P. 3-23.

69

El Tratado de Lisboa (2007) flexibiliza los requisitos de admisibilidad de los


recursos interpuestos por particulares (personas fsicas o jurdicas) contra las
decisiones de las instituciones, rganos y organismos de la Unin. Los particulares
pueden interponer recurso contra un acto reglamentario si dicho acto les afecta
directamente y carece de medidas de ejecucin. As pues, los particulares ya no
tienen que demostrar que dicho acto les afecta individualmente.175
La creacin e interpretacin de los principios asociados con el derecho de acceso
a la justicia por el Tribunal, va ligado directamente con otros instrumentos jurdicos
internacionales como la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea
(2000), el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales (1950), y La Declaracin Universal de Derechos
Humanos de La ONU (1948), que reconocen a favor de las personas un conjunto
de derechos asociados con el acceso a la justicia, que no pueden ser
desconocidos por los Estados miembros de la Unin, ni por los organismos
supranacionales de la Unin Europea.
6. LOS RETOS DEL DERECHO AL ACCESO A LA JUSTICIA EN LA ERA
DE LA GLOBALIZACIN.
En la medida en que la sociedad occidental ha cambiado en sus relaciones
econmicas, polticas y culturales, el derecho como forma cultural cambia en sus
formas y sus instituciones, entran a escena nuevos derechos, presionados por las
nuevas formas econmicas y polticas.176 El derecho y la imparticin de justicia en
cabeza del Estado-Nacin nica y exclusivamente, tienden a descentrarse177, a
involucrar de una manera ms fuerte y decidida a otros actores 178subalternos y
175

Artculo 263-4. Tratado de funcionamiento de la unin europea.


El inters recientemente manifiesto en el seno de los organismos de las Naciones Unidas por el
cumplimiento del Pacto Internacional relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales, ha abierto la
discusin acerca de ese nuevo espacio de los derechos humanos, que completa el panorama hasta ahora
predominantemente dominado por la problemtica de la vigencia de los derechos civiles y polticos.
Moncayo Vctor M. La renovacin de los derechos humanos y las perspectivas de la crtica social. Revista
Pensamiento Jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 1994.
177
Un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos estatales modernos es la coexistencia y concurrencia de
diversos sistemas de produccin de normas en un mismo espacio, que tienen la virtud de romper el monismo
jurdico estatal y poner en crisis el pensamiento legalista. Esta tendencia no es algo funesta per se, por el
contrario, es una configuracin jurdica legtima, aunque no oficial o estatal, que tiene su causa en las
deficiencias del ordenamiento positivo para regular las distintas situaciones sociales particulares, especiales o
atpicas, que coexisten con las realidades tradicionales; en la conveniencia de intereses particulares o de
grupos de presin; en la incapacidad de las normas vigentes para adaptarse a una realidad social siempre
cambiante, o a situaciones nuevas. Todo ello genera en el conglomerado social la necesidad de dictarse sus
propias reglas. Cortes Riao Carlos Alberto. El derecho de fin de siglo: Formas y contenidos. Revista
pensamiento jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad nacional de colombia. Facultad de derecho, ciencias
polticas y sociales. 1994. P. 57.
178
En la medida en que las transformaciones cientfico-tecnolgicas y las mudanzas socioeconmicas
determinan una realidad mundial cada vez ms fragmentada y globalizada, se abre el espacio para la discusin
de paradigmas alternativos acerca de una nueva organizacin social y de un nuevo modo de legalizar la vida
material. La exigencia de discutir y buscar un nuevo modo de vida estimula e introduce la incursin en
176

70

extraos antao, ahora protagonistas y fomentadores de los nuevos escenarios


culturales y polticos del derecho de acceso a la justicia.179Nuevos actores, nuevos
derechos, nuevos instrumentos jurdicos y nueva institucionalidad regional e
internacional es la respuesta del derecho a los cambios de la sociedad global.180
Los estudios de acceso a la justicia, hechos en los aos setentas181, se centraban
ms en los intereses de proteccin de los derechos civiles y polticos establecidos
en los pactos, convenciones y convenios sobre derechos humanos de las primeras
dcadas de la segunda mitad del siglo XX y en las reas tradicionales del derecho,
especialmente en el derecho civil, el derecho laboral y el derecho penal, la
primaca estaba centrada en la defensa pblica, en el apoyo gubernamental y no
gubernamental para el acceso a la justicia de los ms pobres. Si bien esta
tendencia an existe, desde mediados de la dcada de los noventa del siglo XX y
lo que va de este siglo, el inters de los estudios de acceso a la justicia se han
centrado en la eficacia y acceso a la justicia de los derechos econmicos, sociales
y culturales, de los derechos asociados con el medio ambiente, los derechos de
las minoras y de los grupos tnicos, especialmente de los derechos colectivos de
los pueblos indgenas. A la par con estos intereses, en Amrica Latina los
nuevos procedimientos polticos, nuevos modos de reglamentacin social, y nuevas prcticas de realizacin
de la justicia. Se destacan as las demarcaciones necesarias para otra forma de concebir la relacin entre
sociedad, Estado y justicia. La fuerza emergente no volver a privilegiar con exclusividad al Estado, y s a la
sociedad civil, mientras un nuevo espacio pblico se hace efectivo para el ejercicio de la democracia y las
prcticas legales y populares. Wolkmer Antonio Carlos. Sociedad Civil, poder comunitario y acceso
democrtico a la justicia. Revista el otro derecho, No. 32 de 2002. Bogot. Instituto latinoamericano de
servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2002.
179
al lado de las formas burocrticas estatales de resolucin de conflictos y de los mecanismos privados de
fuerza, existen formas sociales de resolucin de conflictos o mecanismos de justicia comunitaria. Esta
oposicin de lo estatal .vs. lo privado es entonces reductora, pues deja de lado el espacio de lo social, o de la
sociedad civil, en donde se forman los consensos y se constituyen las identidades. Y en este espacio es no
slo posible sino necesario fortalecer mecanismos de resolucin de conflictos, fundados ms en lo retricoconsensual que en lo burocrtico- estatal. Uprimny Rodrigo. Justicia y resolucin de conflictos: La
alternativa comunitaria. Revista pensamiento jurdico No. 1. 1994. Bogot. Universidad nacional de
colombia. Facultad de derecho ciencias polticas y sociales. 1994. P. 71.
180
El surgimiento de un rgimen internacional de los derechos humanos en las ltimas tres dcadas merece,
sin embargo, ser resaltado; se trata de un rgimen fundado en la Organizacin de las Naciones Unidas, pero
con amplias referencias regionales (Europa y Asia son los extremos) que, adems, ha venido contribuyendo a
la erosin del monopolio de los estados como sujetos polticos internacionales y desafindolo a travs de las
organizaciones no gubernamentales internacionales de abogaca trasnacional y de las redes de ONG locales y
nacionales dedicadas a la promocin de los derechos humanos a escala mundial. Santos Boaventura de Sousa.
La globalizacin del derecho. Bogot. Universidad nacional de Colombia. ILSA. 2003. P. 179.
181
Pocos aos ms tarde se refuerza la centralidad de la cuestin del acceso, como consecuencia del impacto
que producen las investigaciones dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto
Florentino, desarrollado durante cinco aos, cont con el aporte de ms de cien investigadores de distintas
reas de 30 pases, y se public en seis tomos en el ao de 1979. All analizaba la cuestin de la pobreza
extrema y de la exclusin social como obstculos fundamentales, pero se reflexionaba tambin sobre otros
tpicos, tales como la emergencia de los llamados derechos difusos y la implementacin de medios tcnicos
que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculacin de la ciudadana con los tribunales de justicia, por ejemplo,
simplificacin de los procedimientos, informalismo, mecanismos alternativos de resolucin de conflictos,
descentralizacin de la administracin de justicia, ombusman, etc. Carcova Carlos Mara. Acceso a la
justicia: Exclusin y aculturacin. Primer congreso latinoamericano justicia y sociedad. Bogot. Instituto de
servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2003. P. 3.

71

estudios de acceso a la justicia se centran tambin, en las formas comunitarias y


ancestrales de justicia, en las formas plurales de juridicidad182 y de justicia.183
Estos estudios y posteriores propuestas obedecen a las condiciones de
marginalizacin, de miseria y de falta de acceso a los bienes materiales y
culturales de inmensas masas de pobres en Amrica Latina, que son
constantemente excluidos de las promesas de igualdad, libertad y justicia de la
modernidad.
Hoy en una buena parte del mundo, especialmente de los pases del hemisferio
sur, las investigaciones sobre acceso a la justicia, necesariamente tienen como
referente las condiciones de pobreza extrema y de exclusin de un buen
porcentaje de los habitantes de estos pases. Esta condicin es paralela y
coexistente con las condiciones opuestas de riqueza no slo de los pases del
hemisferio norte, sino de las clases poderosas de los mismos pases pobres, que
son los detentadores del poder econmico y poltico. Como el acceso a la justicia
es dispar entre pases y entre clases sociales, as deben ser los estudios que hoy
se hagan, en tanto los niveles de necesidades, de prioridades y de violacin de
derechos es dispar.
La modernizacin de las comunicaciones entre pases, en las tecnologas de la
informacin y la comunicacin, como Internet, telefona digital, televisin satelital o
por cable, implican una mayor y mejor movilidad de las personas, de las culturas y
de los pensamientos ; la intensificacin de las relaciones econmicas en el campo
internacional, consolidacin de las empresas trasnacionales y su correspondiente
impacto en lo nacional y local; la conformacin de bloques econmicos y polticos,
hacen que las relaciones entre las personas, entre estas y los Estados, las
relaciones interestatales, muten hacia formas ms complejas de interaccin, lo
que representa para el derecho nuevos retos frente a la aparicin de nuevos
problemas184, de nuevas necesidades, de nuevas exigencias sociales y de nuevos
movimientos sociales.
182

En su capacidad generadora, la nueva esfera pblica proporciona, para los horizontes institucionales,
nuevos valores culturales, nuevos procedimientos de prctica poltica y de acceso a la justicia, proyectando
nuevos actores sociales como fuente de legitimacin del espacio social y de la constitucin de los derechos.
Wolkmer, Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la juridicidad: pluralismo y
alternatividad. Primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot. Instituto de servicios jurdicos
alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
183
Uno de los mayores desafos de las ltimas dcadas es cmo participar del contexto social de la
globalizacin mundial en desarrollo, pero sin dejar de estar integrado y actuar activamente en el plano cultural
de la legitimidad local. Se trata de construir un proyecto social y poltico capaz de emancipar y reordenar las
relaciones tradicionales entre Estado y sociedad civil, entre universalismo tico y relativismo cultural, entre la
razn prctica y la filosofa del sujeto, entre las formas convencionales de legitimidad y las experiencias no
formales de jurisdiccin. Wolkmer Antonio Carlos. Repensando los fundamentos contemporneos de la
juridicidad: pluralismo y alternatividad, En primer congreso latino americano justicia y sociedad. Bogot.
Instituto de servicios jurdicos alternativos. ILSA. 2003. P. 5.
184
Cada vez son ms los litigios que se plantean ante tribunales nacionales y tribunales internacionales de
arbitraje en los que se decide acerca de la vigencia de los derechos fundamentales en el ciberespacio. Teubner
Gunther. El derecho como sistema autopoitico de la sociedad global. Bogot. Universidad externado de
colombia. 2005. P. 78.

72

Uno de los nuevos fenmenos que se presenta para el derecho, es la


consolidacin del derecho internacional de los derechos humanos, como nuevo
mbito de produccin y reproduccin del discurso jurdico, bien sea en la forma de
norma o instrumento jurdico internacional (pactos, convenios, convenciones); en
la forma institucional de rganos de proteccin de los derechos como los comits
o comisiones de derechos humanos, en las cortes o tribunales internacionales o
regionales de justicia; en la forma discursiva de jurisprudencia (sentencias) o
doctrina (conceptos o consultas). Todo este movimiento jurdico y poltico, tiene un
solo fin, configurar espacios de proteccin de derechos, en un momento de los
derechos humanos fundamentales, unas dcadas despus los derechos
econmicos, sociales y culturales y en el nuevo siglo los llamados derechos de las
futuras generaciones, especialmente de los derechos relacionados con el medio
ambiente.
De acuerdo con la afirmacin de Prez Luo: Los problemas actuales del
constitucionalismo y de los derechos humanos deben ser estudiados desde una
perspectiva de la totalidad. La sociedad humana es multimensional y, asimismo, lo
son sus problemas ticos, jurdicos y polticos. Por eso, hay que captar la dinmica
y compleja red de sus conexiones globales. La tendencia hacia la globalizacin
viene impuesta por el carcter interdependiente, multicntrico y multicultural de los
fenmenos que gravitan sobre el horizonte presente del Estado de Derecho y las
libertades.185
Con la entrada en vigor de los pactos, convenciones y convenios internacionales
sobre derechos humanos y sus correspondientes rganos de proteccin, entra en
escena tambin la discusin sobre el acceso a la justicia de los sujetos de
derecho, es decir, de las personas protegidas por estos instrumentos
internacionales. Inicialmente, en las primeras dcadas de la segunda mitad del
siglo XX, la participacin de los sujetos particulares en los procedimientos ante los
organismos internacionales era nula en el mejor de los casos muy limitada. En la
dcada de los noventas en los dos sistemas regionales de derechos humanos
ms importantes y consolidados del mundo, el europeo y el americano, se
introdujeron cambios importantes para el acceso a la justicia de las personas,
permitiendo que las personas por s o por medio de sus representantes acudieran
a las instancias jurisdiccionales.
La modernizacin de los medios de comunicacin y las tecnologas de la
comunicacin, se ha hecho ms fcil a las personas y a sus representantes acudir
a estos procesos, teniendo en cuenta que la sede de los tribunales y de los otros
organismos de proteccin de los derechos se encuentra en un pas diferente de
los ofendidos o vctimas, situacin esta que se presentaba como una barrera al
acceso a la justicia que limitaba la capacidad de accin de las vctimas y lesiona
directamente su derecho a la igualdad.
185

Prez Luo Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitucin. Madrid: Tecnos.
2005. P. 648.

73

El reconocimiento, participacin e impacto cada vez mayor de las Organizaciones


No Gubernamentales Trasnacionales en los espacios legales y judiciales es una
tendencia creciente en la conformacin del derecho de acceso a la justicia. Las
acciones, campaas, proyectos e informes realizados por Organizaciones No
gubernamentales internacionales (Human Right Watch, Amnesty Internacional,
World Wide Foundation, Green Peace), que vigilan, investigan y estn al tanto de
la vigencia de los derechos y de su cumplimiento por parte de los Estados tiene un
fuerte impacto en la opinin pblica nacional e internacional. Lo anterior es
importante para el acceso a la justicia en tanto estas organizaciones, ejercen un
contrapeso en las relaciones entre los estados y las personas, asesoran a los
ciudadanos y a comunidades en sus reclamaciones, coadyuvan sus peticiones
ante los tribunales nacionales o internacionales y con sus informes que generan
una importante opinin pblica para presionar a los gobiernos para que acepten y
apliquen las decisiones de los tribunales internacionales.
Los estudios sobre el acceso a la justicia y sobre el derecho de acceso a la justicia
en el siglo XXI, seguirn con la tendencia de asistencia a los ms pobres mediante
la asignacin de abogados o defensores pblicos o cualquier otra figura similar, de
ampliacin y mejora de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos,
de reconocimiento por parte de los Estados de formas tradicionales y comunitarias
de aplicacin de justicia, de establecimiento de tribunales de arbitramento no slo
para la solucin de disputas entre particulares, sino de estos con los Estados o
entre los mismos Estados.
La tendencia en la actualidad y un reto por construir por la sociedad civil es la
ampliacin del reconocimiento del derecho de acceso a la justicia y la
justiciabilidad de los derechos sociales, econmicos, culturales y colectivos,
especialmente de los derechos ambientales, en los tribunales nacionales e
internacionales. Las Ongs trasnacionales estn asumiendo este reto con la
participacin cada vez ms fuerte y decidida de la sociedad civil, en las
negociaciones de tipo poltico en las conferencias internacionales y con los
rganos y agencias multilaterales, en donde se discute la aplicabilidad de los
derechos contenidos en las declaraciones y convenios internacionales, as los
mecanismos judiciales que conduzcan a su garanta.

74

CAPITULO II: LA SINGULARIDAD DE LO AMBIENTAL Y EL ACCESO A LA


JUSTICIA.

1. Lo Ambiental como objeto de estudio.


Los estudios ambientales son de reciente aparicin; la ecologa186 fue la primera
ciencia que se encarg del estudio de los diferentes factores y las relaciones entre
los seres vivos y su entorno, alejndose de las ciencias biolgicas dominadas por
el paradigma de la clasificacin y la taxonoma, sin tener en cuenta las relaciones
entre las especies y de estas con su entorno187.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, la ecologa introduce en el estudio de los
seres vivos y sus relaciones, a los seres humanos como actores principales de la
transformacin del entorno, trayendo consecuencias importantes en la vida y en
los ecosistemas.188
Los estudios ambientales se ubican en la frontera de las ciencias naturales y las
sociales, estudiando las relaciones entre los ecosistemas y las culturas, es decir,
comprendiendo la inmensa red de la vida sobre este planeta en donde los seres
humanos somos slo un hilo de esa trama vital. Al reconocer la interdependencia
que existe entre la cultura189 y los ecosistemas, los estudios ambientales advierten
sobre los efectos que produce la intervencin de los seres humanos sobre los
ecosistemas, afectacin que siempre se ha presentado, especialmente cuando la

186

Capra afirma que, la nueva ciencia de la ecologa emergi de la escuela organicista de la biologa durante
el siglo XIX, cuando los bilogos empezaron a estudiar comunidades de organismos. La ecologa del
griego oikos (casa)- es el estudio del Hogar Tierra. Ms concretamente, es el estudio de las relaciones que
vinculan a todos los miembros de este Hogar Tierra. El trmino fue acuado en 1866 por el bilogo Ernest
Haeckel, quin la defini como la ciencia de las relaciones entre el organismo y el mundo exterior que la
rodea. Capra Fritjof. La Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.
1998. P. 52.
187
Para Capra, durante el presente siglo, el cambio desde el paradigma mecanicista al ecolgico se ha
producido en distintas formas, a distintas velocidades, en los distintos campos cientficos. Capra Fritjof. La
Trama de la vida. Una nueva perspectiva de los seres vivos. Barcelona. Anagrama.1998. P. 37.
188
Odum afirma que ha llegado el momento de ver y manejar como un todo entornos completos. Y es aqu
donde la ciencia de la ecologa puede ser til, pues estudia la interrelacin del ser humano y la naturaleza. La
palabra ecologa proviene del griego oikos, que significa casa, y la raz logos, que significa estudio. As,
ecologa es literalmente el estudio de la casa, incluyendo plantas, animales, microorganismos y personas que
viven juntos como seres interdependientes en la Nave Espacial Tierra. Como ya se dijo, la casa ambiental
dentro de la que colocamos nuestras estructuras hechas por el hombre y operamos nuestras mquinas,
satisface la mayor parte de nuestras necesidades biolgicas vitales; de aqu que podamos considerar a la
ecologa el estudio de los sistemas de aporte vital de la Tierra. Odum Eugene. Ecologa. Peligra la vida.
Mxico. Interamericana. MacGraw-Hill.1995. P.15.
189
De acuerdo con ngel, la cultura, por tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma que
tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie humana
no se adapta o transforma el medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de los
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.

75

humanidad empez a valerse de una plataforma instrumental190 y simblica para


adaptarse a los diferentes ecosistemas del planeta.
El medio ambiente como objeto de estudio ha sido interpretado y comprendido por
las disciplinas cientficas en sus diferentes clasificaciones y taxonomas como la
geologa, la fsica, la qumica, la biologa o la ecologa; slo esta ltima,
revolucion los estudios al comprender las relaciones que se tejen entre los seres
vivos y sus entornos. La revolucin cientfica moderna asumi el estudio de la
naturaleza, sectorizndola y clasificndola en ciencias del hombre y ciencias
naturales, dejando a un lado la intensa red de relaciones y dependencias que
tienen los seres humanos con su medio ambiente191. La modernidad cientfica y
filosfica en su afn de alejarse de las determinaciones metafsicas y religiosas
de la oscura edad media192, asla al ser humano de su entorno natural,
otorgndole los valores de la libertad, la racionalidad y la individualidad. El hombre
moderno liberado de las ataduras metafsicas, se lanza a la conquista de la
naturaleza con el apoyo de una ciencia racional basada en el mtodo cientfico.193
Reconocer la responsabilidad que tienen las actividades de los seres humanos en
los cambios del planeta fue uno de los primeros llamados que hicieron los
cientficos del mundo en la segunda mitad del siglo veinte 194. Comprobar que
190

Para ngel, el concepto de plataforma instrumental significa que todas las ventajas evolutivas
incorporadas por la especie humana confluyen en la adaptacin instrumental al medio. Muchas de las especies
anteriores utilizaron instrumentos paras adaptarse. La instrumentalidad humana es, sin embargo, mucho ms
compleja e implica una modificacin del comportamiento evolutivo. El hombre es la nica especie que
evoluciona con base en el perfeccionamiento de la plataforma instrumental, sin necesidad de cambiar su
estructura orgnica. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al
estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 62.
191
Siguiendo a ngel, la ciencia no ha logrado todava elaborar una teora que permita explicar la presencia
del hombre en el sistema de la naturaleza. La interpretacin ambiental se encuentra, por tanto, enfrentada a
dos extremos. Por una parte, el sobrenaturalismo filosfico de las ciencias sociales que nada quieren saber de
la naturaleza e interpretan el origen y desarrollo de la cultura como un parto virgen. Por otra parte el
reduccionismo de las ciencias naturales que no comprenden al hombre sino como una especie ms del reino
animal, sin ninguna prerrogativa frente a las otras especies. ngel Maya Augusto. El reto de la vida.
Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 21.
192
En los siglos XVI y XVII la visin medieval del mundo, basada en la filosofa aristotlica y en la teologa
cristiana, cambi radicalmente. La nocin de un universo orgnico, viviente y espiritual fue reemplazada por
la del mundo como mquina, y sta se convirti en la metfora dominante de la era moderna. Capra Fritjof.
La trama de la vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
193
Para Capra, El mtodo de reducir fenmenos complejos a sus constituyentes elementales y de buscar los
mecanismos a travs de los cuales se producen las interacciones de estos elementos ha quedado tan arraigado
en nuestra cultura que a menudo se le ha identificado con el mtodo cientfico.A consecuencia del
abrumador nfasis puesto en la ciencia reduccionista, nuestra cultura se ha vuelto cada vez ms fragmentaria y
ha creado tecnologas, instituciones y modos de vida que son profundamente insanos. Capra Fritjof. El
punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 269.
194
De acuerdo con el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Si bien el medio
ambiente ha sido siempre esencial para la vida, las preocupaciones acerca del equilibrio entre la vida humana
y el medio ambiente alcanzaron dimensiones internacionales recin en la dcada de 1950. Durante los aos
siguientes, se comenzaron a ensamblar las piezas, supuestamente inconexas, de un rompecabezas mundial
para revelar la imagen de un mundo con un futuro incierto. Libros y artculos que comenzaron a quebrar
paradigmas, tales como La Primavera Silenciosa de Rachel Carson (Carson 1962) y La tragedia de los
espacios colectivos de Garrett Hardin (Hardin 1968), motivaron a los pases y a la comunidad mundial a

76

estos cambios estaban afectando seriamente la vida, que se estaban presentando


desequilibrios en los ecosistemas nica y exclusivamente por las actividades
humanas llev a que algunos cientficos hablaran de la crisis ambiental planetaria
que afecta no slo a los seres vivos y a los ecosistemas, sino que afecta
claramente a las culturas y civilizaciones humanas asentadas en estos
ecosistemas.
Los estudios ambientales involucran, no slo los aspectos ecosistmicos sino
tambin, los aspectos sociales y culturales, quiere decir, que la poltica y el
derecho por ser construcciones culturales y sociales, entran a jugar un papel
importante al momento de verificar las formas en que los seres humanos afectan
su entorno195. Las formas polticas y jurdicas adoptadas por una sociedad
instituyen, determinan y son el reflejo de como una cultura comprende y se
relaciona con su medio ambiente, estas formas pueden afectar grandemente los
ecosistemas, en tanto en las formas polticas y jurdicas van insertos tambin,
modelos econmicos y tecnolgicos sobre la transformacin de la naturaleza.196
Derecho y poltica configuran y reconfiguran tambin un mundo de la vidasimblico-bitico197 que afecta y construye la realidad de las personas y de las
comunidades. El reconocimiento del medio ambiente como bien jurdico protegido,
el derecho de las personas para actuar a favor y en defensa de los bienes
ambientales, el reconocimiento del derecho a gozar de un ambiente adecuado y
de otros derechos asociados con el medio ambiente; son las formas jurdicas
como las sociedades actuales asumen la relacin entre derecho-sociedadnaturaleza y configuran hoy lo que llamamos el derecho ambiental.
entrar en accin. Una serie de catstrofes aument el inters por el medio ambiente; entre ellas se destacaron
las deformidades congnitas en bebs causadas por la talidomida, el derrame de petrleo del Torrey Canyon a
lo largo de la pintoresca costa norte de Francia y la declaracin de cientficos suecos sobre la muerte de miles
de peces y otros organismos en los lagos de su pas era resultado del largo alcance de la contaminacin
atmosfrica en Europa Occidental. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA.
(2002). Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO- 3. Madrid. Mundiprensa libros.P. 2.
195
Para ngel, el hombre no slo ha actuado sobre la naturaleza, sino que la ha pensado y slo ha podido
actuar sobre ella, pensndola. En ocasiones se ha defendido de ello, no slo construyendo diques, sino
estableciendo tabes u organizando filtros ideolgicos. Para acceder a ella o transformarla, ha tenido que
construir teoras, como ha construido igualmente herramientas. Para comprender las relaciones de las
sociedades con el medio, es tan importante analizar los hechos, como estudiar las teoras. ngel Maya
Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot.
Ecofondo. 1996. P. 88.
196
Para Leff, La economa afirma el sentido del mundo en la produccin; la naturaleza es cosificada,
desnaturalizada de su complejidad ecolgica y convertida en materia prima de un proceso econmico; los
recursos naturales se vuelven simples objetos para la explotacin del capital. Leff Enrique. La geopoltica de
la biodiversidad y el desarrollo sustentable. Economizacin del mundo, racionalidad ambiental y
reapropiacin social de la naturaleza. En publicacin: OSAL, Observatorio Social de Amrica Latina, ao VI,
no. 17. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires. Argentina. 2005.
Consultado
23
de
octubre
de
2008.
Disponible
en:
http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/osal/osal17/dleff.pdf.
197
Concepto construido por autores como Patricia Noguera, Augusto ngel y Enrique Leff, en donde
retoman la idea de Husserl del mundo de la vida y la reposan con los estudios ambientales que involucran el
ecosistema y las culturas, de donde emerge el mundo de lo simblico como expresin de los seres humanos en
su relacin con la naturaleza.

77

Reconocer los riesgos y la responsabilidad que tienen las personas, las


instituciones y los Estados, con el medio ambiente, ha obligado a los poderes
pblicos, a establecer una serie de instrumentos polticos y jurdicos para el
manejo y proteccin del medio ambiente. Tambin se han establecido los
instrumentos a favor de las personas y asociaciones de la sociedad civil, para que
frente al incumplimiento de las normas y polticas ambientales establecidas, sean
estos los que, como ltima ratio, accedan a los jueces y tribunales en busca de
una resolucin que obligue a su cumplimiento.
El conjunto de derechos, instituciones y mecanismos establecidos por las
sociedades para la defensa ambiental configuran el derecho de acceso a la justicia
ambiental, como forma especfica de acceso a la justicia, que tiene como fin la
defensa y proteccin de los bienes, derechos e intereses colectivos, es decir, lo
que es de todos. La elaboracin de unas formas jurdicas para la defensa y
proteccin de los derechos e intereses colectivos ambientales, parte de mltiples
voces cientficas, polticas y sociales que alertan sobre la existencia de la
problemtica ambiental y exigen propuestas de soluciones desde las instituciones
y los Estados que paliaran los impactos y las consecuencias de las actividades
humanas sobre el medio ambiente.
1.1. La Crisis ambiental global.
La preocupacin actual de los Estados, los Organizaciones internacionales y de la
sociedad en general por el cambio climtico, no es ms que la otra cara de un
fenmeno, que cada da se hace ms visible: la profunda fragilidad ambiental de
una cultura198 sumergida en una serie de prcticas sometidas a la lgica de la
ciencia reduccionista y del mercado global, que no parten de una comprensin de
las complejidades ecosistmicas y culturales, sino de una visin lineal del
mundo.199 Nunca antes los avances cientficos, tecnolgicos e industriales haban
sido ms contundentes y globalizantes; sin embargo, nunca antes el quiebre de
cualquiera de los hilos de una cultura repercutira tan hondamente en toda su
estructura, como en este siglo que comienza. Y es que nunca antes dichos

198

Para ngel, la resiliencia cultural frente al medio, es frgil. Puede desmoronarse, porque el hombre no
encuentra los medios tecnolgicos o las formas organizativas y los instrumentos tericos para superar la
crisis. Lo que diferencia el peligro actual de los anteriores es que ste se ha hecho planetario y se extiende a la
totalidad del sistema vivo. Como en el pasado, la exigencia, consiste en encontrar los instrumentos culturales
adecuados para la supervivencia de la vida. Ello no est garantizado. La crisis ambiental consiste en que no
necesariamente est garantizado el xito. La incertidumbre es la raz de la creatividad humana. ngel Maya
Augusto. La fragilidad ambiental de la cultura. Bogot. Editorial Universidad Nacional. 1996b. P. 11.
199
Sobre la visin lineal del mundo: ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura.
Introduccin al estudio del medio ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996. P. 14, Capra, Fritjof. La trama de la
vida. Una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 26; Beck, Ulrich. La
sociedad del riesgo. Madrid. Siglo XXI editores. 2002. P. 28-32.

78

quiebres haban tenido la fuerza, la potencia desquiciada y desquiciadora que han


tenido los impactos tecnolgicos, cientficos y sociales de los ltimos 100 aos200.
Sin duda, una relacin compleja entre el desarrollo de las naciones a partir de la
ciencia y de la tecnologa, y las guerras, la destruccin de culturas y ecosistemas,
el empobrecimiento progresivo de millones de personas, especialmente en los
pases del sur del globo terrqueo y el odio radicalizado, se ha ido construyendo a
lo largo de la modernidad. A mayor confort, comunicacin e informacin, los
seres humanos hemos decidido vivir de la peor forma posible, y, -lo ms
preocupante-, hemos hecho extensiva esta baja calidad de vida a las dems
especies con las cuales poblamos la tierra y a la tierra misma, como sistema
vivo.201
En palabras de Koffy Anan, secretario general de la ONU, Desde la conferencia
de 1972, el medio ambiente natural ha soportado la presin impuesta por la
cuadruplicacin de la poblacin y por una produccin econmica mundial
dieciocho veces mayor. A pesar de tener a nuestra disposicin tecnologas,
recursos humanos, opciones normativas, e informacin tcnica y cientfica en
abundancia, la humanidad todava tiene que terminar de una vez por todas con las
polticas y prcticas insostenibles y peligrosas desde el punto de vista ambiental.
De los datos, anlisis y previsiones contenidos en este informe emerge la
necesidad imperiosa de pasar de las palabras a la accin. 202
Ni la educacin, ni la ciencia en su sentido moderno, ni la tecnologa, se haban
planteado, el cmo habamos manejado el planeta. Tampoco se haban
planteado que de la misma forma como nuestro bienestar econmico dependa
de la explotacin de los recursos naturales, nuestro malestar dependera del
grado de explotacin de dichos recursos, es decir, que a una explotacin sin
lmites correspondera un malestar tambin ilimitado.
El planteamiento de dichas preguntas es bastante reciente en la educacin, a
pesar de que la Ecologa ya lo haba hecho y haba decidido el camino de la
interdisciplina, al aceptar que su campo de estudio: el nicho, no era un objeto
claro, ni distinto a la manera cartesiana, sino que el nicho, era un sistema de
relaciones complejas entre diversos organismos y que por lo tanto debera
estudiarse desde diferentes disciplinas, con el fin de mirar sistmicamente las
relaciones de dichos organismos entre s y de ellos con su medio.
200

Para Beck, con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone en marcha
una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha sido
comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. Beck, Ulrich. La sociedad
del riesgo. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 89.
201
A medida que el siglo se acerca a su fin, los temas medioambientales han adquirido una importancia
primordial. Nos enfrentamos a una serie de problemas globales que daan la biosfera y la vida humana de
modo alarmante y que podran convertirse en irreversibles en breve. Capra Fritjof. La trama de la vida. Una
nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona. Anagrama. 1998. P. 29.
202
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. Perspectivas del medio ambiente
mundial 2002. GEO-3. Madrid. Mundiprensa libros. Pg. 13.

79

Las artes, especficamente la literatura, la pintura, la poesa y la msica, ya


haban introducido una visin menos reduccionista de la naturaleza e incluso
hacan una crtica muy vehemente a los cambios atmosfricos producidos por el
uso de carbn en las industrias (por ejemplo en Londres, durante el siglo XIX), o
a las transformaciones del paisaje, producidas por el crecimiento acelerado del
entorno urbano, en el sentido de que la naturaleza era mirada por la industria,
slo como fuente inagotable de recursos. Dicho de otra manera, la naturaleza
con el romanticismo se resignific para la poesa, como es el caso de la mayora
de la obra de Hlderlin, de Goethe o de los poetas malditos, que expresaban a
travs de su obra, una concepcin de la naturaleza, como ser vivo, incluso con
comportamientos a la manera humana. 203
A lo largo del siglo XX, las preocupaciones ambientales se fueron haciendo cada
vez ms ntidas, en la medida en que la alarma creci por doquier, y en la
medida en que por una suerte de autofagia, muy propia del capitalismo
contemporneo, los recursos naturales fueron hacindose cada vez ms
escasos para las industrias de carcter multinacional. Sin embargo, fue slo
despus de la segunda mitad del siglo XX, que se comenz a introducir una
conciencia ambiental, o por lo menos ecolgica, en espacios tan importantes
como la poltica, la educacin o el derecho. 204
Desde finales de los aos sesenta (Club de Roma, 1968) y la dcada de los
setenta (Estocolmo, 1972 y Tibilisi, 1977), la preocupacin por la naturaleza, su
manejo, su cuidado, su explotacin y su conservacin, se fue haciendo cada vez
ms evidente. 205
La problemtica ambiental global y la consecuente crisis ambiental a escala
planetaria se ha hecho evidente desde los informes de Founex de 1971206 y la
Comisin Brundtland de 1987207, ratificadas por las declaraciones multilaterales de
203

El arte romntico se encarg de hacer una lectura diferente, desde otra rbita de la vida urbana, haciendo
una crtica profunda al optimismo tecnolgico y cientfico del desarrollo industrial y proponiendo en
ocasiones un retorno a la villa (neo medievalistas) o un modelo utpico de organizaciones socio-urbana
(utopistas). Noguera de E. Ana Patricia. El reencantamiento del mundo. Manizales. Universidad Nacional de
Colombia. 2004. P. 24.
204
En 1982 Capra afirmaba que, el ecosistema global y la posterior evolucin de la vida en el planeta se
hallan seriamente comprometidos y abocados posiblemente a un desastre ecolgico a gran escala. El exceso
de poblacin y la tecnologa industrial han contribuido en algunos aspectos a la gran degradacin del entorno
natural, del cual dependemos totalmente para vivir. Como resultado de ello la salud y nuestro bienestar se
hallan seriamente amenazados. Capra Fritjof. El punto crucial. Barcelona. Integral. 1985. P. 23.
205
Leff, Enrique. La complejidad ambiental. Mxico.Siglo XXI editores. 2000. Pg. 57.
206
El primer intento se haba llevado a cabo en una conferencia en Founex, Suiza, en 1969. El Informe
Founex de junio de 1971 identific al desarrollo y al medio ambiente como dos caras de la misma moneda
(UNEP 1981). El Comit de planificacin y redaccin de la Conferencia de Estocolmo mencion en su
informe de abril de 1972 que la proteccin ambiental no debe servir de excusa para disminuir el progreso
econmico de las naciones emergentes. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial 2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 6.
207
La Comisin Brundtland, creada por la ONU y dirigida por la sueca Gro Harlem Brundtland, despus de 4
aos de trabajo se public la informacin generada en dicho tiempo bajo el nombre de "Nuestro Futuro

80

la ONU en Estocolmo 1972, Ro de Janeiro 1992 y Johannesburgo 2002, los


informes peridicos del Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente
(PNUMA) sobre el estado del medio ambiente en el mundo, informes GEO (Geo-1,
Geo-2, Geo-3), las tendencias sealadas por el Worldwatch Institute o el
Intergovermental Panel on Climate Change en Bali (2008), la XV Conferencia
Internacional sobre el Cambio Climtico que se celebr en Copenhague,
Dinamarca, desde el 7 al 18 de diciembre de 2009, denominada COP 15 (15a
Conferencia de Las Partes), organizada por la Convencin Marco de las
Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico (CMNUCC)208. Son evidencias de la
crisis ambiental a nivel planetario, problemas que tienen ocurrencia en lugares
definidos geogrficamente, como los pases con ms alto desarrollo industrial y
capacidad de contaminacin, pero con impacto global a corto, mediano y largo
plazo.
Las evidencias cientficas de la crisis ambiental209, se han venido presentando en
foros y publicaciones acadmicas y cientficas, han sido reconocidas en los
mltiples foros polticos globales sobre medio ambiente y desarrollo que ha citado
la Organizacin de las Naciones Unidas desde 1972 ; adems han servido como
sustento de polticas pblicas, de mandatos constitucionales y de normas jurdicas
estatales. A pesar de los esfuerzos polticos y jurdicos, los signos de recuperacin
del medio ambiente son pocos, ms bien las tendencias se han confirmado, el
cambio climtico ya es un hecho indiscutido.
Comn" (1987), en el cual propusieron la siguiente definicin: El Desarrollo Sustentable es un proceso de
cambio en el que la explotacin de los recursos, la direccin de las inversiones, la orientacin del cambio
tecnolgico e institucional, estn todos en armona, aumentando el potencial actual y futuro para atender las
necesidades y las aspiraciones humanas; todo esto significa que el desarrollo del ser humano debe hacerse de
manera compatible con los procesos ecolgicos que sustentan el funcionamiento de la bisfera. La Comisin
Brundtland recomend iniciar una nueva perspectiva de adaptar un crecimiento econmico justo, desde el
punto de vista ecolgico, declarando que el desarrollo sustentable debe ser aplicado, tanto a la administracin
de la economa como al desarrollo de la tecnologa y al manejo de los recursos naturales, acompaado,
congruentemente, de una renovacin en los propsitos de la sociedad, orientado a un cambio de actitud de
mayor respeto hacia los ecosistemas, la biodiversidad, el medio ambiente y los recursos naturales.
208
Consultado el 15 de enero de 2010, disponible en http://www.unep.org/climatechange/.
209
Las primeras mediciones del agujero de la capa de ozono, efectuadas en 1985 por un grupo de
investigadores ingleses (Farnham, Gardiner y Shanklin 1985), tomaron al mundo cientfico y a los polticos
por sorpresa. El informe Global 2000 (Perspectiva ambiental en el horizonte 2000) reconoci por primera vez
que la extincin de las especies amenazaba la diversidad biolgica como componente esencial de los
ecosistemas de la Tierra (US Government 1980). Conforme se haca ms clara la interdependencia entre el
medio ambiente y el desarrollo, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopt la Carta Mundial de la
Naturaleza, orientando la atencin al valor intrnseco de las especies y los ecosistemas (UNGASS 1982).
Adems de nuevos descubrimientos, los aos ochenta tambin presenciaron una variada gama de eventos
catastrficos que dejaron una marca permanente tanto en el medio ambiente como en la comprensin de su
relacin con la salud humana. En 1984, el derrame en una planta de Union Carbide dej un saldo de 3.000
muertos y 20.000 heridos en Bophal. India (Diamond 1985) en ese mismo ao, casi un milln de personas
murieron de inanicin en Etiopa. En 1986 tuvo lugar el peor accidente nuclear del mundo cuando explot un
reactor en la planta nuclear de Chernbil en la Repblica de Ucrania Unin Sovitica. El derrame en 1989 de
50 millones de litros de petrleo del carguero Exxon Valdez en Prince William Sound, Alaska, demostr que
ninguna zona, por ms remota y prstina, est a resguardo del efecto de las actividades humanas. Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. PNUMA. (2002) Perspectivas del medio ambiente mundial
2002. GEO 3. Madrid. Mundiprensa libros. P. 10.

81

1.2. La sociedad del riesgo.


La acelerada competencia por el desarrollo de la tecno-ciencia ha hecho que la
sociedad actual, especialmente los Estados y las empresas del gran capital
olviden los riesgos210 provenientes de los desarrollos cientficos con aplicaciones
tecnolgicas. El desarrollo de las industrias petroqumicas, farmacuticas, de
generacin de energa elctrica a travs de centrales nucleares, plantas
hidroelctricas y termoelctricas; la manipulacin gentica y creacin de nuevas
semillas genticamente transformadas, entre otros desarrollos, hacen que en el
mundo de hoy haya ms riesgo 211de desastres ambientales a escala global212.
Como explica Riechman siempre han existido riesgos para los seres humanos
derivados del estado del medio ambiente, que se han intentado evitar o paliar con
medidas variadas. En la sociedad industrial los problemas ambientales adquieren
una calidad distinta y un volumen muy superior. Las novedades hoy consisten en
el uso de tcnicas de fuerte impacto (como la petroqumica y la ingeniera
gentica) y el aumento de la magnitud de los impactos (por el aumento de la
poblacin humana y del volumen de la produccin y del consumo por persona). Si
bien la tierra es finita y sus recursos tambin, nunca antes se haban hecho
presentes los lmites ni la irreversibilidad de ciertos procesos.213
La teora de la sociedad del riesgo214 sustentada por Beck (1998, 2002,2002a) y
Giddens (1996, 2000), reconoce y advierte sobre los peligros y riesgos
210

Para Beck, la sociedad del riesgo, pensada hasta sus ltimas consecuencias, quiere decir sociedad del
riesgo global. Pues su principio axial, sus retos, son los peligros producidos por la civilizacin que no puede
delimitarse socialmente ni en el espacio ni en el tiempo. La actual etapa del industrialismo se puede
caracterizar como sociedad de riesgo, una sociedad que no est asegurada, ni puede estarlo porque los
peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles. Al hundirse los
fundamentos sociales del clculo de riesgos y dado que los sistemas de seguro y previsin son inoperantes
ante los peligros del presente, se produce una situacin de irresponsabilidad organizada. Frente a ella, nuevos
sujetos sociales proponen un nuevo proyecto ilustrado, alternativo. Beck Ulrich. La sociedad del riesgo
global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 39.
211
Para Beck, en la fase de la sociedad de riesgo, el reconocimiento de la incalculabilidad de los peligros
desatados por el crecimiento tcnico-industrial, obliga a una autoreflexin sobre los fundamentos del contexto
social y a la revisin de las bases de las convenciones vigentes y de los principios de la "racionalidad". En la
autocomprensin de la sociedad de riesgo, la sociedad se vuelve reflexiva (en el estrecho sentido de la
palabra), esto es, se toma ella misma como tema y problema. Beck Ulrich. La invencin de lo poltico.
Madrid. Fondo de Cultura Econmica. 1999. P.42.
212
Beck, afirma que fue la experiencia de los peligros medioambientales que no conocen fronteras, que
son universalizados por el aire, el viento, el agua y la cadena alimenticia, lo que justific el movimiento
global medioambiental en todo el mundo y trajo a debate los riesgos globales. Beck Ulrich. Retorno a la teora
de la sociedad del riesgo. Boletn de la A.G.E. N 30. 2000. P. 15.
213
Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable. Libros de la catarata. Madrid. 2000. P. 287.
214
Para Beck la sociedad del riesgo es la poca del industrialismo en la que los hombres han de enfrentarse
al desafo que plantea la capacidad de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la tierra y su
dependencia de ciertas decisiones. Esto es lo que distingue a la civilizacin del riesgo en la que vivimos, no
slo de la primera fase de la industrializacin, sino tambin de todas las civilizaciones anteriores, por
diferentes que hayan sido. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36
(monogrfico sobre Crisis ecolgica y sociedad). 1991. P.31.

82

sobrevinientes de la sociedad moderna altamente tecnificada que no tenga un


sistema de prevencin sobre los impactos que sobre la vida de las personas y de
los ecosistemas, puedan llevar los desarrollos cientficos y tecnolgicos mediados
por el afn de lucro y mercantilizacin de la naturaleza215, y ratifican la necesidad
e importancia de la participacin de la sociedad civil216 organizada, en la
informacin217, conocimiento, prevencin, y denuncia de los peligros y riesgos
para el medio ambiente y para la vida, que implican la falta de control estatal y
societal de los desarrollos cientficos y tecnolgicos modernos218.
215

Valencia Siz, citando a Giddens afirma que la influencia del desarrollo social en los ecosistemas
mundiales es uno de los contextos en los que nos enfrentamos a riesgos de grandes consecuencias
procedentes de la expansin de la incertidumbre fabricada. Se trata de uno de los aspectos de la modernidad
que ha variado con el desarrollo social moderno y que hay que situar en un mundo caracterizado por la
incertidumbre fabricada, un concepto que hace referencia a los riesgos creados precisamente por los
acontecimientos que inspir la Ilustracin, la intrusin consciente en nuestra propia historia y nuestras
intervenciones en la naturaleza vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit., pg. 85.
En consecuencia, algunos de los riesgos actuales tienen grandes consecuencias y sus peligros potenciales
nos afectan a todos pero tienen un origen social. As, por ejemplo, los riesgos vinculados al calentamiento
global, el agujero en la capa de ozono, la contaminacin a gran escala o la desertizacin son producto de
actividades humanas vase A. Giddens: Ms all de la izquierda y la derecha, op. cit. pg. 85, seran
riesgos de grandes consecuencias vinculados a esta dimensin de la modernidad y que ponen de manifiesto
que nuestra relacin con el medio ambiente se ha vuelto problemtica en varios aspectos. Sin embargo, lo
relevante en trminos polticos de esta problemtica relacin entre el hombre y la naturaleza es la aparicin
de una toma de conciencia de una naturaleza amenazada por el ser humano, enfrentada a sus propios lmites
como consecuencia de la propia modernidad. Valencia S. ngel. Democracia, ciudadana y ecologismo
poltico. Revista de estudios polticos. No. 102. 1998. P.79.
216
Como lo afirma Beck, en la fase del discurso sobre la sociedad del riesgo global puede llegar a aceptarse
que las amenazas generadas por el desarrollo tecnolgico industrial -medido de acuerdo con los criterios
institucionales existentes- no son ni calculables ni controlables. Esto obliga a la gente a reflexionar sobre las
bases del modelo democrtico nacional y econmico de la primera modernidad y a examinar las
institucionales dominantes (la exteriorizacin de los efectos en la economa, el derecho, la ciencia, etctera) y
su devaluacin histrica de las bases de la racionalidad. Surge aqu un reto autnticamente global, a partir del
cual pueden "forjarse" nuevos conflictos globales crticos e incluso guerras, pero tambin instituciones
supranacionales de cooperacin, regulacin de los conflictos y construccin de consenso. Beck Ulrich. 2002.
La sociedad del riesgo. Barcelona. Paids.2002. P.52.
217
Para Young, la simple transparencia y el acceso a documentos pertinentes pueden no ser suficientes en
cuestiones de bioseguridad. Se puede sostener que el concepto de acceso a la informacin debe incluir de
alguna manera el acceso a las herramientas y a los conocimientos especializados que permitan entender esa
informacin. Si bien limitarse a slo proveer acceso a los datos puede ser suficiente en muchos pases
desarrollados que acogen a ONGS altamente especializadas y activas, incluso en estos casos la informacin y
los conocimientos especializados pesan ms en la balanza y favorecen claramente a los proponentes de los
Organismos Genticamente Modificados, que son a menudo las empresas o instituciones que los
desarrollaron. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y Bioseguridad: Un documento de
antecedentes destinados a responsables de la toma de decisiones y otros interesados para ayudarles en la
consideracin de los asuntos relativos a los OGM. UICN Unin Mundial para la Naturaleza. (2004). P.26.
Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf, consultado el 3 de noviembre de 2008.
218
Young afirma que en cuanto a la participacin directa del pblico en los procesos de decisin relacionados
con la bioseguridad, un escaso nmero de pases, que incluye en particular a Dinamarca, Pases Bajos y
Nueva Zelandia, estn teniendo un papel lder en el desarrollo de mecanismos de concientizacin pblica. La
normativa de estos pases establece procesos con la participacin de una base relativamente amplia de
interesados directos sobre determinados aspectos de la biotecnologa moderna, incluyendo la introduccin de
Organismos Genticamente Modificados. Estos procesos ayudan a los gobiernos y a las agencias reguladoras
a sondear la opinin pblica, generar dilogo, reunir informacin til y desarrollar conciencia dentro de sus
poblaciones acerca de la biotecnologa moderna. Young Tomme. Organismos Genticamente Modificados y

83

Estas tareas de la sociedad civil se deben asumir a travs de instrumentos


tericos y procedimientos diferentes219, cada da ms slidos y fuertes, con
legitimacin jurdica, social y poltica como tal, es el derecho de acceso a la justicia
ambiental, que otorga a las personas y organizaciones, herramientas polticas y
jurdicas con capacidad de incidir en las decisiones de los Estados y de los
organismos internacionales.
En la teora de la sociedad del riesgo y de la sociedad del riesgo global, Beck y
Giddens no hacen nfasis especial al tema de justicia ambiental o del derecho de
acceso a la justicia ambiental, pero se puede afirmar que estos autores reconocen
la necesidad de una justicia ambiental en el planeta y la importancia de la
participacin activa de las personas y organizaciones no gubernamentales, bien
como consumidores, o como potenciales vctimas de los riesgos ambientales,
frente a la creciente presin de las industrias nacionales o trasnacionales
generadoras de riesgo, legitimadas muchas veces por los Estados y por los
sistemas polticos y jurdicos.
Las teoras del riesgo son un sustento terico importante para la construccin y
desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto reconocen la
problemtica ambiental asociada con los riesgos del modelo econmico e
industrial moderno, insisten en la irresponsabilidad de los Estados y empresas
generadoras del riesgo que a travs de polticas y legislaciones flexibles220

Bioseguridad: Un documento de antecedentes destinado a responsables de la toma de decisiones y otros


interesados para ayudarles en la consideracin de los asuntos relativos a los OGM. UICN Unin mundial
para la naturaleza. (2004). P.27. Disponible en http://data.iucn.org/dbtw-wpd/edocs/PGC-001-Es.pdf,
consultado el 3 de noviembre de 2008.
219
Como lo advierte Beck, aqu irrumpe, en un sentido poltico y existencial, la decisin y cuestin
fundamental, esta nueva incalculabilidad y desorden ser enfrentada linealmente, segn el modelo de control
racional con arreglo a fin, o sea, recurriendo a la vieja oferta de la sociedad industrial (ms tcnica, mercado,
Estado, etc.) O comienza aqu un repensar y un re-actuar que acepta y afirma la ambivalencia con todas las
extensas consecuencias que esto implica en todas las esferas del accionar social? Wolfang Bonss escribe:
"Una perspectiva semejante puede desarrollarse slo cuando se deja de lado un tipo de lectura
unidimensional, ligada a la `ptica del orden', de la racionalizacin occidental, y es desplazado hacia el centro
de lo equvoco, lo incierto, lo contingente y lo contextual", en una palabra: El y. Beck Ulrich. La invencin
de lo poltico. Madrid. Fondo de cultura econmica. 1999. P.47.
220
Para Beck, las instituciones propias de las sociedades industriales desarrolladas poltica, derecho,
ciencia y tcnica, empresas industriales disponen de un amplio arsenal que les permite normalizar esos
riesgos no calculados; as, por ejemplo, pueden infravalorar estos riesgos, ignorarlos, sobrevalorarlos desde el
punto de vista penal y jurdico, centralizar la informacin, etctera. Los instrumentos de que se sirve esa
poltica simblica de descontaminacin gozan hoy en da de gran fama y predileccin Sin embargo, puede
llegarse a una situacin en la que poco a poco, catstrofe a catstrofe, esta lgica de la renuncia a superar el
riesgo llegue a producir justamente el efecto contrario: qu nivel de seguridad nos proporciona el clculo de
probabilidades y con l, el resto de los anlisis cientficos sobre las posibilidades que tenemos de superar
los riesgos derivados de una catstrofe nuclear que, de producirse, no afectara a las teoras cientficas, pero s
destruira la vida? Alguna vez habr que preguntarse para qu sirve un sistema jurdico que se dedica a
controlar hasta en sus ms mnimos detalles los pequeos accidentes tcnicamente superables pero que, sin
embargo, legaliza, haciendo uso de su autoridad, los grandes peligros de nuestra era cuando la tcnica no se
muestra capaz de minimizarlos, y que considera como transgresores a todos aquellos, muy numerosos, que

84

incrementan las posibilidades de los riesgos. De otro lado los tericos de la


sociedad del riesgo reconocen el papel que puede cumplir la opinin pblica y las
organizaciones sociales en acciones de denuncia y propuestas de cambio hacia
polticas y normas ms fuertes, que apliquen con ms rigor los principios
ambientales de prevencin y precaucin.
Los aportes tericos y tcnicos de la teora de la sociedad del riesgo son
importantes para las personas y las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la proteccin del medio ambiente a travs de la tutela por la va
judicial, en tanto los argumentos aportados por esta teora dan una visin compleja
de la problemtica ambiental en sus dimensiones cultural y ecosistmica y
proponen a la sociedad civil para que de manera preventiva inicien acciones
polticas, sociales y judiciales, en miras de una mayor y mejor proteccin del
medio ambiente.
1.3. tica ambiental.
La propuesta de una tica ambiental, de una tica desde la tierra ha sido
reiterativa en el pensamiento ambiental de los ltimos cuarenta aos. La
necesidad de un operador tico sustentado en la pertenencia de los seres
humanos a la naturaleza, de la construccin de valores y referentes ticos
basados en el respeto por la vida se propone como necesario para asegurar el
cambio cultural global asociado en la tica del respeto221, la solidaridad y la
responsabilidad con los dems seres humanos y no humanos, presentes y futuros.
Para Garca (2002, 2005), ngel (1996, 1996, 2000, 2003), Noguera (2003,2004,
2007), Leff (2000), Leopold (1949), Naess (2004), Riechman (2004), Serres (2001)
y Capra (1998, 2003), la construccin y necesidad de una tica ambiental es
primordial en los actuales momentos de crisis ambiental y humanitaria que vive el
planeta. La nueva tica propone abandonar los valores metafsicos, universales y
racionales modernos, para basarse en nuevos principios y valores que reconozcan
la responsabilidad, la solidaridad, la autolimitacin y el respeto como primordiales
en las relaciones entre los seres humanos y con la naturaleza.
Las propuestas de la tica ambiental parten de la crtica a la racionalidad
instrumental establecida en la modernidad222, basada en la autonoma del sujeto y
tratan de protegerse de ellos. Beck Ulrich. La irresponsabilidad organizada. Valencia. Debates 35-36
(monogrfico sobre Crisis ecolgica y sociedad). 1991. P.37.
221
Para Garca, no son valores ni relaciones de respeto y solidaridad las que median entre el hombre y el
medio natural. Priman las de dominio y explotacin mercantil. La conclusin es obvia: una naturaleza
despojada de valores est condenada a carecer de derechos. Garca Gmez-Heras Jos Mara. tica y medio
ambiente. La descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P.67.
222
De acuerdo con Garca, la modernidad, a partir del Renacimiento, asienta sus reales en el sujeto. Tambin
la moralidad. Cualquier mundo dado con antelacin al hombre se tamiza a travs de la autoconciencia y los
valores son algo que el hombre crea e interpreta desde la propia subjetividad. El sujeto autnomo moderno
despliega sus virtualidades prcticas por dos caminos que desembocan en las sociedades contemporneas: El
de la libertad, que conduce a las democracias, y el de la ciencia, que posibilita la civilizacin tcnico-

85

en la dicotoma sujeto objeto223. La preeminencia del hombre sobre la naturaleza


es reforzada en la modernidad con Kant y Descartes, al afirmar las dimensiones
de la libertad y la autonoma del hombre sobre las determinaciones de la
naturaleza. Un ser humano con responsabilidades, obligaciones y derechos, aleja
a lo otro, la naturaleza, y por lo tanto la despoja de derechos y por lo tanto sin
responsabilidades sobre ella. Una naturaleza-objeto despojada de derechos se
convierte en recurso y puede ser utilizada, manipulada, desentraados sus
secretos a travs de la ciencia y de la tecnologa. La ciencia es la hija predilecta
de la razn instrumental que convierte la relacin con la naturaleza en una relacin
de sujeto-objeto, de un lado el hombre, sujeto que investiga, del otro el objeto, la
naturaleza, aquello que es investigado, auscultado, transformado, mercantilizado.
La tica ambiental reconoce que la relacin de los seres humanos con la
naturaleza debe ser reconstruida a partir de unos valores diferentes a los
construidos en la modernidad224. Los valores modernos que escinden la
naturaleza de la cultura incorporados por la mayora de las sociedades actuales
han contribuido enormemente a la actual crisis ambiental a escala planetaria. Una
naturaleza humanizada y un hombre desnaturalizado son los elementos
determinantes de la escisin hombre naturaleza que caracteriza la sociedad
moderna.
Para Capra el gran reto del siglo XXI ser el cambio del sistema de valores que
subyace en la economa global, de modo que se convierta en compatible con los
imperativos de dignidad humana y sostenibilidad ecolgica225.

industrial. En ambos casos, sin embargo, la suerte que corre la razn prctica es muy diferente. Por el camino
de la libertad, como el potente sistema kantiano testimonia, la tica alcanza la cima del proyecto moral
burgus, ilustrado, racionalista e individualista. Por el otro camino, el de la ciencia, mientras el sujeto
concentra todo su poder creador en el conocimiento terico, en el terreno prctico, da origen a un nuevo
modelo de accin, la tcnico-instrumental, que, por una parte, amenaza diluir la tica en subjetivismo
irracionalista y, por otra, en despojar a la naturaleza de toda dimensin axiolgica. Garca Gmez-Heras Jos
Mara. tica y medio ambiente. La descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora
No. 32. 2005. P.66.
223
Garca afirma que, el mundo natural, confinado al reino de la res extensa, es puesto entre parntesis por
un sujeto, que o se auto proyecta a s mismo en una objetividad idealizada o capitula ante una objetividad
incapaz de controlar. Desde esa perspectiva la modernidad disea una racionalidad prctica en la que la
subjetividad, ya bajo forma de creencia, ya de razn, ya de libertad o ya de emotividad mantiene la
hegemona del hombre. La naturaleza, por el contrario, reducida a objeto til, aparece como vctima de los
intereses egostas del sujeto, tal como testimonia el utilitarismo. En cualquier caso, los presupuestos de los
modelos de la subjetividad sustituyeron una naturaleza cualificada con valores por otra interpretada segn los
principios del mecanicismo clsico. Garca Gmez-Heras Jos Mara. tica y medio ambiente. La
descomposicin y recomposicin de la razn prctica. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P.67.
224
Noguera dice que la tica ambiental exige una disolucin total de los dos mundos platnicos, y una actitud
solidaria, dilogo y reconciliacin entre cultura y ecosistemas. A fin de cuentas todos los participantes como
cuerpos y como vida en el entramado maravilloso de mundo de la vida simblico-bitico. La tica ambiental,
tambin exige un cambio cultural radical en todas las dimensiones de nuestro mundo de la vida. Una de ellas
es la ms crtica: La dimensin poltica y econmica. Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo.
Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 47.
225
Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 330.

86

Una tica ambiental ser un componente indispensable en las actuaciones que


adelanten los ciudadanos en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia
ambiental, igualmente necesario ser el cambio de actitudes y valores de los
funcionarios del Estado en especial de los jueces encargados de decidir sobre las
causas ambientales en cualquiera de las instancias. Pero no slo los funcionarios
del Estado o los ciudadanos interesados, se pide que todas las personas que
habitan el planeta, acten de conformidad con unos valores favorables al medio
ambiente y al mantenimiento de la vida sobre el planeta en un equilibrio dinmico
entre los seres humanos y la naturaleza.
1.4. Pensar global actuar local Pensar local y actuar global.
La frase ambientalista pensar globalmente y actuar localmente que ha sido
retomada en mltiples discursos y slogans, hoy la podemos entender y
complementar como pensar localmente y actuar globalmente, por cuanto muchos
de los efectos del deterioro ambiental que se estn sintiendo en las poblaciones,
tienen su origen y sus causas en decisiones y prcticas econmicas que se estn
imponiendo a nivel global, quienes agencian estas prcticas actan globalmente,
por lo que la actuacin de las personas y de las organizaciones que defienden los
derechos a un ambiente saludable y la preservacin del medio ambiente, deben
ser mediante acciones a nivel global226, prueba de ello es el incremento cada vez
mayor de las Ongs ambientalistas trasnacionales, de las redes de grupos de
inters que se interconectan a travs de los modernos sistemas de
telecomunicacin y de informacin, denunciando la violacin de los derechos
ambientales.
El principio de pensar globalmente y actuar localmente, tiene hoy suficiente
vigencia, por cuanto las decisiones polticas y jurdicas que van a afectar el medio
ambiente se toman en los mbitos nacionales, tienen validez y aplicacin en los
territorios locales. La decisin de autorizacin de la instalacin a una fbrica
contaminante, de la construccin de una hidroelctrica, una central nuclear o la
autorizacin para la experimentacin y manipulacin gentica, depende de los
protocolos, polticas y normas nacionales. Si bien existe una serie de
declaraciones, convenios, convenciones, protocolos y tratados negociados por los
gobiernos en el espacio global multilateral, la aprobacin y negociacin poltica de
estos instrumentos internacionales se da en los parlamentos nacionales y su plena
validez y aplicacin en los estados nacionales depende de la voluntad poltica del
ejecutivo.

226

Para OConnor, millones de personas participan en luchas sociales y ecolgicas en docenas de pases y
entienden las conexiones locales entre los problemas del uso de la tierra, el transporte, el suministro del agua,
la contaminacin del aire, la degradacin del suelo, la congestin urbana, la salud y la pobreza incluyendo las
condiciones particulares locales con respecto al gnero y la raza. Decenas de miles de activistas se dan cuenta
del papel central del capital global y las instituciones internacionales dominantes en la destruccin de la gente
y de la naturaleza. OConnor, James. Actuar y pensar globalmente y localmente? Hacia un movimiento rojoverde internacional. Ecologa Poltica No. 5. Barcelona: Icaria Editorial. 1993. P. 93.

87

Los derechos y los procedimientos asociados al acceso a la justicia ambiental


tienen validez y eficacia en primera instancia y principalmente en los estados
nacionales, ante las autoridades administrativas y ante los tribunales nacionales
que es el espacio en donde las polticas y las normas adquieren su validez y
eficacia. Las personas, los grupos de personas y las organizaciones no
gubernamentales tienen ms posibilidad de accin poltica y jurdica en los
espacios regionales, locales y nacionales, por lo que es muy importante el
fortalecimiento de las capacidades de actuacin ante los gobiernos y los jueces de
estas personas y grupos de personas en defensa del ambiente y de los derechos
ambientales. Dependiendo del oportuno y efectivo accionar de los movimientos
sociales ambientales, se pueden remediar o evitar daos ambientales que se
presentaran inevitablemente sino se cuenta con una comunidad informada,
formada y dispuesta a defender activamente su entorno.
Como cada da los efectos del deterioro del medio ambiente tienen impacto global
y los agentes responsables actan globalmente, los escenarios del acceso a la
justicia ambiental y los actores se estn transformando y su tendencia es a la
globalizacin. Es evidente en la actualidad la forma como las organizaciones no
gubernamentales locales hacen red y se asocian con organizaciones no
gubernamentales trasnacionales, para hacer valer los derechos ambientales ante
los tribunales internacionales de justicia.
Hoy son ms frecuentes los casos tramitados ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por la violacin de los derechos humanos especialmente a la
vida y la integridad personal o al acceso a la justicia, vinculados con problemas
ambientales como la contaminacin ambiental 227. Estos casos se elevan ante las
Cortes Internacionales, cuando las instancias administrativas y judiciales de los
estados nacionales, no dan respuesta a las peticiones de las personas y de las
organizaciones populares.
Para las personas y organizaciones que interesadas en el ejercicio del derecho al
acceso a la justicia ambiental, pensar globalmente y actuar localmente se ha
transformado y en la actualidad se debe conjugar con pensar localmente y actuar
globalmente. Las implicaciones y consecuencias ambientales juegan en el terreno
de lo local y de lo global, por lo que las estrategias deben ser propuestas desde
estos dos escenarios.
2. El ambiente como objeto de apropiacin, regulacin y de proteccin
jurdica.

227

Son emblemticos los casos que adelanta la Asociacin Interamericana para la defensa Ambiental AIDA.
Un caso importante es el tramitado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la contaminacin
del complejo metalrgico en la Oraya Per.
Disponible en
http://www.aidaamericas.org/aida.php?page=laoroya.pressreleases
y
en
http://www.aidaamericas.org/templates/aida/uploads/docs/LO_IACHR_PR_es.pdf. Consultado el 14 octubre de 2008.

88

Los primeros acercamientos del derecho con los temas ambientales se dan en la
regulacin de las formas de apropiacin de la naturaleza, especialmente al definir
el derecho de propiedad en cabeza de las personas y a la naturaleza como objeto,
cosa o bien mueble o inmueble susceptible de ser apropiado mediante las
diferentes formas jurdicas de adquisicin de la propiedad de las cosas.228
Para Noguera y Valencia, la pregunta por la naturaleza, desde el derecho
moderno se ha hecho en trminos de regular la apropiacin de ella, como objeto
sobre el cual tiene derechos el sujeto dominante. No hay diferencia
epistemolgica, tica ni poltica, entre la pregunta que se hace el derecho
moderno, acerca de la naturaleza objeto; con respecto a la pregunta que se
hacen otras ciencias como la biologa o la fsica clsicas. En esencia la pregunta
surge de una misma intencionalidad: la de una racionalidad imperante,
omniabarcante, que culturalmente est tejiendo los hilos del sistema econmico
dominante, el capitalista.229
La escisin jurdica entre Hombre y Naturaleza en el derecho moderno, es una
consecuencia de la escisin filosfica en el contexto de la modernidad poltica y de
los ideales de libertad e igualdad de la burguesa. El concepto de libertad de la
ilustracin se bas en la ruptura que pretendi hacer el hombre frente a las
determinaciones de la naturaleza enaltecidas por la filosofa de la ilustracin (Kant)
y los enciclopedistas, para Montesquieu La libertad es el derecho de hacer todo lo
que las leyes permiten de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las
leyes prohben, ya no habra libertad, pues los dems tendran igualmente esta
facultad. 230
Los conceptos de igualdad y libertad, como metas sociales y polticas de las
revoluciones burguesas del siglo XXVIII, se expresaron jurdicamente con la
consagracin de la igualdad y la libertad formal ante la ley. Tanto la libertad como
la igualdad, se refirieron slo a las relaciones entre los seres humanos y para los
seres humanos; la naturaleza qued excluida de estos ideales ilustrados, en tanto
la naturaleza fue asimilada a una cosa; a objeto corporal. Es desde estas
concepciones de naturaleza-objeto, naturaleza-bien, como el derecho moderno
construye el sustento terico y legal para que los sujetos puedan disponer y
apropiarse de los bienes y productos a partir de las instituciones jurdicas como la
propiedad privada.231
228

El Cdigo civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto, con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
229
Noguera Patricia, Valencia H. Javier Gonzaga. Ambientalizar el derecho en el contexto de un pensamiento
logocntrico. Manizales. Jurdicas Vol. 5 No. 2. Universidad de Caldas. 2008. P. 30.
230
Montesquieu. Del espritu de las leyes. Madrid. Sarpe.1984. P. 167.
231
Para Ost, la apropiacin privada del medio ambiente sera el resultado de una larga evolucin civilizadora
que ha pasado de la propiedad comn a la propiedad pblica, de sta a la propiedad casi privada, para
desembocar finalmente en la situacin ms racional, que es la de una propiedad enteramente privativa. Ost
Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.128.

89

La escisin entre sociedad y naturaleza implic entonces, una relacin autoritaria


entre las dos, que trae como consecuencia que a lo largo del siglo XIX, el siglo XX
y lo que va del siglo XXI, se presenten drsticas intervenciones de la sociedad
sobre la naturaleza a partir de la ciencia y la tecnologa, apoyadas por una
legislacin que tiene el fundamento filosfico moderno escisionista hombrenaturaleza232. Una legislacin que regulara estas intervenciones solo hace
presencia de forma sistemtica a finales de los aos setentas del siglo XX, con
unos supuestos filosficos, ticos, polticos y econmicos basados en el derecho
de propiedad privada.
La naturaleza queda despojada de todo derecho. La filosofa del derecho de Hegel
le da el sustento filosfico a esta apropiacin y expoliacin de la naturaleza ya
legalizada y legitimada por la va normativa, cuando este pensador manifiesta que
lo mediatamente diferente de la voluntad libre es lo externo en general. Lo
externo es diverso del espritu en tanto en s como para l. La existencia
complementaria de la persona son las cosas impersonales que carecen tanto de
libertad como de derechos. 233 .
Slo son sujetos de derecho los seres humanos, la naturaleza pasa a ser el
objeto de dichos derechos, como apropiable, enajenable y usufructuable, de
acuerdo a la tesis hegeliana que concede al hombre un derecho de propiedad
absoluta sobre todas las cosas, en palabras de Hegel: la persona tiene derecho a
hacer suya cualquier cosa: poniendo su voluntad en cosas para servir a su fin
sustancial, la persona les da un alma y una destinacin de que las cosas por s
mismas carecen. Este es el derecho absoluto de apropiacin de todas las cosas
que tiene el hombre 234 .
Las formas jurdicas construidas en la modernidad han obedecido a la
estructuracin de un derecho racional, lgico-formal, formulado a partir de la
individualizacin, reconocimiento de sujetos de derecho y de la propiedad
privada235. Derechos subjetivos236, propiedad privada y autonoma de la voluntad

232

Para Beck, las antiguas rutinas de decisin, control y produccin (en el derecho, la ciencia, la
administracin, la industria y la poltica) causan la destruccin material de la naturaleza y su normalizacin
simblica. Ambos procesos se complementan y acentan mutuamente. En concreto, no es la ruptura de las
normas, sino que son las propias normas las que "normalizan" la muerte de especies, ros o lagos. Beck
Ulrich. La sociedad del riesgo global. Madrid. Siglo XXI Editores. 2002. P. 50.
233
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 42.
234
Hegel G. W.F. Fundamentos de Filosofa del derecho. En Cordua Carla. Explicacin sucinta de la
filosofa del derecho de Hegel.. Bogot. Temis. 1992. P. 44.
235
Para Ost, con el advenimiento, a partir del siglo XVII de una nueva relacin con el mundo, que lleva el
sello de un individualismo posesivo, el hombre, medida de todas las cosas, se instala en el centro del universo,
se lo apropia y se prepara para transformarlo. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P. 45.
236
Siguiendo a Ost, el sistema jurdico no podra quedarse al margen de esta evolucin, tendr tambin su
revolucin copernicana, que en este caso tomar la forma de una subjetivacin cada vez ms pronunciada.

90

son los pilares fundamentales del derecho racional moderno que se consolid en
occidente con el movimiento codificador alentado por el Cdigo Civil Francs de
1804237. El derecho construye el marco normativo para la apropiacin de la
naturaleza, todo lo existente en el planeta es apropiable en forma de bienes,
muebles o inmuebles y las formas de apropiacin se llaman dominio o propiedad,
posesin, ocupacin, accesin. El principio del derecho romano y medioeval del
ius utendi, ius fruendi et abutendi se traduce en el derecho de la modernidad, en
formas de apropiacin ilimitada de los tambin considerados bienes ilimitados de
la naturaleza238.
En el Cdigo Civil Francs de 1804239, se establecieron las bases de la
apropiacin de la naturaleza y de los productos de su transformacin, siendo el
derecho de propiedad privada el ms importante dentro del conjunto de derechos
que aseguraban a las personas la explotacin de los recursos naturales.240 A partir
de las doctrinas econmicas decimonnicas y con el apoyo del derecho, toda la
naturaleza se convierte en un inmenso depsito de recursos que pueden ser
apropiados y transformados, convirtindose en mercanca todo aquello que es
susceptible de ser comprado o vendido.
Con la nocin filosfica y econmica de una naturaleza convertida en recurso
natural se legisla desde el siglo XIX hasta el siglo XXI, a pesar de todos los
discursos y polticas ambientales, la naturaleza an sigue siendo considerada por
el derecho como un objeto y como un recurso, que puede ser transferido por

El derecho se ir produciendo como derecho subjetivo prerrogativa del individuo soberano, y ya no como uso
comn, o regla general que va ms all de los intereses privados. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao.
Ediciones Mensajero. 1996. P.49.
237
Para Ost, la declaracin de 1789 haba afirmado el derecho de propiedad inviolable y sagrado; se
situaba, una vez ms, nicamente en el plano del derecho natural. El cdigo civil de 1804 llevara esa
inspiracin al terreno ms concreto del derecho positivo garantizando su carcter absoluto y exclusivo y la
perpetuidad de los derechos del propietario. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero.
1996. P.52.
238
ngel afirma que el derecho romano basado en el is utendi et abutendi, o sea, en el derecho no slo de
usar, sino de abusar del medio natural, ha sido, sin duda, uno de los principales factores de deterioro
ambiental en el mundo moderno. Introducir los lmites ambientales al derecho de propiedad es, sin duda, una
de las revoluciones ideolgicas ms importantes que estamos presenciando. ngel Maya Augusto. El reto de
la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P.
91.
239
El Cdigo Civil Francs sirvi como ejemplo de la mayora de los cdigos civiles en los pases de la
tradicin jurdica romano-germnica y del derecho continental. El artculo 544 del Cdigo Civil: La propiedad
consiste en el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto: Con tal de que no se haga con
ella un uso prohibido por las leyes o reglamentos.
240
De acuerdo con Ost la propiedad privada consagrada por el Cdigo Civil no es la propiedad-conservacin,
sino la propiedad-circulacin (que supone compra, venta, alquiler, hipoteca) y, poco despus la propiedad
transformacin. Porque, pronto se cae en cuenta de ello, la verdadera riqueza procede de la transformacin:
explotacin agrcola, fabricacin industrial, y, ms tarde, incluso transformacin de los seres vivos, para lo
cual se exigirn, y se obtendrn, patentes que reconocen un monopolio de explotacin. As pues la red de
apropiacin cae sobre la naturaleza entera. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero.1996. P.45.

91

cualquiera de los medios de adquisicin de la propiedad.241 Este es el marco


filosfico-jurdico con el que no solo se legisla, sino que se interpreta la legislacin
emitida durante los ltimos siglos, marco reduccionista y reducido con el cual se
deben enfrentar los operadores jurdicos, las personas y las asociaciones
interesadas en la defensa y proteccin del medio ambiente.
2.1.

El ambiente como bien jurdico protegido.

En los aos setenta, el coro de voces que denunci el impacto negativo del
modelo de desarrollo econmico sobre el medio ambiente, fue creciendo y
despleg mltiples actividades, que comprendan desde acciones polticas frente a
los efectos destructores sobre la naturaleza, reuniones y declaraciones cientficas
sobre el deterioro del medio ambiente, hasta simples expresiones de inquietud; la
accin colectiva logra incorporar la dimensin ambiental en la agenda de la
sociedad y proyectar unas estrategias polticas, jurdicas y educativas a nivel
global242.
Las preocupaciones y acciones de ecologistas y cientficos se convirtieron en una
censura social que asumi un carcter planetario, convocando mltiples actores y
pronunciamientos, entre ellos, La Declaracin de Menton de 1971, firmada
inicialmente por 2.200 cientficos de 23 pases, entregada al secretario general de
las Naciones Unidas U, Thant y el Informe de Founex, sobre el Desarrollo y el
Medio Ambiente, producido en Suiza, entre el 4 al 12 de Junio de 1971.
El deterioro ambiental era evidente, pero la comprensin y explicacin del
fenmeno se asuma desde diversas perspectivas, una corriente de pensamiento
interpreta la degradacin ambiental como efecto del modelo econmico; de otro
lado, se identificaba al crecimiento demogrfico, como factor determinante del
problema243. Estas visiones analticas sobre las causas de la crisis ambiental,
inspiraban el surgimiento de un debate sobre el modelo de desarrollo y el efecto
sobre el medio ambiente. En 1972, la publicacin del Primer Informe del Club de
Roma, tambin conocido como Los lmites del crecimiento econmico, elaborado
por un grupo de especialistas, analiza cinco variables: tecnologa, poblacin,
nutricin, recursos naturales y medio ambiente, concluyendo que el planeta
colapsara hacia el ao 2000, sino se emprenda un control al crecimiento
demogrfico y econmico.
Adems de los anlisis econmicos y polticos, en el inicio de la segunda mitad del
siglo XX los movimientos ecologistas como la ecologa profunda, la ecologa
superficial, la ecologa humana y la ecologa urbana entre otros, influyeron en
la opinin pblica y las organizaciones de la sociedad civil, al proponer la
241

De acuerdo con Ost, convertida en materia de reglamentacin y administracin, de hecho la naturaleza no


ha dejado de ser tratada como objeto: por supuesto, la apropiacin evidentemente no ha desaparecido;
digamos que se ha hecho ms compleja a causa de la imbricacin de estrategias privadas e interferencias
pblicas. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.109.
242
Dobson Andrew. (ed.) Pensamiento verde: Una antologa. Madrid. Editorial Trotta. 1999. P.75.
243
ngel Maya Augusto. La trama de la vida. Bogot. Ecofondo. 1996. P.25.

92

construccin de un marco jurdico que superar la visin de una legislacin


objetivista de la naturaleza a una legislacin proteccionista y conservacionista.
Este inmenso desafo propuesto al derecho, contiene una dimensin moral y
espiritual. Los pueblos indgenas nos han enseado una muy buena leccin: el
hombre no puede mandar sobre el viento y la lluvia.244 El hombre no es el amo
omnipotente del universo, con carta blanca para hacer impunemente lo que desee
o lo que le convenga en un determinado momento. Como sostienen cientficos y
humanistas como Vlcav Hebel, Fritjof Capra, Robert Bellah, entre otros, el mundo
en que vivimos est hecho de un tejido inmensamente complejo y misterioso sobre
el cual sabemos muy poco y al cual debemos tratar con humildad, la vida es una
inmensa trama de la cual slo somos un hilo. 245
La proteccin jurdica del medio ambiente es hoy reconocida por todos los pases
del planeta y una necesidad socialmente sentida, que propone dar una respuesta
contundente a las intolerables agresiones que sufre el medio ambiente. El
desarrollo sin planificacin y los avances cientficos han ido ampliando
considerablemente los impactos al entorno, la solucin a la problemtica
ambiental y la recuperacin del equilibrio ecolgico, con todo lo que ello implica,
es hoy en da un pedido universal, es un problema de supervivencia.246
El derecho del medio ambiente y los derechos ambientales nacen como una
necesidad y como una reaccin del Estado frente a las presiones de la opinin
pblica y de los movimientos sociales, que exigen cambios y acciones concretas
por parte de los gobiernos247, por el deterioro constante del medio ambiente y los
recursos naturales248. A partir de los aos setentas se inician de forma constante
244

Carta enviada por el jefe Seattle de las tribus Dewasmich y Suquamech, al presidente de los Estados
Unidos de Amrica. Franklin Pierce. Lago Washington. junio de 1854.
245
Vlcav Hebel. La responsabilidad como destino. Madrid. Aguilar. 1991. P. 64; Capra Fritjof. La trama de
La vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 310; Bellah Robert. The good society. New York .Alfred A. Knopf.
1991. P. 181.
246
Para Capra, restablecer la conexin con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades
sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las aspiraciones de
generaciones venideras. La supervivencia de la humanidad depender de nuestra alfabetizacin ecolgica.
Capra Fritjof. La trama de la vida. Barcelona. Anagrama.1998. P.310-314.
247
De acuerdo con Ost, precisamente a comienzos de los aos setenta, la cuestin de los desequilibrios
ecolgicos iba a experimentar una transformacin de este tipo: De tema de preocupacin cientfica, iba a
convertirse muy rpidamente, acompaada por los accidentes y gritos de alarma que se multiplicaban, en una
prioridad para la opinin pblica, en un tema de movilizacin poltica que da fe al nacimiento en ese mismo
momento, de los primeros partidos verdes y de la nueva generacin, mucho ms combativa, de asociaciones
de defensa del medio ambiente (Amigos de la Tierra, Green Peace) y finalmente en objeto de preocupacin
administrativa en forma de reglamentos e instituciones especficas. Ost Franois. Naturaleza y derecho.
Bilbao. Ediciones Mensajero.1996. P.99.
248
Jaquenot afirma que, a fin de evitar o minimizar los diferentes efectos negativos sobre el normal
funcionamiento del sistema natural, el ser humano ha tenido que establecer una serie de limitaciones a su
propia actividad transformadora, muchas veces perjudiciales para el medio ambiente, por va del desarrollo y
aplicacin de normas acordes a las necesidades de proteccin del entorno. Estas normas, a la par de regular la
actividad humana, pretenden prevenir o evitar riesgos, conservar ecosistemas y penalizar a infractores
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 230.

93

y sistemtica la expedicin de una serie de normas que regulan las mltiples


formas de uso de la naturaleza, bien sea como recursos naturales o como bienes
y servicios ambientales249. En los sistemas jurdicos nacionales se ha construido
una intrincada red de instituciones jurdicas relacionadas con el uso, conservacin
y proteccin del medio ambiente y los recursos naturales. Igualmente en el mbito
internacional se han expedido una serie de instrumentos jurdicos que con mayor o
menor fuerza han impactado directa o indirectamente a las legislaciones
nacionales, especialmente cuando los tratados internacionales son incorporados a
los sistemas jurdicos nacionales.
Es el Estado a quien se le entrega en primera medida la obligacin de velar por la
integridad del medio ambiente250, porque prime el inters comn sobre el
particular, pero a su vez que los intereses particulares tambin estn protegidos.
Es en este marco en el que se expide la normatividad ambiental, en este doble
juego de intereses, en donde han primado los intereses econmicos y del
desarrollo, sobre el mantenimiento de los equilibrios ecolgicos, prueba de ello es
la creciente problemtica ambiental de la cual hemos dado cuenta anteriormente.
El medio ambiente como bien jurdico protegido lo conforman una compleja red de
normas251 y de instituciones que regulan y definen derechos, obligaciones,
sanciones y acciones relacionadas con el comportamiento y uso que la sociedad
tiene con el medio ambiente.252 Inicialmente la regulacin y proteccin del medio
ambiente por medio del derecho, se inicia a travs de reglamentos marginales
que slo tenan en cuenta los elementos de la naturaleza como una coleccin de
objetos sin ninguna relacin y articulacin253. La influencia de algunas disciplinas
249

Para Ost, se puede fijar a comienzos de los aos setenta el verdadero nacimiento del derecho
(administrativo) del medio ambiente: en adelante, el poder poltico se propona administrar la naturaleza a fin
de asegurar una proteccin que la propiedad y el mercado se haban mostrado incapaces de asegurar por s
mismos. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.98.
250
Para Loperena, en el caso del medio ambiente, las instituciones pblicas estn obligadas a evitar que
actuaciones antropognicas alteren los parmetros de la biosfera a nuestra especie, y las que con nosotros
comparten el planeta. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial
Civitas S.A. 1998. P. 53.
251
Para Jaquenot son en la actualidad, muy numerosas las disposiciones jurdicas que regulan directamente la
cuestin ambiental, en todos los sectores y niveles. Que exista tal base jurdica no significa que los problemas
ambientales tengan asegurada su solucin, puesto que, si no se cuenta, adems, con una base estructural
funcional de control adecuada, con un marco mnimo de gestin administrativa, con conocimientos previos
por parte de quienes tienen que aplicar la disposicin jurdico-ambiental, mal puede pretenderse la proteccin
del medio, y lejos se estar de hacer de las normas jurdicas herramientas tiles al servicio de las necesidades
ambientales. Jaquenod de Zsgn Silvia. Derecho ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2002. P. 243.
252
Para Juste, el objeto del derecho ambiental se manifiesta nicamente en la medida que traduce la
interaccin hombre/entorno que puede alterar negativamente las condiciones en las que ambos se desarrollan,
perturbando un ecosistema global que debe mantener sus equilibrios esenciales para su propia supervivencia
(el equilibrio natural del ecosistema). Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. Mc
Graw-Hill. 1999. P. 7.
253
Como lo afirma Ost, la ecologa habla en trminos de ecosistema y de biosfera, el derecho responde
hablando de mojones y fronteras; la primera despliega el tiempo largo, a veces muy largo, de sus ciclos
naturales, el segundo impone el ritmo corto de las presiones humanas. En los primeros tiempos de la
proteccin de la naturaleza, el legislador se preocupaba exclusivamente de tal especie o de tal espacio que
gozaban del favor del pblico (un criterio a la vez antropocntrico, local y particular), hoy se protegen objetos

94

cientficas como la ecologa y el estudio de la problemtica ambiental por grupos


interdisciplinarios, ha obligado a los juristas a definir y construir marcos ms
amplios e integrales al momento de expedir las normas ambientales, as como a
buscar el apoyo de estudios cientficos y tcnicos en la elaboracin de las leyes254.
Las normas de derecho ambiental no slo son las dictadas para el ejercicio de
control y regulacin del medio ambiente por parte de los estados. Las normas de
derecho ambiental han evolucionado de ese primer ejercicio regulador y
sancionador por parte del Estado sobre la ocupacin y apropiacin de los bienes
de la naturaleza, a la consagracin a favor de las personas, de unos derechos
relacionados con el medio ambiente255 y unas acciones que tienen los ciudadanos
para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de esas regulaciones, cuando a
pesar de su existencia, no son cumplidas por el mismo Estado o por los
particulares256.
Esos derechos-prerrogativas hacen al ciudadano acreedor no slo del derecho a
gozar de un ambiente adecuado, sino que establecen una serie de acciones para
que las personas por s o por intermedio de las organizaciones que los
representen, puedan exigir el derecho a la proteccin del medio ambiente
adecuado ante el Estado257, bien sea a la administracin del Estado o ante los
Tribunales de Justicia.
mucho ms abstractos y globalizadores, como el clima o la biodiversidad. Ost Franois. Naturaleza y
Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.91.
254
Para Martn Mateo, las bases del derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se
plasman en los derechos fundamentales, cuyo mximo respeto se prescribe desde las constituciones
democrticas. Pero el nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las ciencias
naturales: La fsica, la qumica y derivadamente, la biologa. Martn Mateo Ramn. La revolucin ambiental
pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 21.
255
Rodrguez considera que, la reivindicacin del derecho al medio ambiente como un derecho humano
adquiere una especial importancia en la Europa occidental y en los Estados Unidos tras la Segunda Guerra
Mundial. Durante los aos posteriores a 1945, especialmente en las dcadas de los sesenta-setenta, el
panorama poltico, econmico y social pareci sufrir una profunda transformacin que no poda dejar de
afectar el papel que el Estado vena jugando en el orden interno y en el mbito internacional. Todo ello se
tradujo en la aparicin de nuevas exigencias y en el resurgimiento de necesidades antiguas cuya satisfaccin
se consideraba entonces urgente. Tales exigencias vinieron de la mano de los nuevos movimientos sociales ecologismo, feminismo y pacifismo- que denunciaron las deficiencias del sistema democrtico, de la
estructura econmica y la concepcin del desarrollo en la que se apoyaba el orden imperante. Rodrguez
Palop Mara Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6.
Consultado el 23 de enero de 2010, Disponible en http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
256
Loperena afirma que los poderes pblicos son los garantes del ejercicio de los derechos de los ciudadanos
para con el medio ambiente. Este carcter es general para todos los derechos que giran en torno al ciudadano.
La salud pblica, las libertades ciudadanas no las dan los Poderes Pblicos, pero deben tutelarlas para
garantizar su ejercicio. La presencia de las administraciones pblicas es, pues, constante en las relaciones
jurdico-ambientales. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial
Civitas S.A. 1998. P. 32.
257
Loperena distingue el derecho al medio ambiente adecuado, como derecho a disfrutar de los parmetros
idneos de la biosfera, y el derecho a su proteccin, como derecho a que las instituciones pblicas provean
instrumentos para prevenir la degradacin, proteger y restaurar, donde fuese necesario el medio ambiente.
Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 58.

95

La consagracin en la Constitucin y en las leyes de los derechos sustanciales y


los derechos de accin, significa un avance muy importante para la proteccin del
medio ambiente y para el acceso a la justicia, porque se reconoce que el deterioro
del medio ambiente puede amenazar la vida e integridad de las personas y que a
pesar de la existencia de leyes y reglamentos, su eficacia no puede ser posible por
los diferentes intereses que estn en juego cuando se trata del aprovechamiento
del medio ambiente258. El derecho de accin que se concede a favor de las
personas y de las organizaciones para pedir la tutela del medio ambiente,
reconoce explcitamente que no es posible la total proteccin del medio ambiente
por la institucionalidad de los Estados y entrega a los ciudadanos la potestad de
ser garantes de la defensa del medio, a travs de las herramientas que otorga el
derecho de acceso a la justicia ambiental.
En una sociedad en donde conviven una diversidad de intereses que el Estado
tiene que entrar a conciliar o a preferir, de un lado el inters particular y de
aquellos que tienen un mayor poder econmico, signado por el afn de lucro259,
sin importar las posibles consecuencias que para el medio ambiente pueda
significar la intervencin del medio ecosistmico y del otro lado el inters general
de la sociedad entera que puede ver afectada la calidad del medio ambiente, por
el aprovechamiento que de l hagan slo una parte de los asociados260. Ante
estas dos situaciones, en numerosas ocasiones los rganos del Estado ceden
ante las presiones econmicas de los grandes grupos econmicos y dan una
interpretacin y aplicacin a la legislacin ambiental de una forma favorable a los
intereses econmicos de los poderosos.
La importancia que ha tenido a nivel social y poltico el reconocimiento de la
problemtica ambiental, el deber de la proteccin y cuidado del medio ambiente,
se expresa en la positivacin y en la consagracin de derechos y acciones a favor
de las personas para la proteccin del medio ambiente en las constituciones de
varios pases. En las constituciones elaboradas desde la dcada de los setenta se
ha consagrado la tutela del medio ambiente de diferentes formas, especialmente
mediante el reconocimiento del derecho a un medioambiente adecuado, del deber
258

Para Ost las normas medioambientales son unas disposiciones de compromiso, que obligan a cohabitar a
la norma con los intereses, virtualmente opuestos, y descargan sobre administradores y jueces la tarea de
operar los necesarios arbitrios. Cuando intenta proporcionar un poco de seguridad en un mundo que
multiplica los riesgos tcnicos, cuando pretende salvaguardar el medio ambiente en medio de una sociedad
que nunca ha cesado de pensar en trminos de desarrollo, el derecho medio ambiental parece condenado a esa
contradiccin, presente ya en su nacimiento. Ost Franois. Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones
Mensajero. 1996. P.103.
259
Para Escobar, la llamada crisis ecolgica no es, pese a lo que alguna interesada corriente de opinin
pretende hacer creer, una consecuencia inevitable del crecimiento demogrfico y del bienestar, sino un hecho
dependiente de una determinada actitud (que cabe calificar sin ambages como irresponsable) del hombre
respecto a la naturaleza, y en especial de aquellos que tienen mayor poder econmico. Escobar Roca
Guillermo. La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 16.
260
El ejemplo de este aprovechamiento son los vertimientos de residuos lquidos a las fuentes de agua y de las
descargas a la atmsfera hechas por las industrias, cuya contaminacin impacta directamente a los habitantes
de una regin.

96

positivo del Estado para la proteccin del medio ambiente y como derecho
subjetivo de los ciudadanos de exigir al Estado su proteccin y conservacin. Se
pueden citar a manera de ejemplo el artculo 24 de la Constitucin griega de
1975261, el artculo 66 de la Constitucin portuguesa de 1976262, el artculo 45 de
la Constitucin espaola de 1978263, el artculo 79 de la Constitucin colombiana
de 1991264 y la mayora de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir
de los aos noventas. Excepcionalmente se reconocen derechos a la naturaleza
en la Constitucin de ciertos Lander alemanes, como por ejemplo el de Hesse.265
En la Constitucin ecuatoriana de 2008 se establecen tambin derechos a favor
del medio ambiente y de la naturaleza266, situaciones sui generis, pues el medio
261

Article 24. 1. The protection of the natural and cultural environment constitutes a duty of the State and
a right of every person. The State is bound to adopt special preventive or repressive measures for the
preservation of the environment in the context of the principle of sustainability. Matters pertaining to the
protection of forests and forest expanses in general shall be regulated by law. The compilation of a forest
register constitutes an obligation of the State. Alteration of the use of forests and forest expanses is
prohibited, except where agricultural development or other uses imposed for the public interest prevail for
the benefit of the national economy.
262
Articulo 66. Del ambiente y la calidad de vida. 1. Todos tendrn derecho a un ambiente humano de vida,
salubre y ecolgicamente equilibrado y el deber de defenderlo. 2. Corresponde al Estado, mediante rganos
propios y la apelacin a iniciativas populares: a) prevenir y controlar la contaminacin (poluicao) y sus
efectos y las formas perjudiciales de erosin; b) ordenar el espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes biolgicamente equilibrados; c) crear y desarrollar reservas y parques naturales y de recreo, as como
clasificar y proteger paisajes y lugares, de tal modo que se garantice la conservacin de la naturaleza y la
preservacin de valores culturales de inters histrico o artstico; d) promover el aprovechamiento racional de
los recursos naturales, salvaguardando su capacidad de renovacin y la estabilidad ecolgica. 3. Todo
ciudadano perjudicado o amenazado en el derecho a que se refiere el nmero l podr pedir, con arreglo a lo
previsto en la ley, la cesacin de las causas de violacin del mismo y la correspondiente indemnizacin 4. El
Estado deber promover la mejora progresiva y acelerada de la calidad de vida de todos los portugueses.
263
Artculo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos
los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el
apartado anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso,
administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.
264
Articulo79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la
participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la
diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la
educacin para el logro de estos fines.
265
Para Ost, la comunidad jurdica natural (natrliche Rechtsgemeinschaft) consagrara la igualdad de
derechos de cada uno de sus miembros, con lo que se llevara a cabo la unidad de las leyes jurdicas y
naturales. El reconocimiento de derechos a la misma naturaleza en la Constitucin de ciertos Lnder
alemanes, como por ejemplo el de Hesse, sera una primera realizacin de este programa. Ost Franois.
Naturaleza y Derecho. Bilbao. Ediciones Mensajero. 1996. P.158.
266
Constitucin del Ecuador. Ttulo II. Captulo sptimo. Derechos de la naturaleza. Art. 71.- La naturaleza o
Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia,
el mantenimiento y regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda
persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir a la autoridad pblica el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarn los principios establecidos
en la Constitucin, en lo que proceda. El Estado incentivar a las personas naturales y jurdicas, y a los
colectivos, para que protejan la naturaleza, y promover el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauracin. Esta restauracin ser independiente de la
obligacin que tienen el Estado y las personas naturales o jurdicas de indemnizar a los individuos y
colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o

97

ambiente o la naturaleza no han sido definidos como sujetos de derecho en el


derecho moderno. An dentro de esta concepcin de la naturaleza como sujeto de
derechos, son las personas o grupos de personas las que estn legitimadas para
accionar ante la autoridad pblica para que se cumplan los derechos consagrados
a favor de la naturaleza267 como en la citada Constitucin de Ecuador.
Podemos constatar en la inmensa produccin jurdica nacional e internacional a
partir de los aos setenta, que el medio ambiente como bien jurdico protegido
emerge de manera rizomtica268 en las diferentes ramas del derecho y en la
produccin jurdica especializada denominada derecho ambiental.
2.2. Los derechos e intereses colectivos y difusos.
La revolucin industrial iniciada en los siglos XVIII y XIX, la consolidacin de la
ciencia y la tecnologa en el siglo XX y XXI, trajo a los seres humanos una serie
de comodidades y experiencias no pensadas. La transformacin de la naturaleza
ha sido evidente en el marco del desarrollo cientfico y tecnolgico, la extraccin y
transformacin de las materias primas minerales, animales y vegetales han
construido un mundo moderno artificial para el ser humano que habita la tierra.
La transformacin a gran escala del medio ecosistmico desde la era industrial ha
trado consecuencias importantes para el medio ambiente. La explotacin muchas
veces incontrolada de los recursos naturales, sumada a la contaminacin por los
desechos de esta transformacin a gran escala, impacta y amenaza directamente
la biodiversidad269, y como resultado muchas especies animales y vegetales han
desaparecido o estn en va de extincin270, por el desequilibrio en los
permanente, incluidos los ocasionados por la explotacin de los recursos naturales no renovables, el Estado
establecer los mecanismos ms eficaces para alcanzar la restauracin, y adoptar las medidas adecuadas para
eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
267
Para Loperena, desde una perspectiva prctica no parece posible prescindir de que quin ejerza la accin
de defensa sea un ser humano (an en nombre y representacin de un no ser humano), quien juzgue ser un
ser humano y el encargado de aplicar efectivamente la sentencia sea otro ser humano. No hay jurdicamente
posibilidad de reconocer actuaciones legales sin la intervencin humana. Loperena Rota Demetrio. Los
principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas S.A. 1998. P. 30.
268
El concepto de rizoma lo tomamos de los autores Deleuze y Guattari que sostienen que un rizoma puede
ser roto, interrumpido en cualquier parte, pero siempre recomienza, segn sta o aquella de sus lneas, y segn
otras. Un rizoma no empieza ni acaba, siempre est en el medio, entre las cosas, inter-ser, intermezzo.
Deleuze Guilles, Guattari Flix. Mil mesetas. Capitalismo y esquizofrenia. Valencia. Pre-textos 2002. P.29.
269
Se reconoce cada vez en mayor medida que los seres humanos forman parte de los ecosistemas en los que
viven, que no son una parte independiente de ellos y que se ven afectados por los cambios en dichos
ecosistemas, por su poblacin de especies y sus cambios genticos. Adems de la salud y la riqueza humana,
la seguridad y la cultura, se ven intensamente afectadas por los cambios en la biodiversidad y los impactos
asociados sobre los servicios del ecosistema. Programa de las Naciones Unidas para el medio ambiente.
PNUMA.Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca.
2007.
P.160.
Consultado
el
7
de
noviembre
de
2010,
disponible
en
http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
270
Todas las evidencias disponibles apuntan que en la actualidad est en marcha un sexto fenmeno de
extincin importante. A diferencia de los cinco fenmenos previos, que se debieron a desastres naturales y
cambio planetario (vase Cuadro 5.1), la actual prdida de biodiversidad se debe bsicamente a las
actividades humanas. Los rpidos ritmos actuales de cambios y modificaciones en los hbitats y los paisajes,

98

ecosistemas271. La vida de las personas tambin se ve amenazada por las mismas


causas que la de las otras especies que habitan la tierra. La conciencia de la
amenaza al destino comn de todos los seres humanos que habitan hoy la tierra y
a las generaciones futuras, que ven afectado su entorno y su sistema ecolgico,
legitima el reconocimiento de un tipo de bienes jurdicos cuya vulneracin y
degradacin produce un efecto negativo directamente a individuos determinados,
al tiempo que incide negativamente en la supervivencia de los dems individuos y
en la de las generaciones por venir272. La teora jurdica del derecho ambiental
procura la proteccin integral de todos los bienes ambientales, pues ellos
constituyen en su conjunto el medio ambiente, sin importar la categora a la cual
pertenezcan.
Frente a las amenazas y riesgos reales del desarrollo cientfico-tcnico, ha surgido
en el derecho la necesidad de reconocer la existencia de esas amenazas y riesgos
para proponer desde la ciencia jurdica, unas instituciones y unas formas legales
apropiadas, para proteger a las personas y a su entorno. Una de las formas
jurdicas es la consagracin de un tipo de derechos diferentes en contenido y en
forma, de los ya consagrados derechos polticos, sociales, econmicos y
culturales. Esta nueva generacin de derechos ha emergido al interior de las
sociedades modernas, en la forma de derechos e intereses difusos o colectivos,
que representan una ruptura con el paradigma tradicional de la teora clsica del
inters jurdico273.El sentido de los nuevos derechos asume la forma de lo
el incremento en las tasas de extincin de especies, as como, la reduccin de la variabilidad gentica a causa
de los descensos en las poblaciones, estn produciendo impactos sobre los procesos naturales y sobre las
necesidades de los seres humanos. Los detalles de muchos de estos impactos continan siendo inciertos, pero
es posible prever sus influencias negativas fundamentales, a fin de evitarlas o mitigarlas. Perspectivas del
medio ambiente mundial. GEO 4. medio ambiente para el desarrollo. Programa de las Naciones Unidas Para
el medio Ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.162. Consultado el 7 de octubre 2010, disponible en
http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
271
Se ha estimado que los ritmos de extincin documentados en la actualidad pueden ser aproximadamente
100 veces mayores que los ritmos tpicos presentes en los registros fsiles (MA 2005). A pesar de que se ha
observado un xito de conservacin en la recuperacin de varias especies amenazadas (IUCN 2006), y se han
redescubierto algunas especies que se crean extinguidas (Baillie y otros. 2004), es factible que a lo largo de
las prximas dcadas los ritmos de extincin se incrementen del orden de 1.00010.000 veces con respecto a
los ritmos registrados como antecedentes (MA 2005). Hasta la fecha, se ha evaluado que menos del 10%
de las especies descritas en el mundo fijarn su estado de conservacin. De ellas, ms de 16.000 especies
han sido identificadas como especies amenazadas de extincin. De entre los grupos principales de vertebrados
que han sido evaluados exhaustivamente, ms del 30% de anfibios, el 23% de mamferos y el 12% de aves
estn amenazados (IUCN 2006). Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4. Medio ambiente para el
desarrollo. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.164.
Consultado el 7 de 2010, disponible en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.
272
El desafo planetario que representan los desastres ecolgicos, blicos y alimentarios y que ha dado origen
al derecho al medio ambiente, revela la existencia de intereses generales y de bienes colectivos cuya
proteccin exige respuestas universales mediante normas intersubjetivamente vlidas. Rodrguez Palop Mara
Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el
23
de
enero
de
2010,
Disponible
en
http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
273
Para Raz (1984) citado por Cruz, un derecho colectivo existe cuando se dan las siguientes tres
condiciones: Primero, existe porque los intereses de los seres humanos justifican mantener que alguna(s)
persona(s) sea(n) sujeta(s) a un deber. En segundo lugar, los intereses en cuestin son los intereses de los

99

colectivo, de lo que es de todos, diferenciandolos de los modernos derechos


consagrados a favor de las personas individuales.
La comprensin de este nuevo tipo de derechos requiere de una visin compleja y
holstica de la relacin derecho-sociedad y medio ambiente, lo que implica
resignificar los conceptos jurdicos tradicionales asentados en la propiedad privada
del derecho decimonnico y construir unos nuevos conceptos jurdicos que tengan
en cuenta las nuevas relaciones y realidades que se tejen hoy entre las
sociedades y los ecosistemas. La institucin jurdica de la propiedad privada
inviolable, ilimitada e irresponsable, elaborada con los conceptos hegelianos de la
modernidad capitalista, hoy tiene unos lmites, los ambientales. Los propietarios
privados ya no gozan del ius utendi, ius fruendi et abutendi que se proclamaba
desde los romanos y confirmado por los cdigos civiles decimonnicos. La
propiedad privada puede ser ejercida siempre y cuando se acomode a los
intereses y parmetros de las leyes ambientales consagradas nacional e
internacionalmente.
Los derechos civiles y polticos individuales tan celosamente construidos en el
derecho moderno hoy se mantienen274, pero al lado han surgido otros derechos e
intereses colectivos, como el derecho a gozar de un ambiente adecuado275, cuyo
uso y disfrute est en cabeza de todos y cada uno. Los derechos e intereses
colectivos, tambin llamados intereses difusos, son reconocidos a favor de la
sociedad como tal, en razn de la dimensin colectiva de los bienes afectados y
de su disfrute, el bien jurdico protegido, el medio ambiente, es la base y el
sustento de la vida en el planeta tierra, que no se le puede adjudicar a ninguna
persona o grupo de personas en particular.
Los intereses difusos han sido denominados por la doctrina con diferentes
nombres, como intereses sociales, intereses de grupo, intereses colectivos,
intereses supra individuales e intereses de clases. El concepto de intereses
difusos, es el ms extendido y difundido de todos los conceptos citados,
individuos como miembros de un grupo en un bien pblico y el derecho es un derecho a ese bien pblico
porque sirve a sus intereses como miembros del grupo. En tercer lugar, los intereses de ningn miembro
particular de tal grupo en el bien pblico es suficiente por s mismo para justificar mantener que otra persona
sea sujeta a un deber. La primera condicin es requerida por los derechos colectivos para que sean
consistentes con el humanismo. Los derechos, aun los colectivos, slo pueden ser tales si sirven a los intereses
de los individuos. En ese sentido los derechos colectivos son una mera facon de parlen Son un modo de
referirse a los intereses individuales que se originan de la pertenencia de los individuos en comunidades. Las
otras dos condiciones distinguen un derecho colectivo de una serie de derechos individuales. Cruz Parcero
Juan Antonio. Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofa poltica, 1998,
nmero 12. Mxico D.C. Universidad nacional autnoma de mxico. P.103.
274
Para Cruz, aceptar que el concepto de derechos colectivos tiene un papel importante y distinto al que tiene
el concepto de derechos individuales, no implica dejar de reconocer que estos ltimos, sobre todo cuando son
derechos fundamentales, tienen prioridad justificativa en la mayora de los casos. Cruz Parcero Juan Antonio.
Sobre el concepto de derechos colectivos. Revista internacional de filosofa poltica, Ao 1998, nmero 12.
Mxico D.C. Universidad nacional autnoma de mxico. P.110.
275
Loperena afirma que si el medio ambiente adecuado est siendo reconocido formalmente como derecho, es
porque es generalmente aceptado que estamos en riesgo de no poder seguir disfrutndolo. Loperena Rota
Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial civitas S.A.1998. P. 58.

100

especialmente porque su reconocimiento implica un cambio y ruptura de la


dogmtica de la teora procesal de la legitimacin, pues la persona ya no se
encuentra en el supuesto clsico del derecho subjetivo individual. La teora clsica
de la legitimacin por va individual, fue desarrollada al amparo de la concepcin
individualista de los derechos y por lo tanto de sus mecanismos de proteccin.
Una teora individualista de la legitimacin habla de partes y contrapartes, una
teora procesal de los intereses colectivos y difusos habla de interesados e
interpartes, en tanto en los casos ambientales si bien existe una parte accionante
y otra accionada, los resultados de la litis van a ser de inters de todas las partes,
en muchos casos incluyendo a todas las personas involucradas en el proceso y
otros conglomerados sociales que no se involucran directamente en el trmite
procesal.
Los intereses colectivos o difusos hacen referencia a aquellos bienes que estn en
cabeza de cada uno de los integrantes del grupo, y a la vez son propiedad del
grupo social o colectividad indeterminada, bienes que no son susceptibles de
apropiacin exclusiva. Los intereses difusos pertenecen a todos y cada uno de los
miembros de un grupo, clase o comunidad, sin que medie un vnculo jurdico
determinado entre el objeto del derecho y el sujeto. El individuo o la colectividad
no son en s mismos titulares exclusivos del derecho difuso, la persona y las
organizaciones son titulares pasivos para la defensa y proteccin del medio
ambiente, titularidad que se activa en el momento en que stas de manera
individual o colectiva hagan uso del derecho de acceso a la justicia y pongan en
marcha los mecanismos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los
derechos ambientales.
Con el reconocimiento de los llamados derechos de tercera generacin, los
intereses colectivos y difusos han adquirido mayor importancia y desarrollo, pues
estos derechos se fundamentan en el principio de solidaridad, como respuesta a
los cambios que experimentan las sociedades complejas de hoy, en donde el
desarrollo acelerado de la produccin industrial y del consumo, han introducido
cambios severos en el medio ambiente que afectan al conjunto de la sociedad, por
lo que se requieren respuestas desde el derecho para proteger la sociedad por
igual, de los desequilibrios que se presentan entre quienes tienen el poder
econmico y de transformacin del medio ambiente y el resto de los ciudadanos
que son afectados por las consecuencias dainas que trae la irresponsable
transformacin y aprovechamiento del medio ecosistmico.
Desde el derecho se hace el reconocimiento de la existencia de unos intereses
propios de una pluralidad de personas, diferentes en forma y contenido de los
derechos individuales y se estn implementando los mecanismos necesarios para
que estos intereses puedan ser defendidos por los sujetos de manera individual o
colectiva, cuando la tutela establecida a travs de los poderes pblicos, fuera
insuficiente.
La construccin del concepto jurdico de inters difuso, parte de considerar unos
bienes que no son susceptibles de apropiacin exclusiva por uno o varios
101

miembros del grupo en particular, ya que pertenecen a todos, al conjunto de la


sociedad, son bienes comunes, cuyo aprovechamiento se limita jurdicamente,
por la obligacin de preservacin presente y futura de dichos bienes por parte de
los usufructuarios. Los intereses difusos no son sujetos de titularidad individual, ya
que es posible que la amenaza o lesin del bien jurdico tutelado no lo afecte
personalmente, afectan al individuo como miembro del grupo social.
Los derechos de incidencia colectiva comprenden una variedad de intereses
difusos, que no estn en la cabeza de un sujeto particular, sino que estn
esparcidos, difundidos entre todos los miembros de una comunidad. As, estos
intereses pertenecen a una multiplicidad de sujetos en comn, integrando a todos
ellos en un conjunto difuso; por consiguiente, lo difuso es el grupo humano que
coparticipa del inters ms que el inters en s mismo, ya sea que se trate de la
proteccin del ambiente. De esta manera, en el caso de daos o violaciones a
estos intereses difusos, la lesin de la porcin de intereses que atae a cada
individuo se extiende por naturaleza a todos los integrantes del grupo o categora
de personas. No se trata de una lesin individual, particularizada, sino que afecta
a todo el conjunto social de que se trate.
Dependiendo de la forma como se conciba el inters difuso276, el sujeto o las
asociaciones u organizaciones sociales para ser legitimadas de forma activa no
deben demostrar la calidad de interesados, precisamente por pertenecer al gnero
humano y a determinada sociedad, ya ests legitimado para actuar a favor del
medio ambiente. En algunas legislaciones, los sujetos en forma individual o
colectiva deben ostentar la doble calidad de interesado individual e interesado
colectivo para accionar ante la justicia. La legitimacin universal para actuar se da
porque la naturaleza del bien jurdico protegido en materia ambiental es difusa,
pues al tiempo que corresponde a cada miembro del grupo su proteccin y
defensa, esta titularidad est subordinada a la vinculacin al grupo social,
independientemente del dao sufrido o que eventualmente pudiera sufrir el
individuo. Este carcter difuso se explica porque el medio ambiente constituye un
sistema complejo de bienes interconectados entre s, cuya vulneracin afecta el
sistema natural y al sistema social en su conjunto.277

276

Por ejemplo para Rodrguez, por lo que a su titularidad se refiere, el derecho al medio ambiente no puede
articularse como un derecho colectivo sino que se ha de predicar del individuo (situado o no) pues con su
reivindicacin se trata de articular el modo en que puede aprovecharse y disfrutarse individualmente del bien
comn. Esto no obsta para que, al orientarse a la proteccin de intereses comunes, sea conveniente y, en
ciertos casos, inevitable, su reclamacin y ejercicio colectivo. Rodrguez Palop Mara Eugenia. De la
reivindicacin ambiental y los derechos humanos. venturas y desventuras. P.6. Consultado el 23 de enero de
2010,
Disponible
en
http://www.mariaeugeniarodriguezpalop.es/wpadmin/capitulos_libros/MedioAmbiente2.pdf.
277
La degradacin del medio ambiente tambin amenaza todas las vertientes del bienestar humano. Se ha
demostrado que los problemas de salud que padecen las personas, incluidos algunos tipos de cncer,
patologas medulares, el inicio de la transferencia de enfermedades de animales a los humanos, las
deficiencias nutricionales y las dolencias respiratorias, estn relacionados con la degradacin ambiental. El
medio ambiente proporciona los recursos materiales esenciales y la base econmica para la iniciativa humana.
Programa de las naciones unidas para el medio ambiente. Perspectivas del medio ambiente mundial. GEO 4.

102

Al ser los derechos colectivos aquellos que trascienden al individuo, a la persona,


es decir, que van ms all de ella, esta supraindividualidad va necesariamente
ligada a la naturaleza indivisible que ostentan; esto implica que en caso de que
una persona o grupo de personas decidan accionar para la defensa o proteccin
de derechos colectivos, la solucin del litigio sera la misma para todos, teniendo
en cuenta la imposibilidad de escindir su objeto, motivo por el que los lmites
subjetivos de la cosa juzgada se extienden a quienes no han sido estrictamente
partes en el proceso. Al ser los intereses colectivos en sentido amplio
transindividuales e indivisibles, reclaman soluciones unitarias.

3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como emergencia y


singularidad del derecho de acceso a la justicia.
En este apartado estudiaremos sobre la calidad que asume el acceso a la justicia
ambiental, bien como derecho, como conjunto de derechos o como un derecho
complejo, de las formas como ha sido entendido en las diferentes normativas
internacionales y nacionales, de las diferentes interpretaciones que se la dan
desde los autores del derecho continental y del derecho anglosajn, as como las
interpretaciones que se le han dado acudiendo a otras ciencias como la
sociologa, la antropologa y la economa. Procuraremos hacer la fundamentacin
filosfica, normativa y fctica del derecho de acceso a la justicia ambiental al
identificarlo como un derecho subjetivo autnomo, complejo e interdependiente de
otros derechos ambientales. Se mostrarn las emergencias del derecho de acceso
a la justicia ambiental como atractor extrao y como rizoma en la constitucin y
reconstitucin de nuevos derechos, nuevos deberes, nuevas responsabilidades y
nuevos compromisos de las personas, la comunidad y las organizaciones de la
sociedad civil frente al medio ambiente.
Defenderemos la tesis segn la cual el derecho de acceso a la justicia ambiental
es un derecho autnomo, que exige de las personas, la comunidad y las
organizaciones sociales una actitud activa, comprometida y solidaria en su
ejercicio. Este derecho est integrado por una compleja red de derechos
coligados e interdependientes, que va ms all del simple acceso a los
procedimientos administrativos y judiciales, como son el derecho de acceso a la
informacin y el derecho a la participacin en las decisiones y las otras formas
como las personas puedan intervenir para garantizar la justicia ambiental.
Se propone cambiar la idea tradicional de concebir el acceso a la justicia como
limitado slo a losTribunales, en un campo de lucha litigiosa en la forma como se
entienden los conflictos entre particulares, proponiendo que en un conflicto
jurdico ambiental la instancia judicial es solo una parte de su transformacin. En
Medio ambiente para el desarrollo. Dinamarca. PNUMA. 2007. P.4. Consultado el 7 julio de 2010, disponible
en http://www.unep.org/geo/geo4/report/GEO-4_Report_Full_ES.pdf.

103

el espacio del acceso a la justicia ambiental se despliega una serie de elementos


polticos, culturales, sociales y econmicos que coadyuvan en su transformacin.
Esta visin sobre el acceso a la justicia ambiental parte de pensar los problemas y
los conflictos ambientales en el contexto de su complejidad278 y de la multiplicidad
de causas, intereses y actores que involucran, as como de la necesidad de
resolver dichos problemas con la participacin del conjunto de la sociedad.
Una ciudadana y una comunidad activa, conocedora de sus derechos y
obligaciones para con el medio ambiente, puede poner en marcha los
instrumentos de tutela ambiental, para lograr no slo un mejor medio ambiente,
sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades que tengan
que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino
una forma de transformacin social y poltica de las personas y las organizaciones
sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos
los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente.
3.1. Intentos de fundamentacin filosfica del derecho de acceso a la justicia
ambiental.
Se trata de fundamentar desde la filosofa poltica y del derecho, los aspectos ms
importantes del derecho de acceso a la justicia ambiental, en su condicin de
derecho subjetivo pblico, complejo, polismico y solidario. Intentaremos presentar
los principales argumentos que apoyan la tesis del derecho de acceso a la justicia
ambiental, desde las teoras polticas y jurdicas de Dobson, Habermas y Alexy,
as como desde la teora y filosofa jurdica de Ost y Kerchove.
Esta revisin servir para responder a la pregunta de si el derecho de acceso a la
justicia ambiental debe ser considerado como un derecho fundamental, complejo,
polismico e interdependiente.
3.1.1. Andrew Dobson
Para sustentar el derecho de acceso a la justicia ambiental en sus componentes
polticos y jurdicos y en sus dimensiones de informacin, participacin y acceso a
los procedimientos administrativos y judiciales, es necesario tener como referente
a Andrew Dobson, quien desde su accionar poltico en el partido verde escocs y
como eurodiputado ha defendido las tesis de la ciudadana ecolgica y de la
justicia ambiental, como condiciones necesarias para avanzar en la
sustentabilidad ambiental del planeta.

278

Seguimos los conceptos desarrollados por Morn La complejidad entendida como un tejido de eventos,
acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen el mundo fenomnico. Como
un tejido de constituyentes heterogneos inseparablemente asociados: presenta lo nico y lo mltiple. Si
tenemos sentido de complejidad, tenemos sentido de la solidaridad. Ms an tenemos sentido del carcter
multidimensional de toda realidad. Morn Edgar. Introduccin al pensamiento complejo. Barcelona. Editorial
Gedisa. 2003. P. 23 y 100.

104

La importancia que este autor le da a la participacin de la comunidad en los


temas ambientales es fundamental, llmese la comunidad como partido poltico,
movimientos ambientalistas o ecologistas, como sociedad civil organizada o como
ciudadanos conscientes de su responsabilidad con el medio ambiente.
Para Dobson justicia ambiental y justicia social estn interconectadas y
relacionadas, es tan deseable la una como la otra y la sociedad debe tender a
alcanzar las dos, a pesar de los mltiples desafos que implican alcanzar justicia
social con justicia y sustentabilidad ambiental. A pesar de la multitud de
definiciones y enfoques que cada uno de estos trminos tienen, se puede pensar
en la elaboracin de teoras polticas que involucren la justicia social con
sostenibilidad ambiental en aras de complementar y mejorar las dos partes de
esta ecuacin que generalmente se conjugan por aparte, al momento de proponer
polticas ambientales y sociales.
Dobson plantea que es fundamental la participacin de las organizaciones
sociales y la participacin popular para alcanzar los cambios polticos y jurdicos
que se requieren para la consolidacin de una justicia social y la sustentabilidad
ambiental 279. Para lograr la efectiva participacin de las organizaciones sociales y
populares es indispensable contar con personas con un alto compromiso social y
ambiental, por lo que se hace necesaria la propuesta de una ciudadana ecolgica
o ambiental, que parta de unos componentes complementarios a la ciudadana
moderna de corte liberal centrada ms en derechos que en deberes y
obligaciones.
La propuesta de la ciudana ecolgica 280, parte en un primer momento, de la
discusin sobre las limitaciones que tiene en la actualidad el concepto de
ciudadana fundada en la modernidad poltica, que parte de la valoracin de los
derechos, ms que, de los deberes y el ejercicio de las responsabilidades.281 El
concepto moderno de ciudadana obedece a las circunstancias polticas de los
nacientes estados liberales y ms tarde de los estados bienestar, en donde se
centran las aspiraciones del ciudadano frente al estado-nacin en el cumplimiento
o aseguramiento por parte del estado de ciertos derechos definidos polticamente.
Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio de sus
279

La verdad fundamental es que el cambio social a la escala esperada por los grupos de Real World y
similares, requiere la participacin popular, y ste, a su vez, presupone que la experiencia vivida por la
comunidad se ponga reflexivamente al servicio de un movimiento social.Dobson Andrew. Justice and the
Environment. Conceptions of Environmental Sustainability and Theories of Distributive Justice Oxford
University Press US 1998. P. 29.
280
Los escritos de Dobson sobre ciudadana ecolgica y justicia ambiental: Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001. Barcelona. 2001; Pensamiento
poltico verde: una nueva ideologa para el siglo XXI. Pados.1997; Citizenship and the environment. Oxford
university press. 2003; Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories
of Distributive justice oxford university press US1998; Fairness and futurity: Essays on environmental
sustainability and social justice. Oxford. University press.1999.
281
Para Dobson una de las contribuciones ms cruciales de la ciudadana ecolgica a la argumentacin
contempornea, estriba en su atencin a los deberes y obligaciones de la ciudadana. Dobson Andrew.
Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Barcelona. Isegora. No. 24. 2001a. P. 169.

105

responsabilidades, quiz lo ms cercano a un deber es la contribucin que hace el


ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal.
Una segunda distincin que se hace del concepto moderno de ciudadana es la
diferenciacin de lo pblico y lo privado, entendindose que lo pblico es el
espacio per se de lo poltico y desde luego del ciudadano. Esta concepcin se ha
construido desde los griegos con el concepto de la polis como el espacio de lo
pblico, de lo ciudadano, en oposicin al oikos, espacio de lo privado,
considerndose lo pblico como ms valioso que lo privado. 282
Esta concepcin presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la
construccin de una ciudadana ecolgica, para lo cual se hace necesario que lo
pblico y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadana, porque en
los actuales momentos, si se busca tener un verdadero impacto en los cambios de
estilo de vida hacia la sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y
las generaciones, de respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que
prevalezca la vida y desde luego la vida humana sobre el planeta, se hace
necesario hacerlo desde los escenarios de lo pblico y de lo privado, las
decisiones que competen con la vida misma, no se pueden descargar en un
puado de representantes en la poltica, de la administracin o en los tribunales,
tenemos que considerar la opcin que las pequeas contribuciones que se hacen
desde lo privado son importantes para la construccin de sociedades
sustentables. Lo privado se convierte hoy, para la ciudadana ecolgica en el
escenario en donde se toman decisiones que pueden tener efectos muy
importantes en la vida pblica. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es
rescatado especialmente por el feminismo y el eco feminismo 283que propone al
ciudadano ecolgico un cambio de valores, pero tambin de actitudes y conductas
frente a s mismos y frente a los dems, es decir, como soy adentro, soy afuera,
postura esta, con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el
mbito de lo pblico.
La tercera discusin que se presenta es entre el ejercicio de la ciudadana pasiva
o activa. Al ciudadano de los estados liberales y de los estados bienestar no se le
exige que su ejercicio ciudadano sea muy activo, sus actividades se ven reducidas
al ejercicio del sufragio y a la exigencia de sus derechos cuando estos son
amenazados, vulnerados o desconocidos. Al ciudadano ambiental se le hace una
doble exigencia que sea un ciudadano activo en lo pblico, pero tambin en lo
privado284, es decir, que su ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la
282

De acuerdo con Dobson, La concepcin de la ciudadana que deriva de Aristteles concibe el ciudadano,
primero por encima de todo, como un participante activo en los asuntos pblicos de la polis. Para la
ciudadana ecolgica, esta separacin entre lo pblico y lo privado no se sostiene. (..) es que el hogar es el
espacio de gran parte de la actividad del ciudadano ecolgico. (..) posiblemente, incluso las virtudes de la
ciudadana ecolgica se aprenden dentro de l. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia
desestabilizadora? Barcelona. Isegora No. 24. 2001a. P.174.
283
Pensamiento poltico verde: Una nueva ideologa para el siglo XXI. Barcelona. Paidos.1997. P. 225.
284
Es evidente, que el mbito de lo privado es un lugar central de la actividad ciudadana y donde se aprenden
las virtudes de la ciudadana ecolgica. Esto implica que para el ecologismo, al igual que para el feminismo,
lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen consecuencias polticas y, por ello,

106

exigencia de sus derechos, sino tambin que responda por sus deberes y
responsabilidades frente a los dems seres humanos y a la naturaleza, con
acciones que pueden ser desde lo privado o desde lo pblico. Ser un ciudadano
ambiental activo en mbito de lo pblico implica tener conocimiento de sus
derechos, sus deberes y responsabilidades y cmo ejercerlos en momentos en
que esos atributos sean amenazados o incumplidos por las autoridades pblicas o
por los particulares. El ejercicio ciudadano se traslada de la exigencia de los
derechos individuales a la exigencia de los derechos colectivos consagrados en el
corpus normativo ambiental, cuando un ciudadano o un grupo de ciudadanos
intercede para el reconocimiento y cumplimiento de sus derechos ambientales, lo
estn haciendo con un gran sentido de responsabilidad social y poltica con los
dems seres humanos de este planeta.
La ltima discusin es la territorializacin de la ciudadana en el estado-nacin y
la desterritorializacin de la ciudadana ecolgica y ambiental como una nueva
alternativa, pero tambin como un reto para la poltica, al ubicarse la ciudadana
en los contextos de lo global, en la era de la informacin y las comunicaciones, en
el marco de las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este
tiempo en que el ciudadano ambiental y el ciudadano ecolgico deben asumir sus
derechos, deberes y responsabilidades. Pero la discusin sobre lo global
necesariamente hay que partirla tambin desde lo local, en tanto la accin
ciudadana se puede ver ms favorecida en los espacios de lo local, por la
cercana de las personas a los focos de la problemtica ambiental y del
conocimiento y ejercicio de los procedimientos y formas de acceso a la justicia
ambiental.
Un ciudadano ecolgico o ambiental debe tener una condicin activa frente a sus
deberes y responsabilidades para con los dems seres humanos y la naturaleza,
por ello se pide al ciudadano ecolgico que participe activamente en los
programas y polticas, que no sea un receptor, sino que se involucre con los
movimientos y organizaciones sociales que se preocupan por su medio ambiente.
Un ciudadano ecolgico estara dispuesto a poner en marcha el aparato poltico,
gubernamental y jurisdiccional para la defensa de sus derechos ambientales o de
otros derechos vinculados con el medio ambiente. El concepto de ciudadana
ecolgica parte de reconocer la necesidad de la sociedad actual de contar con un
concepto de ciudadana diferente al construido desde los estados liberales
modernos. No slo existe la necesidad de reconstruir y resignificar el concepto de
ciudadana, sino que las sociedades de hoy requieren de ciudadanos dispuestos a
participar en la vida pblica exigiendo no slo sus derechos, sino tambin,
asumiendo con responsabilidad y la huella que las actitudes y acciones de su vida
privada, tienen sobre la trama de la vida social y en el medio ambiente.
lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada del hogar es un espacio
crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica (Dobson, 2001a: 175). Valencia saiz, angel. Ciudadana
ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Madrid. Revista de estudios polticos. 2003.
nm. 120. P.289.

107

Un ciudadano ecolgico estara dispuesto a participar, a poner en marcha y a


ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental mediante la interposicin de
las acciones pertinentes para la defensa del medio ambiente y de sus derechos.
La existencia de los instrumentos jurdicos para la defensa del medio ambiente no
garantiza su utilizacin por las personas o por las organizaciones sociales, su
utilizacin y puesta en marcha puede ser garantizada por las organizaciones
sociales y por las personas que tengan claro lo que significa hoy, ser un ciudadano
ecolgico.
3.1.2. Franois Ost y Michel van de Kerchove.
En el pensamiento de Ost y Kerchove encontramos cuatro elementos tericos que
sirven como sustento terico del derecho de acceso a la justicia ambiental. La
propuesta de un derecho como construccin interdisciplinaria, las jerarquas
enmaraadas, los rizos extraos y la responsabilidad tica con las generaciones
futuras.
El derecho como construccin interdisciplinaria de Ost, es importante para
sustentar el acceso a la justicia ambiental como derecho, por cuanto este derecho
se constituye de una manera compleja, en donde confluyen diferentes ramas del
derecho como el procesal, el constitucional, el ambiental, la sociologa jurdica y la
poltica. Para comprender la complejidad del derecho de acceso a la justicia
ambiental se hace necesario pensar el derecho en una dimensin que supere las
concepciones puristas, positivistas o naturalistas del derecho285, reconstruyendo el
concepto del derecho y de los derechos desde concepciones evolutivas, que
consideren el derecho desde una perspectiva cultural, en constante evolucin y
reconstruccin286. Los conceptos de sistema jurdico287, concepcin pluralista del
derecho288 y derecho como sistema abierto, nos sirven para apoyar la propuesta
285

El idealismo y el positivismo jurdicos explican el fenmeno jurdico sin tener en cuenta los factores
polticos, sociales o econmicos que presiden su funcionamiento, estos dos sistemas de pensamiento quisieran
adems hacer abstraccin de estos factores en lo relativo en la constitucin de la ciencia jurdica misma. Ost
Franois, Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad
nacional de colombia. 2001. P. 30.
286
El derecho no se limita a reproducir mecnicamente las determinaciones impuestas por alguna
infraestructura social: l las transcribe a su propio orden, les inculca algo de su lgica y majestuosidad y
transformadas de este modo, hace que acten recprocamente sobre lo social. Tambin aqu, las reducciones
dogmticas de algunos juristas y tericos de las ciencias sociales, procedentes, respectivamente, de un punto
de vista interno o externo radical, deben ser reemplazadas por las ideas de causalidad circular y complejidad.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 143.
287
La nocin de sistema parece implicar, a continuacin, la existencia entre dichos elementos de relaciones
especficas, y no la de una simple yuxtaposicin; en otros trminos, presupone la existencia de un todo
ordenado u organizado, es decir, la existencia de vnculos de interdependencia, de interacciones, de
solidaridad entre los componentes del sistema. La idea a este nivel, es pues, la de orden o de organizacin.
Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el desorden. Madrid. Universidad
complutense de madrid.1988. P. 45.
288
Una concepcin pluralista del derecho disuelve la ecuacin monista entre espacio jurdico y espacio
territorial, que querra, a la vez que en un territorio determinado tan slo le corresponda un nico sistema

108

de construccin del derecho de acceso a la justicia ambiental como un derecho


trasnacional, desterritorializado, que puede ser ejercido por cualquier persona sin
importar la nacionalidad, sin necesidad de demostrar inters jurdico alguno,
puesto que los derechos e intereses ambientales que se pretenden proteger o
defender por los mecanismos del acceso a la justicia estn en cabeza de todos y
cada uno de los habitantes del planeta tierra.
Los
conceptos de jerarquas enmaraadas y rizos extraos289
son la
consecuencia necesaria de pensar el derecho desde una concepcin pluralista,
compleja e interdisciplinaria. El modelo jerrquico, monista, vertical y de forma
metafrica piramidal, vinculado a la idea del derecho moderno, encuentra hoy su
quiebre y representacin metafrica en un derecho red, heterrquico y pluralista,
con mltiples centros de produccin normativa imbricando los sistemas jurdicos
nacionales con otros sistemas jurdicos regionales y con institutos jurdicos
trasnacionales, que directa e indirectamente inciden en las instituciones
nacionales. Los mecanismos de acceso a la justicia ambiental tienen aplicacin en
instancias nacionales y supranacionales, sus normas tienen origen en convenios
internacionales y son aplicadas en los estrados judiciales nacionales y en los
tribunales internacionales. Las sentencias de los tribunales no nacionales son de
aplicacin obligatoria en los pases firmantes de los pactos o tratados de unin o
de integracin y son referentes obligatorios en los otros sistemas nacionales.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un claro ejemplo de las formas
complejas del derecho en la era de la globalizacin, de cmo los derechos, los
procedimientos, los actores y operadores de la justicia se alejan cada vez ms de
los criterios puristas y positivistas del derecho. Las jerarquas enmaraadas del
acceso a la justicia ambiental las podemos encontrar en las sentencias que
profieren el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, el Tribunal de las Comunidades Europeas, cuyas sentencias
tienen aplicacin extraterritorial.

jurdico que, en todo caso coincidira con el territorio del orden jurdico universal- y recprocamente que a
todo sistema jurdico le corresponde un territorio determinado. Esta ecuacin, en efecto, parece ser
doblemente inexacta. Por un lado, porque varios espacios jurdicos pueden superponerse en un mismo lugar,
lo que significa que ninguno de los sistemas presentes tiene un territorio que le sea propio. Por otro lado,
porque se puede constatar la existencia de rdenes jurdicos territoriales, como por ejemplo, el derecho
zngaro, el derecho cannico o el derecho propio de un grupo econmico trasnacional que ponen en prctica
poderes deslocalizados. Ost Franois, Van de Kerchove Michel. El sistema jurdico entre el orden y el
desorden. Madrid. Universidad Complutense de Madrid.1988. P. 173.
289
La interpretacin de jerarqua enmaraada en trminos de sorpresa nos parece capital para la
comprensin de los fenmenos sociales que, como todos saben, se reconstruyen en gran parte mediante
sistemas de representaciones, de creencias y de valores. Ahora bien, el modelo jerrquico constituye sin duda
el ncleo central de buen nmero de estas representaciones relativas a los sistemas sociales. El mrito del
concepto de rizo extrao radica justamente en que toma en cuenta estas representaciones como si no hubiera
jerarqua enmaraada excepto en la hiptesis de que, precisamente, la jerarqua presunta encalla a causa de
una retroactividad inesperada: algo interior al sistema referido y que acta sobre el sistema. Ost Franois,
Van de Kerchove Michel. Elementos para una teora crtica del derecho. Bogot. Universidad nacional de
colombia. 2001. P. 136.

109

Para Ost Aceptar la mediacin de la responsabilidad por el presente no es el


menor de los desafos de la responsabilidad por el futuro290.La idea de la
responsabilidad por lo que le pueda pasar al planeta tierra 291 y de cara a las
generaciones futuras surge de los riesgos y amenazas causados por la capacidad
cientfica y tcnica alcanzada por la humanidad para transformar la naturaleza y el
medio ecosistmico. A nuevas capacidades de dominio, corresponden nuevas
responsabilidades292 Por ello la exigencia de responsabilidad por las
consecuencias de los impactos ambientales de la transformacin de la naturaleza
y su aprovechamiento, especialmente por un puado de empresas en beneficio de
unos cuantos accionistas y en perjuicio de la mayora de la colectividad.
El principio de responsabilidad tica, especialmente con las generaciones
venideras es importante en la definicin del derecho de acceso a la justicia
ambiental, por las implicaciones que tienen las acciones judiciales que las
personas o grupos de personas inician para pedir la proteccin del medio
ambiente y de los derechos ambientales293. La responsabilidad tica nos exige
que como personas pertenecientes a determinado grupo social, seamos
responsables pblica y privadamente de nuestras acciones que tengan que ver
con el medio ambiente. Los ciudadanos que se vean afectados en su entorno
tienen la obligacin y responsabilidad tica de hacer algo por este294. Una de las
formas es poner en marcha los mecanismos de acceso a la justicia ambiental,
ejercer pblicamente este derecho ante los tribunales nacionales e
internacionales, personalmente o como miembro de alguna asociacin295.
La responsabilidad sobre el medio ambiente no slo est en los gobiernos, en los
empresarios financieros o industriales, una parte de la responsabilidad la tienen
los ciudadanos con sus actuaciones en la vida privada y en la vida pblica. El
derecho de acceso a la justicia ambiental se diferencia de los otros derechos
subjetivos en que se ejerce de una manera activa, presentando peticiones y
acciones ante las autoridades y ante los tribunales, es una manera de asumir el
290

Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.291.


Para Jons, Aunque la obligacin hacia el hombre sigue teniendo un valor absoluto, no por ello deja de
incluir en adelante a la naturaleza como condicin de su propia supervivencia y como uno de los elementos de
su propia realizacin existencial. () la solidaridad de destino entre el hombre y la naturaleza nos hace
volver a descubrir igualmente la dignidad autnoma de la naturaleza y nos ordena respetar su integridad ms
all del aspecto utilitario. Jons Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para la
civilizacin tecnolgica. Barcelona. Editorial herder. 1995. P. 188.
292
Ricoeur Paul, citado por Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.257.
293
Como afirma Ost, es extremadamente importante que, los problemas relacionados con la tica del futuro
sean objeto de un debate democrtico y de una accin militante, a iniciativa, en particular, de las asociaciones
que representan la vanguardia de la opinin pblica. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. ediciones
Mensajero.1996. P.289.
294
La idea esencial de Hans Jons: en adelante nos compete ser guardianes de la naturaleza y de las
generaciones futuras, cuyos intereses estn indisociablemente confundidos, ya que son tan frgiles que no est
asegurado su mantenimiento. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.258.
295
Para Ost, la vida pblica, dentro de las democracias representativas adolece de falta de inters y de
participacin por parte de los ciudadanos, cuando la necesidad de orientar la actividad colectiva nunca ha sido
tan grande como ahora. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones mensajero. 1996. P.256.
291

110

principio de responsabilidad tica para con las generaciones presentes y


futuras296.
3.1.3. Jrgen Habermas.
Para Habermas el discurso del derecho tiene un alto poder legitimador en las
sociedades complejas modernas, especialmente por la imbricacin que tiene el
derecho con la moral y la poltica en la vida prctica. Un derecho legitimado ante la
sociedad es fundamental para la consecucin de los fines de Estado. Las formas
jurdicas que asumen las expectativas de los pueblos expresan normativamente la
forma de relacionarse una sociedad con su medio ambiente.297
El derecho se ha convertido en un factor estratgico para la defensa y proteccin
del medio ambiente, bien como normas de control, prohibicin o bien como
normas para la accin y proteccin de los derechos. Dentro de las ltimas, las
normas que garantizan a la ciudadana la participacin y la informacin son
fundamentales para la defensa y proteccin del medio ambiente. Para Habermas
la comunicacin y la participacin aseguran la autonoma pblica de los
ciudadanos, estos dos componentes son esenciales para la existencia de un
derecho de acceso a la justicia ambiental en tanto la exigencia ante los tribunales
de los derechos ambientales y del cumplimiento de los mandatos legales y
constitucionales presupone la existencia de un ciudadano autnomo, que haya
alcanzado la mayora de edad en trminos kantianos298, que cuente con la
suficiente informacin para poder actuar, con la suficiente autonoma pblica y
poltica para poner en marcha el aparato judicial dispuesto por el estado como
garanta de los derechos y de las normas establecidas para proteger no slo los
derechos ambientales sino el medio ambiente como bien colectivo.
La teora de Habermas sobre la poltica, el derecho y la sociedad civil, nos interesa
para la sustentacin del derecho de acceso a la justicia ambiental por cuanto

296

Para Ost, el papel del derecho es primordial, esta vez en el sentido ms clsico, con vistas a desarrollar las
garantas procesales de dicho debate democrtico. En efecto, hay que hacer lo posible para favorecer un
amplio acceso a la informacin: Es preciso asociar cuanto se pueda a la poblacin en la toma de decisiones, y
abrirle unas posibilidades de recursos eficaces. Debe garantizarse la imparcialidad de los procesos
administrativos y deben instalarse unas instancias de mediacin que velen por la regularidad y la efectividad
de los procedimientos de informacin pblica. Ost Franois. Naturaleza y derecho. Bilbao. Ediciones
mensajero. 1996. P.290.
297
Segn Habermas, la dependencia del derecho respecto de la poltica explica tambin el carcter
instrumental del derecho. Mientras que las normas morales son fines en s, las normas jurdicas son tambin
medios para objetivos polticos. Pues no slo sirven, como en el caso de la moral, para la solucin imparcial
de los conflictos de accin, sino tambin para la puesta en prctica de programas polticos. Los objetivos
colectivos y las medidas colectivas que los traducen en la prctica deben su fuerza vinculante a su forma
jurdica. Habermas Jrgen. Es posible la legitimidad por va de legalidad. Doxa No. 5. Alicante. Universidad
de alicante. 1993. P. 42.
298
Kant en su ensayo: Respuesta a la pregunta qu es la ilustracin?, considera que el ciudadano deja la
minora de edad y alcanza la mayora de edad cuando puede razonar libremente, tomar sus decisiones
autnomamente, que puede hacer uso pblico de la razn. Kant Inmanuel. Que es la ilustracin? Madrid.
Tecnos. 1988. P. 9-17.

111

reconoce la existencia de una opinin pblica activada por una sociedad civil299 en
constante movimiento y reconstruccin que significa una condicin necesaria para
el cumplimiento de los objetivos del Estado social y democrtico de derecho, en
tanto como organizaciones sociales que estn en la periferia del poder, advierten
la existencia de problemticas como la ambiental, con mucha antelacin y ms
conocimiento de causa que los mismos operadores jurdicos o polticos del
aparato estatal. A pesar de reconocer la importancia de la sociedad civil Habermas
reconoce su debilidad y poca organizacin, pero esta situacin ha sido superada
por el avance vertiginoso de las tecnologas de la comunicacin y la informacin,
el aumento de las redes de informacin y cooperacin. El panorama de hoy es
completamente distinto, puesto que encontramos organizaciones de la sociedad
civil como las Ongs, que hoy son actores importantes en el escenario poltico
mundial.
Sobre el derecho de acceder a la jurisdiccin podemos encontrar en los textos de
Habermas, como derechos fundamentales,
los que estn directamente
relacionados con la accionabilidad de los derechos. Sobre la base de su
concepcin de los derechos subjetivos, Habermas desarrolla un sistema de los
derechos.
Este sistema habr de contener precisamente aquellos derechos que los
ciudadanos habrn de otorgarse recprocamente si han de regular su convivencia
en trminos legtimos con los medios del derecho positivo300. Este sistema se
compone de cinco categoras de derechos:
1. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del derecho al mayor grado posible de libertades
subjetivas de accin.
2. Derechos fundamentales que resulten del desarrollo y configuracin
polticamente autnomos del status de miembro de la asociacin voluntaria
que es la comunidad jurdica.
3. Derechos fundamentales que resulten directamente de la accionabilidad de
los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su
cumplimiento, y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de
la proteccin de los derechos individuales.
4. Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en
procesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los
299

Para Habermas, los actores de la sociedad civil, no tenidos hasta ahora en cuenta, en nuestro escenario,
pueden desempear un papel sorprendentemente activo y exitoso en los casos de la percepcin de una
situacin de crisis. Pues en estos casos, en los instantes crticos de una historia acelerada, esos actores, pese a
su escasa complejidad organizativa, a su dbil capacidad de accin y a sus desventajas estructurales, cobran la
oportunidad de invertir los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en el espacio de la
opinin pblica y en el sistema poltico y con ello cambiar el modo de solucionar problemas que tiene el
sistema en conjunto. Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 462.
300
Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 184.

112

ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante los que establezca el


derecho legtimo.
5. Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que
vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida que ello
fuere menester en cada caso para un disfrute en trminos de igualdad de
oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4).301
Las primeras tres categoras de los derechos fundamentales aseguran la
autonoma privada de ciudadanos asociados libremente, podemos decir, que de
acuerdo con el sistema de derechos habermasiano, en principio, el derecho de
acceso a la justicia ambiental se podra considerar como un derecho fundamental
subjetivo, en tanto se asegura a los individuos, la accionabilidad y la proteccin
jurdica de sus derechos.
Por otra parte en Habermas los derechos ambientales los podemos ubicar en la
quinta categora, pero en su calidad de derechos fundamentales que sirven como
medios para la realizacin de los derechos civiles y polticos.302 Esto nos
planteara los interrogantes (i) sobre la legitimacin activa de las organizaciones
sociales para acceder ante los tribunales en la defensa y proteccin de los
derechos ambientales en su calidad de bienes colectivos y (ii) la calidad de los
derechos y bienes tutelados por las normas ambientales.
Si bien podemos considerar los argumentos de Habermas vlidos para apoyar la
propuesta del acceso a la justicia ambiental como un derecho, consideramos que
la propuesta del filsofo alemn se debe ampliar en tanto en las sociedades
complejas de hoy el nico sustento de los derechos no es la libertad propuesta en
trminos kantianos. Los derechos que la sociedad reclama hoy estn
intrnsecamente ligados a la produccin y reproduccin del mundo de la vida.
Ejemplo de lo anterior son los derechos nacidos de la presin, contingencia y
riesgo de los desarrollos cientficos y sus aplicaciones tecnolgicas. Actualmente
son insostenibles las posiciones que slo fundan derechos en versiones
teolgicas, teleolgicas o positivistas. Los nuevos derechos estn fundados
tambin en las percepciones, presiones y resistencias de la sociedad civil que a
travs de mltiples formas inciden en los poderes polticos centrales tanto
regionales, nacionales como internacionales para que estos asuman en la forma
de derecho, las propuestas de restriccin, proteccin o accin con relacin al
medio ambiente.
La tutela de los intereses difusos por medio de las acciones judiciales, al colocar el
acento en el ciudadano y en su individualidad asociativa (en cuanto miembro de la
comunidad) contribuye a ampliar la esfera pblica, el espacio pblico o espacio de
las libertades y de los derechos colectivos. Hoy los problemas surgen no slo en
301

Habermas Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Madrid. Editorial trotta. 2000. P. 188-189.
302
Para Habermas, ellos tienen ms el carcter de bienes colectivos susceptibles de ser repartidos, que el
carcter de verdaderos derechos subjetivos. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales.
Bogot. Legis. 2005. P. 266.

113

torno al aprovechamiento de los bienes econmicos, sino tambin en relacin a


los que afectan al mundo vital, como dice Habermas (calidad de vida, ambiente,
derecho a la informacin, etc.).
3.1.4. Robert Alexy
Alexy hace una referencia a los derechos ambientales al considerarlos como
posibles derechos sociales fundamentales y como derechos complejos que para
su aplicacin y existencia requiere de diferentes posiciones del Estado. Al
considerar a los derechos ambientales como derechos a prestaciones303, estos se
componen de tres fases diferenciables entre s, adems, del derecho de defensa.
Segn Alexy, los derechos fundamentales sociales, son derechos que, aparte de
ser derechos fundamentales de por s, sern derechos de prestacin por
adscripcin interpretativa a otras disposiciones iusfundamentales, derivndose,
entonces, de dicho derecho otros derechos que, en suma, constituyen el derecho
a la prestacin que se contiene en el derecho fundamental social. Estos otros tipos
de derechos seran, adems, del derecho de defensa, que de por s, es intrnseco
a este tipo de derechos, el derecho a la proteccin, el derecho al procedimiento y
el derecho a una prestacin fctica.
Alexy da como ejemplo de derechos sociales fundamentales el derecho
fundamental ambiental al enunciarlo como:
Un derecho fundamental ambiental responde ms bien a aquello que ms arriba
fue llamado "derecho fundamental como un todo". Est constituido por un haz de
posiciones de tipos muy diferentes. As, quien propone el establecimiento de un
derecho fundamental ambiental o su adscripcin interpretativa a las disposiciones
iusfundamentales existentes puede, por ejemplo, incluir en este incluir, en este
haz, un derecho a que el Estado omita determinadas intervenciones en el medio
ambiente (derecho de defensa), un derecho a que el Estado proteja al titular del
derecho fundamental frente a intervenciones de terceros que daan el ambiente
(derecho a proteccin), un derecho a que el Estado permita participar al titular del
derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho al
procedimiento) y un derecho a que el propio Estado realice medidas fcticas
tendientes a mejorar el ambiente (derecho a una prestacin fctica).304
De acuerdo con lo anterior para Alexy, se da prima facie para la existencia de los
derechos ambientales y forman parte de los mismos, unos derechos a
procedimientos, es decir, la posibilidad que tienen los ciudadanos de acceder ante
303

Para Alexy, en muchos de los llamados derechos fundamentales sociales, que pueden ser considerados
como tpicos derechos a prestaciones, se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones
fcticas y, en parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el muy discutido derecho
fundamental ambiental que no pocas veces es clasificado como derecho social fundamental o colocado en su
vecindad. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid.
1993. P. 428.
304
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de estudios constitucionales. Madrid. 1993. P.
429.

114

los jueces o ante la administracin del Estado a exigir el cumplimiento no slo de


los derechos sustanciales ambientales, sino tambin a demandar del Estado, el
cumplimiento de las mismas normas sobre proteccin ambiental. La conexin de
los derechos fundamentales con sus mecanismos procedimentales de proteccin
es una condicin necesaria y suficiente de su existencia y cumplimiento.
Para Alexy existe un conjunto de derechos llamados derechos a procedimientos,
que estn ubicados dentro de los llamados derechos a prestaciones en sentido
amplio 305. Los derechos a procedimientos llamados por Alexy son los derechos a
la proteccin jurdica o tutela judicial efectiva306, o tambin en nuestro caso el
derecho de acceso a la justicia. Este derecho a procedimientos es crucial para la
defensa y proteccin de otros derechos entre ellos los derechos fundamentales,
por lo que su establecimiento y existencia dentro del Estado Social de Derecho, le
da garantas adicionales a las personas para que el cumplimiento de sus derechos
no sea burlado por los particulares o por el Estado, bien sea por accin u
omisin.307 Alexy afirma la primaca de los derechos a procedimientos, en
tratndose de aumentar y mejorar la proteccin de derechos iusfundamentales,
por lo que se les puede tratar tambin como derechos a proteccin308.
Las nociones de derecho ambiental fundamental y derecho a los procedimientos
definidos en Alexy, son cruciales para la sustentacin de un derecho de acceso a
la justicia ambiental en tanto a partir de all se puede comprender cul es el objeto
de este derecho y cul es su forma compleja, enmarcndolo en la dogmtica de
los derechos dentro de los derechos a acciones positivas del estado (prestaciones
en sentido amplio) y como un derecho subjetivo de prestacin.
El derecho de acceso a la justicia ambiental definindolo en los trminos de la
teora de los derechos fundamentales de Robert Alexy sera un derecho subjetivo
que tienen las personas, dirigido a poner en marcha un conjunto de

305

Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en tres grupos: (1) derechos a
proteccin, (2) derechos a organizacin y procedimiento y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
430.
306
Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una "proteccin
jurdica efectiva'''. Condicin de una efectiva proteccin jurdica es que el resultado del procedimiento
garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos. Alexy Robert. Teora de los derechos
fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 472.
307
Aun cuando el procedimiento no garantice la conformidad iusfundamental del resultado. aumenta la
probabilidad de un resultado conforme a un derecho fundamental. Por esta razn, el derecho fundamental
exige procedimientos como medio para la proteccin de los derechos fundamentales. Pero, es claro que el
simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una
razn para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas
iusfundamentales. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios
constitucionales. 1993. P. 473.
308
los derechos a procedimiento en sentido estricto sirven. en primer lugar, para la proteccin de posiciones
jurdicas existentes frente al Estado y frente a terceros. Por ello, es posible tratar a estos ltimos tambin
dentro del marco de los derechos a proteccin. Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid.
Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 474.

115

procedimientos tanto administrativos como judiciales para la defensa de proteccin


de los derechos ambientales.
3.2. El objeto del derecho al acceso a la justicia ambiental.
La pregunta por el objeto del derecho de acceso a la justicia ambiental est ligada
a su calidad de derecho fundamental309, reconocido por las legislaciones
internacionales y nacionales. En su calidad de derecho fundamental se exige al
Estado las acciones positivas necesarias en su consagracin y en la definicin de
los instrumentos para su logro, corresponde al Estado elegir los medios para
asegurar la realizacin del derecho.
Para Arango el objeto de un derecho fundamental son aquellas acciones u
omisiones de otro que constituyen el contenido de una norma de derecho
fundamental- y de la obligacin jurdica fundamental- cuyo cumplimiento es
necesario para la realizacin del derecho. 310 En el caso del derecho de acceso a
la justicia ambiental, es el Estado el obligado a la realizacin de las acciones
positivas para la realizacin del derecho.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho de estructura compleja,
tanto en su ubicacin dentro de la dogmtica de los derechos humanos, como en
las formas que asume al definir la titularidad y el tipo de derechos que se pretende
proteger con este derecho. Primariamente el derecho de acceso a la justicia
ambiental es un derecho reaccional, pero por la importancia de las formas de
proteccin que exige como tal, y de acuerdo con Alexy puede considerarse
tambin como un derecho prestacional311.
El derecho de acceso a la justicia ambiental brinda a las personas, grupos de
personas, la comunidad organizada, organizaciones de la sociedad y otros entes
interesados en la defensa y proteccin del medio ambiente, los instrumentos
polticos y jurdicos necesarios, para que a travs de la informacin, participacin
y acceso a los procedimientos, puedan acudir ante los obligados del derecho con
el fin de que se brinde la adecuada proteccin del medio ambiente y los derechos
asociados con este, en busca de una justicia ambiental y social, que garantice la
309

El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica que por su parte se
equipara con el objeto de la obligacin jurdica-. Existe una simetra entre ambos objetos: A aquello que debe
o puede hacerse para posibilitar el cumplimiento del derecho fundamental, le corresponde aquello que est
mandado o permitido por la norma jurdica. Aquello que debe omitirse para posibilitar el cumplimiento del
derecho fundamental, le corresponde aquello que est prohibido o permitido por la norma jurdica. Arango
Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108.
310
Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 108
311
Como derecho de prestacin, el derecho fundamental obliga al Estado a realizar las medidas fcticas o
jurdicas necesarias para proteger, a ser posible con carcter preventivo, el objeto del derecho. Escobar Roca
Guillermo. Derechos fundamentales y polticas pblicas de proteccin frente al ruido. Nuevas polticas
pblicas. Anuario multidisciplinar para la modernizacin de las Administraciones Pblicas. No. 4 de 2008.
Cordoba. Junta andaluz de administracin pblica. P. 155. Consultado el 22 de enero de 2010 Disponible en
http://www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica/anuario/articulos/descargas/04_EST_05_ES
COBAR.pdf.

116

vida sobre el planeta, no solo para la especie humana, sino para las otras
especies y otras alteridades que comparten la tierra.
3.3. El derecho de acceso a la justicia ambiental como derecho subjetivo.
Para definir quienes son los titulares de la personera sustantiva para pedir el
reconocimiento del derecho al acceso a la justicia ambiental y quines son los
obligados a su reconocimiento y garanta hay que definir su estatuto ontolgico y
epistemolgico como derecho subjetivo.
Desde el plano terico se tiene que el derecho subjetivo es una figura o institucin
propia de la teora del derecho. Para Has Kelsen, el derecho subjetivo no es ms
que una obligacin jurdica:
Este concepto del derecho subjetivo, como un mero reflejo de una obligacin
jurdica, como concepto de un derecho reflejo, puede simplificar como concepto
auxiliar, la exposicin de una situacin jurdica; pero desde el punto de vista de
una descripcin cientfica exacta de la situacin jurdica, es superflua. Ello resulta,
por de pronto, de la circunstancia de que no en todos los casos de obligacin
jurdica se supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo312.
Para Alexy:
Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
en el sentido presentado ms arriba, es posible distinguir entre (a) razones para
los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones
jurdicas y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos313.
Para efectos de encontrar el uso del concepto de derecho subjetivo en el discurso
y prcticas jurdicas enmarcadas dentro de una realidad social e histrica314, nos
atendremos a las caractersticas definidas en sentido estricto dentro del lenguaje
jurdico.
Para Rodolfo Arango:
Es posible distinguir tres caractersticas del derecho subjetivo: (i) una norma
jurdica, (ii) una obligacin jurdica de otro derivada de esta norma, u (iii) un poder

312

Kelsen Hans. Teora pura del derecho. Mxico. Universidad nacional autnoma. 1982. P. 141.
Alexy Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P.
178.
314
Para Arango, no es aconsejable buscar el ser del concepto derecho subjetivo como algo definitivo y
ajeno a la realidad histrica de cada poca, sino presentar un concepto adecuado que refleje el uso de este
concepto en la prctica jurdica por medio de una reconstruccin racional de las caractersticas que
generalmente se asigna. Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial
temis. 2005. P. 8.
313

117

jurdico para la consecucin de intereses propios reconocidos al sujeto (es decir,


una posicin jurdica)315.
Un derecho subjetivo presupone al menos una norma jurdica vlida, cuando
existe un derecho subjetivo debe regir una norma jurdica. No existe un derecho
subjetivo sin una obligacin jurdica correlativa que obligue a otro (obligado) a
hacer o dejar de hacer algo. Un derecho subjetivo implica la obligacin jurdica de
otro, pero no a toda obligacin derivada de una norma jurdica corresponde un
derecho subjetivo. La posicin jurdica remite al poder jurdico reconocido por una
norma jurdica e involucra el inters de un sujeto cuya proteccin se desea o
persigue jurdicamente.316
En una reconstruccin racional de los derechos subjetivos y de cara al derecho de
acceso a la justicia ambiental, podemos ampliar el concepto de sujeto como
individualidad a sujeto como pluralidad de personas, en tanto hoy, varias
legislaciones nacionales e internacionales reconocen la existencia de sujetos
plurales frente a los derechos.
Si consideramos las anteriores razones, podemos afirmar con Alexy que el
derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho subjetivo, en tanto busca
la proteccin de otros derechos317.
3.4. Los obligados del derecho al acceso a la justicia ambiental.
El Estado es el que tiene la responsabilidad y obligacin de responder por los
derechos garantizados en las normas, por velar que el medio ambiente sea
utilizado de forma responsable y proporcionada por todos, aplicando los controles
necesarios para que sea efectivo el cumplimiento de los derechos ambientales.
En los Estados constitucionales modernos se ha diseado una institucionalidad
ambiental que obedece a la importancia y necesidad de tener una serie de
dependencias pblicas encargadas de la vigilancia, manejo y control del medio
ambiente y de los recursos naturales. Encontramos una institucionalidad ambiental
especializada como son los Ministerios del Medio Ambiente con influencia nacional
y otros institutos, corporaciones con competencias regionales y locales. Adems
existen en los Estados modernos otras instancias que tambin tienen que ver con
el medio ambiente, como son los jueces y tribunales, los procuradores, fiscales y
contralores.
315

Arango Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 9.
Para Arango, bajo una posicin jurdica, la posicin del sujeto del derecho en un ordenamiento jurdico
debe entenderse como (i) la que puede ser fundamentada con razones vlidas y suficientes y (/ii) la que cuyo
no reconocimiento injustificado ocasiona un dao inminente al sujeto del derecho. Arango Rodolfo. El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot. Editorial temis. 2005. P. 20.
317
Pero, si los derechos materiales son derechos subjetivos. por qu no han de serlo tambin los "derechos
procedimentales? En todo caso, el enraizamiento de la proteccin a travs del procedimiento en los derechos
fundamentales materiales fundamenta un argumento prima facie para su subjetivizacin. Alexy Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios constitucionales. 1993. P. 460.
316

118

Entonces quin es el obligado a velar porque el derecho de acceso a la justicia


ambiental tenga un efectivo cumplimiento? El Estado define normativamente, lo
instituye como consecuencia de los hechos y movimientos sociales que hacen que
algunos fenmenos se vuelvan normas, es el Estado el que provee con acciones
positivas la efectividad de este derecho, a travs de la puesta en marcha de los
niveles de institucionalidad. En primer lugar es el Estado el que est obligado a
responder, a travs de toda su institucionalidad nacional, regional y local, llmese
ministerios, agencias federales, corporaciones o departamentos descentralizados,
etc. En segundo lugar los rganos jurisdiccionales entran a escena a resolver los
conflictos cuando las instancias gubernamentales del ejecutivo no hacen lo
necesario para que las previsiones normativas sobre el medio ambiente sean
cumplidas por los particulares y por el mismo Estado, o cuando por accin u
omisin los particulares y el Estado violen o amenacen los derechos e intereses
colectivos relacionados con el medio ambiente y las personas de manera
individual o colectiva, u organizadas en asociaciones u organizaciones no
gubernamentales, demandan ante los rganos jurisdiccionales la tutela efectiva de
los derechos e intereses amenazados o violados.
En tercer lugar y en una relacin afectiva con su entorno vital, son las personas,
los grupos de personas y las organizaciones sociales las que tienen la obligacin
tica y la responsabilidad social de activar los procedimientos e instancias polticas
y jurdicas para que se cumplan las reglamentaciones vigentes o se creen nuevas
reglamentaciones que impliquen cada vez ms responsabilidad con el medio
ambiente.
Por ser un derecho complejo y polismico, el ejercicio del derecho de acceso a la
justicia ambiental implica deberes y responsabilidades que deben ser compartidos
entre los sujetos activos y entre los obligados a cumplir con este derecho. La
copertenencia y correspondencia con los derechos implicados en el acceso a la
justicia ambiental supone que en ninguno de los casos haya contrapartes, sino
que todos los actores tanto del Estado como de la comunidad se conviertan en
partes interesadas. La defensa de un rea de importancia ecolgica, la proteccin
de una especie animal o vegetal en va de extincin, la reclamacin sobre la
calidad y cantidad de agua, la proteccin de las fuentes de agua por la
contaminacin, entre otras, les interesa a todas las personas de una regin, de un
pas y del mundo.
3.5. La titularidad del derecho de acceso a la justicia ambiental.
Uno de los temas ms discutidos en la teora de los derechos ambientales es la
titularidad, es decir, a favor de quin se estipula el derecho y quin puede hacerlo
valer frente a las amenazas o vulneraciones por parte de los organismos pblicos
o de los particulares.
Los derechos ambientales han tenido dos tipos de tratamiento dentro de la
dogmatica de los derechos, como derechos colectivos y como derechos difusos.
119

En su tratamiento como derechos colectivos los derechos ambientales han tenido


su reconocimiento constitucional y legal en la mayora de las constituciones
modernas, siendo el derecho a gozar de un ambiente sano o equilibrado el
derecho que ha fundamentado la mayora de los otros derechos que tienen que
ver con el medio ambiente. La proteccin del medio ambiente se hace entonces
por la va de la proteccin de un derecho que se pone en una colectividad pero
que puede ser exigible singular o colectivamente. El bien jurdico, medio ambiente
adecuado, es consagrado a favor de las personas o grupos de personas sin tener
en cuenta su nacionalidad o vecindad, es decir, se asigna a todas las personas
por el solo hecho de pertenecer al gnero humano.
Los derechos difusos son aquellos que no tienen una titularidad definida que no
pertenecen a nadie, que slo se instalan en una persona o en una colectividad
cuando estos son amenazados o violados y entonces alguien hace suya su
titularidad temporalmente, pero para hacer valer estos derechos que por su
accionar, tambin su proteccin van a beneficiar a otras personas y colectividades
que no han intervenido en su defensa y proteccin.
El derecho de acceso a la justicia ambiental en sentido amplio busca proteger los
derechos colectivos y difusos, que estn en cabeza de cualquier persona o grupo
de personas, interesadas en ejercer su ciudadana activa y utilizar los mecanismos
consagrados en las normas regionales, nacionales o internacionales, para
proteger el medio ambiente para su propio bien, el de la comunidad, la de los otros
seres de la naturaleza y el de las generaciones venideras.
La titularidad y la legitimacin por activa del acceso a la justicia ambiental han
oscilado en las diferentes leyes y estatutos internacionales entre una titularidad
plena y una titularidad restringida. La titularidad plena se otorga en una
legitimacin por parte activa para cualquier persona, sin necesidad de demostrar
inters directo o afectacin alguna en el asunto que pretende defender o proteger;
la legitimacin restringida se otorga slo, a los interesados o afectados
directamente por la degradacin ambiental.
Tambin la legitimacin se ha puesto en cabeza de sujetos individuales y de
sujetos plurales como organizaciones no gubernamentales interesadas, cuyo
mbito de accin est en la zona en donde se pretenden ejercer las acciones
judiciales o administrativas y en cabeza de sujetos plurales sin restriccin a su
mbito territorial.
De otro lado en algunas legislaciones, tambin se ha otorgado la titularidad y
legitimacin por parte activa para actuar a favor del ambiente a las entidades del
Estado con responsabilidades de proteccin de derechos e intereses colectivos
como la Procuradura Ambiental, La Fiscala Ambiental, entre otros.
3.6. La legitimacin procesal en materia de medio ambiente.

120

Uno de los problemas que presenta el acceso a la justicia en temas ambientales


es la cuestin de determinar quin est legitimado para actuar318 bien sea ante la
jurisdiccin o ante otras instancias administrativas del Estado con
responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias para tomar
decisiones en temas ambientales, es decir, quin posee aptitud legal para
demandar ante el Estado, administrativa o judicialmente, en defensa de los bienes
ambientales daados o amenazados.
Cuando se trata de la defensa o tutela de derechos subjetivos individuales, como
el derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad etc., la legitimacin del
demandante o sujeto activo surge de la demostracin de poseer un inters
individual-personal, inmediato y exclusivo, en el bien o valor (vida, dignidad,
libertad, etc.) que ha sido lesionado o amenazado. En tal sentido, se considerar
que el sujeto posee un inters legtimo y suficiente en el bien que protege el
derecho.
En el caso de la defensa de los derechos ambientales como el derecho al
ambiente sano u otros derechos considerados como tales en las legislaciones
nacionales, se hace necesaria una revisin y reconstruccin de los criterios
tradicionales de legitimacin319, concebidos en funcin de los derechos
individuales. La emergencia de los nuevos derechos ambientales propone una
comprensin de estos con referentes conceptuales diferentes a los construidos en
el derecho moderno, que parten de la individualizacin de los derechos, entre ellos
el derecho a la propiedad y a partir de esa individualizacin se establecen los
derechos y las obligaciones, as como las estrategias para defenderlos.

318

Como lo reconoce Fernndez et alt. La legitimacin en el mbito del medio ambiente presenta un carcter
nuevo que viene determinado por la especial naturaleza del objeto a tutelar, que presenta una configuracin
novedosa ya que su conceptualizacin no se adapta a los esquemas tradicionales. En efecto, el anlisis de sus
aspectos especficos seala la dificultad de encontrar, no slo al sujeto perjudicado sino tambin de establecer
a quin se le debe indemnizar por el dao sufrido. Ambos problemas se encuentran en estrecha vinculacin
con la naturaleza de este nuevo derecho al ambiente, que derivado de su objeto, de difcil caracterizacin, no
permite establecer compartimentos estancos entre lo pblico y lo privado, de la misma forma que tampoco es
posible establecer como nicos perjudicados a los que ejercitan las acciones de proteccin ya que el medio
ambiente es un bien que corresponde a toda la colectividad por igual. Ello conduce a contemplar este nuevo
derecho como un derecho cuyo tratamiento conduce al replanteamiento de nuevas cuestiones, entre las que se
presentan como problemas todava no resueltos por el ordenamiento jurdico, la regulacin de los intereses
difusos e, ntimamente vinculados con ello, la cuestin de a quin corresponde ostentar la legitimacin para
ejercitar las acciones de defensa, as como a quin se debe indemnizar. Fernndez Gimeno Jos Pascual,
Reyes Lpez Mara Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo
Blanch. 2001. P. 230.
319
Para Esteve, el planteamiento tradicional de la legislacin procesal es que slo, los titulares de los
derechos subjetivos pueden accionar recabando la accin de la justicia cuando estos derechos se vean
ilcitamente afectados. Pues bien, cuando se trata del medio ambiente o de la preservacin de los recursos
naturales, como puede ser la pureza del aire o la calidad de las aguas, no cabe advertir bienes pertenecientes a
un patrimonio privado, sino bienes o valores colectivos; ms an: condiciones generales de vida no slo para
seres humanos nicamente, sino para el conjunto de los organismos. Las acciones judiciales en materia
ambiental no pueden encontrar as cobertura en derechos subjetivos individuales de contenido patrimonial.
Esteve Pardo Jos. Derecho del medio ambiente. Barcelona. Marcial Pons. 2005. P.91.

121

Los derechos ambientale se caracterizan, entre otros aspectos, por su naturaleza


colectiva320. As, en el caso del derecho al ambiente, las personas no poseen un
inters individual, inmediato y exclusivo sobre el ambiente; la relacin de las
personas respecto al bien "ambiente" que se desea proteger es una relacin de
copertenencia colectiva. Esto no significa que cada persona posea una porcin de
derecho sobre el ambiente, no excluyente e idntica a la cuota de derecho o
inters que poseen los dems miembros de la comunidad. Estos derechos de
pertenencia colectiva tienen origen en una racionalidad y en un mundo y unas
sociedades diferentes en donde surgieron los derechos individuales321.
Por la naturaleza colectiva de los derechos que se pretenden defender con los
instrumentos del derecho de acceso a la justicia en materias ambientales, la
legitimacin activa para actuar debe ser comprendida con diferentes y diversos
marcos de comprensin como el poltico, el jurdico, el cultural y el tico. La forma
tradicional de considerar el inters legtimo para accionar ligado nica y
exclusivamente al individuo, a la persona singular, a sus derechos individuales,
consagrados en las leyes civiles sustantivas y procedimentales se convierte en un
obstculo para el acceso a la justicia ambiental322, por cuanto las normas jurdicas
nacionales y las internacionales an siguen atadas a las formas decimonnicas de
legitimacin. A pesar de la matizacin en las nominaciones como pblico, pblico
interesado o persona interesada, de algunas reglamentaciones, en algunos
sistemas jurdicos nacionales e internacionales, el pensamiento jurdico sigue
anclado en las viejas formas de legitimacin asociadas al derecho individualista
establecidas en los cdigos civiles de principios del siglo XIX.

320

Como lo afirma Martn Mateo, el carcter comunitario, pues, de los conflictos ambientales en lo que
respecta a los demandantes, pugna de plano con la comprensin individualista del proceso y propicia la
admisibilidad de acciones populares sin sujecin adems a requisitos estrictos en cuanto a la prueba de
acreditacin de perjuicios personales por parte de quienes entablan, lo que choca con los postulados antes
reseados conectados con clsicos y slidos criterios jurisprudenciales que pretenden, maltusianamente,
restringir la litigacin. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992. P. 178.
321
Para Martn Mateo, las peculiaridades de las agresiones ambientales refluyen sobre la tradicional
comprensin del planteamiento de conflictos ante la jurisdiccin. (..) tratndose de daos ambientales es
frecuente o imposible, o sumamente difcil, justificar lesiones individualizadas, sobre todo de carcter
econmico y adems los efectos de la contaminacin tienen trascendencia colectiva, aunque a la postre
tambin redunden en mayor o menor medida en perjuicios para los sujetos aislados que componen la
colectividad afectada. Martn Mateo, Ramn. Tratado de derecho ambiental. Madrid. Trvium. Vol. II.1992.
P. 177.
322
De acuerdo con Braez, unas consideraciones especiales deben hacerse respecto de las insuficiencias del
proceso civil, que tambin se inspira en la lgica individual a que se ha estado haciendo referencia y que
representa un obstculo al acceso a la justicia en materia ambiental, entendida como la posibilidad de obtener
la solucin expedita y completa por las autoridades judiciales de un conflicto jurdico. Uno de estos
problemas es la legitimacin para accionar, que queda limitada a las personas que individualmente han sido
afectadas en sus intereses. El sistema clsico de las acciones civiles y sus reglas sobre la legitimacin para
accionar, han contribuido en la prctica a la impunidad civil de los grandes depredadores del medio ambiente.
Los mayores problemas de acceso a la justicia ambiental se encuentran en el campo civil, especficamente en
la reparacin del dao ambiental. Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico,
D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el
Caribe. 2000. P. 37.

122

Se deben considerar nuevas formas de legitimacin para accionar, que tengan en


cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger.
Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia
ambiental, en el tema de legitimacin procesal de los demandantes que de
manera individual o colectiva pretendan adelantar la defensa ambiental, son
insuficientes y an no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente
a la cada vez mayor problemtica ambiental, de conflictos y a las crecientes
injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una
legitimacin activa amplia para los demandantes, personas, organizaciones
sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio
ambiente de las prcticas de la economa desarrollista global, es aplazar tambin
las posibles y diversas soluciones que una ciudadana solidaria y responsable con
su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a travs del
ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental.
Legitimacin y legitimidad son temas que tienen vnculos cruzados con lo
normativo, lo tico, lo poltico y lo social. La legitimidad esta mediada por el
reconocimiento social que puedan tener las personas, grupos u organizaciones
que ejercen el derecho de acceso a la justicia ambiental, la legitimacin est dada
por el reconocimiento jurdico y normativo que se le otorga a estos grupos o
personas. Muchas veces ambos reconocimientos van juntos, otras veces los
reconocimientos corren independientemente, pero ante la creciente crisis
ambiental y la impostergable necesidad de actuar a favor del medio ambiente y de
los derechos ambientales, es deseable una legitimacin amplia a favor de las
personas y las organizaciones sociales, que una legitimacin disminuida y
condicionada, tal y como se ha propuesto y aprobado en diferentes normas
nacionales e internacionales, en donde se ha impuesto el concepto de justicia
ambiental y de legitimacin para actuar a favor del medio ambiente, de acuerdo
los cnones de las grandes corporaciones y no dentro de los cnones del inters
general de la humanidad y de las generaciones futuras.
3.6.1. La legitimacin de las personas naturales.
La legitimacin de las personas naturales en temas medioambientales, es
diferente en las reglamentaciones internacionales y en las normas nacionales. El
derecho de acceso a la justicia se reconoce en los tratados internacionales sobre
derechos humanos, en las constituciones y en las leyes, pero se trata de un
acceso a la justicia para la defensa y proteccin de derechos y garantas
individuales. Sobre el acceso a la justicia ambiental en la normativa internacional,
en la normativa espaola y en la colombiana se reconoce la legitimacin por parte
activa a las personas, pero de diferentes formas, unas con restricciones y
limitaciones al ejercicio dependiendo de las instancias administrativas o judiciales,
otras sin limitaciones en ninguna de las instancias.
3.6.1.1. La legitimacin en la Declaracin de Estocolmo 1972.

123

No encontramos un reconocimiento o legitimacin amplia para acceder a la justicia


ambiental en la Declaracin de Estocolmo de 1972; el Principio 23 establece que:
Principio 23: Toda persona, de conformidad con la legislacin nacional, tendr la
oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de
preparacin de las decisiones que conciernen directamente a su medio ambiente
y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los recursos
necesarios para obtener una indemnizacin. 323
Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de
conformidad con los principios de esta carta:
Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en
la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el
marco de su participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se
observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta324.
En la Declaracin de Estocolmo se establece una legitimacin amplia en tanto se
refiere a toda persona, lo que implica que no se est haciendo distingo de raza,
sexo, credo religioso o nacionalidad, no se est pidiendo un inters directo o ser
parte o pblico interesado para poder participar en las decisiones que tienen que
ver con el medio ambiente. Esta legitimacin amplia corresponde al inters de
involucrar a las personas en las decisiones que tiene que ver con su entorno
inmediato, el concepto persona es ms incluyente y menos externo que el trmino
pblico o pblico interesado usado en la Convencin de Aarhus que convierte a
las personas y a su inters vital por su medio ambiente en meros espectadores y
no en actores y coautores de los destinos de su entorno natural.
En esta declaracin, la legitimacin por activa para acceder a la justicia cuando el
medio mabiente haya sido objeto de dao o deterioro, esta limitada slo a quienes
quierean obtener una indemnizacin; siendo la redaccin del principio 23,
totalmente reduccionista y concebida en la lgica privatista de la responsabilidad
civil indemnizatoria, desconociendo que las personas y organizaciones sociales
pueden iniciar la defensa ambiental en el caso del dao ambiental puro, en donde
no se requiere probar perjuicio directo y por lo tanto no se causara la
indemnizacin por los daos causados a personas individuales, sino que el
perjuicio sera para toda la sociedad y es una parte de ella la que esta saliendo a
la defensa de su medio ambiente.
3.6.1.2. La legitimacin en la Declaracin de Ro de Janeiro 1992.
323

Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2018,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.
324
Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2018,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php

124

En la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La


Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de
1992, podemos citar el Principio 10 en donde se establece que el mejor modo de
tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y
las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la
oportunidad de participar en los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados
debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la participacin de la poblacin,
poniendo la informacin a disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el
resarcimiento de daos y los recursos pertinentes.
La Declaracin de Ro utiliza los trminos ciudadano, persona y poblacin, para
referirse a las distintas formas en que las personas pueden participar
establecindolas como el acceso a la informacin, participacin en los procesos
de adopcin de decisiones y acceso efectivo a las procedimientos administrativos
y judiciales. Se ampla entonces el espacio de legitimacin por cuanto se
considera la legitimidad de las personas para el acceso a los procedimientos
judiciales en general, entre stos el resarcimiento de los daos. Se consagra una
legitimacin amplia por cuanto no se limita el acceso a la justicia a los
perjudicados o interesados, se establecen los derechos de acceso a favor de toda
persona.
3.6.1.3. La legitimacin en la Declaracin de Johannesburgo.
El acceso a la justicia fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre
desarrollo sustentable de 2002, en esta cumbre se reafirmaron los principios
consagrados en la Declaracin de Ro de 1992, especialmente el principio 10, y la
necesidad de avanzar en la implantacin de la agenda 21325. Igualmente en el
Simposio Internacional de Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de
Johannesburgo, se elaboraron unos principios fundados en la necesidad de contar
con un poder judicial y unos procesos independientes para el desarrollo y
aplicacin del derecho ambiental, as como la necesaria capacitacin de los
operadores jurdicos, del pblico y organizaciones sociales, para ejercer los
derechos de acceso a la participacin y acceso a la justicia 326.
325

Declaracin de Johannesburgo 2002. Plan de Aplicacin de las Decisiones de la Cumbre Mundial sobre
el Desarrollo Sostenible. X. Medios de ejecucin. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la informacin
ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, as como la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones de modo de impulsar la aplicacin del principio 10 de
la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios
5, 7 y 11 de esa Declaracin. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm.
326
(..) Expresamos nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada
vez ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente de su funcin y responsabilidad en la
promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los

125

3.6.1.4. La legitimacin en el Convenio de Aarhus.


El Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre
acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus (Dinamarca)
el 25 de junio de 1998, precisa e incorpora los principios contenidos en el principio
10 de la Declaracin de Ro, en un instrumento jurdico internacional de obligatorio
cumplimiento en los pases firmantes, dando el marco de referencia para
competencias, derechos, obligaciones y procedimientos con el fin de garantizar la
participacin del pblico en la proteccin del medio ambiente 327.
El convenio de Aarhus, define la legitimacin activa con los trminos pblico328 y
pblico interesado329 para referirse a las personas naturales individuales y
grupos de personas y a las personas jurdicas como las asociaciones y
organizaciones. Tambin se emplea la palabra consumidores para referirse al
pblico. El Convenio reconoce al pblico tres tipos de derechos, el derecho de
acceso a la informacin, el derecho de participar en la toma de decisiones y el
derecho de acceso a la justicia.330
acuerdos internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempea una funcin decisiva en la
potenciacin del inters del pblico en un medio ambiente saludable y seguro. (..) Para la realizacin de esos
principios proponemos que el programa de Trabajo incluya lo siguiente: La mejora del nivel de la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones relativas al medio ambiente, el acceso a la justicia para
la solucin de controversias de carcter ambiental y la defensa y la aplicacin coercitiva de los derechos
ambientales, y el acceso del pblico a la informacin pertinente, Global Judges Symposium On Sustainable
Development And The Role Of Law, consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en
http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf .
327
El objetivo fijado en el Convenio de Aarhus es contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar,
cada parte garantizar los derechos de acceso a la informacin sobre el medio ambiente, la participacin del
pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las
disposiciones del presente Convenio. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico
en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF
328
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 2-4. Por pblico se entiende una o varias personas fsicas o jurdicas y, con arreglo a la
legislacin o la costumbre del pas, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas.
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
329
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 2-5. Por pblico interesado
se entiende el pblico que resulta o puede resultar afectado por las decisiones adoptadas en materia
medioambiental o que tiene un inters que invocar en la toma de decisiones. A los efectos de la presente
definicin, se considerar que tienen tal inters las organizaciones no gubernamentales que trabajan en favor
de la proteccin del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el derecho interno. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
330
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 2-9. Dentro de los lmites del

126

La legitimacin para ejercer el derecho a la informacin es reconocida a cualquier


persona sin necesidad de invocar un inters particular sobre el asunto del cual
requiere informacin, esto en virtud de la caracterstica que tiene la informacin
sobre asuntos ambientales, al ser de inters general. La legitimacin para
participar en la toma de decisiones est contemplada para
actividades
especficas de que trata el anexo I331, en planes, programas y polticas relativos al
medio ambiente 332 y durante la fase de elaboracin de disposiciones
reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de
aplicacin general.333 No hay restriccin a personas naturales, particulares o
agrupadas o personas jurdicas, destacando que en la elaboracin de planes y
programas se establece un lmite a la participacin del pblico, al permitir esta
participacin solo en las personas u organizaciones designadas por la autoridad
pblica competente, dejando este campo abierto a la reglamentacin de los
estados parte.
La legitimacin para los demandantes en el acceso a la justicia se consagra de
manera diferenciada para los diferentes actores, dependiendo del inters y del tipo
de actor si es persona natural o si es una asociacin. Se consagra una
legitimacin amplia a favor de toda persona para interponer algn recurso ante
un rgano jurisdiccional o ante otro rgano independiente e imparcial establecido

mbito de aplicacin de las disposiciones pertinentes del presente Convenio, el pblico tendr acceso a la
informacin, tendr la posibilidad de participar en la toma de decisiones y tendr acceso a la justicia en
materia medioambiental sin discriminacin fundada en la nacionalidad, la ciudadana o el domicilio y, en el
caso de una persona jurdica, sin discriminacin por el lugar en que tenga su sede oficial o un centro efectivo
de actividades. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
331
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, artculo 6. Participacin del pblico
en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada Parte: a) aplicar las disposiciones del presente
artculo cuando se trate de autorizar o no actividades propuestas de las enumeradas en el anexo I. Diario
Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF
332
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus Artculo 7. Participacin del pblico
en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente. Cada Parte adoptar disposiciones prcticas
u otras disposiciones necesarias para que el pblico participe en la elaboracin de los planes y programas
relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo, tras haberle facilitado las informaciones
necesarias. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007,
disponible en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
333
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus, Artculo 8. Participacin del pblico
durante la fase de elaboracin de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente
obligatorios de aplicacin general. Cada Parte se esforzar por promover una participacin efectiva del
pblico en una fase apropiada, y cuando las opciones estn an abiertas, durante la fase de elaboracin por
autoridades pblicas de disposiciones reglamentarias o de otras normas jurdicamente obligatorias de
aplicacin general que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Diario Oficial de la Unin
Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

127

en las leyes de los pases partes, cuando se trata del desconocimiento del
derecho al acceso a la informacin334.
Cuando se trata de participacin en actividades especficas, la legitimacin para
acudir ante una autoridad administrativa, ante los tribunales u otro rgano, se
limita nica y exclusivamente a favor del pblico interesado, cuando se trate de la
lesin de un derecho335, para las Organizaciones No Gubernamentales se exige
que trabajen a favor del medio ambiente, sin perjuicio de otros requisitos
establecidos por las leyes internas de los pases miembros.
Finalmente se otorga una legitimacin, tambin restringida, a los miembros del
pblico que renan los eventuales criterios previstos por el derecho interno de los
pases firmantes, para que puedan interponer las acciones administrativas o
judiciales correspondientes en contra de los particulares o de autoridades pblicas
cuando estn violando o desconociendo las normas y disposiciones de derecho
ambiental nacional.336
Con relacin al tercer pilar del Convenio de Aarhus, el acceso a la justicia, los
pases firmantes fueron muy parcos y dejaron en manos de las partes muchos
334

Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el


acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artculo 9. Acceso a la justicia. 1.
Cada Parte velar, en el marco de su legislacin nacional, porque toda persona que estime que su solicitud de
informacin en aplicacin del artculo 4 no ha sido atendida, ha sido rechazada ilcitamente, en todo o en
parte, no ha obtenido una respuesta suficiente, o que, por lo dems, la misma no ha recibido el tratamiento
previsto en las disposiciones de dicho artculo, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano
judicial o ante otro rgano independiente e imparcial establecido por la ley. En el caso de que una Parte
establezca tal recurso ante un rgano judicial, velar porque la persona interesada tenga tambin acceso a un
procedimiento rpido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la
solicitud por una autoridad pblica o a su examen por un rgano independiente e imparcial distinto de un
rgano judicial. Las decisiones finales adoptadas en virtud del presente apartado 1 sern obligatorias para la
autoridad pblica que posea las informaciones. Los motivos que las justifiquen se indicarn por escrito, por lo
menos cuando se deniegue el acceso a la informacin en virtud de este apartado. Diario Oficial de la Unin
Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
335
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus- Artculo 9-2. Lo que constituye
inters suficiente y lesin de un derecho se determinar con arreglo a las disposiciones del derecho interno y
conforme al objetivo de conceder al pblico interesado un amplio acceso a la justicia en el marco del presente
Convenio. A tal efecto, el inters de toda organizacin no gubernamental que cumpla las condiciones
previstas en el artculo 2, apartado 5, se considerar suficiente en el sentido de la letra a). Se considerar
igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podran ser lesionados en el sentido de la letra b)
anterior. Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible
en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.
336
Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de Aarhus. Artculo 9-3. Adems, sin perjuicio
de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 precedentes, cada parte velar por que
los miembros del pblico que renan los eventuales criterios previstos por su derecho interno puedan entablar
procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de particulares o de
autoridades pblicas que vulneren las disposiciones del derecho medioambiental nacional. Diario Oficial de la
Unin Europea. 17.5.2005. Consultado el 12 de noviembre de 2007, disponible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:124:0001:0003:ES:PDF.

128

asuntos pendientes que se pudieron haber definido en el marco de este convenio.


Prueba de lo anterior son las distintas formas de llamar a los demandantes y las
distintas formas de legitimacin, restringida en su mayora que se definieron en el
convenio. Quedan muchas cuestiones pendientes para el acceso a la justicia
ambiental en el Convenio de Aarhus, la ms crucial, la legitimacin de los
demandantes que no ha sido tampoco desarrollada de la mejor forma por las
partes337.
3.6.1.5. La legitimacin en la legislacin de Colombia.
En la legislacin colombiana, la legitimacin por activa de las personas naturales
est en cabeza de cualquier persona o grupo de personas, para presentar
derechos de peticin, de informacin, en materia ambiental, quejas o reclamos
ante la autoridad ambiental, participar en los procedimientos administrativos o
presentar acciones judiciales.338
Cualquier persona natural o jurdica, sin necesidad de demostrar un inters
directo, sin necesidad de ser afectada, est legitimada para presentar la Accin
Popular 339 en contra de toda accin u omisin de las autoridades pblicas o de los
particulares, para evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las
cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Mediante las acciones populares,
cualquier persona, grupo de personas u organizacin no gubernamental,
perteneciente a la comunidad, est legitimada para defender al grupo afectado por
unos hechos o conductas comunes, con lo cual protege su propio inters.340 El
inters colectivo se configura en este caso, como un inters que pertenece a todos
337

Para Salazar y Sanchis, el cumplimiento de las obligaciones del Convenio en materia de acceso a la justicia
hubiera requerido un mayor esfuerzo por parte del legislador estatal, as como el seguimiento de las
estrategias y recomendaciones de desarrollo e implementacin producidas en el seno de las reuniones de las
partes, los informes de los grupos de trabajo en materia de acceso a la justicia y los documentos generados a
travs de la secretara del convenio, es especial, en relacin a la recomendacin de la intervencin de los
representantes de las autoridades nacionales en materia de justicia, la imposicin de criterios que limitan la
legitimacin para el acceso a la justicia, y la existencia de experiencias en materia de reduccin de obstculos
financieros. Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del
Convenio de Aarhus. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson
Aranzadi. 2007. P. 94.
338
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998, art. 12, ley 99 de 1993 art. 69 a 76.
339
Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998, art. 12, Titulares de las acciones. Podrn ejercitar
las acciones populares: 1. Toda persona natural o jurdica. 2. Las organizaciones no gubernamentales, las
organizaciones populares, cvicas o de ndole similar. 3. Las entidades pblicas que cumplan funciones de
control, intervencin o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses colectivos
no se haya originado en su accin u omisin. 4. El Procurador General de La Nacin, El Defensor del Pueblo
y los Personeros Distritales y Municipales, en lo relacionado con su competencia. 5. Los alcaldes y dems
servidores pblicos que por razn de sus funciones deban promover la proteccin y defensa de estos derechos
e intereses.
340
La legitimidad activa, amplia, implica tambin, en la prctica, que cualquier persona que haga parte de la
colectividad afectada pueda interponer una accin colectiva, con lo cual se agotaran los recursos internos de
toda la colectividad. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:129). Gua de defensa
ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos
humanos.

129

y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta


a travs de la participacin activa de la persona o grupo de personas ante la
administracin de justicia, en demanda de su proteccin.341
Las acciones populares342 tienen el carcter pblico en tanto se justifica que para
la defensa de los intereses colectivos, se dote a las personas de una accin
pblica que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su
misin, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los
perjuicios que el patrimonio comn llamado medio ambiente, pueda sufrir.
La Constitucin Poltica de Colombia establece en su artculo 95 el deber de toda
persona y del ciudadano de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del
pas y proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la
conservacin de un ambiente sano343. Este mandato implica la legitimidad por va
constitucional para cualquier persona de velar por la conservacin de su medio
ambiente sano y una de las formas de participar en las decisiones que se tomen
con relacin al medio ambiente es elevando sus quejas, reclamos y demandas
ante las autoridades administrativas o participando activamente, individual o
colectivamente, en la presentacin de acciones judiciales que pretendan defender
y proteger no slo los derechos ambientales sino la integridad del ambiente y los
otros derechos colectivos que se puedan proteger mediante las acciones
populares 344. El artculo 79 constitucional garantiza la participacin de la

341

Colombia. Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998. Artculo.13. Ejercicio de la accin popular. Los
legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por s mismos o por quien acte en su nombre.
Cuando se interponga una accin popular sin la intermediacin de un apoderado judicial, La Defensora del
Pueblo podr intervenir, para lo cual, el juez deber notificarle el auto admisorio de la demanda.
342
A diferencia de las acciones de amparo que en ocasiones slo brindan soluciones temporales, mediante las
acciones civiles o populares es posible demandar directamente a la fuente de la contaminacin y buscar una
solucin definitiva. Esto implica que pueden ser ms eficientes para la proteccin de los derechos humanos
amenazados. Por ejemplo, mediante acciones civiles o populares es posible evaluar la forma o
implementacin de Estudios de Impacto Ambiental, identificando o exigiendo formas de mitigacin de los
daos que una actividad est causando explotaciones petroleras, produccin de agroqumicos o disposicin
de residuos peligrosos entre otras-. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008:130). Gua
de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
343
Colombia. Constitucin Poltica Colombia. Art. 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de
los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est
obligada a cumplir la Constitucin y las Leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los
derechos ajenos y no abusar de los propios.2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo
con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. 3.
Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia
y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacfica.5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas.6. Propender al logro y mantenimiento
de la paz.7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia.8. Proteger los recursos
culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano.9. Contribuir al financiamiento
de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
344
Adems de los derechos relacionados con el medio ambiente, mediante las acciones populares se pueden
defender y proteger otros derechos de naturaleza colectivos establecidos en la constitucin y en las leyes

130

comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente345. Esta


garanta constitucional se extiende igualmente con la expedicin de las leyes 134
de 1994, sobre mecanismos de participacin ciudadana, la Ley 99 de 1993, sobre
el sistema nacional ambiental (SINA), la Ley 393 de 1997, sobre accin de
cumplimiento y la Ley 492 de 1998 sobre acciones populares.
3.6.1.6. La legitimacin en la legislacin de Espaa.
En Espaa el derecho de acceso a la justicia se desarrolla mediante la Ley
27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la
informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio
ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). La legitimacin por
parte activa para las personas naturales individuales o actuando en grupo est
garantizada para el ejercicio de los derechos de acceso a la informacin, de
participacin en las decisiones sobre medio ambiente y en el acceso a la justicia
administrativa y judicial, en los trminos del Convenio de Aarhus, en tanto esta ley
traspone e incorpora el texto del Convenio Aarhus y las Directivas 2003/4/CE y
2003/35/CE. La ley espaola al calificar a los demandantes o al dar la legitimacin
por activa, se refiere al pblico interesado y a personas interesadas naturales o
jurdicas de conformidad con lo ya establecido en la Ley 30 de 1992346.
En el derecho espaol la legitimacin por activa para la persona natural o jurdica,
individual o colectiva en materia medioambiental est enmarcada dentro de los
conceptos de pblico y de persona interesada. En la ley 26 de 2007 sobre
responsabilidad medioambiental se establece la categora de interesados347 para
colombianas, como los derechos de los usuarios y consumidores, la moralidad administrativa, el goce del
espacio pblico, entre otros.
345
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica
y fomentar la educacin para el logro de estos fines.
346
(B.O.E. 27.11.92). Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas
y del Procedimiento Administrativo Comn. Artculo 31. Concepto de interesado.1. Se consideran interesados
en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos
individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legtimos,
individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en
tanto no haya recado resolucin definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses
econmicos y sociales, sern titulares de intereses legtimos colectivos en los trminos que la Ley reconozca.
3. Cuando la condicin de interesado derivase de alguna relacin jurdica transmisible, el derechohabiente
suceder en tal condicin cualquiera que sea el estado del procedimiento.
347
BOE nm. 255 Mircoles 24 octubre 2007. LEY 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental. Artculo 42. Interesados.1. Tendrn la condicin de interesados a los efectos de lo previsto
en esta ley:
a) Toda persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que acrediten el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1. Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la proteccin del medio ambiente en general o
la de alguno de sus elementos en particular.

131

legitimar a aquellas personas fsicas o jurdicas que puedan actuar ante las
autoridades administrativas en los procedimientos sobre responsabilidad
medioambiental. Dependiendo si la persona se le califica como pblico o como
persona interesada depende su capacidad de intervenir ante las autoridades
administrativas o judiciales cuando se trate de acceso a la informacin,
participacin en las decisiones o en acceso a la justicia administrativa o de los
tribunales. El artculo 3 de la Ley 27 de 2006 establece una legitimacin amplia al
definir la participacin de todos ante las autoridades pblicas en el ejercicio de los
derechos en materia medio ambiental.348
Al derecho de acceso a la informacin ambiental para las personas y
organizaciones se imponen barreras y limites al hacer la exigencia de tasas y
expensas para la expedicin de copias de la informacin y por las excepciones
contempladas en el artculo 13 de la mencionada ley. Por tratarse de informacin
generada por las autoridades pblicas con dinero pblico, no deberan de existir
esas tasas y costes349, estas expensas se convierten en un obstculo para el
acceso a la justicia ambiental, por cuanto la disponibilidad y acceso a la
informacin se torna indispensable para las personas que actan individualmente
o en grupo en defensa de los derechos ambientales y del medio ambiente, no slo
de los contemplados en esta ley sino en otros tratados y convenios
internacionales.
El derecho de participacin se garantiza en las actividades reguladas, a excepcin
de las que tengan que ver con la defensa nacional y la proteccin civil en casos de
emergencia.
Sobre el acceso a la justicia y la tutela administrativa en asuntos
medioambientales, la ley legitma al pblico, es decir, cualquier persona natural o
2. Que se hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan
ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos.
3. Que segn sus estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por el dao
medioambiental o la amenaza de dao.
c) Los titulares de los terrenos en los que deban realizarse medidas de prevencin, de evitacin o de
reparacin de daos medioambientales.
d) Aquellos otros que establezca la legislacin de las comunidades autnomas.
2. Los interesados podrn formular las alegaciones que estimen oportunas y aportar la informacin que
consideren relevante, debiendo ser consideradas por la autoridad competente a la que se dirijan.
3. La autoridad competente dar audiencia a los titulares de los terrenos a que se refiere el apartado 1 c), al
operador y a los dems interesados para que stos aleguen lo que estimen conveniente o aporten la
documentacin adicional que consideren oportuna.
348
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE).Artculo 3. Derechos en materia de medio ambiente. Para
hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de
conservarlo, todos podrn ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades pblicas, de
acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el artculo 7 del Cdigo Civil.
349
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Disposicin adicional primera a cuarta.

132

jurdica para interponer recursos ante la autoridad administrativa y ante el


contencioso administrativo si fuere del caso350. En el caso de la Accin Popular en
contra de los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades
pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente, las
personas naturales no estn legitimadas para iniciar esta accin, en tanto la
legitimacin para ejercer este tipo de acciones se pone en cabeza de las
organizaciones no gubernamentales.
Le ley espaola es flexible en la legitimacin de las personas naturales en cuanto
al acceso a la informacin y participacin en las decisiones sobre el medio
ambiente, en cuanto al acceso a los procedimientos administrativos y judiciales es
ms restrictiva351 al poner la legitimacin slo en cabeza de las organizaciones no
gubernamentales, en el caso de la Accin Popular.
Para que este derecho tenga una verdadera eficacia y se desarrollen los
postulados del principio 10 de la Declaracin de Ro, se requiere adems de la
existencia del reconocimiento formal de los mecanismos e instrumentos que
permitan el acceso a la justicia, aumentar las capacidades de las personas y las
organizaciones de la sociedad civil para ejercer este derecho de una manera
eficaz y eliminar los obstculos de tipo econmico y poltico que algunos gobiernos
por medio de sus legislaciones imponen a las personas que quieren ejercer este
derecho.
Desde los compromisos polticos asumidos en La Declaracin de Ro de 1992, los
gobiernos de numerosos pases estn implementando cada vez ms un
reconocimiento formal y amplio del derecho al acceso a la justicia ambiental,
mediante la expedicin de leyes que promueven su ejercicio, al dotar a las
personas y a las organizaciones sociales de los instrumentos jurdicos adecuados.
3.6.2. La legitimacin de las Organizaciones No Gubernamentales.
En el Convenio de Aarhus352 y en la Ley 27 de 2006353 se concede la legitimacin
jurdica a las Organizaciones No Gubernamentales para acceder a la justicia
350

Ruiz considera que el reconocimiento constitucional del derecho al medio ambiente va a suponer
tambin una garanta procedimental que obliga al establecimiento de unos canales de participacin social de
aquellas personas, colectivos y asociaciones representativas de los intereses afectados por las polticas
ambientales, tanto mediante tcnicas de legitimacin procesal como a travs de instancias de colaboracin en
el seno de los rganos competentes de las Administraciones Pblicas. Ruiz-Rico Ruiz Gerardo. El derecho
constitucional al medio ambiente: Dimensin jurisdiccional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 154.
351
Para Fernndez et alt., en nuestro pas, a falta de normativa especfica, la regulacin de la legitimacin que
faculta para poder exigir la reparacin del dao sufrido se encuentra regulada en la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Tanto las disposiciones del Cdigo Civil, como las de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
ponen de manifiesto que ninguno de dichos textos legales ha contemplado la posibilidad de que un ciudadano
pueda acudir a los Tribunales ordinarios en defensa del ambiente ya que ambos consideran que ste es un bien
cuya tutela trasciende la esfera individual del sujeto. Fernndez Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara
Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 236.
352
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 2-4. Por pblico se entiende una o varias personas fsicas o jurdicas y, con arreglo a la

133

ambiental dndole la calidad de pblico y de pblico interesado. Cuando se trata


de participacin en actividades especficas, la legitimacin para acudir ante una
autoridad administrativa, ante los tribunales u otro rgano, est limitado solamente
al pblico interesado, cuando se trate de la lesin de un derecho354 y para las
Organizaciones No Gubernamentales se exige que trabajen a favor del medio
ambiente, sin perjuicio de otros requisitos establecidos por las leyes internas de
los pases miembros.
De acuerdo con el mandato del Convenio de Aarhus, la ley espaola reglamenta la
participacin de las organizaciones no gubernamentales en los asuntos
ambientales ofreciendo garantas y derechos355, pero limitando la actuacin de
estas organizaciones en el caso del acceso a la justicia ambiental ante los
tribunales356, especialmente en el caso de la presentacin de las acciones
populares 357, mecanismo jurisdiccional que si bien est garantizado en la
legislacin o la costumbre del pas, las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas.
5. Por pblico interesado se entiende el pblico que resulta o puede resultar afectado por las decisiones
adoptadas en materia medioambiental o que tiene un inters que invocar en la toma de decisiones. A los
efectos de la presente definicin, se considerar que tienen tal inters las organizaciones no gubernamentales
que trabajan en favor de la proteccin del medio ambiente y que cumplen los requisitos exigidos por el
derecho interno.
353
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artculo 2. Definiciones .A los efectos de esta Ley se
entender por: 1. Pblico: cualquier persona fsica o jurdica, as como sus asociaciones, organizaciones y
grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicacin. 2. Personas interesadas: a) Toda
persona fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn. b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 23 de esta Ley.
354
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 9-2. Lo que constituye inters suficiente y lesin de un derecho se determinar con arreglo a
las disposiciones del derecho interno y conforme al objetivo de conceder al pblico interesado un amplio
acceso a la justicia en el marco del presente Convenio. A tal efecto, el inters de toda organizacin no
gubernamental que cumpla las condiciones previstas en el artculo 2, apartado 5, se considerar suficiente en
el sentido de la letra a). Se considerar igualmente que esas organizaciones tienen derechos que podran ser
lesionados en el sentido de la letra b) anterior.
355
Para Cordero, las asociaciones y grupos ecologistas tienen legitimacin para instar la persecucin penal de
los delitos contra el medio ambiente, pues en materia penal la accin es popular. Tambin es pblica la accin
para denunciar la comisin de infracciones administrativas y solicitar la anulacin de la licencia o
autorizacin administrativa que habilita para desarrollar una actividad contaminante. Cordero Lobato
Encarnacin. Derecho de daos y medio ambiente. En Ortega lvarez Luis. Lecciones de derecho del medio
ambiente. Valladolid. Lex Nova. 2005. P. 521.
356
Fernndez et alt., precisan que a este respecto, la Constitucin ampla la garanta constitucional del medio
ambiente concediendo legitimacin a los grupos afectados mediante el ejercicio de la accin pblica y la
facultad de ejercitar la accin popular a los que ostenten la legitimacin de cualquier persona, natural o
jurdica, que no tenga un inters directo. Fernndez Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara Jos, de
Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol. Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240.
357
Fernndez et alt. Afirman que en lnea de principio hay que entender que es posible ejercitar el derecho de
acceso a la justicia a travs de la accin popular en aquellos casos en los que la naturaleza de los intereses
legtimos impida la atribucin a personas o grupos concretos de la titularidad del bien jurdicamente
protegido, al interpretar que ello forma parte del derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE Fernndez

134

Constitucin, presenta una limitacin importante, al exigir la fianza para poder


actuar, lo que en muchas de las veces se presenta como una forma de
desistimiento anticipado por parte de las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la defensa del medio ambiente y del inters pblico.
En el ejercicio del derecho de acceso a la informacin y a la participacin en las
decisiones, la ley espaola le da el mismo tratamiento a las ONGs que a las
personas naturales y jurdicas. No existe incentivo para que las organizaciones
ambientalistas no gubernamentales incrementen su nivel de participacin y de
actuacin a favor del medio ambiente. Por el contrario en el artculo 23 de la Ley
27 de 2006358, al establecer la legitimacin para ejercer la accin popular se
introducen unos requisitos que a nuestro parecer, limitan el ejercicio del derecho
de accionar de estas organizaciones.
Por el contrario en la legislacin colombiana, no existe la imposicin de fianzas
cuando una persona natural o jurdica sin nimo de lucro presenta una accin de
tipo administrativa, penal o civil en defensa del medio ambiente, garantizando as
que las personas promuevan acciones tendientes a proteger y defender el medio
ambiente. Por el contrario en el art. 39 de la Ley 472 de 1998 sobre acciones
populares establece un incentivo econmico para quienes promuevan este tipo de
acciones dirigidas a defender los derechos e intereses colectivos.359
La legitimacin para actuar ante las autoridades administrativas o judiciales de las
personas jurdicas sin nimo de lucro, especialmente las organizaciones no
gubernamentales ambientalistas es idntica a la personera reconocida a las
personas naturales. A diferencia de lo establecido en el Convenio de Aarhus y en
la Ley 27 de 2006 sobre acceso a la justicia ambiental, en la legislacin
colombiana se reconoce una legitimacin amplia sin distinguir entre personas
interesadas o no, y tampoco se le da el tratamiento de pblico o pblico interesado
a las personas naturales o jurdicas que pretendan involucrarse con las decisiones
que se tomen con su medio ambiente. No existe restriccin en lo que se refiere al
Gimeno Jos Pascual, Reyes Lpez Mara Jos, de Vicente Domingo Ricardo. Derecho ambiental espaol.
Valencia. Tirant lo Blanch. 2001. P. 240.
358
BOE nm. 171- Mircoles 19 julio 2006. LEY 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos
de acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE). Artculo 23. Legitimacin.1. Estn legitimadas para
ejercer la accin popular regulada en el artculo 22 cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que
acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que tengan entre los fines acreditados en sus
estatutos la proteccin del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. b) Que se
hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan ejerciendo de
modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. c) Que segn sus
estatutos desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por la actuacin, o en su caso,
omisin administrativa. 2. Las personas jurdicas sin nimo de lucro a las que se refiere el apartado anterior
tendrn derecho a la asistencia jurdica gratuita en los trminos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
Asistencia Jurdica Gratuita.
359
Colombia, Congreso de la Repblica, Ley 472 de 1998. Articulo. 39. Incentivos. El demandante en una
accin popular tendr derecho a recibir un incentivo que el juez fijar entre diez (10) y ciento cincuenta (150)
salarios mnimos mensuales.

135

tiempo de existencia, objetivos claramente ambientales de la ONG o que su


mbito territorial de trabajo este cerca o ligado al territorio en donde se pretenda
ejercer la accin popular360.
Esta legitimacin universal a las Ongs, ha dado la posibilidad a las organizaciones
ambientalistas que tienen su sede y espacio territorial en zonas muy distantes,
para poder presentar demandas impulsoras de acciones populares ante los jueces
y autoridades administrativas de otras localidades. Esto se vuelve importante y
relevante al momento de cruzar lo jurdico con lo poltico, en tanto en ms fcil
presionar poltica y econmicamente a jueces, miembros del gobierno y a
organizaciones locales, por lo que la intervencin y apoyo de Ongs con influencia
regional, nacional o internacional hacen que las reclamaciones para el
cumplimiento de las normas y los derechos ambientales tengan ms impacto en la
opinin pblica, sean recibidas con mayor seriedad y estudiadas con mayor
rigurosidad por los rganos administrativos y jurisdiccionales.
3.6.3.

Legitimacin de rganos de control del estado y otras autoridades


pblicas.

Si bien no se trata del ejercicio del derecho del acceso a la justicia ambiental en
forma directa por las personas, organizaciones sociales o por organizaciones no
gubernamentales, en algunos pases existen unas instituciones que tienen dentro
de sus responsabilidades y obligaciones constitucionales y legales, velar por la
garanta y eficacia de los derechos e intereses colectivos, promover a las
organizaciones sociales que se dediquen a ello y servir de puente entre estos y
otras instancias del Estado para que sean reconocidos los derechos ambientales
consagrados en la constitucin y la ley.
En algunos pases latinoamericanos las instituciones se llaman Procuraduras
ambientales361 y de Ordenamiento Territorial362, Fiscalas ambientales 363,

360

Para Londoo, la defensa del medio ambiente ha sido frrea a travs de las acciones populares. En ellas se
han obtenido victorias en defensa de derechos que van ms all de lo humano y que han logrado la proteccin
de ecosistemas, como humedales y especies en va de extincin como el chigiro. Londoo Toro Beatriz.
(2003). Las Clnicas de inters pblico en Colombia. Retos y posibilidades de una naciente experiencia. En
Gonzales Felipe (ed.). Clnicas de inters pblico y enseanza del derecho. Argentina, Chile, Colombia,
Mxico y Per. Santiago. Universidad diego portales. P. 18.
361
La Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente de Mxico PROFEPA- tiene como objetivo principal
incrementar los niveles de observancia de la normatividad ambiental, a fin de contribuir al desarrollo
sustentable y hacer cumplir las leyes en materia ambiental. Igualmente salvaguardar los intereses de la
poblacin y fomentar su participacin en el estmulo y vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
jurdicas ambientales, as como brindarle asesora en asuntos de proteccin y defensa del ambiente, la vida
silvestre y los recursos naturales. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en
http://www.profepa.gob.mx/profepa
362
En Mxico Distrito Federal existe la Procuradura Ambiental y del Ordenamiento Territorial del Distrito
Federal cuya misin es defender el Derecho de los habitantes del Distrito Federal a disfrutar de un ambiente
sano y un territorio ordenado para su adecuado desarrollo salud y bienestar y su visin es garantizar la justicia
ambiental y territorial, al incidir en la solucin pronta y efectiva de los problemas ambientales de la ciudad de
Mxico. Consultado el 12 de enero de 2009, disponible en http://www.paot.org.mx/.

136

Defensora del Pueblo364, Ombudsman o Contraloras365. Estas instituciones se


encuentran ubicadas muchas veces dentro del Ministerio Pblico366 y operan
dentro de un marco de independencia relativa, la que da el juego de los estados
democrticos. Dependiendo de la organizacin jurdica poltica de los Estados,
estos entes se encargan de la vigilancia y control de las acciones de los tres
poderes pblicos.
Dentro de la estructura de los estados constitucionales modernos, nuevas figuras
como el Defensor del Pueblo o el Ombudsman367 han ido tomando importancia
en la promocin y defensa de los derechos humanos, dentro de ellos, los derechos
ambientales, por ejemplo en Canad existe la figura del Ombudusman ambiental o
Comisario ambiental368 . En Amrica Latina existen Defensores del Pueblo en
Puerto Rico, Argentina, Colombia, Per, Venezuela, Ecuador, Bolivia, Brasil,
Mxico, Salvador, Costa Rica, Honduras, Nicaragua.
363

Para la investigacin de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, en la mayora de
pases de Amrica Latina existen Fiscalas Ambientales, unas con ms poderes, mejor preparacin y ms
funcionarios para actuacin a favor del medio ambiente como las Fiscalas Ambientales del Brasil, Per y
Mxico, otras con calidad de especializadas y otras ms con funciones transitorias para investigar delitos
contra el medio ambiente y los recursos naturales como en Colombia y Argentina. Es reconocido el
desempeo del Ministerio Pblico del Brasil a travs de las Fiscalas ambientales en el enjuiciamiento a travs
de la legitimidad para actuar que se le otorga en los diferentes procedimientos de la Constitucin Federal y
otras leyes como la Accin Pblica Civil, el inqurito civil, la accin popular o la accin penal.
364
La Defensora del Pueblo de Colombia tiene dentro de sus funciones: Difundir el conocimiento de la
Constitucin Poltica de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, econmicos,
culturales, colectivos y del ambiente. Disear los mecanismos necesarios para establecer comunicacin
permanente y compartir informacin con las Organizaciones Gubernamentales y no Gubernamentales
nacionales e internacionales de proteccin y defensa de los Derechos Humanos. Igualmente est legitimada
para presentar acciones populares para la proteccin de los derechos colectivos y del medio ambiente.
365
La Constitucin Poltica de Colombia establece en el artculo 268 como atribuciones del Contralor General
de la Repblica la de presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del ambiente.
366
De acuerdo con Martnez, la defensa judicial del ambiente en Brasil ha sido muy positiva. El marco
jurdico que as lo facilita est conformado por la Constitucin Federal de 1988, la Ley N 6.938 de 1981
sobre la Poltica Nacional del Medio Ambiente y la Ley N 7.347 de 1985 que trata de la Accin Civil
Pblica. La Constitucin de 1988 consagr constitucionalmente la legitimidad del Ministerio Pblico para
promover la accin civil pblica para la defensa del ambiente (Artculo 129, III) y para defender
judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indgenas (Artculo 129, V). Martnez Isabel. (2000).
El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la
dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 13.
367
Para Braez, el redescubrimiento de los Ombudusmen se explica, en buena medida, por estas crisis, en la
que est presente una desconfianza creciente de la ciudadana de la manera como la administracin pblica
aplica la legislacin. Por supuesto, el factor de la real presunta corrupcin gubernamental en todos los pases
del mundo, desarrollados o subdesarrollados, es un factor importante de esta desconfianza. Braez Ral.
Acceso a la justicia ambiental en el distrito federal y la procuradura ambiental y del ordenamiento territorial.
Mxico. D.F. PAOT. 2002. P. 143.
368
De acuerdo con Senz, la figura del Comisario del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible fue creada en
1995 cuyas principales competencias son la elaboracin de informes peridicos sobre el cumplimiento de los
programas de desarrollo sostenible por parte de la administracin federal y tramitacin de peticiones por
parte de los administrados en relacin con la actividad administrativa con incidencia ambiental. Senz
Rubiales Iigo. (2006). El Ombudsman ambiental el del derecho canadiense. Revista aranzadi de derecho
ambiental No. 9. Navarra. Editorial thompson- aranzadi. 2000. P. 24.

137

Los procuradores ambientales de Colombia, Mxico y Per son instancias de


control, promocin y defensa del medio ambiente, que operan dentro de los
mrgenes de las autoridades ambientales y los jueces; sin ser autoridades
ambientales en sus pases velan por la proteccin y defensa del medio ambiente a
travs de causas que presentan ante los jueces, y oficios dirigidos a la autoridad
ambiental y otras autoridades del poder ejecutivo, para que cumplan con las
normas ambientales que estn en la Constitucin, las Leyes y los Tratados
ambientales de sus respectivos pases.
En Brasil la defensa y proteccin del medio ambiente con el apoyo a las quejas y
denuncias de la comunidad ha sido acompaada por el Ministerio Pblico369 a
travs de las Fiscalas Ambientales, que cumplen un papel muy importante, a
partir de las reformas constitucionales y legales introducidas en este pas a finales
de la dcada de los ochentas y principios de los noventa. La Fiscala Ambiental
brasilea fue dotada de importantes herramientas jurdicas sustanciales y
procedimentales370 para actuar a favor no slo de las personas para que se
cumpla el derecho a gozar de un ambiente saludable, sino que ha interpuesto
cientos de querellas ante los jueces y tribunales de manera preventiva con el fin
de evitar los posibles daos al medio ambiente.
4.

Reconocimiento del Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental en el


mbito Internacional.

Entendemos el derecho de acceso a la justicia ambiental desde el principio de


acceso consagrado en los diferentes instrumentos jurdicos internacionales, como
la posibilidad y el derecho que tienen las personas y las organizaciones sociales

369

Como lo afirma Capelli, el Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor relevancia en el escenario jurdico
brasileo para la defensa de los intereses supraindividuales, siendo ste el responsable del enjuiciamiento del
97.6 % de las acciones civiles pblicas interpuestas en defensa del medio ambiente. Cappelli Silvia.
Experiencia del Sistema de Fiscalas Ambientales en Brasil. Revista mexicana de legislacin ambiental. Ao
4 No. 13. Mxico D.F. Instituto mexicano de investigaciones en derecho ambiental. 2006. P. 108.
370
Como lo expresa Passos, en Brasil el acceso al poder judicial para la defensa del medio ambiente es pleno
y eficiente. La conclusin a la que se llega pasa, necesariamente, por la legitimidad para actuar, sin la cual el
derecho material podra quedarse inerte. En 1981, la Ley 6.938, sobre la Poltica Nacional de Medio
Ambiente, atribuy al Ministerio Pblico de la Unin y de los Estados, la legitimidad para entablar juicio por
la defensa de los derechos difusos resultantes del dao al medio ambiente. Posteriormente, La Ley 7.347/85,
que trata de la Accin Civil Pblica, reiter tal posibilidad, permitiendo tanto a la Unin como a los Estados,
Municipios, autarquas, empresas pblicas, fundaciones, sociedades de economa mixta o asociaciones, incluir
dentro de sus actividades la proteccin del medio ambiente. (art. 5). En 1988, la Constitucin Federal, elev al
nivel de constitucional la legitimacin del Ministerio Pblico para promover la investigacin y la Accin civil
Pblica en la defensa del medio ambiente (art. 129. III). Passos de Freitas Vladimir. El acceso a la justicia
ambiental en Brasil. En, Derecho ambiental y desarrollo sostenible. El acceso a la justicia ambiental en
Amrica Latina. Memorias del simposio judicial realizado en la ciudad de Mxico del 26 al 28 de enero de
2000. Mxico. D.F. Programa de las naciones unidas para el medio ambiente, Procuradura federal de
proteccin al ambiente, Gobierno de Mxico. 2000. P. 119.

138

de acceder a los procedimientos administrativos y judiciales, definidos en las leyes


nacionales.
Es evidente que la comunidad internacional ha producido un nmero importante
de declaraciones polticas y convenios multilaterales sobre la necesidad que
tienen los Estados de consagrar en sus ordenamientos jurdicos internos las
polticas, las normas y los mecanismos necesarios para que las personas
individual y colectivamente puedan tener acceso a los procedimientos
administrativos y judiciales, as como a los distintos rganos de imparticin de
justicia en cada pas.
Construiremos un marco jurdico internacional amplio, en donde se puede rastrear
la consagracin del derecho de acceso a la justicia ambiental, tanto en los
instrumentos jurdicos internacionales no vinculantes como las declaraciones e
informes de los organismos multilaterales, llamado soft law371, en los instrumentos
jurdicos vinculantes como tratados y convenios, as como en las decisiones de los
tribunales internacionales como la Corte Internacional de Justicia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, El Tribunal Europeo de Derechos
humanos y el Tribunal de las Comunidades Europeas.
4.1. Declaraciones de la ONU sobre medio ambiente.
El denominado soft law (derecho suave), para el derecho internacional del medio
ambiente representa un instrumento que permite proyectar principios y criterios
jurdicos ambientales, que sin ser an vinculantes u obligatorios, marcan el
derrotero a futuro de las normativas, sean internacionales o nacionales, por ello
inclusive algunos autores lo han denominado como un pre-derecho, en tanto a
partir de las reuniones, opiniones consultivas, declaraciones, informes, etc., se va
formando un cuerpo uniforme y temtico que sirve como referente vlido que
puede ser utilizado por los Estados como criterios al momento de fijar polticas o
normas ambientales. Dentro de este denominado derecho suave372 podemos
incluir las diferentes Declaraciones, Informes, Recomendaciones, Resoluciones,
Programas, Estrategias, entre otros documentos de la Organizacin de las
Naciones Unidas que tienen como fin servir de orientacin a los estados y

371

Para Gmez, sin desconocer la ductilidad y flexibilidad de las reglas calificadas como de soft law, gozan
stas de una cierta "importancia en el derecho internacional, aunque obviamente sin pretender que puedan
resolver conflictos internacionales entre los Estados". Podemos nicamente esperar que por lo menos algunas
nuevas reglas dentro de las relaciones econmico-internacionales puedan llegar a ser aceptables as sea como
soft law, para que gradualmente se constituyan nuevas reglas de derecho internacional. Gmez-Robledo
Verduzco Alonso. Derecho Internacional. Temas selectos. Universidad nacional autnoma de Mxico.2008.
P. 612.
372
Para Juste Ruiz, la contextura blanda del derecho internacional del medio ambiente se muestra tambin, en
una segunda acepcin, en los muy numerosos casos en los cuales las normas que lo integran aparecen
formuladas en instrumentos que no poseen per se fuerza vinculante, tales como Resoluciones, Declaraciones,
Programas, Estrategias, Cdigos de Conducta, Actas Finales de Conferencias Internacionales, Informes de
Grupos de expertos. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid. McGrawHill.1999. P.44.

139

gobiernos al momento de fijar sus polticas ambientales y de construir un marco


jurdico para el medio ambiente.
Destacaremos las declaraciones polticas surgidas de las tres reuniones o
cumbres sobre medio ambiente y desarrollo convocadas por La ONU en
Estocolmo (1972), Ro de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002) y la Carta de la
Naturaleza de 1982, en donde se ha tratado el tema de la participacin ciudadana
y el acceso a la justicia de una forma explcita.
4.1.1. Declaracin de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano.
Estocolmo 1972.
Es en la declaracin de La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio
ambiente humano (Estocolmo, Suecia, 5-16 de junio de 1972) o Declaracin de
Estocolmo, en donde por primera vez se habla de la oportunidad que se le debe
brindar a las personas o grupos de personas para ejercer los recursos necesarios
para obtener una indemnizacin, en caso de dao o deterioro del medio ambiente.
En otras declaraciones de las Naciones Unidas se haba reconocido el acceso a la
justicia como derecho, especialmente referido a temas penales y de libertades
individuales. En Estocolmo se reconoce que las personas pueden participar
individual o colectivamente en el ejercicio de acciones y recursos a favor del
medio ambiente, es decir, a favor de derechos que son de todos, de una
colectividad. Esta declaracin se convierte en un hito importante para el derecho
del medio ambiente en tanto reconoce el medio ambiente como bien objeto de
proteccin jurdica.
Se establece en el Principio 1: El hombre tiene el derecho fundamental a la
libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio
de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la
solemne obligacin de proteger y mejorar el medio ambiente para las
generaciones presentes y futuras.
El Principio 23 establece: Toda persona, de conformidad con la legislacin
nacional, tendr la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el
proceso de preparacin de las decisiones que conciernen directamente a su medio
ambiente y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los
recursos necesarios para obtener una indemnizacin. 373
Igualmente el principio 24 insta a los individuos o a las organizaciones a actuar de
conformidad con los principios de esta carta:
Principio 24: Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en
la presente Carta. Toda persona, actuando individual o colectivamente, o en el
373

Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio
16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008,
disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php.

140

marco de su participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se


observen los objetivos y las disposiciones de la presente Carta374.
A pesar del llamado que se hizo desde Estocolmo para proteger el medio
ambiente a partir de la conformacin de unas polticas, una normativa ambiental y
unos procedimientos para que las personas pudieran participar en las decisiones
que los Estados tomaban sobre el medio ambiente, poco avanzaron los pases
firmantes de la Declaracin de Estocolmo en el tema de acceso a la justicia
ambiental, a pesar de consagrar algunas normas y procedimientos en los
ordenamientos jurdicos nacionales, la falta de claridad, de conocimiento y de
inters por parte de las organizaciones sociales y de los mismos gobiernos y
funcionarios, se podra afirmar que en estas dos dcadas fue escaso el desarrollo
y el avance del derecho de acceso a la justicia ambiental.
Slo a partir de las evaluaciones e informes que realizaron el PNUMA375 y
algunas organizaciones no gubernamentales, fue donde se evidenci la falta de
implementacin y poca efectividad de los programas y sugerencias hechas en la
Declaracin de Estocolmo de 1972 sobre el acceso a las personas y
organizaciones sociales a los procedimientos y recursos administrativos y
judiciales.
4.1.2. Declaracin de Ro de Janeiro 1992.
Es en la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, de La
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de
1992, en donde se fija claramente y como uno de los principios rectores para el
mejoramiento y proteccin del medio ambiente, la participacin de las personas y
organizaciones a travs de los diferentes medios que los pases establecieran y se
fij la responsabilidad de los pases de proporcionar a estos actores el acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, as como los recursos
necesarios.
En la Declaracin de Ro no slo se estableci a favor de toda persona el derecho
de acceso a la justicia ambiental, sino que tambin se establecieron otros dos
derechos ntimamente ligados con este, como es el derecho a la informacin y el
derecho a la participacin en la adopcin de las decisiones que conciernan con el
medio ambiente.
Dice el Principio 10: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la
participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En
el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin
374

Declaracin de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio ambiente humano. Estocolmo junio 16
de
1972.
Consultado
en
noviembre
21
de
2008.
Disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/StockholmDeclaration.php
375
Resolucin 47/191 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre los arreglos institucionales
complementarios de la conferencia sobre medio ambiente y desarrollo de naciones unidas. Consultado el 3 de
mayo de 2010, Disponible en http://www.pnuma.org/deramb/index.php?menusup=8&menuinf=.

141

sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la


informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin
de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin de la poblacin, poniendo la informacin a disposicin de todos.
Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos
pertinentes.376
Los principios de acceso fijados en la Declaracin de Ro 1992, han sido base
fundamental para la adopcin de normativas a nivel nacional e internacional sobre
el acceso a la justicia ambiental y han servido como criterios de interpretacin por
los diferentes tribunales nacionales e internacionales.
4.1.3. Declaracin de Johannesburgo. 2002.
Treinta aos despus de la Declaracin de Estocolmo, el acceso a la justicia
ambiental fue refrendado en la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo
sustentable de 2002, se reafirmaron los principios consagrados en la Declaracin
de Ro de 1992, especialmente el principio 10, y la necesidad de avanzar en la
implantacin de la agenda 21377. Igualmente en el Simposio Internacional de
Jueces celebrada en el marco de la Cumbre de Johannesburgo, se elaboraron
unos principios basados en la necesidad de contar con un poder judicial y unos
procesos independientes para el desarrollo y aplicacin del derecho ambiental, as
como la necesaria capacitacin de los operadores jurdicos y del pblico para
ejercer los derechos de acceso a la participacin y acceso a la justicia378.
En el informe de la Cumbre Mundial
sobre el Desarrollo Sostenible
Johannesburgo (Sudfrica) de 2002379, se insta a los pases a continuar
avanzando en la implementacin de la Agenda 21, especialmente promoviendo la
participacin de las organizaciones de la sociedad civil en la elaboracin de
polticas y normas ambientales, as como proporcionando ms instrumentos para
acceder a los procedimientos judiciales y administrativos en defensa y proteccin
del medio ambiente.
376

Declaracin de Ro sobre medio ambiente y desarrollo. Consultado en noviembre 22 de 2009, disponible


en http://www.un.org/documents/ga/conf151/aconf15126-1annex1.htm
377
Declaracin de Johannesburgo 2002. Plan de aplicacin de las decisiones de la cumbre mundial sobre el
desarrollo sostenible. X. Medios de ejecucin. 128. Garantizar el acceso a nivel nacional a la informacin
ambiental y las actuaciones judiciales y administrativas en asuntos del medio ambiente, as como la
participacin del pblico en la adopcin de decisiones de modo de impulsar la aplicacin del principio 10 de
la declaracin de ro sobre el medio ambiente y el desarrollo, teniendo plenamente presentes los principios 5,
7 y 11 de esa declaracin. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en
http://www.un.org/esa/sustdev/documents/WSSD_POI_PD/Spanish/POIspChapter10.htm
378
Global judges symposium on sustainable development and the role of law, consultado el 12 de noviembre
de 2007, disponible en http://www.pnuma.org/deramb/JohannesburgPrinciples.pdf .
379
Informe de la Cumbre mundial sobre el desarrollo sostenible Johannesburgo (Sudfrica), 26 de agosto a 4
de septiembre de 2002. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/636/96/PDF/N0263696.pdf?OpenElement.

142

Adems de lo contenido en las declaraciones de las Naciones Unidas sobre medio


ambiente y desarrollo, desde el programa de las Naciones Unidas para el medio
ambiente (PNUMA), se elaboran informes regulares sobre la aplicacin del
Principio 10 de la Declaracin de Ro, como el Programa de Desarrollo y Examen
Peridico del Derecho Ambiental para el Primer Decenio del Siglo XXI, (Programa
de Montevideo III)380, el Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del
derecho ambiental381 presentado en el 25 perodo de sesiones del Consejo de
Administracin/ Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial de Nairobi, en febrero
de 2008 y otros informes que hacen seguimiento a la elaboracin de polticas,
procedimientos y estmulos, que acerquen a las personas y asociaciones en el
ejercicio y uso de las herramientas de la justicia ambiental.382
4.1.4. Carta mundial de la naturaleza de 1982.
Esta carta fue adoptada y proclamada por la asamblea General de las Naciones
unidas, en la Resolucin 37/7, el 28 de octubre de 1982.383 Este instrumento ha
servido como referente y gua importante en la construccin de otros instrumentos
internacionales sobre proteccin del medio ambiente.
Desde los considerandos hasta la declaracin de principios, la Carta hace unos
enunciados llamando a la conservacin de la naturaleza, y a su vez presenta unos
mecanismos de aplicacin de los enunciados y principios en sus componentes
polticos, cientficos, educativos y jurdicos, involucrando a todas las partes
interesadas y haciendo una consagracin expresa sobre el acceso a la justicia en
el principio 23 al otorgarle la oportunidad a las personas individual o
colectivamente para actuar ante la justicia presentando los recursos necesarios
para obtener una indemnizacin.
En el prembulo dice la Carta Mundial de la Naturaleza:
Firmemente convencida de la necesidad de adoptar medidas adecuadas, a nivel
nacional e internacional, individual y colectivo, y pblico y privado, para proteger la
naturaleza y promover la cooperacin internacional en esta esfera,
Aprueba, con estos fines, la presente Carta Mundial de la Naturaleza, en la que se
proclaman los principios de conservacin que figuran a continuacin, con arreglo a

380

Programa de montevideo. Consultado el 2 de marzo de 2010, disponible en


http://www.unep.org/GC/GC22/Document/K0263204s.pdf
381
Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de
2010, disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862
382
Decisin 25/11: Derecho ambiental. Cuarto programa de desarrollo y examen peridico del derecho
ambiental.
Consultado
el
2
de
marzo
de
2010,
disponible
en
http://www.unep.org/DEC/PDF/events/GC_25_17_Espanol.pdf
383
Carta mundial de la naturaleza. Consultado el 3 de marzo de 2010, disponible en
http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

143

las cuales debe guiarse y juzgarse todo acto del hombre que afecte a la
naturaleza.
III. Aplicacin.
23. Toda persona, de conformidad con la legislacin nacional, tendr la
oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de
preparacin de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente
y, cuando ste haya sido objeto de dao o deterioro, podr ejercer los recursos
necesarios para obtener una indemnizacin.
24. Incumbe a toda persona actuar de conformidad con lo dispuesto en la presente
Carta; toda persona actuando individual o colectivamente, o en el marco de su
participacin en la vida poltica, procurar que se alcancen y se observen los
objetivos y las disposiciones de la presente Carta.384
El concepto recursos necesarios que utiliza la Carta, lo entendemos no en el
sentido restringido del derecho procesal (como recursos judiciales en contra de las
decisiones como los recursos de apelacin o reposicin), sino en el sentido amplio
como el derecho que tiene toda persona o grupo de personas de acceder a los
procedimientos y recursos que la justicia de cualquier pas tiene dispuestos para la
defensa y proteccin del medio ambiente. Igualmente el concepto para obtener
indemnizacin que utiliza la carta debe entenderse no en el sentido restrictivo de
la palabra, como inters pecuniario de las personas de obtener un resultado
econmico valorable en dinero, sino en el sentido amplio de presentar acciones o
recursos en defensa y proteccin de la naturaleza, procurando su restauracin o
recuperacin, independientemente de los resultados dinerarios o pecuniarios que
se obtengan al final del proceso.
Despus de la Cumbre de la Tierra de Ro 92 y antes de la cumbre de
Johannesburgo de 2002, la cuestin del acceso a la informacin, la participacin
del pblico y el acceso a la justicia ha figurado en el programa del PNUMA en
varias ocasiones. El sexto perodo extraordinario de sesiones del Consejo de
Administracin/Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en mayo de
2000, aprob la Declaracin Ministerial de Malm. En su prrafo 16 se enuncia:
Debe reforzarse a todos los niveles la funcin de la sociedad civil mediante la
libertad de acceso a la informacin ambiental, la amplia participacin en la
adopcin de decisiones ambientales y el acceso a la justicia en relacin con las
cuestiones ambientales. Los gobiernos deben crear condiciones que faciliten la

384

Carta mundial de la naturaleza. Consultado el


http://www.pnuma.org/docamb/cn1982.php

de marzo

de 2010, disponible en

144

capacidad de todas las partes de la sociedad para tener una voz y desempear
una funcin activa en la creacin de un futuro sostenible. 385
Varas han sido las reuniones, evaluaciones y pronunciamientos del Programa de
las Naciones Unidas para el Medio ambiente despus de la Cumbre de
Johannesburgo, sobre los avances en la aplicacin del Principio 10 de la
Declaracin de Ro. El 25 perodo de sesiones del Consejo de Administracin/
Foro Ambiental Mundial a Nivel Ministerial realizado en Nairobi del 16 al 20 de
febrero de 2008, reconoce que el mayor avance y desarrollo normativo del
Principio 10 en el mundo, es el Convenio de Aarhus, suscrito por los pases que
conforman la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa.386
En el 11 perodo extraordinario de sesiones del Consejo de Administracin/Foro
Ambiental Mundial a Nivel Ministerial celebrado en Bali, Indonesia del 24 al 26 de
febrero de 2010, se present el proyecto de directrices para la elaboracin de
legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y
el acceso a la justicia en asuntos ambientales387, en el cual se definieron 12
directrices relacionadas con el acceso a la justicia, mediante las cuales se
recomienda a los Estados a garantizar de diferentes formas el acceso a la justicia
ambiental para garantizar el derecho a la informacin388, la participacin del
pblico interesado389, recusar las decisiones accin u omisin de autoridades
pblicas o de entidades particulares que afecte el medio ambiente390, el

385

Declaracin de Malm. Consultado el 6 de mayo de 2010, disponible en


http://www.unep.org/Malmo/declaraci%C3%B3n_ministerial_de_malm%C3%B61.htm
386
A nivel regional, el principio 10 se ha codificado y elaborado el convenio sobre acceso a la informacin,
participacin del pblico en la adopcin de decisiones y acceso a la justicia en cuestiones ambientales
(Convenio de Aarhus). No existe un instrumento comparable a nivel mundial o en otras regiones. Cuarto
programa de desarrollo y examen peridico del derecho ambiental, consultado el 6 de mayo de 2010,
disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=862.
387
Proyecto de directrices para la elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la
participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010.
Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210.
388
Directriz 15: Los Estados deberan garantizar que toda persona fsica o jurdica que estime que la solicitud
de informaciones que ha presentado ha sido rechazada de forma irrazonable, total o parcialmente, no ha
sido respondida de forma adecuada o ha sido ignorada, o que no ha sido tratada conforme a las disposiciones
de la ley aplicable, tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano judicial o ante otro rgano
independiente e imparcial para poder impugnar esa decisin, accin u omisin de la autoridad pblica en
cuestin. Proyecto de directrices para la elaboracin de la legislacin nacional sobre el acceso a la
informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de
mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210.
389
Directriz 16: Los Estados deberan garantizar que los miembros del pblico interesado pueden acceder a un
rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial para recusar la legalidad, en cuanto al fondo y en
cuanto al procedimiento, de cualquier decisin, o cualquier accin u omisin relacionada con la participacin
del pblico en el proceso de adopcin de decisiones sobre asuntos ambientales. Proyecto de directrices para la
elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210.
390
Directriz 17: Los Estados deberan garantizar que los miembros del pblico interesado puedan acceder a un
rgano judicial u otro rgano independiente e imparcial o a procedimientos administrativos para recusar

145

cumplimiento de la normatividad ambiental391, la indemnizacin de los perjuicios,


la compensacin y reparacin del medio ambiente392.
4.2. Instrumentos Jurdicos Internacionales Vinculantes.
Dentro del sistema de fuentes del derecho ambiental internacional, estn los
tratados, la costumbre, los principios generales, los procedimientos normativos
informales, la jurisprudencia y la doctrina393. Como en el derecho internacional en
general, las fuentes normativas del derecho internacional del medio ambiente, es
decir, los tratados de mbito universal, regional o local son los instrumentos
jurdicos vinculantes por excelencia394. A pesar de su flexibilidad y de ser aquellos
documentos producidos en las reuniones de los pases, como fruto de acuerdos y
negociaciones, de la lentitud para su ratificacin, los tratados son los instrumentos
ms efectivos en el derecho internacional del medio ambiente395. Al ser firmados
toda decisin, accin u omisin de una autoridad pblica o entidad privada que afecte el medio ambiente o
supuestamente contravenga, en cuanto a su fondo o su procedimiento, normas jurdicas ambientales del
Estado relacionadas con el medio ambiente. Proyecto de directrices para la elaboracin de legislacin
nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos
ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210.
391
Directriz 19: Los Estados deberan establecer procedimientos efectivos para que los rganos judiciales u
otros rganos independientes e imparciales, o los procedimientos administrativos, puedan hacer un examen a
tiempo de las cuestiones relacionadas con la aplicacin y cumplimiento de las leyes y decisiones que guardan
relacin con el medio ambiente. Los Estados deberan garantizar que los procesos son justos, abiertos,
transparentes y equitativos. P royecto de directrices para la elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso
a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6
de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcss-x/download.asp?ID=1210
392
Directriz 21: Los Estados deberan proporcionar un marco para reparaciones adecuadas y efectivas, en
forma rpida, en los casos relacionados con el medio ambiente, tales como el desagravio provisional y
definitivo por mandato judicial. Los Estados tambin deberan considerar la posibilidad de aplicar medidas de
reparacin como la compensacin y la restitucin y otras medidas adecuadas. Proyecto de directrices para la
elaboracin de legislacin nacional sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico y el acceso a
la justicia en asuntos ambientales. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en www.unep.org/gc/gcssx/download.asp?ID=1210
393
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define unas fuentes aceptadas por la comunidad
internacional. Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre
internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 59. Estatuto de la corte internacional de
justicia. Consultado el 6 de mayo de 2010. Disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C394
Para Moncayo y Gutirrez, los tratados son, en la actualidad, la fuente creadora de normas jurdicas
internacionales ms importante. Las mltiples y variadas relaciones interestaduales han asumido formalmente,
el carcter de acuerdos expresos de voluntades. La progresiva intensificacin de esos vnculos y el
acrecentamiento del nmero de Estados han llevado a la utilizacin de ms en ms frecuente de la tcnica
convencional, a la par que el campo cubierto por la regulacin de los tratados se ha ampliado y diversificado.
Moncayo Vinuesa, Gutirrez Posse. Derecho internacional pblico. Buenos Aires. Zavalia editor. 1990. P. 97.
395
Para Juste, el rigor jurdico-formal de los instrumentos convencionales se ha visto frecuentemente
contrapesado por una particular vaguedad de su contenido material. As, los compromisos jurdicos
establecidos en los tratados ambientales han sido generalmente formulados en trminos poco contundentes,

146

por los representantes de los gobiernos de las partes y posteriormente someterse


a la aprobacin de los parlamentos para entrar a formar parte de la legislacin
interna, se convierten en instrumentos jurdicos con carcter vinculante.
Destacamos dos instrumentos multilaterales que han tenido un gran impacto en la
consolidacin del derecho de acceso a la justicia ambiental, como son el Convenio
169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales y el Convenio de Aarhus. El
primero por tener mucha trascendencia e importancia en Amrica Latina al poseer
estes territorios tres caractersticas: Un nmero importante de grupos tnicos,
grandes recursos naturales minero-energticos y una gran biodiversidad. El
segundo tratado, el Convenio de Aarhus, por ser el nico de su naturaleza, que
ampla y precisa el Principio 10 de La Declaracin de Ro.
4.2.3.

Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases


independientes (No. 169). Organizacin Internacional del Trabajo.

El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, se aplica a los


pueblos tribales de pases independientes cuyas condiciones sociales, culturales y
econmicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y a
aquellos pueblos en pases independientes considerados indgenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitaban en el pas, o en una regin geogrfica
a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales.
Los conceptos bsicos de este instrumento internacional son la consulta, la
participacin y el derecho de estos pueblos a decidir sobre sus propias prioridades
de desarrollo, en la medida que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones,
bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera.
El trmino pueblos reconoce a una colectividad con cultura, identidad, creencias
y organizacin propia, as como una relacin especial con la tierra, que se ve
reflejada en el cuidado y proteccin de la naturaleza que tienen estos pueblos al
considerar la tierra como su madre. El Convenio 169 es el instrumento de derecho
internacional ms comprensivo y completo en la materia, e intenta salvaguardar,
en la legislacin y en la prctica, los derechos de los pueblos indgenas y tribales,
para que stos puedan conservar sus culturas e identidad en el contexto de las
sociedades nacionales donde viven. Este Convenio, al igual que otros convenios
de la OIT, establece derechos mnimos que deben ser respetados y puestos en
prctica por los Estados que lo han ratificado.
Este convenio promulgado por la organizacin Internacional del Trabajo (OIT)
desde 1979, se ha convertido en una herramienta fundamental de acceso a la
vindose a menudo acompaados de matizaciones reduccionistas y de prescripciones condicionales o, en
ocasiones, abiertamente potestativas. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. Madrid.
McGraw-Hill. 1999. P.44.

147

justicia ambiental en los pases de Amrica Latina, que cuentan con un nmero
importante de grupos indgenas396. El estado colombiano ratific este instrumento
desde 1991397 y lo ha incorporado al derecho nacional.
Los principios y derechos consagrados en el Convenio 169, especficamente el
derecho a la consulta previa con relacin a la explotacin de los recursos
naturales, ha servido a los tribunales nacionales e internacionales en diferentes
decisiones sobre derechos humanos y medio ambiente. Los tribunales
colombianos398 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos399 han tenido en
cuenta como criterios obligantes y como criterios de interpretacin, los derechos y
principios establecidos en el Convenio 169 de la OIT.
Destacamos del Convenio 169, los artculos 6 y 7 por ser de importancia para la
configuracin del derecho de acceso a la justicia ambiental de los pueblos
indgenas.
Artculo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
396

En Colombia habitan 87 pueblos indgenas, con una poblacin aproximada de 1.378.884 personas,
asentados en 710 territorios o resguardos que se ubican en el 85 % del territorio nacional. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/t3/pueblos-indigenas/pueblos-indigenas-en-colombia/
397
Colombia. Congreso de la repblica. Ley 21 de 1991.
398
Para la Corte Constitucional Colombiana, el derecho de participacin de la comunidad indgena como
derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio nmero 169, aprobado por la ley
21 de 1991, el cual est destinado a asegurar los derechos de los pueblos indgenas a su territorio y a la
proteccin de sus valores culturales, sociales y econmicos, como medio para asegurar su subsistencia como
grupos humanos. De este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurdico en virtud de los
arts. 93 y 94 de la Constitucin, integra junto con la aludida norma un bloque de constitucionalidad que
tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participacin. Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de
1997.
399
Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, () la cosmovisin indgena que en la actualidad
est siendo recogida por el derecho positivo y se est construyendo un derecho internacional indgena. Lo
comprenden los Trabajos de las Naciones Unidas, en el Proyecto de Declaracin de los Derechos de los
Indgenas, lo comprende la Organizacin de Estados Americanos, en el Proyecto de Derechos Indgenas, lo
recoge la Organizacin Internacional del Trabajo, en el Convenio 169. Hasta ahora el reconocimiento de esos
derechos indgenas es meramente formal, ya que no se ha podido adelantar en la reglamentacin de los
mismos. El Convenio de la OIT los recoge en forma general e impone el reto de traducir estas normas en
reglamentaciones a nivel nacional para que sean efectivas. Corte interamericana de derechos humanos, Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra. Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001,
P.149.
Consultado
el
6
de
mayo
de
2010.
Disponible
en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf

148

poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones


electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. 400
La consulta a las comunidades indgenas es un instrumento potente para la
defensa de los territorios y de la riqueza natural y cultural en donde habitan; es
un reconocimiento por va legal a cientos de aos de olvido de los pueblos
ancestrales originarios de Amrica. Por la consagracin de este instrumento
en forma expresa en el Convenio 169 de la OIT, los grupos tnicos han tenido
la oportunidad real de acudir a los tribunales nacionales e internacionales,
cuando los Estados en donde estn asentados, no le dan la aplicacin ni la
correcta interpretacin a las normas, procedimientos y principios establecidos
en el mismo, correspondindole a los rganos judiciales hacer el
reconocimiento expreso de la relacin especial e intrnseca que hay entre
territorio, cultura y medio ambiente para los grupos indgenas.
Para la Corte Constitucional Colombiana:
La institucin de la consulta a las comunidades indgenas que pueden resultar
afectadas con motivo de la explotacin de los recursos naturales, trae consigo
la adopcin de relaciones de comunicacin y entendimiento, signadas por el
mutuo respeto y la buena fe entre aqullas y las autoridades pblicas,
tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecucin. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecucin de los
referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los
elementos que constituyen la base de su cohesin social, cultural, econmica y
poltica y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
caractersticas singulares. c) Que se le d la oportunidad para que libremente y
sin interferencias extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
400

Convenio No. 169. Sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes. Consultado el 21 de
marzo de 2010. Disponible en http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_07.pdf

149

sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo


anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva en la toma
de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible
debe ser acordada o concertada.401
Debido a la existencia de grandes riquezas naturales en los territorios en donde
se asientan los pueblos indgenas, constantemente estn siendo sometidos a la
presin de las empresas y corporaciones para llevar a cabo el
aprovechamiento y explotacin de los inmensos recursos naturales y la
construccin de megaproyectos minero-energticos. El desconocimiento,
incumplimiento, inaplicacin e interpretacin errnea de las normas contenidas
en el convenio 169 de la OIT, por parte de los corporaciones y de los Estados,
ha llevado a que los pueblos autctonos recurran con mayor frecuencia a los
tribunales, para la asumir la defensa de sus territorios, los recursos naturales y
el medio ambiente. Cada da son ms numerosos los pronunciamientos
judiciales de los tribunales nacionales e internacionales sobre la aplicabilidad
del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales.402
4.2.4. El convenio de Aarhus.
El Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre
acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, firmado en Aarhus el 25 de
junio de 1998, parte de los principios, derechos y procedimientos que amplan,
precisan e incorporan en un instrumento jurdico multilateral, los principios
contenidos en la Declaracin de Ro, especialmente el principio de acceso
incluido en el Principio 10, dando el marco de referencia para competencias,
derechos, obligaciones y procedimientos, en donde se vincula la proteccin
ambiental con la co-responsabilidad de la ciudadana,
garantizando la
participacin del pblico en la proteccin del medio ambiente y de los recursos
naturales, como condicin para disfrutar del derecho a un medio ambiente
adecuado, el derecho a la salud y la calidad de vida 403.
La importancia del Convenio de Aarhus en la dogmtica del derecho internacional
del medio ambiente, radica en ser el nico instrumento jurdico internacional
401

Colombia. Corte constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.


El desarrollo judicial del Convenio 169 de la OIT en Amrica Latina lo desarrollamos en infra Captulo 2,
4.3.2 en los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en infra captulo 5, 4.5.,
6.1 y 6.2., sobre la consulta a pueblos indgenas y afrodescendientes en Colombia, as como los casos de los
pueblos Uwa y Embera Kato.
403
Para Salazar y Sanchis, el texto del Convenio parte del compromiso y avances producidos en el Derecho
Internacional, como fruto de la experiencia en la promocin de la aplicacin durante dcadas del derecho
ambiental por parte de las autoridades y organizaciones ciudadanas del mbito paneuropeo, y supone la
consagracin de una norma que reconoce derechos directos a las personas frente a los Estados Partes, y que
impone obligaciones a stos frente a aqullos, en un reforzamiento del paradigma democrtico para las
polticas ambientales. Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. (2007). El acceso a la justicia ambiental a
partir del Convenio de Aarhus. Revista aranzadi de derecho ambiental. No. 12. Navarra. Editorial thomsonaranzadi. 2007. P. 78.
402

150

vinculante que concreta los principios y objetivos del Principio 10 de la Declaracin


de Ro, as como su profunda concepcin humanista que integra los derechos
ambientales con el conjunto de derechos humanos404.
Los objetivos fijados por el Convenio de Aarhus, son los de contribuir a proteger el
derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un
medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, garantizar los
derechos de acceso a la informacin sobre el medio ambiente, la participacin del
pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia
medioambiental por parte de las pases firmantes y adherentes, de conformidad
con las disposiciones establecidas en el instrumento internacional.
Acceso a la informacin, Participacin del Pblico en los Asuntos Ambientales y
Acceso a la Justicia, son los tres pilares esenciales sobre los cuales gravitan tanto
las consideraciones como el articulado del Convenio de Aarhus. Del artculo
cuarto al noveno del Convenio se concretan los tres derechos consagrados (a la
informacin, a la participacin y el acceso a la justicia) y las obligaciones
subsiguientes para los Estados miembros, para las autoridades pblicas y para los
particulares. Precisar estas garantas formales implica la posibilidad de ampliar los
derechos ambientales hacia mbitos no slo sustanciales como el derecho al
disfrute de un medio ambiente adecuado, sino tambin a los derechos ambientales
de garanta como medios que buscan la efectividad y el ejercicio efectivo de los
derechos substanciales por parte de los ciudadanos.
Para poder hablar del derecho de acceso a la justicia en el Convenio de Aarhus,
se hace necesario mencionar los otros dos derechos, el de Informacin y
Participacin, para definir sus interrelaciones y sus mbitos de aplicacin405.
El Acceso a la informacin consagrado en el Convenio de Aarhus es la
consecuencia lgica de los avances y esfuerzos hechos por las democracias
europeas y la Unin Europea, as como la importancia que se le ha dado al acceso
404

Segn Razquin y Ruiz de Apodaga, el Convenio es un texto jurdicamente vinculante, y no un texto


programtico o no vinculante (soft law) El rasgo ms destacado del Convenio de Aarhus es el enfoque ms
humanista que funcional, que lo configura como un nuevo tipo de acuerdo ambiental ya que conecta los
derechos ambientales y los derechos humanos. En efecto, el Convenio de Aarhus proclama el derecho a un
medio ambiente adecuado, como un derecho humano o fundamental, en su dual concepcin de derecho y
deber y establece unos derechos procedimentales clsicos, pero con una nueva dimensin, derivada de su
conexin con aquel derecho fundamental a la proteccin ambiental. Razquin Lizrraga Jos Antonio, Ruiz de
Apodaga Espinosa ngel. Informacin, participacin y justicia en materia de medio ambiente. Comentario
sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial aranzadi. 2007. P. 53.
405
La intervencin social, esto es, la de la persona como miembro de la comunidad o simplemente afectada
por el inters general, comprende el acceso a la informacin, la participacin pblica y el acceso a la justicia,
que son elementos interrelacionados para involucrar a los ciudadanos en los asuntos pblicos. El acceso a la
informacin es una condicin inherente a la participacin pblica y el ejercicio de tales derechos, a saber y a
participar han de estar respaldados por las debidas garantas judiciales, que aseguren la efectividad de dichos
derechos. Razquin Lizrraga, Jos Antonio Ruiz de Apodaga, Espinosa ngel. Informacin, participacin y
justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Editorial
aranzadi. 2007. P. 34.

151

a la informacin en materia ambiental en el derecho comunitario europeo406. El


nuevo derecho de informacin ambiental propuesto en el Convenio se compone
del derecho de acceso a la informacin ambiental407, derecho de difusin de la
informacin ambiental408 y derecho de puesta a disposicin de la informacin
ambiental409. Con estos detallados procedimientos sobre el acceso a la
informacin, se busca la efectividad del derecho a la informacin para que sirva
como herramienta eficaz a los ciudadanos en la garanta de sus derechos al
medioambiente adecuado, la salud y la calidad de vida. Por tal razn la
informacin ofrecida debe ser: de manera pronta, completa, veraz, coherente,
comparable: a todos los niveles, internacional, nacional y local, comprensible,
accesible, de calidad, til y plural.
El Convenio de Aarhus, establece tres criterios para configurar el derecho de
participacin en la toma de decisiones medioambientales: (i) Participacin del
pblico en las decisiones relativas a actividades especficas410; (ii) Participacin
406

UE: Programa de accin en materia de medio ambiente 1982-1986 (Red europea de informacin y
observacin sobre el medio ambiente); Directiva 90/313/CEE del Consejo del 7 de junio, relativa a la libertad
de acceso a la informacin en materia de medio ambiente. Directiva 2003/4/CE del Parlamento europeo y del
Consejo del 28 de enero, sobre el derecho de acceso a la informacin ambiental.
407
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 4. Acceso a la informacin sobre el medioambiente.1. Cada Parte procurar que, sin
perjuicio de lo expresado en los apartados siguientes del presente artculo, las autoridades pblicas pongan a
disposicin del pblico, en el marco de su legislacin nacional, las informaciones sobre el medio ambiente
que les soliciten, en particular, si se hace tal peticin y sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) infra, copias
de los documentos en que las informaciones se encuentren efectivamente consignadas, independientemente de
que estos documentos incluyan o no otras informaciones.
408
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 1. Cada Parte procurar: a)
Que las autoridades pblicas posean y tengan al da las informaciones sobre el medio ambiente que sean
tiles para el desempeo de sus funciones; b) que se establezcan mecanismos obligatorios para
que las autoridades pblicas estn debidamente informadas de las actividades propuestas y en curso que
puedan afectar de manera significativa al medio ambiente; c) que en caso de amenaza inminente para la salud
o el medio ambiente, tanto imputable a actividades humanas como debida a causas naturales, se difundan
inmediatamente y sin demora entre los posibles afectados todas las informaciones que puedan permitir al
pblico tomar medidas para prevenir o limitar los daos eventuales y que se encuentren en poder de una
autoridad pblica.
409
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 5 Recogida y difusin de informaciones sobre el medio ambiente. 7. Cada Parte: a) Har
pblicos los hechos y los anlisis de hechos que considere pertinentes e importantes para elaborar las
propuestas relativas a las medidas esenciales que hayan de adoptarse en materia de medio ambiente; b)
publicar o har accesibles de otra manera los documentos disponibles que expliquen cmo trata con el
pblico las materias objeto del presente convenio; y c) comunicar de forma apropiada informaciones sobre la
manera en que la administracin, a todos los niveles, desempea las funciones pblicas o presta servicios
pblicos relativos al medio ambiente.
410
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 6. Participacin del pblico en las decisiones relativas a actividades especficas. 1. Cada
Parte: a) Aplicar las disposiciones del presente artculo cuando se trate de autorizar o no actividades
propuestas de las enumeradas en el anexo I; b) aplicar tambin las disposiciones del presente artculo, de

152

del pblico en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente411 y


(iii) Participacin del pblico durante la fase de elaboracin de disposiciones
reglamentarias o de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de
aplicacin general412. Como criterios comunes para la participacin del pblico se
definieron en el Convenio, que la participacin debe ser en el momento de inicio
del procedimiento, se deben fijar unos plazos suficientes para facilitar la
participacin (informacin y formacin), tomar en cuenta los resultados de la
participacin e informar sobre la decisin adoptada. Con estos criterios se
pretende garantizar la efectiva participacin del pblico, aplicando los principios de
oportunidad, pertinencia y pluralidad, es decir, hacer visible y viable la
participacin del pblico en las decisiones que van a afectar su entorno413.
El artculo noveno del Convenio, diferencia tres niveles de acceso a la justicia a
los que sern aplicables las exigencias y condiciones generales para los
procedimientos que regulen el acceso efectivo a la justicia contenidos en los
apartados finales del artculo y que tendrn que ser objeto de difusin en el
pblico. El Convenio incluye en el acceso a la justicia tanto la posibilidad de
revisin ante un rgano independiente con decisiones vinculantes o la del acceso
a la jurisdiccin referida a tribunales.
Los tres niveles de acceso a la justicia definidos en el Convenio de Aarhus se
establecen en los casos de (i) vulneracin del derecho de informacin o
denegacin de la informacin en los casos de no haber sido atendida, haber sido
rechazada ilcitamente, en todo o en parte, no haber obtenido una respuesta
suficiente, o que, por lo dems, la misma solicitud de informacin no ha recibido el
conformidad con su derecho interno, cuando se trate de adoptar una decisin respecto de actividades
propuestas no enumeradas en el anexo I que puedan tener un efecto importante sobre el medio ambiente. Las
Partes determinarn en cada caso si la actividad propuesta entra en el mbito de estas disposiciones; y c)
podrn decidir caso por caso, si el derecho interno lo prev, no aplicar las disposiciones del presente artculo
a las actividades propuestas que respondan a las necesidades de la defensa nacional si la Parte considera que
esta aplicacin ira en contra de esas necesidades.
411
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus.Artculo 7. Participacin del pblico en los planes, programas y polticas relativos al medio ambiente.
Cada Parte adoptar disposiciones prcticas u otras disposiciones necesarias para que el pblico participe en
la elaboracin de los planes y programas relativos al medio ambiente en un marco transparente y equitativo,
tras haberle facilitado las informaciones necesarias. En este marco se aplicarn los apartados 3, 4 y 8 del
artculo 6. El pblico que pueda participar ser designado por la autoridad pblica competente, teniendo en
cuenta los objetivos del presente Convenio. En la medida en que proceda, cada Parte se esforzar por brindar
al pblico la posibilidad de participar en la elaboracin de las polticas relativas al medio ambiente.
412
Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. Artculo 8. Participacin del pblico durante la fase de elaboracin de disposiciones reglamentarias o
de instrumentos normativos jurdicamente obligatorios de aplicacin general. Cada Parte se esforzar por
promover una participacin efectiva del pblico en una fase apropiada, y cuando las opciones estn an
abiertas, durante la fase de elaboracin por autoridades pblicas de disposiciones reglamentarias o de otras
normas jurdicamente obligatorias de aplicacin general que puedan tener un efecto importante sobre el medio
ambiente.
413
El segundo pilar de Aarhus sobre participacin del pblico en los procedimientos medioambientales, fue
incorporado en el derecho comunitario de la UE, por medio de la Directiva 2003/35/CE.

153

tratamiento previsto en las disposiciones del artculo 4 del Convenio (art. 9.1); (ii)
vulneracin de las reglas de participacin u otras disposiciones relevantes del
Convenio cuando se trate de la participacin del pblico interesado en actividades
especficas que tenga un inters suficiente o que invoquen lesin de un derecho
(art. 9.2) y (iii) la vulneracin de normas medioambientales nacionales por accin
u omisin de una autoridad pblica o una persona privada (art. 9.3.).
El final del artculo 9, en los apartados 4 y 5 previene a las partes firmantes del
Convenio, para que los procedimientos establecidos en los tres niveles de acceso
a la justicia, ofrezcan recursos suficientes y efectivos, debiendo ser objetivos,
equitativos y rpidos sin que el costo de estos sea prohibitivo y se convierta en
una barrera para el acceso, igualmente se debe ofrecer la posibilidad de una
reparacin, si fuere del caso. Adems se establece la obligacin de las partes de
publicar las decisiones de los tribunales para que estos sean accesibles al pblico,
as como la de hacer conocer al pblico de la existencia de los mecanismos
administrativos y judiciales de acceso a la justicia y su posibilidad de acceso,
procurando la eliminacin o reduccin de obstculos y barreras, entre ellos el
financiero, que impiden y hacen desistir a las personas y organizaciones sociales
de acceder a los procedimientos y recursos del acceso a la justicia.
A pesar de la importancia del tema especfico del acceso a la justicia en materia
medioambiental, se considera que ha sido insuficientemente tratado solamente
por el artculo 9 del Convenio, que se ha dejado a las partes un espacio muy laxo
para su interpretacin y posible limitacin414. Esto es explicable un poco, por la
diversidad de procedimientos y de tradiciones jurdicas presentes en las partes
firmantes del Convenio. Igualmente consideramos que el Convenio no logra
consolidar una legitimacin amplia para actuar a favor de los derechos
ambientales y de la proteccin del medio ambiente como derecho difuso, en tanto
impone demostrar calidades a los actores por activa, dando el calificativo de parte
interesada o lesionada. Igualmente se limita la participacin de las organizaciones
sociales en todos los procedimientos415.
414

Las respuestas del estudio concluyeron que en la mayora de los Estados miembros no se ha alcanzado la
conformidad con el tercer pilar del Convenio de Aarhus. Las barreras existentes significan que el pblico y las
organizaciones ambientales en concreto, tienen poco margen de actuacin cuando se trata de impugnar, por
motivos de forma o de fondo, la legalidad de muchas decisiones importantes desde el punto de vista
ambiental. El control judicial, en la medida que es posible, es a menudo ineficaz debido al tiempo necesario
para obtener una decisin y a lo difcil que resulta obtener el efecto suspensivo. El coste de los
procedimientos es otro factor importante que disuade a los particulares y a las ONG de emprender una accin
legal. La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de
2010. Disponible en http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf
415
En el informe La aplicacin del Convenio de Aarhus en la Unin Europea y en Espaa. 2007 se sugiere:
Los Estados miembros deben: (i) Abrirse al acceso a la justicia para facilitar un mejor cumplimiento del
derecho medioambiental de la Unin Europea. (ii) Tomar medidas para reducir el tiempo que lleva obtener
decisiones judiciales y cuasi judiciales, as como para reducir el coste de los procedimientos. (iii)
Desbloquear las conversaciones en torno a la propuesta de directiva de la Unin Europea sobre acceso a la
justicia. (iv) Actuar para reducir los costes de la participacin pblica. La aplicacin del Convenio de Aarhus
en la Unin Europea y en Espaa. Consultado el 9 de mayo de 2010. Disponible en
http://www.ecologistasenaccion.org/IMG/pdf_Aarhus_booklet_ES.pdf.

154

Se esperaba que en el tercer nivel de acceso, es decir, el de acceso a la justicia,


se hubiera establecido una legitimacin amplia, a cualquier persona para actuar a
favor del medio ambiente, sin necesidad de demostrar algn tipo de inters; pero
el Convenio deja en manos de los pases partes, la definicin del tipo de
intervencin y la calidad del interviniente cuando se trata de la vulneracin de
normas medioambientales416, contrario a otras legislaciones, inclusive de algunos
pases firmantes como Suecia, que tienen una legitimacin amplia cuando se trata
de la defensa del medio ambiente.
4.3. El acceso a la justicia ambiental en los Tribunales Internacionales.
En este apartado desarrollamos el comportamiento del acceso a la justicia en
materia medio ambiental en los tribunales internacionales, cual ha sido su
comportamiento, como ha sido interpretado en las instancias judiciales
internacionales, si se le ha reconocido como un derecho exigible por las personas
y organizaciones sociales, cules son sus limitaciones, su proyeccin a futuro y
consolidacin del acceso a la justicia ambiental como un derecho reconocido no
slo a las personas, sino a las organizaciones sociales.
La tradicin del acceso a la justicia en las cortes internacionales de personas y
organizaciones sociales, es evidentemente muy corta. Generalmente se han
establecido los procedimientos judiciales internacionales para solucionar conflictos
entre Estados, slo a partir del establecimiento de los tribunales de derechos
humanos, se le ha concedido personera a las personas y organizaciones sociales
para presentar sus causas.
En asuntos ambientales la tradicin ha sido similar, pero mucho ms reciente es la
presencia de las personas y las organizaciones de la sociedad civil ante los
tribunales internacionales, especialmente ante los tribunales de derechos
humanos en temas medioambientales.
El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia de las personas y
organizaciones sociales en temas medioambientales en los tribunales
internacionales se ha introducido por la va de proteccin de otros derechos
considerados por la dogmtica de los derechos humanos, como derechos
fundamentales, como el derecho a la vida, o el derecho a la salud. El
reconocimiento por parte de los tribunales internacionales del derecho a un medio
ambiente adecuado o de otros derechos ambientales ha estado supeditado a la
conexin con otros derechos.
416

Diario Oficial de la Unin Europea. 17.5.2005. Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. 3. Adems, sin perjuicio de los procedimientos de recurso a que se refieren los apartados 1 y 2 supra,
cada parte velar por que los miembros del pblico que renan los eventuales criterios previstos por su
derecho interno puedan entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones u
omisiones de particulares o de autoridades pblicas que vulneren las disposiciones del derecho
medioambiental nacional.

155

Ahora bien, exploraremos si en algunas sentencias se ha reconocido como


derecho, el acceso a la justicia en temas ambientales, si las cortes internacionales
han considerado que algn Estado ha violado el derecho de acceso a la justicia en
materia medioambiental.
4.3.1. Corte Internacional de Justicia.
Los estatutos de la Corte internacional de Justicia son muy claros al establecer
que slo los Estados podrn ser partes en los casos ante la Corte, tanto en su
calidad de demandantes como de demandados417. Esto quiere decir que, en los
casos que tengan como objetivo o uno de sus objetivos sea la proteccin del
medio ambiente, son los representantes de los Estados los que actuaran en
nombre de los habitantes del Estado quejoso.
En la Corte Internacional de Justicia existen un nmero importante de precedentes
en donde la proteccin del medio ambiente y los derechos de las personas
conexos con l, ha sido pedida por los Estados a favor de sus nacionales, cuando
otro Estado, por accin o por omisin atenta contra el medio ambiente en el
territorio de un pas determinado.
El constante intercambio de bienes y servicios, entre los pases, la explotacin de
los bienes naturales en zonas fronterizas como la construccin de centrales
elctricas, el movimiento de residuos peligrosos, entre otros, hace que cada vez
se incrementen los problemas ambientales y desde luego los conflictos
transfronterizos, que no pueden ser resueltos por negociacin o acuerdo entre las
partes y tengan que llegar bien a Tribunales de Arbitramento, bien a instancias
como la Corte Internacional de Justicia.
En los ltimos veinte aos la Corte Internacional de Justicia ha visto un incremento
significativo de las causas que involucran temas ambientales o en donde la
reclamacin por daos en el medio ambiente o explotacin de recursos naturales
compartidos es el tema central418. A partir de 1993, la Corte design una Sala de

417

Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Capitulo II: Competencia de la Corte. Artculo 34. 1. Slo
los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte.2. Sujeta a su propio Reglamento y de conformidad con el
mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales pblicas informacin relativa a casos que se
litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas organizaciones enven a iniciativa propia.3.
Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una
organizacin internacional pblica, o de una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el
Secretario lo comunicar a la respectiva organizacin internacional pblica y le enviar copias de todo el
expediente.
Consultado
el
20
de
mayo
de
2010.
Disponible
en
http://www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm#C
418
De acuerdo al informe 2007-2008 dado por la Corte Internacional de Justicia a la Asamblea General de la
ONU, adems de las clsicas controversias territoriales y sobre fronteras martimas y de las controversias
relacionadas con el trato dado a los nacionales de un pas por otros Estados, la Corte tiene ante s asuntos de
gran actualidad, como las denuncias de violaciones masivas de los derechos humanos, incluido el genocidio, o
la gestin de recursos naturales compartidos. CIJ. Report 2007-2008. P. A/63/4.

156

Asuntos Ambientales419, con la que se pretenda responder al incremento de las


demandas en donde se involucraba directa o indirectamente temas
medioambientales 420.
De los casos ms emblemticos relacionados con temas ambientales tramitados o
en trmite en la Corte Internacional de Justicia, citaremos tres, por su importancia
regional en Amrica Latina o porque se ha establecido algn tipo de jurisprudencia
importante para el derecho ambiental:
A. Proyecto Gabkovo-Nagymaros (Hungra/Eslovaquia).
El proyecto de embalse con fines hidroelctricos y de control de inundaciones,
Gabkovo-Nagymaros, se estableci sobre el ro Danubio en el kilmetro fluvial
1.851,7 sobre el territorio checoslovaco y las consecuencias resultantes para el
agua y las vas de navegacin fueron puestas en evidencia desde el inicio del
proyecto. Dentro de los puntos discutidos en el fallo del 25 de septiembre de
2007421, fueron los posibles impactos ambientales causados por el proyecto y el
incumplimiento de las partes en la construccin y operacin de esta represa
conjunta. La Corte Internacional hizo unas consideraciones importantes sobre los
principios del derecho internacional del medio ambiente, como el principio de
prevencin del dao ambiental transfronterizo422 y el principio de cooperacin
internacional para la proteccin del medio ambiente423, en vista de las
consecuencias y riesgos resultantes en el agua y en la fauna acutica por la
419

La sala fue establecida conforme al artculo 26.1 del Estatuto de la CIJ. Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia .Artculo 26. 1. Cada vez que sea necesario, la Corte podr constituir una o ms salas compuestas
de tres o ms magistrados, segn lo disponga la propia Corte, para conocer de determinadas categoras de
negocios, como los litigios de trabajo y los relativos al trnsito y las comunicaciones.
420
Juste Ruiz menciona algunos casos paradigmticos antes de la dcada de los noventas, tratados por la
Corte Internacional de Justicia sobre temas ambientales, como es el caso de la fundicin Trial de 1941, el caso
del estrecho de Corf en 1949, el arbitraje del Lago Lans, entre Espaa y Francia, en 1957 y el asunto de las
pruebas nucleares francesas de 1974 frente a las reclamaciones de Australia y Nueva Zelanda, casos en los
cuales para el autor la Corte Internacional de Justicia no desarrolla una jurisprudencia muy fuerte frente al
tema medioambiental. Juste Ruiz Jos. Derecho internacional del medio ambiente. McGraw-Hill.
Madrid.1999. P.66-67.
421
En su fallo de 25 de septiembre de 1997, la Corte declar que tanto Hungra como Eslovaquia haban
incumplido sus obligaciones. Inst a ambos Estados a que negociaran de buena fe para que se cumplieran los
objetivos del Tratado de Budapest de 1977, que segn la Corte segua estando en vigor, teniendo en cuenta, al
mismo tiempo, la evolucin de la situacin de hecho desde 1989. Corte internacional de justicia. Report.
2007-2008. P. 64.
422
La existencia de la obligacin general de que los Estados velen porque las actividades realizadas dentro de
su jurisdiccin o bajo su control no daen al medio ambiente de otros estados o zonas que estn fuera de su
jurisdiccin nacional forma parte ya del corpus de normas internacionales en materia de medio ambiente.
International Court Of Justice. Reports of judgments, Advisory opinions and orders case concerning The
Gabkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 72.
423
A los efectos del caso presente, esto significa que las Partes deberan examinar de nuevo conjuntamente los
efectos de la explotacin de la central Gabkovo-Nagymaros sobre el medio ambiente. En particular, las
Partes deben encontrar una solucin satisfactoria en lo que respecta al volumen de agua a verter en el antiguo
cauce del Danubio y en los brazos situados a ambos lados de ro. International Court Of Justice. Reports of
judgments, Advisory opinions and orders case concerning The Gabkovo-Nagymaros project (HungarySlovakia) Judgment of 25 September 1997. P. 74.

157

operacin y puesta en marcha de la represa Gabckovo y el desvo de las aguas


del ro Danubio.
B. Caso de las Plantas de celulosa en el Ro Uruguay (Argentina c. Uruguay).
Este caso fue presentado el 4 de mayo de 2006 por la repblica de Argentina, en
el cual, la citada nacin interpuso una demanda contra el Uruguay respecto de
supuestos incumplimientos por el Uruguay de las obligaciones contradas en virtud
del Estatuto del ro Uruguay, tratado firmado entre los dos Estados el 26 de
febrero de 1975, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios
para el ptimo y racional aprovechamiento del segmento del ro que constituye el
lmite entre ambos pases.
En su demanda la Argentina acus al Gobierno del Uruguay de haber autorizado
unilateralmente la construccin de dos plantas de celulosa (planta Botnia en
operacin y planta Ence que no se construy) sobre el ro Uruguay, sin atenerse a
los procedimientos obligatorios de consulta con notificacin previa que dispone el
Estatuto de 1975. La Argentina aleg que esas plantas representaban una
amenaza para el ro y su entorno y podan perjudicar la calidad de las aguas del
ro y ocasionar daos transfronterizos considerables a la Argentina424.
La demanda de la Argentina iba acompaada de una solicitud de medidas
provisionales en la que peda que se ordenara al Uruguay suspender las
autorizaciones para la construccin de las plantas y todas las obras de
construccin hasta que la Corte emitiera un fallo definitivo, cooperar con la
Argentina para proteger y conservar el medio ambiente acutico del ro Uruguay y
no adoptar ms medidas unilaterales con respecto a la construccin de las dos
plantas que fueran incompatibles con el Estatuto de 1975, as como ninguna otra
medida que pudiera agravar la controversia o dificultar su resolucin425.
Mediante providencia de 13 de julio de 2006, con votacin de 14 contra 1, la Corte
declar que las circunstancias, tal como se presentaban ante ella y las pruebas
presentadas por Argentina sobre la supuesta contaminacin ambiental, no
requeran el ejercicio de la facultad que le confera el Artculo 41 de su Estatuto de
dictar medidas provisionales 426.

424

International court of justice. Report 2004-2005.


International court of justice. Report 2004-2005.
426
Con respecto a la primera seccin del requerimiento de Argentina (...) Argentina no ha presentado la
presente evidencia que sugiera que alguna contaminacin resultante pueda tener el carcter de causar dao
irreparable al ro. En todo caso la amenaza de tal contaminacin no es inminente en tanto que no se espera que
las plantas sean operacionales antes de agosto de 2007 en un caso y junio de 2008 en el otro (...) La Corte, de
todos modos, pone en claro que, procediendo con las obras, Uruguay "necesariamente asume todos los riesgos
relacionados con cualquier constatacin de las cuestiones de fondo que la Corte pueda realizar en el futuro" y
que la construccin de las plantas en los lugares actuales no puede ser utilizado para crear un hecho
consumado. International court of justice. Case concerning pulp mills on the river uruguay (Argentina V.
Uruguay). consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/11235.pdf
425

158

El 20 de abril de 2010, la Corte emiti el fallo427, dejando una gran desazn entre
ambientalistas, por cuanto poco o nada dijo sobre la contaminacin ambiental o
sobre los riesgos ambientales, argumentando que Argentina no demostr que
estos estuvieran sucediendo, limitndose a tomar decisiones sobre aspectos
procedimentales428, ms no sobre los aspectos sustanciales, como los
ambientales.
En el captulo IV, dedicado a estudiar el tema de "Obligaciones sustantivas", la
Corte Internacional de Justicia analiza los diversos estudios cientficos e informes
tcnicos presentados por las partes,
relacionados con una eventual
contaminacin ambiental y afectacin de las actividades de las poblaciones
instaladas en el lado argentino del ro. El Tribunal concluy que, aunque
excepcionalmente se detectaron niveles de contaminacin ms altos que los
permitidos, la excepcionalidad de esas detecciones no permite sostener que
Uruguay haya violado sus obligaciones sustantivas de no contaminar el ambiente.
Textualmente la sentencia dice, al concluir esta parte, que "no hay evidencia
concluyente en el expediente que indique que Uruguay no ha actuado con el grado
requerido de diligencia debida o que la descarga de efluentes desde la planta de
Orin (Botnia) haya tenido efectos deteriorantes o causado dao a los recursos
vivos o a la calidad del agua o al equilibrio biolgico del ro, desde que
comenzaron las operaciones en noviembre de 2007. Consecuentemente, sobre la
base de las evidencias presentadas, la Corte concluye que Uruguay no ha violado
sus obligaciones bajo el art. 41", del Estatuto del Ro Uruguay (prrafo. 265)429.
Sobre el tema del control a la contaminacin ambiental transfronteriza, en el ltimo
prrafo de los considerandos, la Corte manifiesta lo siguiente:
Finalmente, la Corte seala que el Estatuto de 1975 impone a las partes el deber
de cooperar con la otra, en los trminos all establecidos, para asegurar que se
alcance su objetivo y propsito. Esta obligacin de cooperar incluye el monitoreo
continuo de una planta industrial como la de Orin (Botnia). En ese sentido la
Corte nota que las partes tienen una prolongada y efectiva tradicin de
cooperacin y coordinacin a travs de la CARU. Actuando a travs de la CARU,
las partes han establecido una verdadera comunidad de intereses y derechos en
427

Corte Internacional de Justicia. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
428
La Corte: (1) Encuentra que Uruguay ha incumplido sus obligaciones procesales impuestas por los
artculos 7 a 12 del Estatuto del Ro Uruguay de 1975 y que la declaracin por la Corte de este
incumplimiento constituye una satisfaccin apropiada. (13 votos a favor, 1 en contra). (2) Encuentra que
Uruguay no ha incumplido sus obligaciones sustanciales impuestas por los artculos 35, 36 y 41 del Estatuto
del Ro Uruguay de 1975. (11 votos a favor, 3 en contra) y (3) Rechaza todas las dems pretensiones de las
partes. (Unanimidad). International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay
(Argentina V. Uruguay), consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c .
429
International Court Of Justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado
el
21
de
mayo
de
2010,
disponible
en
http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c

159

el gerenciamiento del Ro Uruguay y en la proteccin del medio ambiente.


Tambin han coordinado sus acciones a travs del mecanismo conjunto de la
CARU, de conformidad con las reglas del Estatuto de 1975, y encontrado
soluciones apropiadas para sus diferencias dentro de ese marco sin sentir la
necesidad de recurrir a la instancia judicial contemplada por el artculo 60 del
Estatuto hasta que el presente caso fue trado ante esta Corte (pargrafo. 281)430.
Consideramos importante para la construccin de la jurisprudencia del derecho
internacional del medio ambiente los votos disidentes de dos magistrados, el
jordano Awn Shawkat Al-Khasawneh y el alemn Bruno Simma. Ambos jueces, de
manera conjunta, emitieron un voto en disidencia separado del resto del tribunal,
sosteniendo que la Corte Internacional "ha perdido lo que bien puede llamarse una
oportunidad de oro para demostrar a la comunidad internacional su habilidad y
preparacin para abordar disputas cientficas complejas, utilizando los
conocimientos ms avanzados disponibles (state-of-the-art)". Para los jueces
disidentes, se trataba de "un caso sobre Derecho Ambiental de naturaleza
ejemplar, un ejemplo de manual, como se dice, de una alegada contaminacin
transfronteriza"431.
Al-Khasawneh y Simma argumentan su voto diciendo que la "disputa entre
Argentina y Uruguay trata de un asunto candente de nuestro tiempo, como es la
proteccin del medio ambiente y la salud humana. Es un caso destacable: 35 aos
atrs dos estados acordaron un amplio tratado, muy progresista para ese
momento, en el que se propusieron regular el manejo de un complejo ecosistema
fluvial, incluyendo obligaciones para tomar medidas para prevenir la
contaminacin de ese ecosistema. Los dos estados asumieron obligaciones
especficas para cooperar e informar al otro sobre todo lo que pretendieran hacer
que pudiera tener un efecto sobre los recursos naturales compartidos que integran
su frontera comn: el Ro Uruguay. Treinta y cinco aos despus, uno de los dos
estados decide proceder como si el tratado nunca hubiera sido aprobado:
desconociendo sus obligaciones procesales establecidas en el Estatuto de 1975,
Uruguay autoriz una construccin de gran escala precisamente dentro del
ecosistema del ro"432.
Ambos jueces explican que concuerdan y apoyaron el primer voto del fallo, que
consider que Uruguay haba violado sus obligaciones procesales, pero que no
coinciden con el segundo voto de la mayora de la Corte, que decidi que Uruguay
no haba violado sus obligaciones sustanciales.
430

International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
consultado el 21 de mayo de 2010, disponible en http://www.icjcij.org/docket/files/135/15877.pdf?PHPSESSID=2b2ed14335768ae3cd51fe0b3e37767c
431
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf
432
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
Joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf

160

Al-Khasawneh y Simma consideran que la Corte evalu la evidencia cientfica


aportada por las partes con una "metodologa defectuosa" (flawed
methodologically). Los dos jueces cuestionan la decisin de la Corte de no haber
designado expertos que la asesoraran en el entendimiento de la evidencia
cientfica y el mtodo utilizado para analizar dichas pruebas, obligando a Argentina
a asumir la carga de la prueba de hechos cientficos que la Corte no estaba en
condicin de comprender433.
En el Captulo III de la disidencia, los jueces Al-Khasawneh y Simma discrepan
con la insuficiente vinculacin que la Corte hizo entre "obligaciones procesales" y
"obligaciones sustantivas", sosteniendo que por el contrario, ambas estn
ntimamente relacionadas. Luego de sealar que los principios que regulan el
Derecho Ambiental son muy amplios, los jueces concluyen que, "en esas
situaciones, el respeto por las obligaciones procesales asume considerable
importancia y se destaca como un indicador esencial de si, en un caso concreto,
fueron o no violadas las obligaciones sustanciales. De all que, la conclusin de
que el no cumplimiento de las obligaciones procesales no tiene relacin con el
cumplimiento de las obligaciones sustantivas, es una proposicin que no puede
ser aceptada fcilmente. Por ejemplo, si hubiera habido cumplimiento de los pasos
establecidos en los artculos 7 a 12 del Estatuto de 1975, esto pudo haber llevado
a la eleccin de un sitio ms adecuado para la planta de pulpa de celulosa. En
sentido opuesto, en ausencia de ese cumplimiento, la situacin a la que se llega
fue obviamente no diferente de un fait accompli (hecho consumado)" (prrafo.
26)434.
C. Caso fumigacin area con herbicidas. Ecuador contra Colombia.
Un caso reciente de importancia en el derecho internacional del medio ambiente
es la fumigacin area con herbicidas (Ecuador c. Colombia). El 31 de marzo de
2008 el Ecuador interpuso una demanda contra Colombia en relacin con una
controversia relativa a la presunta fumigacin area llevada a cabo por Colombia
con herbicidas txicos en la frontera con el Ecuador, a ambos lados de ella y en
sus alrededores.
Las fumigaciones areas con herbicidas para combatir el cultivo y produccin de la
coca, han sido muy controvertidas en Colombia, por partidos polticos y
organizaciones sociales, por considerar que los perjuicios y los riesgos de la
fumigacin area con herbicidas son graves en contra de la salud de las personas
y del medio ambiente.

433

International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.
434
International court of justice. Case concerning pulp mills on the river Uruguay (Argentina V. Uruguay),
joint dissenting opinion of judges Al-Khasawneh And Simma, consultado el 21 de mayo de 2010, disponible
en http://www.icj-cij.org/docket/files/135/15879.pdf.

161

Ante las cortes colombianas se han adelantado por parte de las organizaciones
sociales 435 y organizaciones indgenas436, acciones judiciales solicitando la
suspensin provisional o definitiva de las fumigaciones, pero no han logrado su
efecto, debido al peso poltico que tienen estos programas de fumigacin por
tratarse de polticas y compromisos que ha asumido El Estado Colombiano con
otros pases y con la comunidad internacional.
El Ecuador sostuvo que la fumigacin ya haba ocasionado graves daos a la
poblacin, los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la
frontera y que existan grandes riesgos de que provocara ms daos con el paso
del tiempo. Tambin aleg que haba intentado en reiteradas y continuas
ocasiones negociar con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las
negociaciones no haban tenido xito 437.
En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que:
a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio
ecuatoriano herbicidas txicos que han ocasionado daos a la salud humana, los
bienes y el medio ambiente;
b) Colombia deber indemnizar al Ecuador por las prdidas o daos derivados de
sus actos internacionalmente ilcitos, a saber, la utilizacin de herbicidas, en
particular mediante actividades de fumigacin area, y en especial por:
i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilizacin
de esos herbicidas;
ii) Las prdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los
derechos humanos de esas personas;
iii) Los daos al medio ambiente o la disminucin de los recursos naturales;
iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros
para la salud pblica, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la
utilizacin de herbicidas por Colombia; y
v) Cualquier otra prdida o dao;
c) Colombia deber:
i) Respetar la soberana y la integridad territorial del Ecuador;
ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en
cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas txicos de modo tal que
puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y
iii) Prohibir la utilizacin, mediante fumigacin area, de esos herbicidas en el
Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus
alrededores438.
435

Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca se present una accin popular, que
tuvo como primer resultado en el ao de 2007, la suspensin provisional de las fumigaciones.
436
La sentencia de la Corte Constitucional SU-383 de 2003 orden la consulta previa obligatoria a las
comunidades indgenas de la amazonia colombiana en el caso de las fumigaciones areas con herbicidas.
437
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).
438
International court of justice. Case aerial herbicide spraying (Ecuador v. Colombia).

162

El proceso est en trmite, pero se espera una ardua labor de la Corte, por la
existencia de buena cantidad de estudios de ambos pases en donde se registran
los graves daos al medio ambiente y a la salud humana que estn causando las
fumigaciones areas.
D. Otros casos.
Si bien el tema medioambiental no es el principal, en algunos casos se han
presentado argumentos y demandas por los posibles daos al medio ambiente y a
la salud de las personas, en conexin con otros derechos, por ejemplo, el caso de
Aplicacin de la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio (Croacia c. Serbia)439 y el caso de la Aplicacin de la Convencin para
la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra
Yugoslavia (Serbia y Montenegro). El 20 de marzo de 1993 la Repblica de Bosnia
y Herzegovina presentaron a la Secretara de la Corte una solicitud de que se
incoaran actuaciones contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por violacin de la
Convencin sobre el Genocidio. Croacia pidi a la Corte que fallara y declarara
que Serbia haba incumplido las obligaciones contradas con Croacia en virtud de
la Convencin contra el Genocidio y que estaba obligada a pagar a Croacia, por
derecho propio y en calidad de parens patriae de sus ciudadanos, una
indemnizacin, cuyo monto sera fijado por la Corte, por daos y perjuicios
causados a personas y a bienes, as como a la economa croata y al medio
ambiente, por los antedichos incumplimientos del derecho internacional440.
En el caso de Legitimidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra
Blgica), (Serbia y Montenegro contra el Canad), (Serbia y Montenegro contra
Francia), (Serbia y Montenegro contra Alemania), (Serbia y Montenegro contra
Italia), (Serbia y Montenegro contra los Pases Bajos), (Serbia y Montenegro
contra Portugal) y (Serbia y Montenegro contra el Reino Unido); al presentar esos
litigios (un total de 10) en 1999 Serbia y Montenegro (entonces .Repblica Federal
de Yugoslavia.) aleg que cada uno de los Estados demandados haba cometido
actos a raz de los cuales haba incumplido su obligacin internacional de no
utilizar la fuerza contra otro Estado, la obligacin de no intervenir en los asuntos
internos de otro Estado, la obligacin de no violar la soberana de otro Estado, la
obligacin de proteger a la poblacin civil y los bienes de carcter civil en tiempo
de guerra, la obligacin de proteger el medio ambiente, la obligacin con respecto
a la libertad de navegacin en ros internacionales, la obligacin con respecto a los
derechos humanos y libertades fundamentales, la obligacin de no utilizar armas
prohibidas, la obligacin de no inflingir intencionalmente condiciones de vida que
hayan de causar la destruccin fsica de un grupo nacional.441 Igualmente
argument que Al tomar parte en el bombardeo de refineras de petrleo y
fbricas de productos qumicos, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto
de la Repblica Federativa de Yugoslavia, su obligacin de no causar daos
439

International court of justice. Report 1992-1993


International court of justice. Report 1992-1993.
441
International court of justice. Report 2004-2005.
440

163

considerables al medio ambiente; Al tomar parte en el uso de armas que


contienen uranio empobrecido, [el Estado demandado] ha incumplido, respecto de
la Repblica Federativa de Yugoslavia, su obligacin de no utilizar armas
prohibidas y de no causar daos importantes a la salud y al medio ambiente442.
De las sentencias referidas y de acuerdo con los estatutos de la Corte
Internacional, si bien slo los Estados estn legitimados para asistir ante la Corte,
bien sea por activa o por pasiva, es importante resaltar que las demandas que
interponen los representantes de los pases, lo hacen entre otras causas porque
han recibido un mandato de sus pueblos de proteger y hacer valer sus derechos
tal y como se establece en sus sistemas jurdicos. Se presenta una delegacin del
derecho de acceso a la justicia ambiental que tienen las personas, que al no estar
legitimadas para actuar ante la Corte, lo hacen representadas por sus gobiernos.
Por la cantidad, calidad y complejidad de los problemas y conflictos ambientales
que se estn presentando en el mundo y que continuamente desbordan los lmites
polticos y administrativos de los Estados, se espera que la Corte Internacional de
Justicia ample sus estatutos y considere en el futuro la legitimacin por activa o
por pasiva de otros actores internacionales, gubernamentales y no
gubernamentales, llmense Organizaciones No Gubernamentales o Empresas
Trasnacionales, cuyo accionar es global, para que puedan actuar sin necesidad
de la representacin de los Estados. Problemas tan complejos como el
calentamiento global por la contaminacin atmosfrica, la contaminacin de los
mares y ros, obliga al replanteamiento de las bases clsicas del derecho en las
cuales de basan los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, para buscar
otros referentes en donde lo substancial pese ms, que lo procedimental, en
donde la vida de las personas y del planeta en general, estn por encima de
consideraciones polticas de los Estados, para que primen
unos valores
planetarios de responsabilidad con las generaciones futuras y con la vida de los
seres humanos y de las otras especies de vida que comparten con los humanos la
Tierra.
Las organizaciones sociales estn exigiendo a la comunidad internacional de
naciones que se tenga en cuenta la justicia climtica y justicia ambiental, en
trminos polticos y sociales, pero tambin en trminos jurdicos; la tendencia de
llevar los conflictos ambientales a los tribunales, presionar a que los conflictos
ambientales globales tengan espacio en los tribunales internacionales.
4.3.2. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El sistema regional americano de proteccin de los derechos humanos instituy
como rgano judicial a la Corte Interamericana con sede en San Jos de Costa
Rica desde el ao de 1979. El acceso a la justicia de las personas y
organizaciones sociales en el sistema americano de proteccin de los derechos
humanos esta mediado por la presentacin de los casos inicialmente, ante la
442

International court of justice. Report 2001-2002.

164

Comisin Interamericana, quin opera como garante de los derechos humanos


consagrados en la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos443. Los
casos cuya Resolucin no sea aceptada o acatada por los Estados, son
presentados por la Comisin, ante la Corte444.
La Corte Interamericana, en sus primeros veinte aos, no aceptaba la
participacin directa de las personas en los casos, slo se permita la participacin
de los Estados en su calidad de demandados y a la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos que actuaba como demandante y presentaba las causas a
nombre de las vctimas.
A partir de la reforma de los reglamentos del ao 2000, an la Comisin
Interamericana sigue siendo la nica legitimada para presentar la causa ante la
Corte, pero con la novedad de que las vctimas, sus familiares y representantes
son notificados por la Corte para que a partir del momento de la aceptacin de la
causa, hagan parte con todos los derechos de presentacin de pruebas,
interposicin de recursos y de alegaciones. Este reconocimiento de personera
por activa a las vctimas, familiares y sus representantes es un logro importante en
la garanta del derecho de acceso a la justicia.
De una revisin amplia de los casos conocidos por la Corte y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, se puede concluir, que en estos dos
rganos no se han resuelto casos especficos sobre violaciones al medio
ambiente. Sin embargo, s se han presentado planteamientos alternativos donde
pueden ubicarse situaciones que involucran violaciones en materia ambiental y se
protegen los derechos ambientales conexos con otros derechos humanos
reconocidos en la Carta Interamericana de Derechos Humanos.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, tanto en la Comisin 445
como en la Corte Interamericana existen pocos precedentes en los cuales se
443

En caso de violacin de los derechos humanos consagrados en la Declaracin y Convencin Americana, y


en los otros tratados sobre derechos humanos interamericanos: Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede
presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un
Estado parte. Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 44. Reglamento de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos art. 23.
444
El procedimiento de peticiones individuales se inicia en todos los casos ante la CIDH. Luego de culminado
el trmite ante la Comisin y si no se ha conseguido revertir o reparar la violacin de los derechos humanos
denunciada, sta podr acceder a la Corte, siempre y cuando el Estado demandado haya reconocido la
jurisdiccin contenciosa de esta ltima. Si no existe el reconocimiento de la jurisdiccin contenciosa, el
trmite termina ante la CIDH con la publicacin de un informe final (informe del artculo 51 de la
Convencin Americana), que incluye las conclusiones a las que lleg la CIDH sobre la denuncia presentada y
las recomendaciones al Estado en cuestin. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008).
Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano
de derechos humanos. Mxico. P. 24.
445
En materia ambiental la Comisin se ha referido a la afectacin que los derechos humanos pueden tener
derivados de la contaminacin ambiental, por ejemplo, en relacin con comunidades indgenas afectadas por
actividades petroleras o por el desarrollo de megaproyectos de infraestructura. Por ende, es una herramienta
que podra ser usada estratgicamente por las organizaciones para el desarrollo de ciertos temas que presentan

165

pueda afirmar que hay una tendencia jurisprudencial sobre proteccin del medio
ambiente o del derecho a un ambiente saludable propiamente dicho446.
Sin ser un rgano judicial, las Resoluciones de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, tienen mucho impacto en el continente americano y en los
pases firmantes, pues sus Resoluciones son de obligatorio cumplimiento y se han
constituido en un referente importante para la interpretacin del contenido de los
pactos y convenciones que hacen parte del sistema interamericano de derechos
humanos.447 Dentro de los casos resueltos por la Comisin estn los casos de la
Comunidad Indgena Kiwcha de Sarayacu, contra Ecuador, afectada por la
inadecuada, implementacin de actividades petroleras448, el caso de la Comunidad
de San Mateo de Huanchor contra Per, cuyos derechos se vean amenazados
por un relave que contena desechos txicos, ubicado en las cercanas de la
poblacin449, caso de los pueblos indgenas Uwa y Embera Kato en Colombia,
con relacin a la explotacin de los recursos naturales en sus tierras450, caso del

violaciones sistemticas en la regin derivados de los daos ambientales. Asociacin interamericana de


defensa ambiental. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de
casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 41.
446
El derecho al medio ambiente, si bien est reconocido en la doctrina e instrumentos internacionales como
un derecho humano, todava no ha sido desarrollado en la prctica de manera amplia. La mayora de las
causas y medios de reclamacin han sido enfocados desde una ptica activista y poltica muy importante, pero
no ha encontrado espacio amplio propiamente en la documentacin de casos concretos ante el sistema
interamericano de proteccin de derechos humanos. Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA.
(2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema
interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 48.
447
Dentro de los instrumentos jurdicos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos encontramos: La
carta de la OEA, la Declaracin Americana de los derechos y los deberes del Hombre, La Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales "Protocolo de San Salvador, La
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas con discapacidad.
448
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Pueblo Indgena de Sarayacu c. Ecuador. Medidas
Provisionales. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 6 de julio de 2004; CIDH,
Informe No. 62/04, Caso Pueblo Indgena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador. Informe de
Admisibilidad.
Consultado
el
15
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Ecuador.167.03.htm.
449
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe No. 69/04. Caso San Mateo Huanchor y sus
miembros c. Per. Informe de Admisibilidad, 15 octubre, 2004. Concretamente, la CIDH solicit al Estado
Peruano iniciar un programa de asistencia mdica, en especial para los nios; elaborar un estudio de impacto
ambiental para la disposicin adecuada de los desechos txicos; disponer y trasladar adecuadamente los
residuos; elaborar un cronograma para monitorear el cumplimiento de las medidas por parte de la CIDH;
informar a la comunidad y sus representantes sobre su implementacin. Consultado el 15 de junio de 2010,
disponible en http://www.cidh.org/medidas/2004.sp.htm.
450
En su Tercer Informe, la Comisin tambin recomend asegurar el proceso de consulta con las
comunidades indgenas antes de autorizar la explotacin de los recursos naturales que se encuentren en sus
tierras. El Estado tambin debe garantizar que la explotacin de los recursos no cause daos irreparables a la
identidad y derechos religiosos, econmicos o culturales de las comunidades indgenas. Informe anual de la
corte Interamericana de Derechos Humanos. 1999. Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en
http://www.cidh.org/annualrep/99span/indice.htm.

166

pueblo Yanomami contra Brasil451 que trataba sobre la integridad de los


Yanomami como pueblo y como individuos, continuamente agredida por mineros
invasores, al igual que por la contaminacin ambiental que estos generan, caso de
la comunidad Mayagna Awas Tingni contra Nicaragua sobre explotacin de los
recursos naturales e intromisin en territorios ancestrales indgenas. El caso de la
Comunidad Indgena Xkmok Ksek del Pueblo Enxet-Lengua en contra de
Paraguay, sobre violaciones de derechos humanos cometidas por el Estado como
consecuencia de la presunta falta de garanta del derecho de propiedad ancestral
de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua y sus
miembros452.
Un caso reciente es el de la comunidad de La Oraya453 contra Per en donde la
Comisin en el ao 2007, orden como medida cautelar al Estado peruano
implementar medidas para prevenir el dao a la salud, integridad y las vidas de las
personas de La Oraya. Inicialmente la Comisin orden diagnosticar y proveer
tratamiento mdico especializado al grupo de personas accionantes454. En agosto
de 2009, la Comisin acept la peticin de las organizaciones no gubernamentales
acompaantes, entre ellas AIDA, de evaluar el caso en contra del Estado
peruano, basada en el hecho, que las enfermedades y muertes presuntamente
causadas por la severa contaminacin, pueden constituir violaciones a los
derechos humanos de la vida e integridad de las personas. Adems, que el
Estado puede haber violado el derecho de informacin al manipular y no publicar
informacin esencial. La Comisin tambin concluy que el Estado peruano
demor injustificadamente el cumplimiento de la decisin del Tribunal Peruano
Constitucional de 2006, y por lo tanto, podra estar violando los derechos de las
personas al acceso a la justicia y a soluciones nacionales efectivas.
En la Corte Interamericana existen algunas sentencias que tocan el tema
ambiental, pero sin tener como tema de fondo el derecho a un ambiente sano o la
proteccin del medio ambiente. La anterior tendencia se debe a la escasa, por
decir, casi nula, consagracin de derechos humanos relacionados con el medio
451

Comisin interamericana de derechos humanos, Caso Yanomami c. Brasil, Informe 12/85, Informe anual
de la Corte interamericana de derechos humanos 1984-1985. OEA/Ser.L/V/II.66, Doc. 10, rev. 1, 12 de marzo
de
1985.
Consultado
el
15
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/annualrep/84.85sp/Brasil7615.htm.
452
Comisin interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Comunidad Indgena Xkmok Ksek
del Pueblo Enxet-Lengua en contra de Paraguay Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18
de
junio
de
2010,
disponible
en
http://www.cidh.org/demandas/12.420%20Xakmok%20Kasek%20Paraguay%203jul09%20ESP.pdf
453
Los peticionarios alegaron que la contaminacin ambiental en La Oroya provocada por el complejo
metalrgico que all funciona administrado por el Estado hasta 1997 cuando fue adquirido por la empresa
estadounidense Doe Run ha generado una serie de violaciones a los derechos de las presuntas vctimas,
debido a acciones y omisiones estatales, en particular, el incumplimiento de normas en materia ambiental y de
salud, y la falta de supervisin y fiscalizacin de la empresa que opera el complejo. CIDH. Informe No.
69/04. Caso Comunidad de la Oraya c. Per. Informe de admisibilidad, 5 agosto, 2009. Consultado el 18 de
junio de 2010, disponible en http://www.cidh.org/annualrep/2009sp/Peru1473-06.sp.htm.
454
Comisin interamericana de derechos humanos. Informe No. 69/04. Caso comunidad de la Oraya c. Per.
Medidas cautelares, diciembre de 2007. Informe anual de la comisin 2007. Consultado el 18 de junio de
2010, disponible en http://www.cidh.org/medidas/2007.sp.htm.

167

ambiente en el sistema americano de derechos humanos. Slo en el artculo 11


del Protocolo adicional a la Convencin de las Naciones Unidas sobre derechos
humanos o Protocolo de San Salvador455, aparece la mencin al derecho a un
ambiente sano, de una manera general, sin que de este artculo se desprendan
obligaciones especiales para los estados firmantes o se desprenda la directa
exigibilidad o justiciabilidad por parte de los ciudadanos de los pases de los
Estados Americanos.
Sin embargo y a pesar de estas limitaciones, se han incrementado cada vez ms
los casos sometidos, bien sea ante la Comisin y ante la Corte Interamericana, en
donde los derechos ambientales emergen como derechos objeto de proteccin, en
conexin con otros derechos como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el
derecho al debido proceso, el derecho a la tutela efectiva, el derecho al trabajo, el
derecho a la informacin, el derecho a la dignidad, entre otros, que para la
Asociacin Interamericana de Defensa del ambiente (AIDA):
Este ejercicio ha llevado a generalizar la proteccin de los derechos colectivos
por medio de la puerta trasera legal, del principio de igualdad y no
discriminacin, ms no por medio de su proteccin autnoma. Sin embargo, ms
importante que buscar medidas o nuevos instrumentos de implementacin de los
derechos civiles y polticos para relacionarlos con los econmicos, sociales y
culturales, es entender que la indivisibilidad de los derechos humanos es una
realidad que trasciende las clasificaciones o categorizaciones de derechos
humanos implantadas.456
Son los casos relacionados con derechos de las minoras tnicas como los
pueblos indgenas y los afroamericanos, los que ms involucran violaciones al
medio ambiente por parte de los Estados, bien sea por accin o por omisin en la
garanta de los derechos contemplados en el sistema interamericano de
proteccin de derechos humanos, en otros tratados internacionales o en la
Constitucin y las leyes nacionales.
Ejemplo de lo anterior, son los casos de la Comunidad Moiwana contra Surinam457
en donde la Corte consider que:
La estrecha vinculacin de los integrantes de los pueblos indgenas con sus
tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se
455

Protocolo adicional a la Convencin americana sobre derechos humanos En materia de derechos


econmicos, sociales y culturales Protocolo de San Salvador Artculo 11. Derecho a un medio ambiente
sano. 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios pblicos
bsicos. 2. Los Estados partes promovern la proteccin, preservacin y mejoramiento del medio ambiente.
Consultado el 15 de junio de 2010, disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html.
456
Asociacin interamericana de defensa ambiental. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo
la estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 50.
457
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname, Sentencia de 15
de junio de 2005. Pargrafo 118. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf.

168

encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos,


deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana.
El caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua458, el 31
de agosto de 2001 la Corte Interamericana dict la sentencia, en la cual, hace un
reconocimiento a los pueblos indgenas como un colectivo con derechos en su
unidad y no slo como derechos individuales de sus habitantes. De otro lado,
desarrolla de una forma detallada el derecho a la propiedad colectiva y la
obligacin del Estado de titular sus territorios y de disponer de recursos legales
eficaces para que los pueblos indgenas puedan tener acceso a la reivindicacin
de ese derecho. En la sentencia la Corte consider que:
Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de
la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta, no
se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indgenas por el
hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios
territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de
ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida
espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades
indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y
produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar
plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras459.
La Corte reconoci la importancia que reviste para los pueblos indgenas su
relacin con la tierra, afirmando que:
Los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir
libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas
mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como base
fundamental para sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
econmica.460
En el caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay 461, la Corte,
reiterando precedentes jurisprudenciales, consider que la estrecha vinculacin de
los integrantes de los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales y los
458
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
459
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
460
Corte interamericana de derechos humanos, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c.
Nicaragua, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_79_esp.pdf.
461
Corte interamericana de derechos humanos. Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf.

169

recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los


elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados
por el artculo 21 de la Convencin Americana.
La Corte en la parte resolutiva de la sentencia argument que:
La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una
forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su
estrecha relacin con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no slo por ser
estos, su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un
elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad
cultural.462 Igualmente la Corte consider que la situacin en la que se
encuentran los miembros de la Comunidad, especialmente por las condiciones
inadecuadas de sobrevivencia, ponen en peligro la vida.463
En el caso del Pueblo Indgena de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte profiri
Resolucin de medidas provisionales a favor de la minora indgena, dando
aplicacin al principio de precaucin en el conflicto entre esta comunidad, las
empresas petroleras y el Estado ecuatoriano. La Corte Expres que:
Los miembros del Pueblo Indgena de Sarayaku puedan realizar sus actividades y
hacer uso de los recursos naturales existentes en el territorio en que se
encuentran asentados; especficamente el Estado debe adoptar aqullas medidas
tendientes a evitar daos inmediatos e irreparables para su vida e integridad
personal resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la
comunidad o que exploten los recursos naturales existentes en el mismo. En
particular, en caso de que no se haya hecho, que sea retirado el material explosivo
colocado en el territorio donde se asienta el Pueblo Indgena de Sarayaku.464
Igualmente dijo la Corte que:
.. las medidas provisionales de proteccin adoptadas en ese caso del Pueblo
Indgena de Sarayaku tienen por propsitos tornar posible a los miembros de
dicho pueblo indgena "realizar sus actividades y hacer uso de los recursos
naturales existentes en el territorio en que se encuentra asentado", as como
"evitar daos inmediatos e irreparables para su vida e integridad personal

462

Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
463
Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Sentencia del 29 de marzo de 2006. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf
464
Corte interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs. Ecuador.
Resolucin de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf.

170

resultantes de las actividades de terceros que viven cerca de la comunidad o que


exploten los recursos naturales existentes en el mismo,"465
El Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam cuya Sentencia fue dictada el da 28
de noviembre de 2007, referido a las concesiones de tierra para la explotacin
forestal y minera otorgadas por el Estado de Surinam a terceros sobre el territorio
que el pueblo Saramaka posee, sin haber consultado plena y efectivamente con
ellos, violando el derecho a los recursos naturales que se encuentran en dicho
territorio. La Corte conceptu que:
los integrantes del pueblo Saramaka tienen el derecho a usar y gozar de los
recursos naturales que se encuentran dentro del territorio que ocupan
tradicionalmente y que sean necesarios para su supervivencia; segundo, que el
Estado puede restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones
para exploracin y extraccin de recursos naturales que se hallan dentro del
territorio Saramaka, slo, si el Estado garantiza la participacin efectiva y los
beneficios del pueblo Saramaka, si realiza o supervisa evaluaciones previas de
impacto ambiental o social y si implementa medidas y mecanismos adecuados a
fin de asegurar que estas actividades no produzcan una afectacin mayor a las
tierras tradicionales Saramaka y a sus recursos naturales, y por ltimo, que las
concesiones ya otorgadas por el Estado no cumplieron con estas garantas.466
El caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra el
Estado del Paraguay, se refiere a las supuestas violaciones de derechos
humanos cometidas por el Estado como consecuencia de la falta de garanta del
derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indgena Yakye Axa del Pueblo
Enxet-Lengua y sus miembros. Al presentar la demanda ante la Corte, la Comisin
aleg que desde 1993 se encuentra en trmite la solicitud de reivindicacin
territorial de dicha Comunidad sin que se haya resuelto satisfactoriamente, lo que
habra significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a
la propiedad y posesin de su territorio y habra implicado mantenerla en un
estado de vulnerabilidad alimenticia, mdica y sanitaria [] amenazando en forma
continua la supervivencia de sus miembros y la integridad de la misma467
Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con
l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia, impactan de
manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el
ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho
465

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs. Ecuador. Resolucin
de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf
466
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Saramaka vs. Surinam. Sentencia
del 28 de noviembre de 2007. Prrafo No 158. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.
467
Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Demanda de la comisin del 17 de marzo de 2003. Consultado el 15 de junio 2010,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/yakie/dem.pdf.

171

a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras


ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se
encuentran est directamente vinculado con la obtencin de alimento y el acceso
al agua limpia.468
En un caso ms reciente sometido a la Corte Interamericana, Cuatro comunidades
indgenas Ngbe y sus miembros contra Panam, en Resolucin del 28 de mayo
de 2010, la Corte recuerda que:
El Estado tiene el deber constante y permanente de cumplir con las obligaciones
generales que le corresponden bajo el artculo 1.1 de la Convencin de respetar
los derechos y libertades en ella reconocidos y de garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. En particular, la Corte resalta su
jurisprudencia en el sentido de que si bien la Convencin Americana no prohbe
per se la emisin de concesiones para la exploracin o explotacin de los recursos
naturales en territorios indgenas o tribales, la restriccin legtima del derecho a la
propiedad comunal exige: i) realizar evaluaciones previas de impacto ambiental y
social; ii) realizar consultas con las comunidades afectadas respecto de los
proyectos de desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados
tradicionalmente; y, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran
escala, obtener el consentimiento libre, informado y previo de las comunidades,
segn sus costumbres y tradiciones, y iii) compartir los beneficios razonables con
ellas. Adicionalmente, un factor crucial a considerar es si la restriccin implica una
denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la
propia subsistencia del grupo y de sus integrantes. El deber de garantizar la
participacin efectiva de los integrantes de comunidades o pueblos indgenas o
tribales requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una
comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena
fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin
llegar a un acuerdo.469
De los casos tratados por la Corte Interamericana de Justicia y referidos con
minoras tnicas, especialmente con comunidades indgenas, se resaltan las
relaciones entre los derechos de propiedad colectiva, identidad cultural,
tradiciones, derecho a los recursos naturales, derecho a la consulta, derecho a la
participacin y derecho a la informacin, como un conjunto de derechos que tienen
una especial significacin para los pueblos indgenas y que deben ser tratados
integralmente, y de manera diferente a como son conceptuados desde el derecho
de propiedad privada desarrollado en la tradicin jurdica occidental. Este esfuerzo
interpretativo de la Corte ha servido para proteger a los derechos y tradiciones de
los diferentes pueblos indgenas del continente, frente a las decisiones de los
468

Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua
contra Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Consultado el 15 de junio 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_125_esp.pdf
469
Corte interamericana de derechos humanos. Caso cuatro comunidades indgenas Ngbe y sus miembros
contra Panam. Resolucin de Medidas Provisionales del 28 de mayo de 2010. Consultado el 15 de junio
2010, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/ngobe_se_01.pdf.

172

Estados y los gobiernos nacionales en desmedro de las minoras tnicas,


prefiriendo los conceptos occidentales de economa y propiedad privada, frente a
la cosmogona de las comunidades indgenas.
Sorprende que en la interpretacin que la Corte hace de los derechos, poco se
habla del derecho a gozar de un ambiente saludable o de otros derechos
ambientales considerados dentro de los pactos internacionales.Se encuentra un
tmido e indirecto acercamiento a los temas ambientales, va derecho a la salud, a
la vida, a los recursos naturales como elemento transversal de la cultura indgena,
del derecho a la propiedad colectiva. Slo en el caso de la comunidad de la
Oraya470 encontramos un avance importante en el tema ambiental directamente
relacionado con la afectacin al derecho a la salud y la vida, con la contaminacin
ambiental producida por la explotacin de una mina en la localidad de la Oraya en
el Per, la cual no est relacionada con minoras tnicas.
Adems de las razones de tipo normativo, es decir, la no inclusin de los derechos
relacionados con el medio ambiente en los instrumentos jurdicos de proteccin de
derechos humanos en el sistema americano, persiste una concepcin poco
integral que se ha tenido con relacin a los derechos humanos471, es decir, se
prefieren por un lado los derechos civiles y polticos en trminos de justiciabilidad y
se da un tratamiento distinto a los derechos econmicos, sociales y culturales,
entre ellos el derecho al medio ambiente adecuado, asumiendo que los primeros
son de inmediato cumplimiento, exigibilidad y justiciabilidad y que los segundos
son graduales y dependen de la voluntad poltica de los gobiernos y no son
justiciables de forma directa e inmediata ante los rganos de proteccin del
sistema interamericano.
Esta discusin de tipo terico que conlleva argumentos jurdicos, polticos y
econmicos, ha hecho que las personas y las organizaciones sociales diseen
estrategias de litigio 472 ante el sistema interamericano, en donde a pesar de ser la
470

Ver supra nota 267.


Para la Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), la relacin de derechos
humanos-ambiente presupone, a partir de la realidad, repensar problemticas poltico-sociales y asumir una
perspectiva integral y amplia sobre las condiciones de vida que enfrentan la mayora de las sociedades
americanas. Implica considerar a la sociedad y el entorno como un sistema interrelacionado, contrario a
considerar las partes de manera independiente. La integracin de estas visiones es definitiva, y va en pos del
ideal de dignidad y justicia en la sociedad, dado que no es posible alcanzar ste en un entorno que no ofrece
condiciones de calidad de vida adecuadas al individuo. Integrar la visin de los derechos humanos ligada
ntimamente con el ambiente implica, por sobre todas las cosas, asumir una nueva perspectiva sobre los
conflictos sociales presentados. (..) Una perspectiva unificadora que asume dimensiones nutridas por estos
dos mbitos del derecho y la realidad, con miras a brindar soluciones ms integrales. Asociacin
interamericana para la defensa del Ambiente. AIDA. (2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la
estrategia para el litigio de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 3.
472
Para la Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), La posibilidad de exigibilidad
directa de los DESC ante la Comisin Interamericana, solamente se consagra en el artculo 19.6 del Protocolo
Adicional a la Convencin en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que incluye
exclusivamente el derecho a la educacin y la asociacin sindical. Por tanto, la exigibilidad y justiciabilidad
de los derechos, incluyendo al ambiente sano, debe buscarse mediante la vinculacin de violaciones con otros
471

173

violacin a la normatividad ambiental y a los derechos ambientales, la principal


causa de los daos y reparaciones pedidas por las vctimas, se presentan ante la
Comisin, las quejas o demandas como violacin de derechos humanos, los
derechos que han sido considerados por la doctrina y jurisprudencia como
justiciables directamente en el sistema jurdico de derechos humanos
interamericano.
Otra limitante importante dentro del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, son las obligaciones procesales de individualizar a las
vctimas o personas directamente afectadas y la evidencia de los daos causados;
no se reciben peticiones en donde las vctimas sean indeterminadas o difusas.
Este tema est ntimamente relacionado con las reclamaciones a la violacin de
los derechos ambientales, toda vez que, generalmente se trata de la violacin de
derechos que estn en cabeza de muchas personas, difcilmente de individualizar
en trminos de afectacin directa y de perjuicios, con la consiguiente obligacin
adjetiva de demostrar que la violacin de los derechos humanos es causada por la
accin u omisin de los estados frente a las actividades de particulares o de
empresas particulares473.
4.3.3. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En el mbito internacional, los derechos humanos y el medio ambiente se han
vuelto cada vez ms interconectados. Mientras que la Convencin Europea de
Derechos Humanos (CEDH), no garantiza un derecho especfico a un medio
ambiente sano, las normas generales que se derivan de ella se han venido
aplicando a cuestiones ambientales a partir de las interpretaciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tambin conocido como Tribunal de
Estrasburgo474. El Tribunal examina regularmente denuncias en las que los
derechos directamente exigibles y por va y desarrollo jurisprudencial, como se viene implementando para
dotar de mayor contenido los derechos. Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente. AIDA.
(2008). Gua de defensa ambiental: Construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el sistema
interamericano de derechos humanos. Mxico. P. 18.
473
Algunas voces an minoritarias en la Corte Interamericana avocan por una personera ms amplia y el
reconocimiento de actores colectivos, en este sentido se ha pronunciado el Juez Canado al decir que De
todos modos, aqu coinciden el inters individual de cada miembro de dicho pueblo con el inters colectivo de
todo el pueblo indgena de Sarayaku (lo que per se posibilita la class action). En ltima instancia, todos los
derechos inherentes a la persona humana son ciertamente oponibles erga omnes. La consolidacin del
rgimen jurdico de las obligaciones erga omnes en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (con
la determinacin de las consecuencias jurdicas de su violacin) puede, a su vez, fomentar el desarrollo de la
actio popularis en el presente dominio de proteccin. Y ms adelante Esa evolucin, que puedo vislumbrar
en un horizonte no muy distante, podr, a su vez, proveer un medio legal para asegurar el cumplimiento de
obligaciones erga omnes lato sensu (y no solamente erga omnes partes). Pero esto depender, al fin y al cabo,
del grado de la concientizacin de la necesidad apremiante de construccin de una comunidad internacional
ms institucionalizada. Corte interamericana de derechos humanos. Caso Comunidad Indgena Sarayaku Vs.
Ecuador. Resolucin de medidas provisionales. Junio 17 de 2005. Voto concurrente del Juez A.A. Canado
Trindade. Prrafos 29 y 30. Consultado el 22 de junio de 2010, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/sarayaku_se_02.pdf .
474
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH, creado en 1959, es hoy la mxima instancia judicial
en lo concerniente a la proteccin de los derechos humanos para ms de 800 millones de personas en 47

174

individuos argumentan que una violacin de sus derechos de la Convencin es el


resultado de factores ambientales adversos.
Como ocurre en otras cortes internacionales como la Corte Internacional de
Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, lo ambiental y los derechos ambientales han sido
reconocidos como derechos conexos a otros reconocidos en el CEDH, como el
derecho a la vida475, derecho a la intimidad, el derecho al domicilio476, el derecho a
la libertad de informacin y de expresin477, el derecho a la libertad de
asociacin478, derecho a la propiedad, derecho a la inviolabilidad y proteccin del
domicilio, derecho a la tutela efectiva o al derecho a un proceso equitativo479,
derecho a un recurso efectivo, derecho al respeto a la vida privada y familiar,
derecho a la no discriminacin y otros derechos consagrados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos.
Lo ambiental o los derechos ambientales no han sido tenidos en cuenta en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, ni en sus protocolos adicionales, en
estos, no se hace mencin al medio ambiente o al reconocimiento de un derecho
humano al medio ambiente. En el momento de su elaboracin y adopcin los
temas del medio ambiente no se presentaban como una materia prioritaria, en un
contexto histrico, poltico y econmico de postguerra, en donde la promocin y
consolidacin de la democracia, la paz y la garanta de los derechos y libertades
individuales en el continente europeo, representado por los derechos humanos, se
mostraban imprescindibles.
Muchas propuestas de incorporacin de un derecho humano, al medio ambiente,
en el sistema europeo de derechos humanos, han sido presentadas, incluso la
elaboracin de un protocolo adicional al Convenio tratando de garantizar tal
derecho, pero hasta el momento estas iniciativas no se han concretado480.
Estados signatarios. Las informaciones sobre el estado actual de ratificacin del Convenio en el sitio del
Consejo de Europa: www.coe.int y en http://www.echr.coe.int.
475
European Court of Human Rights. Caso Oneryildiez contra Turqua. Sentencia del 18 de julio de 2002.
476
Para Bouazza, lo ambiental est llegando al Tribunal de Estrasburgo por distintas bandas. No slo est
llegando, sino que adems est obteniendo respuestas positivas debido al carcter inherente que en muchas
ocasiones tiene un medio ambiente saludable para disfrutar en plenitud de otros derechos fundamentales.
Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y proteccin del medio ambiente en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de administracin pblica Nm. 160. Enero-abril 2003. P.
169.
477
European Court of Human Rights. Caso Vides Aizsardzibas Club contra Letonia de 27 de mayo del ao
2004.
478
European Court of Human Rights. Caso Chassagnou, contra Francia, sentencia de 29 de abril de 1999.
479
European Court of Human Rights. Caso Zander c. Suecia, sentencia de 25 de noviembre de 1993.
480
Los aos 70 fueron frtiles en propuestas de insercin del derecho al medio ambiente en el sistema europeo
de proteccin de los derechos humanos. En la Conferencia Europea sobre la Proteccin de la Naturaleza,
realizada en 1970 por el Consejo de Europa se hizo la propuesta de elaboracin de un protocolo adicional al
CEDH garantizando el derecho a disponer de un ambiente sano y no degradado. En 1971 en Viena, durante la
Conferencia Parlamentaria sobre los Derechos Humanos, se discuti el tema y, en consecuencia, la Asamblea
consultativa del Consejo de Europa, organizadora del evento, hizo la Resolucin 683 (1972) del 23 de octubre
de 1972 que invita al Comit de Expertos sobre Derechos Humanos a considerar la posibilidad de crear un

175

El acceso a la justicia para las personas, organizaciones no gubernamentales y


grupos particulares, que se consideren vctimas de una violacin de los derechos
garantizados en el sistema europeo de derechos humanos y su legitimidad para
demandar ante el Tribunal de Estrasburgo, se establece en el artculo 34 del
CEDH.481
Las demandas presentadas por las personas u organizaciones ante el Tribunal,
deben estar referidas a temas o agresiones de los cuales se pueda establecer
claramente la conexin con la violacin a los derechos humanos individuales
consagrados en el CEDH. Se debe demostrar la relacin directa entre los daos al
medio ambiente y la posibilidad de goce de los derechos, garantizados en el
CEDH, para la identificacin de una violacin. El TEDH solo reconoce una
violacin del CEDH cuando haya una constatacin del efecto directo del dao
ambiental sobre las posibilidades de goce de los derechos humanos482. El Tribunal
puede actuar solamente cuando un dao al medio ambiente afecta derechos
individuales y tambin en los casos de grupos afectados especialmente, desde
que sea posible individualizar sus derechos. El Tribunal ya se ha manifestado, que
cuando, el inters protegido es el inters general de proteccin ambiental no le
cabe actuar.

instrumento jurdico para reconocer el derecho al medio ambiente. En 1973, durante la Conferencia
Ministerial sobre el Medio Ambiente realizada en Viena, esta propuesta fue retomada. Las propuestas
favorables al reconocimiento del derecho al medio ambiente en el mbito del Consejo de Europa tuvieron
continuidad en los aos siguientes. Se pueden indicar en este sentido la Resolucin 171 (1986) de la
Conferencia permanente de los poderes locales y regionales de Europa que demandaba al Consejo de
Ministros la preparacin de una carta del derecho al medio ambiente. En cuanto a la Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa, se puede indicar, adems de la Recomendacin de 1972, la Recomendacin 1431
(1999) que recomienda al Consejo de Ministros confiar a las instancias apropiadas del Consejo de Europa el
examen de la posibilidad de una enmienda o un protocolo adicional al Convenio Europeo de Derechos
Humanos sobre el derecho del individuo a un ambiente sano y viable. El Consejo de Ministros, en el ao 2000
adopta una decisin poco favorable a la propuesta. Otra vez, en 2003, la Asamblea Parlamentaria presenta un
proyecto de recomendacin sobre la elaboracin de un protocolo adicional reconociendo el derecho a un
ambiente sano, viable y digno. La Comisin de cuestiones jurdicas y de derechos humanos se manifiest
proponiendo a la Asamblea Parlamentaria que hiciese la recomendacin al Consejo de Ministros de elaborar
un protocolo adicional al Convenio sobre el reconocimiento de derechos procedimentales individuales
destinados a fortalecer la proteccin del ambiente, como son definidos en el Convenio de Aarhus. La
Asamblea Parlamentaria adopt la Recomendacin 1614 (2003) sobre el Medio Ambiente y Derechos
Humanos la cual recomienda al Consejo de Ministros la elaboracin de un protocolo adicional sobre
derechos procedimentales individuales destinados a reforzar la proteccin del medio ambiente, que est
actualmente en anlisis por el trabajo del Comit de expertos para el desarrollo de los derechos humanos y del
Comit director por los derechos humanos.
481
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artculo 34 - Demandas individuales. El Tribunal podr
conocer de una demanda presentada por cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de
particulares que se considere vctima de una violacin, por una de las Altas Partes Contratantes, de los
derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no
poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho.
482
En los casos caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de 2003 y Fadeeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005,
el Tribunal considera que los derechos y libertades protegidos por el Convenio no comportan un derecho a
la preservacin de la naturaleza como tal. El atentado al medio ambiente debe tener repercusiones directas
sobre los derechos garantizados por el CEDH para que la Corte reconozca una violacin.

176

El conocimiento de los problemas ambientales por parte del sistema de derechos


humanos de Estrasburgo se remonta a los aos setenta. Fue en el asunto X. e Y.
c. la Repblica Federal de Alemania (1976), en el que una asociacin ecologista
decidi acudir a Estrasburgo para denunciar las prcticas militares que se
realizaban en unas zonas pantanosas cercanas a la localidad donde vivan los
miembros de la asociacin, provocndose, segn los demandantes, un
menoscabo en sus derechos a la vida (art. 2 del Convenio) y a la libertad (art. 5),
producindose, asimismo, una violacin de la prohibicin de tortura, consagrada
en el artculo 3 del Convenio. La Comisin inadmiti la demanda argumentando
que el Convenio no reconoce expresamente el derecho a la conservacin de la
naturaleza, por lo que el Tribunal no lleg a resolver sobre el fondo del litigio.
En el caso Zander c/ Suecia, del 25 de noviembre de 1993. Los demandantes, el
seor Lennart y la seora Gunny Zander, tras solicitar la adopcin de medidas de
precaucin ante las actividades de tratamiento de residuos en un vertedero
cercano a su propiedad que produjo la contaminacin de su pozo, acuden a
Estrasburgo alegando una violacin de su derecho a un proceso efectivo (art. 6.1
del Convenio) debido a que, el Gobierno sueco rechaz el recurso interpuesto por
los demandantes, al considerar que no exista vinculacin entre las actividades del
vertedero y la contaminacin de las aguas del pozo de los demandantes.
El Tribunal argumenta que debido a que la legislacin ambiental sueca impone
determinadas obligaciones a quien decida realizar actividades que puedan afectar
negativamente al medio ambiente, los actores tenan derecho a solicitar medidas
de precaucin ante esas actividades. La denegacin del recurso interpuesto
implic, por tanto, una imposibilidad de obtener una decisin sobre sus derechos.
El Tribunal decide por unanimidad que ha existido una violacin del artculo 6.1 del
Convenio.
Sin embargo, ser el artculo 8 del Convenio (derecho al respeto a la vida privada
y familiar) sobre el que el Tribunal realice una labor hermenutica, ya consolidada,
consistente, en afirmar que, determinados daos al medio ambiente pueden
lesionar, y de hecho lesionan, derechos tan fundamentales de la persona como el
respeto a la intimidad y el goce pacfico del domicilio483. Esta lnea interpretativa se
inici con la sentencia Powell y Rayner c/ el Reino Unido, del 21 de febrero de
1990, en donde el Tribunal afirma que, El ruido de los aviones del aeropuerto de
Heathrow ha disminuido la calidad de la vida privada y el disfrute del hogar de los
demandantes aunque en grados muy distintos (apartados 8 a 10). Por
483

El derecho humano al medio ambiente adecuado -DHMA - se encuentra ms prximo al derecho a la


tranquilidad del domicilio y a la integridad fsica, que a otros derechos, por ejemplo, a la libertad de
informacin o a la integridad fsica. Es por este motivo por el que el Tribunal y la Comisin han encontrado,
con carcter preferente, en el derecho al respeto de la vida privada y familiar de los particulares, el nexo para
ampliar el marco de proteccin que ofrece el sistema del Convenio, en las demandas interpuestas
directamente por los particulares con base en ataques medioambientales, garantizando as que el efectivo
disfrute de los derechos reconocidos no resulte impedido a consecuencia de dichos ataques. Garca San Jos
Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas reflexiones en torno a su concretizacin. Derechos y
libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas, Ao n 4, N 7, 1999 . P. 247.

177

consiguiente, el artculo 8 ha de tenerse en cuenta en relacin al seor Powell y al


seor Rayner.
En la sentencia del 9 de diciembre de 1994 en el caso Gregoria Lpez Ostra
contra Espaa484, el Tribunal de Estrasburgo, mediante interpretacin del artculo
8 del Convenio europeo de Derechos Humanos, decide que los atentados graves
al medio ambiente, pueden afectar al bienestar de las personas y privarles del
disfrute de su domicilio de manera que perjudique a su vida privada y familiar.
Igualmente afirma el Tribunal que sobre la base de los informes mdicos y
peritajes presentados por el Gobierno o por la recurrente, la Comisin constat,
inter allia, que las emisiones de sulfato de hidrgeno de la planta, excedan del
lmite permitido y podran poner en peligro la salud de los que vivan cerca y que
poda haber un vnculo causal entre esas emisiones y los padecimientos de la hija
de la recurrente.
En opinin del Tribunal, estas averiguaciones confirman el primer informe pericial
presentado ante la Audiencia Territorial, el 19 de enero de 1989, por la Agencia
para el Medio Ambiente y la Naturaleza en relacin con la demanda de la Sra.
Lpez Ostra de proteccin de sus derechos fundamentales. El Ministerio Fiscal
apoy esta demanda tanto en primera instancia como en apelacin. La Audiencia
Territorial reconoci que, an no constituyendo un grave riesgo para la salud, las
molestias en cuestin disminuan la calidad de vida de aquellos que vivan en los
aledaos de la planta, pero sostuvo que esta disminucin no era lo
suficientemente grave como para conculcar los derechos fundamentales
reconocidos en la Constitucin485.
Recuerda el Tribunal, de la obligacin positiva que le compete al Estado de tomar
las medidas necesarias para garantizar los derechos individuales de los
ciudadanos al considerar que el Estado no tuvo xito en conseguir un equilibrio
adecuado entre el inters del bienestar econmico de la ciudad -el de tener una
planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente de su
derecho al respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.
En la lnea jurisprudencial inaugurada por la sentencia Powell y Rayner se
protega el medio ambiente a travs de una interpretacin amplia del derecho al
respeto de la intimidad y del domicilio, manifestacin del carcter vivo y evolutivo
del Convenio, en estos nuevos supuestos, de hecho se van a proteger los
484

Para Bouazza, el Tribunal de Estrasburgo en la jurisprudencia Lpez Ostra ha querido crear una va para
la proteccin del medio ambiente, tendencia consolidada con mayor alcance con la sentencia Coster, en la que
se argumenta que el medio ambiente, como inters general, es un motivo suficiente y pertinente para justificar
una injerencia en los derechos fundamentales de la persona, concretamente en el derecho al respeto de la vida
privada y familiar para garantizar el respeto al derecho de los dems a disfrutar de un medio ambiente
adecuado. Por lo tanto, no debe despreciarse que el medio ambiente est recibiendo el mismo grado de
proteccin que otros derechos fundamentales. Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y proteccin
del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de
administracin pblica Nm. 160. Enero-abril 2003. P. 169.
485
European Court of Human Rights. Caso Lpez Ostra contra Espaa, sentencia del 9 de diciembre de 1994.

178

derechos ambientales de la colectividad mediante una limitacin al ejercicio del


derecho a la vida privada, aplicando, por consiguiente, el segundo prrafo del
artculo 8 del Convenio.
En el caso Guerra y otros c/ Italia. Las demandantes, vecinas de la localidad
italiana de Manfredonia, cercana a una fbrica altamente contaminante, denuncian
el incumplimiento de la Directiva Seveso (Directiva 82/501/CEE, del Consejo de
las Comunidades Europeas), relativa a los riesgos de accidentes graves
relacionados con ciertas actividades industriales peligrosas para el medio
ambiente y el bienestar de la poblacin afectada, transpuesta al ordenamiento
interno. Para las demandantes, exista una obligacin de informar de parte de las
autoridades locales, acerca de los riesgos y medidas a adoptar en caso de
accidente qumico de la fbrica. El Tribunal rechaza esta argumentacin, no
aceptando la existencia de violacin del artculo 10 del Convenio (libertad de
expresin), sealando que la libertad de recibir informacin mencionada en el
apartado 2 del artculo 10 del Convenio, prohbe que un gobierno impida a
cualquiera recibir informaciones que otros aspiren o pueden consentir a
facilitarles. La mencionada libertad no podra entenderse como imposicin a un
Estado, en circunstancias tales como las del presente caso, de obligaciones
positivas de obtencin y difusin, motu proprio, de las informaciones. Sin
embargo, el Tribunal reconduce el caso al artculo 8 (respeto de la vida privada y
familiar), a pesar de que las vecinas de Manfredonia expresamente, no haban
formulado la demanda en estos trminos. En este sentido, el Tribunal, recordando
que atentados graves al medio ambiente pueden lesionar los derechos al disfrute
del domicilio y de la vida privada y familiar de las personas, afirma, que debido a
que no se les ha facilitado a las demandantes la informacin ambiental que les
hubiese permitido evaluar los riesgos que se podan derivar para ellas como
consecuencia de la actividad contaminante de la fbrica, el Estado ha fallado en
su obligacin de garantizar el derecho de las demandantes a su vida privada y
familiar.486
El caso Tatar contra Rumana, de 27 de enero de 2009, los seores Vasile
Gheorghe Ttar y Paul Ttar, padre e hijo, interponen una demanda contra el
Estado de Rumania, alegando que la pasividad de las autoridades rumanas ante
la actividad, peligrosa para la salud, de la empresa Aurul, dedicada a la
extraccin minera mediante el empleo de cianuro de sodio, desarrollada cerca de
su lugar de residencia. Los demandantes alegan que, debido a esta falta de
atencin por parte de las autoridades rumanas se produjo un accidente en el ao
2000 en el que resultaron contaminadas las aguas no slo de Baia Mare, localidad
rumana donde estaba situada la empresa (que ha sido sustituida, mediante la
compra de activos, por Transgold S.A.) sino tambin las aguas del Danubio,
resultando por tanto perjudicadas Hungra y en menor medida Serbia y
Montenegro. La queja de los demandantes se refiere no slo a la falta de vigilancia
por parte del Estado (accionista de la misma) de las actividades de la empresa en
cuestin, sino tambin a la respuesta de las autoridades ante las diversas
486

European Court of Human Rights. Caso Guerra y otras c/ Italia.

179

reclamaciones planteadas, tanto en va penal como administrativa. Consecuencia


de todo ello alegan es el agravamiento de la salud del segundo, aquejado de
asma487.
El Tribunal entiende, que el artculo 8 de la Convencin se puede aplicar en casos
no slo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminacin, sino
tambin, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulacin del sector
privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artculo, por tanto, no por un
acto estatal sino por lo que considera un fracaso del Estado (Vid. &98).
Considera, adems, que en este caso, el dao era previsible (Vid. & 111). Sin
embargo, y a pesar de un informe estadstico del hospital de Baia Mare sobre el
aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha
podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin
embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello
condena al Estado a pagar a los demandantes nicamente la cantidad de 6.266
euros. 488
Sobre la problemtica ambiental generada por el ruido, el Tribunal de Estrasburgo
ha realizado con carcter progresivo, una jurisprudencia amplia que evidencia la
construccin hermenutica y del margen de apreciacin permitido por los
preceptos del Convenio, que es reiterada posteriormente en las sentencias Lpez
Ostra c/ Espaa, de 9 de diciembre de 1994; Guerra y otros c/ Italia, de 19 de
febrero de 1998; McGinley y Egan c/ el Reino Unido, de 9 de junio de 1998, y en la
sentencia Hatton y otros c/ el Reino Unido, de 2 de octubre de 2001.
La Sentencia del 2 de octubre de 2001, resuelve el caso Halton y otros contra el
Reino Unido. El TEDH, se enfrent de nuevo a las consecuencias perjudiciales del
ruido que sufren los habitantes de los ncleos cercanos al aeropuerto de
Heathrow, en Londres. Sin embargo, en esta resolucin el Tribunal concluye en
sentido contrario al caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, pues en 2001 se
decide condenar a las autoridades britnicas.
Se lleg a la conclusin de que no se haban agotado todas las medidas posibles
para hacer la lesin menos gravosa. Aun reconociendo la presencia de intereses
legtimos contrapuestos, como son, por un lado, los intereses econmicos de la
sociedad, y, por otro, el disfrute de la vida privada y familiar de los ciudadanos que
viven en las cercanas del aeropuerto, la limitacin de este ltimo derecho
fundamental slo sera justificable cuando se hayan agotado las medidas
paliativas, circunstancia que no se pudo apreciar en el presente caso. Por ello, se
conden al Gobierno britnico al pago de una indemnizacin de 4.000 libras a
cada uno de los recurrentes en concepto de daos morales489.

487

European Court of Human Rights. Caso Ttar contra Rumana.


European Court of Human Rights. Caso Ttar contra Rumana.
489
European Court of Human Rights. Caso Halton y otros contra el Reino Unido
488

180

El caso Moreno Gmez contra Espaa, del 11 de noviembre de 2004, es muy


significativo dentro del acceso a la justicia ambiental, en tanto la seora Moreno
acudi a todas las instancias administrativas y judiciales del reino de Espaa,
desde el ayuntamiento de Valencia, el Tribunal Superior de Valencia, hasta el
Tribunal Supremo, sin obtener ninguna respuesta a sus derechos violados por el
excesivo ruido producido en su vecindario, que afectaba su salud y su domicilio,
sin ser atendidos sus ruegos ante estas instancias, por lo que acudi al Tribunal
de Estrasburgo en busca de justicia. El tribunal despus de examinar los
elementos fcticos y procedimentales de la causa decidi proteger el derecho al
domicilio de la demandante, frente al excesivo ruido producido en las
inmediaciones de la residencia de la seora Moreno.
Los jueces del Tribunal determinaron que en el presente asunto no se trata una
injerencia de las autoridades pblicas en el ejercicio del derecho al respeto del
domicilio, sino que la responsabilidad del Estado se constata por la inactividad de
las autoridades para hacer cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al
derecho invocado por la demandante, por cuanto si bien existe un reglamento
comunal que regula los niveles de contaminacin acstica, en el caso en concreto
las autoridades municipales continuaron concediendo nuevas licencias para la
apertura de locales nocturnos.
Asimismo los jueces del TEDH determinaron que el nexo de causalidad entre el
rumor producido por la actividad de los locales y los disturbios a la salud de los
habitantes de las cercanas, resulta implcito por cuanto la misma clasificacin de
la zona como acsticamente saturada, lo evidencia. Lo anterior, pone de
manifiesto, el TEDH no interpreta la convencin con criterios formalistas, sino
como un derecho viviente. En este sentido, los jueces de la Corte determinaron
la violacin del art. 8, teniendo en cuenta diversos factores como que la intensidad
de las molestias sonoras, exceda los niveles autorizados, se presentaban a altas
horas de la noche y se venan repitiendo por varios aos490.
Los casos tratados en el sistema de derechos humanos de Estrasburgo para el
reconocimiento de la vulneracin del derecho a la intimidad y al domicilio por los
ruidos de los aeropuertos se produjeron en dos casos que no trascendieron ms
all de la Comisin, ya que en ellos se logr un acuerdo amistoso. Se trata del
caso Arrondelle c/ el Reino Unido (Decisin de la Comisin de 15 de julio de 1980)
y el caso Baggs c/ el Reino Unido (Decisin de 16 de octubre de 1985). En el caso
Arrondelle, la demandante sufra una acentuada situacin de estrs causada por
los ruidos que vena padeciendo en su casa, situada entre una carretera y el final
de la pista de aterrizaje del aeropuerto de Gatwick. En el caso Baggs, la Comisin
estableci que el ruido ambiental producido en los alrededores del aeropuerto de
Heathrow era susceptible de violar la intimidad de la vida familiar.
No obstante, la primera vez que aparecen los problemas derivados del ruido en
una sentencia del Tribunal de Estrasburgo va a ser en 1983, en el caso
490

European Court of Human Rights. Caso Moreno Gmez contra Espaa

181

Zimmermann-Steiner c/ Confederacin Helvtica, en el que ambos demandantes


acuden a las primeras instancias alegando el dao causado por el ruido y la
polucin del aire a consecuencia del aeropuerto Zurich-Kloten. El Tribunal Federal
se retras en la emisin del fallo en un caso sin excesiva complicacin, lo que
provoc que los demandantes acudieran a Estrasburgo por la va del artculo 6.1
del Convenio invocando la exigencia de dictar justicia en un plazo razonable.
En la sentencia Coster contra el Reino Unido, de 18 de enero de 2001, el Tribunal
presenta una nueva lnea jurisprudencial en la que entran en conexin,
fundamentalmente, la proteccin del medio ambiente (en concreto, la proteccin
de la esttica en zonas rurales de inters paisajstico) y el derecho al respeto de la
vida privada y del domicilio como medio para proteger la identidad de la minora
gitana.
El reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental en el rgimen
europeo de derechos humanos y en especial en el Tribunal Europeo de derechos
Humanos, no es visible como tal, se puede rastrear en algunas decisiones del
Tribunal de Estrasburgo el reconocimiento de derechos relacionados con el medio
ambiente conexo con el derecho a un proceso equitativo, pero en el sistema
europeo de derechos humanos no estn consagrados explcitamente, tanto el
derecho de acceso a la justicia ambiental como los derechos ambientales o el
derecho al disfrute de un ambiente sano.
Esta ausencia en el sistema europeo de derechos humanos est en consonancia
con la impronta privatista que ha guiado el diseo y aplicacin del Convenio
Europeo de Derechos Humanos enmarcado dentro del concepto de la democracia
liberal de los derechos humanos, considerando la proteccin de los derechos
civiles y polticos bsicos de los individuos. Las sentencias del Tribunal de
Estrasburgo expresan un nivel menos enftico de proteccin de los derechos
ambientales, precisamente porque
estos no se encuentran reconocidos
explcitamente en el Convenio, an cuando se advierten importantes avances para
su reconocimiento conexo491, que surge de la interpretacin y aplicacin evolutiva
de los otros derechos consagrados convencionalmente492, tendiente a ampliar el
espectro de proteccin de las personas ms all de lo que en definitiva qued
plasmado en el texto convencional al momento de su redaccin y por ende a
incluir dentro del mbito de tutela convencional a ciertos derechos que no fueron
491

sta conexin gradual o en cascada entre un medio ambiente sano y los derechos reconocidos nos lleva a
pensar que la interpretacin extensiva del Convenio no debe quedar detenida ah. Creemos que necesita una
profundizacin vertical que considere el derecho al disfrute de los bienes y el derecho al respeto del bienestar
en la esfera del domicilio privado, como implcitos en el sistema de derechos garantizados en el Convenio. A
su vez, se hace necesario una expansin horizontal que tome conciencia de la perspectiva medioambiental de
otros derechos garantizados en el Convenio, por ejemplo el derecho a la vida (artculo 2), el derecho a la
integridad fsica (artculo 3), el derecho a la informacin (artculo 10), o el derecho a la propiedad (artculo 1
del Protocolo Adicional n." 1). Garca San Jos Daniel. El derecho humano al medio ambiente: Algunas
reflexiones en torno a su concretizacin. Derechos y Libertades: Revista del Instituto Bartolom de las Casas.
Ao n 4. N 7. 1999 . P. 247.
492
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ttulo I. Derechos y libertades. Artculos 2 al 15.

182

plasmados explcitamente en aquel493. Esa evolucin no permite, sin embargo,


postular el reconocimiento explcito del derecho a un medio ambiente adecuado o
de otros derechos ambientales, teniendo en cuenta una mayor restriccin del
Tribunal Europeo al enfrentarse a los lmites del texto del Convenio que no habla
de los derechos ambientales- postura que probablemente se explique por el lugar
preeminente que se otorga en el sistema europeo de derechos humanos a la
voluntad de los Estados al momento de obligarse por medio de ese instrumento
convencional.
En el mbito de la proteccin del medio ambiente, hay que considerar que, a pesar
de la falta de reconocimiento expreso del derecho al medio ambiente en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos pasa a tener un papel importante en el contexto ambiental europeo. A
partir de la actividad de las organizaciones sociales y de los ciudadanos que
presentan las demandas de connotacin ambiental494, el Tribunal de Estrasburgo
ha desarrollado principios jurdicos y mtodos interpretativos innovadores con los
cuales construye una jurisprudencia ambiental significativa, generando en la
doctrina el entendimiento y reconocimiento de manera indirecta, de un derecho al
medio ambiente. El Tribunal ha optado por una interpretacin extensiva, evolutiva
y creativa del Convenio, adaptndole a las condiciones actuales, en las cuales el
tema ambiental asume una importancia significativa, motivo por lo cual el Tribunal
no puede dejar de analizar, interpretar y aplicar el Convenio a partir de una
dimensin ambiental. Utilizando principios y tcnicas innovadoras495, como la
imputacin de obligaciones positivas a los Estados, el reconocimiento del efecto
horizontal del Convenio, o sea, la posibilidad de responsabilidad de los Estados
por actos de particulares que violen los derechos humanos, el principio de la
493

Para Landau, Sin embargo, las actividades de los rganos del Convenio en particular del Tribunal
exceden de lejos este mbito central clsico de la proteccin de los derechos fundamentales. El orden del da
del Tribunal incluy temas tan diversos como la prohibicin constitucional del divorcio en Irlanda, el
monopolio de radiodifusin pblica en Austria, la contaminacin provocada por una planta de tratamiento de
desechos en Espaa, las indemnizaciones por expropiaciones en la ex RDA y una impugnacin de paternidad
en Malta. Landau Herbert. La evolucin de los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Montevideo. Anuario de derecho
constitucional latinoamericano 2008. P. 406.
494
Si bien el inters general de proteccin ambiental no puede ser objeto de violacin por fuerza del CEDH y,
consecuentemente, demandado ante el Tribunal, hay algunas manifestaciones del Tribunal que pueden
indicar una posible ampliacin del carcter de los intereses que pueden generar una demanda admisible en
esta instancia, especialmente en la decisin de admisin de la demanda Collectif National DInformation et
DOpposition a LUsine Melox Collectif Stop Melox et Mox c/ Francia del 28 de marzo de 2006. El
Tribunal, a pesar de, en su decisin final, entender que no hubo violacin del artculo 6-1 del CEDH, en su
decisin de admisin hizo un avance considerable en la materia, fortaleciendo el papel de las asociaciones de
defensa del medio ambiente como demandantes ante la Corte, de un inters general de proteccin ambiental.
La Corte reconoce que un mismo derecho/inters de carcter pblico como el relativo al medio ambiente,
puede ser considerado objeto de una violacin del artculo 6 -1. Tambin refuerza el papel de las asociaciones
como defensoras del inters general de proteccin ambiental, al decir que, las asociaciones tienen un papel
importante, especialmente en defender ciertas causas ante las autoridades judiciales internas, particularmente
en el dominio de la proteccin del medio ambiente. European court of human rights. Caso collectif stop
melox et mox c/ Francia.
495
Consejo de Europa. Manual on human rights and the environment - Principles emerging from the case-law
of the European court of human rights. 2006.

183

proporcionalidad entre los intereses particulares y el inters general, el


reconocimiento de una margen de apreciacin a los Estados y la construccin de
una interpretacin autnoma de ciertos trminos del CEDH, el Tribunal ha
desarrollado un alto grado de creacin judicial, lo que ha favorecido no slo los
intereses de los demandantes, sino del medio ambiente y su influencia se
constituye en un precedente importante para los tribunales europeos 496, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales Constitucionales
Latinoamericanos.
Debe admitirse que el acceso a la justicia ambiental y el reconocimiento de los
derechos ambientales, aparece como una vertiente ineludible e importante de la
proteccin dentro de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y que la entrada
en vigor de tratados y convenios nuevos, como el Convenio Europeo del Paisaje y
el Convenio de Aarhus, impondrn el reconocimiento cada vez ms explcito de
los derechos ambientales, tal y como se est dando en los tribunales estatales.
4.3.4. Tribunal de Justicia de la Unin Europea.
La proteccin de los derechos humanos en el espacio de la Unin Europea est
dado por una compleja red interconectada de tres niveles de ordenamientos
jurdicos: El de la Unin Europea, el del Consejo de Europa y el de cada uno de
los Estados miembros de las dos organizaciones. En este entramado se
encuentran el Convenio Europeo de Derechos Humanos497, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea498 y los derechos fundamentales
contenidos en las constituciones de los pases de la Unin, as como los principios
generales como la dignidad humana, el respeto por los derechos humanos y la
democracia, que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea aplica al momento de
interpretar estas normas499.
496

Para Landau, la proteccin de los derechos humanos que se nutre de diversas fuentes del derecho puede
resultar fructfera para la evolucin del derecho en Alemania. En efecto, la competencia entre diversos
rdenes jurdicos redunda tambin en una competencia por la mejor solucin a los litigios que se plantean en
torno a los derechos fundamentales. Una vez encontrada la mejor solucin, esta puede ser recibida por el
respectivo otro orden jurdico, permitiendo cerrar vacos de proteccin ya existentes o nuevos y garantizando
la eficacia prctica de los derechos humanos. En estas condiciones, la coexistencia paralela de los rdenes
jurdicos puede convertirse en el motor de la innovacin. Landau Herbert. La evolucin de los derechos
humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Federal y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Montevideo. Anuario de derecho constitucional latinoamericano 2008. P. 408.
497
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 2. La Unin se adherir al Convenio Europeo para la proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesin no modificar las competencias de la
Unin que se definen en los Tratados. 3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como
principios generales.
498
Tratado de Lisboa. Artculo 6. 1. La Unin reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada
el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
499
Como lo afirma Freixes, consciente de que la aplicacin del Derecho Comunitario en numerosas
ocasiones podra entrar en colisin con derechos fundamentales, el TJCE, dado que los tratados originarios
nicamente incluan lo que se denominaron libertades fundamentales de naturaleza bsicamente

184

El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TJUE), antes llamado Tribunal de


Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), ha tenido dos momentos
importantes dentro de la vida institucional de la Unin Europea, el antes y el
despus del Tratado de Lisboa, que reorganiza la institucionalidad europea, tras el
fracaso de la Constitucin Europea. Hablamos del antes y del despus, en
trminos del reconocimiento expreso de los derechos humanos fundamentales
hecho en el Tratado de Lisboa500, especialmente de la Convencin Europea de
Derechos Humanos y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin
Europea, instrumentos jurdicos que se haban instalado dentro de las sentencias
del TJUE como contenedores de criterios de interpretacin o de principios
generales del derecho comunitario, ms no como contenedores de derechos
justiciables por s mismos.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (Niza 2000)
constituye el primer catlogo organizado de los derechos fundamentales que ha
sido adoptado formalmente por la Unin Europea. El catlogo de derechos
contenidos en la Carta, antes de su entrada en vigencia, fue utilizado como
principios generales del derecho comunitario por el TJCE, el Parlamento, La
Comisin, el Consejo y el Defensor del Pueblo Europeo, pero a partir de la entrada
en vigencia del Tratado de Lisboa, la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unin Europea se convierte en un texto legislativo vinculante y adquiere el mismo
valor jurdico que los Tratados e integra el bloque de constitucionalidad sobre el
que puede pronunciarse el Tribunal de Justicia con la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa501.
En el Tratado de Lisboa figuran tambin modificaciones significativas en relacin
con los procedimientos ante los rganos jurisdiccionales de la Unin. Entre los
ms importantes cabe sealar, por un lado, la flexibilizacin de los requisitos de
admisibilidad de los recursos interpuestos por particulares contra los actos
reglamentarios de las instituciones, rganos y organismos de la Unin. De ahora
en adelante, las personas fsicas o jurdicas pueden interponer recurso contra un
acto reglamentario si les afecta directamente y carece de medidas de ejecucin.

econmica, comenz a configurar los derechos fundamentales bajo la tcnica de reconocerlos como principios
generales del Derecho Comunitario. Al no existir en los Tratados una declaracin o una sistematizacin de
derechos fundamentales, estos fueron extrados por el TJCE del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros mediante unos reenvos que fueron
progresivamente sentando jurisprudencia. Freixes San Jun Teresa. Derechos fundamentales en la Unin
Europea. Evolucin y prospectiva: La construccin de un espacio jurdico europeo de los derechos
fundamentales. RDCE No 4, julio-diciembre de 2005. P. 43-86.
500
El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 por los 27 Jefes de Estado o de Gobierno de los
Estados miembros de la Unin, entr en vigor el 1 de diciembre de 2009 y modifica los dos Tratados
fundamentales, que son el Tratado de la Unin Europea (TUE) y el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, pasando este ltimo a denominarse Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
Diario Oficial de la Unin Europea. Marzo 30 de 2010. Consultado el 22 de julio de 2010, disponible en
http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:C:2010:083:SOM:ES:HTML
501
Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Informe anual 2009.

185

As pues, ya no tienen que demostrar que tal tipo de acto les afecta
individualmente.
Para el acceso a la justicia de los particulares ante el TJUE, se han considerado
diferentes procedimientos establecidos desde el Tratado de Roma, que establece
una serie de vas procesales distinguiendo entre los recursos directos y los
recursos indirectos. Los recursos de anulacin, recurso por omisin y el recurso
prejudicial de interpretacin o validez que establece el art. 267 del TFUE (antes
234 TCE) son los ms utilizados para la intervencin de los particulares ante el
TJUE502.
Para Ludwing Krmer:
En el momento presente no existen previsiones especficas sobre acceso a los
tribunales europeos en materias ambientales. Las determinaciones del Artculo
230 del Tratado de la CE conceden a las instituciones comunitarias la posibilidad
de solicitar al Tribunal de Justicia la legalidad de las mencionadas leyes de la CE.
As, el Artculo 230(4) del Tratado prev que [cualquier persona natural o jurdica
puede iniciar procedimientos contra una decisin dirigida a otra persona o contra
una decisin que, aunque adopte la forma de un reglamento o una decisin
dirigida a otra persona, le concierne directa e individualmente a la primera.
La interpretacin de dicha estipulacin llevada a cabo por el Tribunal de Justicia
tuvo como consecuencia la inadmisin de prcticamente la totalidad de las
mencionadas peticiones de personas naturales o jurdicas contra directivas o
regulaciones, por entender que las mismas no fueron dirigidas a personas directa
ni indirectamente relacionadas con ellas. Las tentativas de las organizaciones
medioambientales de solicitar al Tribunal en los supuestos en que la Comisin
Europea lo haya decidido, la financiacin conjunta de la infraestructura de
proyectos que las organizaciones consideran perjudiciales para el medio
ambiente, fueron tambin rechazadas por considerarse inadmisibles. El Tribunal
sostiene que tales decisiones no conciernen directa o indirectamente a
organizaciones medioambientales. Y el Tribunal mantiene esta lnea de
interpretacin, a pesar de las considerables crticas que recibe del lado tanto de
las organizaciones medioambientales como de los profesionales del derecho.503

502

Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Artculo 263-4. (antiguo artculo 230 TCE). Toda
persona fsica o jurdica podr interponer recurso, en las condiciones previstas en los prrafos primero y
segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los
actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecucin. -5. Los actos por
los que se crean los rganos y organismos de la Unin podrn prever condiciones y procedimientos
especficos para los recursos presentados por personas fsicas o jurdicas contra actos de dichos rganos u
organismos destinados a producir efectos jurdicos frente a ellos. Los recursos previstos en el presente
artculo debern interponerse en el plazo de dos meses a partir, segn los casos, de la publicacin del acto, de
su notificacin al recurrente o, a falta de ello, desde el da en que ste haya tenido conocimiento del mismo.
503
Krmer Ludwing. Acceso a la justicia ambiental en Europa. IeZ Urtekaria 2. Anuario 2004. P. 27.

186

En concordancia con lo anterior, uno de los procedimientos ms utilizados es el


prejudicial, en virtud de este, la mayora de los derechos sustantivos comunitarios
se ejercitan ante el juez nacional. Slo en caso de que ste tenga dudas sobre la
validez o la interpretacin del Derecho comunitario aplicable en relacin con el
Derecho nacional, plantea un recurso indirecto al Tribunal de Justicia de
Luxemburgo con objeto de obtener una respuesta en este sentido. Estamos ante
una cuestin prejudicial o incidental, el juez que decidir en ltima instancia sobre
el asunto principal ser el juez nacional. El Derecho procesal aplicable al ejercicio
de derechos comunitarios ante el TJUE, si es que cabe utilizar este trmino, es el
establecido por el Tratado de Roma en diversas disposiciones, hoy en el Tratado
de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE).
La participacin de los particulares como personas naturales o jurdicas en
asuntos medio ambientales ha sido muy activa ante el TJUE, especialmente en
temas prejudiciales, pues los particulares al demandar ante los jueces nacionales
sobre temas que incumben al derecho ambiental comunitario, lo que estn
haciendo es poner en marcha el sistema judicial con el fin de tener una mejor
interpretacin no slo de sus derechos sino de la aplicacin del derecho ambiental
comunitario.
En la sentencia "Greenpeace France" de 21 de marzo de 2000504. En esta
ocasin, el TJUE tuvo que pronunciarse sobre dos cuestiones prejudiciales
planteadas por el Conseil d'Etat francs, el13 de enero de 1999, con arreglo al art.
177 del Tratado CE [actual art. 234 CE], sobre la interpretacin de la Directiva
90/220/CEE21. Estas cuestiones se haban suscitado en el marco de un recurso
interpuesto por la Association Greenpeace France para obtener la anulacin del
Orden del Ministro de Agricultura y Pesca de 5 de febrero de 1998, por la que se
modifica el catlogo oficial de especies y variedades de plantas cultivadas en
Francia, para incluir en l una especie de maz modificado genticamente
producido por Ciba-Geigy Ltd., actualmente denominada Novartis Seeds S.A. De
hecho, la alta jurisdiccin francesa (Conseil d'Etat) suspendi su aplicacin al
considerar que las alegaciones formuladas por las asociaciones implicadas
parecan serias y podan justificar la anulacin de la citada Orden, puesto que
poda producir graves consecuencias. El TJCE analiza las distintas fases de estos
mecanismos a la luz del principio de precaucin. El TJCE ha afirmado en esta
ocasin que el principio de precaucin se tiene plenamente en cuenta en el
Derecho comunitario sobre la liberacin de OGM. Si las autoridades nacionales
competentes a las que una sociedad ha presentado una solicitud de
comercializacin de un OMG no desestiman dicha solicitud, estn obligadas a
transmitir el expediente a la Comisin tras haber emitido un dictamen favorable. El
TJCE considera que en esta fase las autoridades nacionales que se dirigen a la
Comisin cuentan con todas las posibilidades para evaluar los riesgos. Por
consiguiente, la empresa debe proporcionar todos los elementos de informacin
respecto a los riesgos que presenta el producto para la salud humana o el medio
504

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''), C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.

187

ambiente. Al mismo tiempo, el TJCE considera que en esta fase comunitaria


encuentra su expresin el principio de precaucin. Por todo ello, el TJCE estima
que un Estado miembro que ha transmitido la solicitud con dictamen favorable,
est obligado a autorizar la comercializacin de un OMG una vez que la Comisin
haya adoptado una decisin favorable. Adems, el Tribunal considera que el
sistema de proteccin instaurado por la citada Directiva implica que el Estado
miembro afectado puede no dar su consentimiento a la comercializacin si, tras la
adopcin de la decisin de la Comisin, aparecen elementos nuevos que revelan
la existencia de un riesgo. En este caso, se lo comunica a la Comisin, que deber
adoptar una nueva decisin a la luz de estos nuevos elementos.505
En la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 30 de
abril de 2009, asunto C-75/08, Mellor/Secretary of State for Communities and
Local Government, se plantea una peticin de decisin prejudicial que tiene por
objeto la interpretacin del artculo 4 de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de
27 de junio de 1985, relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados
proyectos pblicos y privados sobre el medio ambiente. Esta peticin se present
en el marco de un litigio entre el Sr. Mellor y el Secretary of State for Communities
and Local Government, sobre la necesidad de motivar o no la decisin adoptada
por la autoridad nacional competente de no llevar a cabo una evaluacin de
impacto ambiental durante la tramitacin de una solicitud de autorizacin para la
construccin de un hospital, proyecto incluido en el anexo II de la Directiva
85/337506.
El asunto C-2/07, Paul Abraham v. Rgion wallonne, Socit de dveloppement et
de promotion de laroport de Lige-Bierset, T.N.T. Express Worldwide (Euro Hub)
SA, Socit nationale des voies ariennes-Belgocontrol, tat belge, Cargo Airlines
Ltd., Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 28 de febrero de 2008. En este
asunto, un juez belga present varias cuestiones prejudiciales al TJCE sobre la
interpretacin de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985,
relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y
privados sobre el medio ambiente.
El asunto C-156/07, demandante Salvatore Aiello v. Comune di Milano, Auto del
TJCE (Sala Sexta) del 10 de julio de 2008. En este asunto, el tribunal estatal
remiti al TJCE tres cuestiones prejudiciales sobre la interpretacin de la Directiva
85/337/CEE del Consejo, del 27 de junio de 1985, relativa a la evaluacin de las
repercusiones de determinados proyectos pblicos y privados sobre el medio
ambiente. Mediante su primera cuestin, el rgano jurisdiccional remitente
pregunt si la Directiva 85/337 deba interpretarse en el sentido de que los
proyectos que podan tener efectos significativos en el ambiente, pero que no se
mencionaban en los anexos I y II, deban someterse, no obstante, a una
evaluacin del impacto ambiental conforme a lo previsto por la citada Directiva.
505

Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 2000, Association Greenpeace France y otros/ Ministere de
l'Agriculture et de la Peche y otros ("Greenpeace France''). C-6/99. Rec. 2000. P. 1-1651.
506
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:153:0011:0012:ES:PDF

188

El asunto C-142/07, de Ecologistas en Accin-CODA v. Ayuntamiento de Madrid,


Sentencia del TJCE (Sala Tercera) del 25 de julio de 2008. ste es el primer
asunto en el que un juez presentaba una cuestin prejudicial al TJCE desde la
adhesin del Estado espaol a las Comunidades Europeas en 1986. Este asunto
tena por objeto la aprobacin de diversos proyectos de reforma y mejora de la
autova urbana de circunvalacin de Madrid (M-30).
En un caso reciente de acceso a la justicia ambiental, sobre participacin del
pblico, es el caso prejudicial de Djurgrden-Lilla Vrtans Miljskyddsfrening vs
Stockholms kommun genom dess marknmnd, sentencia del Tribunal de Justicia
(sala segunda) del 15 de octubre de 2009, asunto C-263/08. La Sala en materia
ambiental del Tribunal de primera instancia de Estocolmo concede al
Ayuntamiento de Estocolmo autorizacin para realizar unas obras consistentes en
la construccin de un tnel con una longitud de un kilmetro en roca con vistas a
enterrar las lneas elctricas en sustitucin de lneas areas de alta tensin. El
citado proyecto poda tener importantes repercusiones sobre las aguas
subterrneas. La Asociacin para la proteccin del medio ambiente de DjurgrdenLilla Vrtan recurre la a autorizacin, pero tal recurso resulta inadmitido por la
Sala de asuntos ambientales del tribunal de apelacin al no cumplir la citada
asociacin, el requisito exigido por el cdigo ambiental sueco, de contar al menos
con 2.000 socios para poder recurrir las resoluciones y las decisiones ambientales.
Contra la citada inadmisin la Asociacin interpuso un recurso ante el Hgsta
domstolen, rgano jurisdiccional competente que es quin plantea la cuestin
prejudicial sobre la compatibilidad de la legislacin sueca con el derecho
comunitario.
La cuestin en la que se centra la sentencia, es la relativa al acceso a la justicia y
los requisitos de legitimacin establecidos por la legislacin sueca. En este punto
el Tribunal afirma que si bien una ley nacional puede exigir que una asociacin
que pretende impugnar una decisin ambiental tenga un objeto social relacionado
con la proteccin de la naturaleza y el medio ambiente, estas normas nacionales
no pueden privar de alcance a las disposiciones comunitarias segn las cuales
quienes tienen un inters legtimo en impugnar un proyecto y quienes sean
titulares de derecho menoscabado por ste, entre los cuales figuran las
asociaciones de proteccin del medio ambiente, deben poder ejercitar su accin
ante los rganos jurisdiccionales competentes. Ms en concreto, el TJCE seala
que la ley nacional no puede establecer un nmero de socios requerido a un nivel
tal que vaya en contra de los objetivos de la Directiva 85/337 y en concreto de
permitir el control jurisdiccional de las operaciones a que sta es aplicable507. Por
tanto, el Tribunal declara resolviendo la cuestin prejudicial, que el artculo 10 bis
507

El TJCE dijo que Los miembros del pblico interesados en el sentido de los artculos 1, apartado 2, y
10 bis de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva 2003/35, deben poder ejercer un
recurso contra la decisin de una instancia judicial de un Estado miembro, relativa a la solicitud de una
autorizacin de proyecto, con independencia del papel que hayan desempeado en la tramitacin de dicha
solicitud participando en el procedimiento ante dicha instancia y exponiendo en l su postura. Sentencia del
TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

189

de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva 2003/35, se opone


a una disposicin de una normativa nacional que reserva el derecho a ejercer un
recurso contra una decisin relativa a una operacin comprendida en el mbito de
aplicacin de esta Directiva nicamente a las asociaciones de proteccin del
medio ambiente que cuentan con al menos 2.000 socios508.
El Tribunal entiende, que el artculo 8 de la Convencin se puede aplicar en casos
no slo de una responsabilidad directa del Estado en la contaminacin, sino
tambin, de manera indirecta, por falta de una adecuada regulacin del sector
privado (Vid.&87). En este caso decide aplicar dicho artculo, por tanto, no por un
acto estatal sino por lo que considera un fracaso del Estado (Vid. &98).
Considera, adems, que en este caso, el dao era previsible (Vid. & 111). Sin
embargo, y a pesar de un informe estadstico del hospital de Baia Mare sobre el
aumento de enfermedades respiratorias en la zona, considera que no se ha
podido demostrar la causalidad (Vid. &106), lo que no obsta para considerar, sin
embargo, responsabilidad por el riesgo potencial (Vid. &107). Por todo ello
condena al Estado a pagar a los demandantes nicamente la cantidad de 6.266
euros.509
El Tribunal de Justicia, al declarar que los derechos fundamentales forman parte
de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza, ha contribuido a
elevar los niveles de proteccin de estos derechos. A este respecto, se inspira en
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los
instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los derechos humanos
con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, en
especial el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Desde la entrada en vigor
del Tratado de Lisboa, el Tribunal de Justicia podr aplicar e interpretar la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unin Europea del 7 de diciembre de 2000, a
la cual el Tratado de Lisboa otorga el mismo valor jurdico que a los Tratados.
Se reconoce la intensa labor del TJUE en temas ambientales, especialmente en
las acciones de las instituciones de la Unin, en pos del cumplimiento del derecho
ambiental comunitario por parte de los Estados miembros. Igualmente como se
508

En un extracto de la sentencia dice el TJCE, Adems, no se puede descartar que el requisito de que una
asociacin de proteccin del medio ambiente debe contar con un nmero mnimo de socios pueda resultar
pertinente para cerciorarse de la realidad de su existencia y de su actividad. De todos modos, la ley nacional
no puede establecer el nmero de socios requerido a un nivel tal que vaya contra los objetivos de la Directiva
85/337 y en concreto el de permitir fcilmente el control jurisdiccional de las operaciones a las que sta es
aplicable. A este respecto, debe sealarse que, si bien la Directiva 85/337 establece que los miembros del
pblico interesado que tengan un inters suficiente en impugnar una operacin o cuyos derechos puedan ser
menoscabados por dicha operacin debern poder interponer un recurso contra la decisin que la autoriza, no
permite de ningn modo limitar las posibilidades de recurso basndose en que las personas implicadas ya
pudieron hacer valer su punto de vista en la fase de participacin en el procedimiento de toma de decisiones
que establece el artculo 6, apartado 4 de la misma. Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de
2009 en el asunto C-263/08.
509
Sentencia del TJCE (Sala Segunda) de 15 de octubre de 2009 en el asunto C-263/08.

190

present en los casos anteriormente citados, la presentacin de demandas por las


personas u organizaciones sociales ante los jueces de los Estados de la Unin o
directamente ante el TJUE, ha favorecido una interpretacin coherente y
sistemtica del derecho ambiental comunitario por parte del TJUE.
La esencia del rol del ciudadano y de las organizaciones sociales reside en la
posibilidad de que el derecho ambiental sea justiciable. Esto no slo torna real la
accin legal protectora de los ciudadanos sino que la promueve. Ante la
destruccin o inminente destruccin del ambiente que lo rodea, el ciudadano
sabedor de la fuerza real de las herramientas jurdicas que posee, se motiva a
poner en funcionamiento el aparato jurisdiccional a partir de las acciones que
presente. Esto queda demostrado en las acciones que han adelantado tanto las
personas particulares como las Ongs ambientalistas ante el TJUE, en procura de
la proteccin de los derechos ambientales.
La jurisprudencia del Tribunal constituye una fuente esencial del Derecho
Comunitario Ambiental, dado que, en numerosas ocasiones, el rgano
jurisdiccional, a travs de sus decisiones, viene a completar y a precisar las
disposiciones de los Tratados fundacionales y de sus posteriores modificaciones,
al tiempo que, cumpliendo otra de sus funciones especficas, asegura el respeto
de dichos Tratados. Se espera que con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa
y el reconocimiento que en este se hace a la Convencin Europea de Derechos
Humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, haya un
mejor y mayor acceso a la justicia ambiental por parte de las personas y las
Organizaciones No Gubernamentales, interesadas en defender y proteger sus
derechos ambientales, as como los contenidos mnimos del derecho ambiental
comunitario.
La evolucin de la interpretacin del derecho de acceso a la justicia ambiental por
el TJUE, se evidencia en la sentencia el 12 de mayo de 2011, proferida en el
asunto C-115/09; peticin que se present en el marco de un litigio entre el Bund
fr Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein Westfalen eV
(Federacin para el medio ambiente y la proteccin de la naturaleza, asociacin
del Land de Renania del Norte-Westfalia y la Bezirksregierung Arnsberg, en
relacin con la autorizacin concedida por esta ltima a Trianel Kohlekraftwerk
GmbH & Co. KG para la construccin y explotacin de una central trmica en
Lnen.
La cuestin se centr en la discusin sobre la legitimacin de una organizacin
para la defensa del medio ambiente para interponer un recurso ante un tribunal,
pidiendo la proteccin del agua, la naturaleza y del principio de precaucin, sin
demostrar que los actos vulneran directamente los derechos del recurrente. El
tribunal alemn consider que de acuerdo a la legislacin nacional no podra estar
legitimada la asociacin para la defensa medio ambiental, al no poder demostrar la

191

afectacin directa de los derechos de los demandantes510. Sin embargo el tribunal


alemn opt por hacer la consulta al TJCE por considerar que se podra presentar
una restriccin del derecho de acceso a la justicia de acuerdo a las normas
comunitarias.
El TJCE al responder la consulta prejudicial responde afirmativamente al
considerar que la asociacin para la defensa del medio ambiente si se encuentra
legitimada para interponer recursos cuando se trate de autorizaciones a proyectos
que puedan afectar los derechos e intereses colectivos relacionados con el medio
ambiente y que una legislacin de cualquier pas de la Unin Europea que no
reconozca a una organizacin no gubernamental que acta en favor de la
proteccin del medio ambiente, estara incumpliendo las directivas de la Unin
relativas a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos
y privados sobre el medio ambiente. (Directiva 85/337/CE, Directiva 2003/35/CE).
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artculo 10 bis de la Directiva 85/337/CE del Consejo, de 27 de junio de 1985,
relativa a la evaluacin de las repercusiones de determinados proyectos pblicos y
privados sobre el medio ambiente, en su versin modificada por la Directiva
2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, se
opone a una legislacin que no reconoce a una organizacin no gubernamental
que acta en favor de la proteccin del medio ambiente, recogida en el artculo 1,
apartado 2, de esta Directiva, la posibilidad de invocar, en el marco de un recurso
contra una decisin de autorizacin de proyectos que puedan tener
repercusiones importantes sobre el medio ambiente en el sentido del artculo 1,
apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versin modificada por la Directiva
2003/35, la infraccin de una norma del Derecho de la Unin que tenga por objeto
la proteccin del medio ambiente, basndose en que esta norma protege
nicamente los intereses de la colectividad y no los de los particulares.
2) El artculo 10 bis, prrafo tercero, ltima frase, de la Directiva 85/337, en su
versin modificada por la Directiva 2003/35, confiere a tal organizacin no
gubernamental el derecho de invocar ante los rganos jurisdiccionales, en el
marco de un recurso contra una decisin de autorizacin de proyectos que
puedan tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente en el sentido
del artculo 1, apartado 1, de la Directiva 85/337, en su versin modificada, una
infraccin de las disposiciones del Derecho nacional derivadas del artculo 6 de la
Directiva 92/43/CE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservacin

510

una asociacin para la defensa del medio ambiente no puede invocar la violacin de disposiciones del
Derecho de la Proteccin del Agua y de la Naturaleza, as como el principio de precaucin, recogido en el
artculo 5, apartado 1, primera frase, punto 2, de la BImSchG, ya que estas disposiciones no confieren
derechos a los particulares en el sentido de los artculos 2, apartados 1, punto 1, y 5, primera frase, punto 1, de
la UmwRG. Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

192

de los hbitats naturales y de la fauna y flora silvestres, en su versin modificada


por la Directiva 2006/105/CE del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, aunque el
Derecho procesal nacional no lo permita basndose en que las disposiciones
invocadas protegen nicamente los intereses de la colectividad y no los de los
particulares.511
5. Derecho de Acceso a la Justicia Ambiental y Justicia Ambiental en
Tensin.
El crecimiento econmico significa un uso creciente del medio ambiente e implica
la bsqueda y utilizacin de recursos y energa cada vez ms lejos de los centros
de produccin y consumo. La consecuencia inmediata del crecimiento del uso del
medio ambiente son los impactos ambientales que a pesar de la existencia de
polticas ambientales y de legislacin ambiental, muchas veces generan
amenazas contra la vida y la salud de comunidades enteras, as como la
destruccin del entorno, presentndose una violacin de derechos humanos.
Frente a la violacin de estos derechos, unas veces ms desproporcionadamente
en algunos grupos humanos, se presentan los conflictos ambientales, conflictos de
tipo social y conflictos de intereses, que confrontan a personas y comunidades con
las empresas y con los organismos del Estado, al ser est ltimo el garante de los
derechos. Ante las crecientes amenazas contra el medio ambiente y los derechos
ambientales, las comunidades se han venido concientizando de estas y de los
graves daos que se pueden ocasionar en el entorno natural y construido, con
las consecuencias en su salud y vidas, esto ha llevado a las personas a
conformar asociaciones y organizaciones de defensa ambiental, que con el paso
del tiempo han constituido el movimiento de justicia ambiental o ecologismo de los
pobres, con rpido crecimiento en el mundo.
5.1.

Caracterizacin de la Justicia ambiental.

La Justicia Ambiental es un movimiento social y poltico que persigue la igualdad


de todas las personas, sin importar su raza, origen social, pas de origen, sexo o
capacidad econmica. Se predica la igualdad para el acceso y disfrute de los
bienes y servicios ambientales. La justicia ambiental se inspira en el principio que
reconoce a todas las personas, los mismos derechos a los beneficios de la oferta
ambiental y cultural del planeta. Se expresa mediante la proteccin e
implementacin poltica, social y econmica de esos derechos, local y
globalmente.

511

Sentencia del TJCE del 12 de mayo de 2011. Asunto C-115/09.

193

Asegurar la justicia ambiental significa proteger la salud humana y el medio


ambiente para todos, que todas las personas sean tratadas de manera justa y
sean otorgadas las oportunidades de participar de manera significativa en el
desarrollo, la implementacin y el cumplimiento de las leyes, regulaciones y
polticas ambientales.
Trato justo significa que ningn grupo de personas, sean estos grupos raciales,
tnicos o socioeconmicos, deban cargar, de manera desproporcionada, con las
consecuencias ambientales negativas que generan las actividades industriales,
comerciales o la ejecucin de programas y polticas estatales, regionales y locales.
Participacin significativa que los residentes de comunidades potencialmente
afectadas tengan la oportunidad de participar en la toma de decisiones acerca de
una actividad propuesta que influir en su medio ambiente y su salud; que la
contribucin de la comunidad pueda influir en las decisiones de una institucin
reguladora; que las preocupaciones de todos los participantes involucrados sean
tomadas en cuenta en el proceso de toma de decisiones y los responsables de la
toma de decisiones permitan, faciliten y tengan en cuenta la participacin de
quienes pudieran verse afectados.
El movimiento de justicia ambiental, considerado dentro de la categora de
nuevos movimientos sociales512, ha creado conciencia sobre la vulnerabilidad de
minoras con respecto a los efectos ambientales. Este movimiento tiene el
potencial de ejecutar acciones para proteger el medio ambiente y de involucrar a
comunidades en la creacin de polticas y legislacin ambiental.
Como plantea Dobson la justicia ambiental surge como un discurso nuevo sobre
el ambiente que, entre otras cosas, afirma que las preocupaciones sociales y
ambientales son inseparables. Dentro de los objetivos de la justicia ambiental se
puede destacar la propuesta de desarrollar el propio potencial de poder
("empowerment") comunitario y reconoce la necesidad de que los grupos
marginados tengan acceso a los recursos indispensables para desempear un
papel activo en las decisiones que afectan sus vidas (Heiman, 1996:119)513. El
movimiento de justicia ambiental reconoce y destaca la desigualdad ambiental y la
injusticia ambiental como otras dimensiones de las desigualdades sociales que
caracterizan las sociedades contemporneas514.
512

Sosa considera que los NMS (nuevos movimientos sociales) como la expresin de una toma de conciencia
frente a las tendencias manipuladoras y destructoras del mundo de la vida, que se desarrollan a la par que los
procesos de modernizacin y crecimiento propios del capitalismo. La crtica, pes, que da vida a estos
movimientos es la crtica a las instituciones del sistema poltico, a la incapacidad de la democracia
representativa para abordar cuestiones vitales que estn ms all de los limites tradicionalmente acotados por
la poltica tradicional, al dogma del productivismo y del crecimiento ilimitado y a la burocratizacin de un
nmero creciente de esferas de la vida. Sosa Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso
espaol). Ecologa poltica No 5. abril de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. P. 103.
513
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.20.
514
Finalmente, este concepto trae las consideraciones de equidad y justicia social al contexto de los asuntos
ambientales. Teniendo presente estos elementos, no debe extraarnos que el trmino justicia ambiental se est
utilizando crecientemente en el Tercer Mundo en el marco de reclamos y movilizaciones eco-sociales que

194

La justicia ambiental tiene como objetivos, la proteccin del medio ambiente y del
ser humano. Basado en los principios de la libertad e igualdad, este movimiento
filosfico, poltico y social, busca preservar la salud del ser humano al impedir
que empresas contaminantes y basureros txicos se asienten en comunidades
desprotegidas. Adicionalmente, la justicia ambiental se preocupa por la creacin
de una legislacin ambiental adecuada, al involucrar a las comunidades y a los
individuos para que propongan soluciones y manifiesten sus preocupaciones ante
las autoridades ambientales y legisladoras, as mismo insta a la ciudadana a que
se apropie y utilice los mecanismos legales para ejercer control poltico,
administrativo y judicial de las acciones u omisiones que tengan que ver con el
medio ambiente.
La justicia ambiental busca que se d un trato equitativo y se propicie la
participacin del ciudadano en la implementacin y aplicacin de la legislacin
ambiental. De acuerdo a este concepto, la imparticin de la justicia ambiental no
se limita a que las fbricas u otras instalaciones industriales o comerciales que
eliminan gases txicos a la atmsfera, contaminan suelos y fuentes de agua o
basureros txicos sean distribuidas de manera equitativa no solamente en los
vecindarios de pobres; se trata tambin que se reconozca y respete el derecho a
la informacin del ciudadano y que este participe515 activamente y con
conocimiento informado, en la toma de decisiones ambientales que puedan
afectar a su comunidad.
Dobson considera que el movimiento de justicia ambiental no slo se interesa en
la relacin de la pobreza y la discriminacin medioambiental y sus consecuencias,
tambin se interesa en otras formas de injusticia social, ampliando su horizonte de
accin poltica ms all de los asuntos locales sobre txicos. Teniendo en cuenta
las conexiones que hay entre la discriminacin ambiental, la discriminacin social
y la discriminacin racial, el movimiento de justicia ambiental considera otras
reivindicaciones que tienen que ver con la justicia entre los pueblos y con las
generaciones futuras. 516
Igualmente el movimiento de justicia ambiental considera que el uso del planeta
tierra debe ser equilibrado, responsable y tico para garantizar la sustentabilidad
de los seres humanos y la de otras especies en el planeta. Si bien el movimiento
plantean cuestiones de desigualdad social y la sobrevivencia de los pobres. Milagros Concepcin, Carmen.
Justicia ambiental en Puerto Rico. Revista jurdica, Universidad interamericana de Puerto Rico, Facultad de
Derecho, volumen XXXV, nmero 1.San Juan. Universidad interamericana de Puerto Rico. 2000. P.80.
515
Uno de los principios definidos por el movimiento de la justicia ambiental es la exigencia del derecho de
las personas y comunidades afectadas a participar como partes iguales en y a todos los niveles del proceso
de toma de decisiones, incluyendo la definicin de las necesidades, la aplicacin de gravmenes, la
planeacin, implementacin, sancin y evaluacin. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors.
Environmental Justice and Environmentalist: The social justice challenge to the environmental movement,
principles of the environmental justice. MIT press. 2007. P. 322.
516
Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of environmental sustainability and theories of
distributive justice. Oxford. Oxford university press. 1998. P.23.

195

de justicia ambiental tiene en sus inicios una relacin muy local, referido
especialmente a los botaderos de residuos txicos, a las reclamaciones de las
personas de los vecindarios afectados, sus objetivos y formas de actuacin social,
poltica y ambiental se han ido reforzando y ampliando no slo espacialmente 517
sino a sus planteamientos ticos, polticos y filosficos.
La justicia ambiental se ha consolidado como movimiento poltico y social a travs
de varias dcadas en los diferentes continentes y con diferentes nombres, son
muchas las organizaciones sociales que tienen como objetivo primordial y
programtico la justicia ambiental y la lucha por reivindicaciones sociales y
ambientales, gran parte del movimiento ambientalista que se ha denominado
como ecologismo radical518 y de izquierda, tienen como uno de sus objetivos la
justicia ambiental y social.
La Justicia Ambiental, como un movimiento social de base, se construye desde
una concepcin ms crtica y amplia de la conflictividad inherente a la cuestin
ambiental, as como dotada de un fuerte contenido social, se presenta como un
paradigma ms apto a servir de fundamento y base para la comprensin y
tratamiento integral de estos conflictos, as como para la creacin, interpretacin y
aplicacin del Derecho Ambiental y sus procedimientos de acceso a la justicia
ambiental.
5.2.

El movimiento de justicia ambiental: Aspectos destacados.

La preocupacin por el medio ambiente y por los efectos del uso de los bienes de
la naturaleza es de vieja data. Podemos encontrar ejemplos en diferentes partes
del planeta desde el siglo XIX, en Amrica, el libertador Simn Bolvar ya
expresaba su preocupacin por la calidad y cantidad de agua519 para consumo
517

Para Dobson, lo que empez en una campaa para la compensacin por los efectos perjudiciales de
residuos hecha en Love Canal, un pequeo pueblo de Estados Unidos, ha tenido repercusiones grandes en la
concientizacin por los efectos de las actividades antrpicas sobre los seres humanos y sobre la biodiversidad
en todo el mundo. Dobson, Andrew. Justice and the environment. Conceptions of Sustainability and Theories
of Distributive Justice. Oxford. Oxford University Press. 1998. P.24.
518
Como afirma Sosa, la tendencia que he llamado ecologista radical considerada como objeto de estudio,
defensa y proteccin, no slo del medio ambiente natural, sino tambin el cultural y social. El enemigo de ese
medio ambiente a proteger, es un tipo de sociedad, un sistema, un modo de concebir el progreso; un modo
antropocntricamente depredador que ha prendido en las concepciones y en las conductas individuales. Sosa
Nicols M, Movimiento ecologista y cambio social (el caso espaol). . Ecologa poltica No 5. abril de 1993.
Barcelona. Editorial icaria. P. 103.
519
Decreto sobre conservacin y buen uso de las aguas: 1. Que una gran parte del territorio de La Repblica
carece de aguas, y por consiguiente, de vegetales tiles para el uso comn de la vida.2. Que la esterilidad del
suelo se opone al aumento de la poblacin y priva entre tanto a la generacin presente de muchas
comodidades.3. Que por falta de combustible no pueden hacerse o se hacen inexactamente o con imperfeccin
de muchos productos minerales que por ahora hacen casi la sola riqueza del suelo: Oda la diputacin
permanente. Decreto: Artculo 1 - Que se visiten las vertientes de los ros, se observe el curso de ellos y se
determinen los lugares por donde pueden conducirse aguas a los terrenos que estn privadas de ellas. Artculo
2 - Que en todos los puntos en que el terreno prometa hacer prosperar una especie de planta mayor cualquiera,
emprenda una plantacin reglada a costa del estado, hasta el nmero de un milln de rboles, prefiriendo los
lugares donde haya ms necesidad de ellos. Artculo 3 - El Secretario General Interino queda encargado de la

196

humano y para regados, sobre la excesiva explotacin de los bosques


especialmente para obtener quina520, esta preocupacin la demostr por medio de
la expedicin de decretos presidenciales de 1823 y 1829. En Japn la
preocupacin de la poblacin por la contaminacin inicia desde comienzos del
siglo XX521, debido a los graves daos en las aguas y en la atmosfera que
producan las explotaciones de minerales. En Espaa tambin hay referencias de
la movilizacin de mineros y campesinos por la contaminacin de suelos, cauces
de agua y la atmsfera, por cuenta de las empresas mineras.522 A pesar de los
innumerables episodios y noticias que estn documentadas sobre la protesta de la
poblacin en contra de la contaminacin y amenazas a la salud y la vida, es en los
Estados Unidos523 en donde tiene nacimiento el movimiento de justicia
ambiental.

ejecucin de este decreto imprimase, publquese y circlese. Dado en el palacio de gobierno en Chuquisaca el
19 de Diciembre de 1829.
520
Decreto sobre proteccin y mejor aprovechamiento de los bosques: 1. Que los bosques de Colombia, as
los que son propiedad pblica, como los que son de propiedad privada, encierran grandes riquezas, tanto en
madera, propia para toda especie de construccin como en tintes, quinas y otras sustancias tiles para la
medicina y para las artes.2. Que por todas partes hay un gran exceso en la extraccin de maderas, tintes,
quinas y dems sustancias especialmente en los bosques pertenecientes al estado, causndole graves
perjuicios. Decreto: Artculo 1. - Los Gobernadores de las provincias, harn designar en cada cantn, por
medio de los jueces polticos o personas de su confianza, las tierras baldas pertenecientes a La Repblica,
expresando por escrito su demarcacin, sus producciones peculiares, como de maderas preciosas, plantas
medicinales, y otras sustancias tiles, mandando a archivar un tanto de estas noticias, y remitiendo otro a la
prefectura. Artculo 2.- Inmediatamente harn publicar en cada cantn, que ninguno puede sacar de los
bosques baldos, o del estado, maderas preciosas y de construccin de bosques para el comercio, sin que
proceda licencia por escrito del gobernador de La Provincia respectiva. Artculo 3.- Estas licencias nunca se
darn gratuitamente, sino que se exigir por ellas un derecho, que graduarn los gobernadores a juicio de
peritos, formando al efecto un reglamento que sometan a la aprobacin del prefecto. Artculo 4.- Los
prefectos de los departamentos martimos cuidarn, muy particularmente de que se conserven las maderas de
los bosques del estado, principalmente todas aquellas que puedan servir para la marina nacional, y que no se
extraigan sino las precisas, o las que se vendan con ventaja de las ventas pblicas. Artculo 5.- Los
gobernadores de las provincias prescribieron reglas sencillas y acomodadas a las circunstancias locales, para
que la extraccin de maderas, quinas o palos de tintes, se haga con orden, a fin de que se mejore su calidad, y
puedan sacarse mayores ventajas con el comercio.
521
Los ambientalistas japoneses recuerdan Ashio como el lugar infame donde ocurri el primer desastre por
contaminacin industrial. Era una enorme mina de cobre no lejos de Tokio propiedad de la corporacin
Fukurama, donde ocurri una gran huelga de trabajadores contra las condiciones de trabajo en 1907. Mientras
los mineros se rebelaban espordicamente, decenas de miles de campesinos que habitaban en la ribera del ro
Watarase lucharon de forma persistente durante dcadas contra la contaminacin por metales pesados que
daaban no slo los cultivos sino tambin su salud. Martnez Alier Johan, Justicia ambiental, sustentabilidad
y valoracin, En ecologa poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 103.
522
Fue en la soleada y rural Andaluca en los aos 1880, noventa aos antes de que las palabras medio
ambiente y ecologa fueran moneda poltica de uso corriente, que acaeci el primer gran conflicto ecolgico
asociado al nombre de Ro Tinto. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin,
En Ecologa Poltica No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial icaria. 2000. P. 105.
523
Desde mediados de los aos 1980 hay un movimiento organizado en los Estados Unidos contra el
llamado racismo ambiental, que significa la incidencia desproporcionada de los residuos txicos o la
exposicin a riesgos ambientales en reas predominantemente de poblacin afroamericana, hispana o
americana nativa. La expresin justicia ambiental ha sido usada tambin en Sudfrica y se podra extender a
todo el mundo. Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. En ecologa poltica
No 21, diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 117.

197

El concepto de justicia ambiental se plasm por primera vez en la publicacin del


reporte de Desechos Txicos y racismo en los Estados Unidos dado a conocer
en 1987 por la Iglesia Unida de Cristo524.
El informe de la CRJ-UCC525, Toxic Waste and Race in the United States: a
National Report on the Racial and Socioeconomic Characteristics of Communities
with Hazarzous. Waste Sites, recoga los resultados de un estudio a nivel
nacional que mostraba que la raza era el factor que explicaba mejor la localizacin
de las instalaciones (de carcter comercial) de residuos peligrosos. Este informe
fue presentado al Club de Prensa Nacional en Washington DC., en ese mismo
ao. El informe mostraba que la gente de color sufra un
riesgo
desproporcionado para la salud de sus familias y su ambiente, ya que el 60 por
ciento (60%) de las comunidades afroamericanas o latinoamericanas, y ms del
50 por ciento (50%) de los nativos americanos y de los americanos de origen
asitico o de las islas del Pacfico, vivan en reas donde haba por lo menos un
vertedero incontrolado de residuos txicos.526
De acuerdo con Martnez, el movimiento de Justicia Ambiental es una
consecuencia del movimiento por los Derechos Civiles de la dcada de 1960 y
tambin del movimiento de los United Farmworkers de Csar Chvez que
trabaj de forma conjunta en 1968 con el Environment Defense Fund en un
matrimonio de conveniencia para la prohibicin del DDT en beneficio de las aves y
de la salud humana. Algunos colaboradores directos de Martin Luther King
estaban entre los 500 arrestados en el episodio inicial del movimiento de Justicia
Ambiental, cuando el Gobernador Hump decidi instalar un vertedero de residuos
PCB en Warren Country, Carolina del Norte, que en 1980 tena 16.000 habitantes
de los que el 60% eran afroamericanos, muchos de ellos con ingresos por debajo
del nivel de pobreza. 527
A partir de los informes, de las reclamaciones de las comunidades afectadas ante
las autoridades ambientales y de la difusin por la prensa de la problemtica
ambiental denunciada por la comunidad, se fueron conformando asociaciones de
vecinos, grupos de apoyo, Ongs, redes de conocimiento, difusin y denuncia,
alrededor del concepto de justicia ambiental.
5.3. Aspectos ideolgicos y polticos de la justicia ambiental.

524

Iglesia Unida de Cristo: Reporte Nacional sobre raza y caractersticas socio-econmicas de las
comunidades aledaas a lugares de desechos txicos (1987). Este estudio sealaba que las comunidades con
el mayor nmero de desechos txicos estaban integradas en su mayora por minoras tnicas. El estudio
tambin mencion que 3 de cada 5 personas de procedencia africana e hispnica vivan en zonas aledaas a
basureros txicos.
525
Comisin de justicia racial de la Iglesia Unida de Cristo.
526
DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos. La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 109.
527
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin. Ecologa Poltica No 21.
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 118.

198

En octubre de 1991, se realiz en Washington D.C., La Primera Cumbre Nacional


de los Lderes Ambientales de la gente de color (Firts National People of Color
Environmental Leadership Summit) en donde se proclamaron los principios de
Justicia Ambiental528, de estos se pueden identificar algunos de los lineamientos
polticos, ticos y filosficos del movimiento de justicia ambiental, los
cuestionamientos a los gobiernos y a las multinacionales con relacin al manejo
528

Principios para la justicia ambiental. Washington. 1991.


1. La Justicia ambiental afirma lo sagrado de nuestra Tierra, unidad ecolgica, la interdependencia de
todas las especies y el derecho de no sufrir la destruccin ecolgica.
2. La Justicia ambiental exige que la poltica pblica est basada en respeto mutuo y justicia para todos
los pueblos, libre de cualquier forma de discriminacin o prejuicios.
3. La Justicia ambiental reclama el derecho del uso tico, equilibrado y responsable de La Tierra y
recursos renovables en el inters de un planeta sostenible para los humanos y dems seres vivientes.
4. La Justicia ambiental hace un llamado a la proteccin universal ante las pruebas nucleares y la
extraccin, produccin y depsito de desechos txicos y venenos peligrosos que amenazan el
derecho fundamental al aire, tierra, agua y alimento limpios.
5. La Justicia ambiental afirma el derecho fundamental a la autodeterminacin poltica, econmica,
cultural y ambiental de todas las personas.
6. La Justicia ambiental exige la cesacin de la produccin de todas las toxinas, residuos peligrosos y
materiales radiactivos, y que todos los productores pasados y presentes sean estrictamente
responsables al pueblo por la limpieza, desintoxicacin y almacenamiento de los desechos.
7. La Justicia ambiental exige el derecho de participar como socios equitativos en todos los niveles del
proceso de toma de decisiones, incluyendo el asesoramiento de necesidades, planificacin,
implementacin, sancin y evaluacin.
8. La Justicia ambiental afirma el derecho de todos los trabajadores a un ambiente saludable y seguro
de trabajo, a no ser forzados a escoger entre una vida insalubre y el desempleo. Tambin afirma el
derecho de aquellos que trabajan en casa de ser libres de los peligros del ambiente contaminado.
9. La Justicia ambiental protege el derecho de vctimas de la injusticia ambiental para que reciban
compensacin completa y reparaciones por los daos, como tambin cuidado mdico de calidad.
10. La Justicia ambiental considera los actos gubernamentales de injusticia ambiental como una
violacin de la ley internacional, La Declaracin Universal sobre Derechos Humanos, y La
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Genocidio.
11. La Justicia ambiental debe reconocer una relacin natural y especialmente legal del pueblo nativo
con el gobierno de Estados Unidos mediante tratados, acuerdos, pactos y convenios afirmando la
soberana y la autodeterminacin.
12. La Justicia ambiental afirma la necesidad de polticas ecolgicas urbanas y rurales para limpiar y
reconstruir nuestras ciudades y reas rurales en equilibrio con la naturaleza, respetando la integridad
cultural de todas nuestras comunidades, y asegurando un acceso justo y universal a los recursos.
13. La Justicia ambiental hace un llamado para la ejecucin estricta del principio del consentimiento
informado y el inmediato abandono de las pruebas de procedimientos reproductivos y mdicos y
vacunas en la gente de color.
14. La Justicia ambiental se opone a las operaciones destructivas de las corporaciones multinacionales.
15. La Justicia ambiental se opone a la ocupacin militar, represin y explotacin de tierras, pueblos y
culturas, y otras formas de vida.
16. La Justicia ambiental hace un llamado para la educacin de las generaciones presentes y futuras,
recalcando los asuntos ambientales, basados en nuestra experiencia y en el aprecio a nuestras
diversas culturas.
17. La Justicia ambiental requiere que nosotros, como individuos, tomemos decisiones personales y
como consumidores, de consumir los mnimos recursos posibles de La Madre Tierra, y de producir
los menos residuos posibles, y tomar la decisin consciente de retar y reorganizar nuestras
prioridades de nuestro estilo de vida para asegurar la salud del mundo natural para las generaciones
del presente y del futuro. Sandler Ronald, Pezullo, C, Phaedra. Editors. Environmental Justice and
Environmentalist: The social justice challenge to the Environmental Movement, Principles of the
environmental justice. MIT Press. 2007. P. 322-324.

199

del medio ambiente, de los residuos txicos y el derecho de las personas de


participar en igualdad de condiciones, en todas las instancias de la toma de
decisiones sobre el medio ambiente.
El movimiento de justicia ambiental, que tuvo nacimiento en las reclamaciones de
los grupos minoritarios, por la injusticia que se estaba cometiendo en contra de
ellos al exponer sus vidas a grandes riesgos por la instalacin de botaderos de
residuos peligrosos, de factoras con gases altamente contaminantes, de
ubicacin de los vecindarios, en suelos contaminados o al lado de instalaciones
industriales contaminantes, se distingue poltica e ideolgicamente del movimiento
ambientalista tradicional, en primer lugar por el origen de las personas529, gente
de clase pobre, trabajadores, mujeres, y de minoras raciales, a diferencia de los
movimientos ecologistas que estaban constituidos por personas de clase media o
media alta, en segundo lugar por sus concepciones ideolgicas y polticas que
buscaban la igualdad, la equidad y la justicia social para las personas,
especialmente los ms desfavorecidos, los pobres y las minoras raciales as
como la preservacin del medio ambiente por cuanto, cualquier vulneracin al
medio ambiente est directamente ligada al futuro de las personas.
Para Martnez530 a diferencia del movimiento de justicia ambiental, el movimiento
ambientalista tradicional de Estados Unidos estaba centrado en dos enfoques, uno
ecoeficientista que propone el uso eficiente, racional y sostenible de los recursos
naturales y el otro que propugna por el culto a la naturaleza silvestre (Sierra Club),
en la preservacin de los ecosistemas en su forma natural, que no haya
intervencin humana en las selvas o en los bosques naturales. Los activistas de la
justicia ambiental sostienen que los humanos pobres, son vctimas de la
destruccin ambiental y de la contaminacin causadas por el sobreconsumo de los
ricos, y sealan adems que algunas culturas humanas han vivido de manera
ecolgicamente sensata.
La unin de la justicia social y el ecologismo supone ver a los humanos no como
seres aparte sino como parte integral del verdadero medio ambiente. De acuerdo
a DiChiro531 citando a (Cronon, 1996, Slater, 1996), el discurso ambientalista
dominante no ha puesto en el centro las realidades y las condiciones de la vida
diaria de las personas. Esos argumentos ambientalistas dominantes han
construdo unas dicotomas que oponen hostilmente la sociedad a la
529

Las organizaciones comunitarias que componen los movimientos de justicia ambiental estn en reas
urbanas de clases trabajadoras y de bajos ingresos y como en el caso de Robin Cannon les preocupan
temas urbanos como los vertidos o la incineracin de basuras, el envenenamiento por plomo o por amianto o
asbestos en malas viviendas, y el desempleo y la pobreza. Las grandes organizaciones ambientalistas no
consideraban tales temas hasta hace bien poco tiempo. DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia
ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999.
Editorial Icaria. Barcelona. 1999. P. 107.
530
Martnez Alier Johan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, En Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Editorial Icaria, Barcelona, 2000, p, 112.
531
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 107.

200

naturaleza, y lo urbano a lo silvestre y natural. Los conceptos euro-americanos


tradicionales consideran lo natural como algo sublime y perteneciente al
Edn, la naturaleza es un lugar de pureza original, no contaminada por la
intervencin humana y por la avaricia.
Igualmente DiChiro 532 afirma que los activistas del movimiento de Justicia
Ambiental critican las filosofas coloniales y de la modernidad con sus ideas de
progreso ilimitado, del desarrollo continuo, el privilegio otorgado a las naciones
cientficas occidentales de verdad objetiva y de control de la naturaleza, y la
separacin jerrquica entre la cultura humana y la naturaleza. Ese anlisis contra
la modernidad es tambin implcitamente una crtica del movimiento ambientalista
dominante que, segn los activistas de la justicia ambiental, comparten esa
filosofa colonialista de separar la naturaleza de la cultura humana.
Esas resignificaciones de lo ambiental formuladas por el movimiento de justicia
ambiental tienen en comn el rechazo al discurso moderno que separa la
naturaleza de la cultura, que separa el mundo natural no humano, de las
comunidades humanas no naturales. El ambiente debe ser visto eco
sistmicamente533 y no como una coleccin de cuestiones aisladas. El ambiente
comprende lo biofsico, el ambiente edificado, el ambiente social. Para los
activistas del movimiento de justicia ambiental es incomprensible y hasta inmoral
separarlos534.
Los presupuestos tericos y filosficos sobre lo ambiental del movimiento de
Justicia Ambiental tienen fundamento en la ecologa profunda de Naes535 y han
sido reformulados por otros movimientos o propuestas tericas como los autores
que proponen una filosofa ambiental536 o eco filosofa y pensamiento ambiental
537
, desde donde se hacen crticas al antropocentrismo moderno basado en la
inadecuada adaptacin de los seres humanos en el planeta, especialmente en los
ltimos doscientos aos que ha implicado la utilizacin de combustibles fsiles,
desaparicin de cientos de especies, introduccin de organismos genticamente
modificados, calentamiento global, es decir, todos aquellos efectos que atentan
532

DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 112.
533
ngel Maya Augusto. El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 94.
534
DiChiro Giovanna, La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La Naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. 1999. P. 116.
535
Naess Arne. Deep ecology lifestyle, en Everdon (Ed). The paradox of environmentalism. Ontario. York
University. 2004.
536
ngel Maya Augusto, El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
537
Noguera Patricia. (2004). El reencantamiento del mundo. Mxico. D.F. Manizales. PNUMA Universidad
Nacional Sede Manizales. Leff Enrique. (2001). Justicia Ambiental. Construccin y defensa de los nuevos
derechos ambientales culturales y colectivos en Amrica Latina, Serie foros y debates ambientales 1. Mxico
D.F.: Programa de las naciones unidas para el medio ambiente oficina regional para amrica latina y el
Caribe. Universidad nacional autnoma de Mxico. Centro de investigaciones interdisciplinarias en ciencias
y humanidades.

201

contra la vida en el planeta. De acuerdo a Leff La crisis ambiental marca los


lmites de la racionalidad fundante de la modernidad, de la racionalidad
econmica, jurdica y cientfica que establecen el lugar de la verdad, los puntos de
observacin para indagar al mundo y los dispositivos de poder en el saber para
apropiarse de la naturaleza.538
Para ngel539el orden humano (la cultura) tambin es un orden natural, que ha
surgido de la evolucin, tiene races biolgicas y pertenece a la naturaleza. La
cultura es la forma como los seres humanos se han adaptado540 en este planeta, a
travs de una plataforma tecnolgica y de la construccin de un mundo simblico.
En este contexto lo ambiental no es tomado en la mera reduccin de lo ecolgico,
es en la relacin de lo ecosistmico y lo cultural en donde se puede comprender lo
ambiental. Los seres humanos, lo social, lo ambiental estn imbricados en un
mismo tejido en donde cada uno es un hilo de la trama, de la red de la vida. La
reduccin de lo ambiental a lo meramente natural no humano, idealizando lo
salvaje o lo silvestre, desconoce la inmensa e intensa red de relaciones que se
tejen entre los seres humanos y la cultura con los otros seres y con la naturaleza
misma.
Igualmente desde el pensamiento ambiental se hace una crtica profunda a los
fundamentos filosficos, ticos y cientficos de la modernidad, de aquella
modernidad con arreglo a fines, interesada en el desarrollo cientfico-tecnolgico y
dentro del margen de una economa capitalista interesada en el afn rentista de
los bienes de la tierra541. La modernidad instalada en un modelo econmico
capitalista ha fomentado y fortalecido la escisin entre el mundo de lo natural y el
mundo de lo cultural o de lo humano, entre el sujeto (lo humano) y el objeto (lo
natural no humano), ha convertido la naturaleza en recursos apropiables542,
enajenables.
538

Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y defensa de los nuevos derechos ambientales culturales y
colectivos en Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.10.
539
ngel Maya Augusto. El reto de la vida. ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo. Bogot. 1996.
540
Como lo expresa ngel, la cultura, por lo tanto, es tambin una estrategia adaptativa. Es una plataforma
que tiene mltiples instrumentos de adaptacin y transformacin del medio. Ello significa que la especie
humana no se adapta o transforma al medio exclusivamente a travs de la tcnica, sino tambin a travs de
instrumentos sociales y simblicos. ngel Maya Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una
introduccin al estudio del medio ambiente. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 64.
541
Para Noguera, la relacin del hombre con el entorno, desde la racionalidad cientfica, prima el uso que se
traduce en explotacin. El lenguaje de la ciencia moderna considera a la naturaleza como recurso. El ser
humano administra los recursos de la tierra para su provecho. Noguera Patricia. El reencantamiento del
mundo. Mxico. D.F. Manizales: PNUMA Universidad Nacional Sede Manizales. 2004. P. 53.
542
Siguiendo a Leff, Esa inercia globalizadora, que se convierte en modelo de vida, pensamiento nico y
medida de todas las cosas, niega y desconoce a la naturaleza; no como un orden ontolgico y una
organizacin material de la que emerge la vida, sino en su constitucin como una ecologa productiva y
como condicin de sustentabilidad de todo orden econmico y social. La naturaleza es cosificada para ser
dominada; se transforma en recurso natural, como materia prima de un proceso productivo; pero se rompe la
trama ecolgica de la naturaleza, de la que dependen los equilibrios geofsicos, la evolucin de la vida y la

202

Las propuestas de la tica ambiental comparten algunos de los principios de la


justicia ambiental, al proponerse en el discurso tico, un cambio de valores y de
actitudes de los seres humanos frente a los otros seres humanos y frente a la
naturaleza; se propone la puesta en prctica de los valores de justicia e igualdad
entre las personas, los pueblos y las naciones, no de manera formal sino con
aplicacin material. La tica ambiental considera que los valores promovidos por el
liberalismo poltico y filosfico han sido revaluados por el liberalismo econmico,
es difcil hablar de igualdad y justicia entre norte y sur, entre pases pobres y
pases ricos, entre el sobreconsumo de los pases del norte desarrollado y la
miseria, el hambre y el infraconsumo de los pases pobres del sur. La voracidad y
consumismo del norte opulento ha generado un alto grado de injusticia y
desigualdad con relacin a los dems pases del mundo con relacin a los
impactos globales de su estilo de vida, especialmente con la produccin de
residuos como gases efecto invernadero, residuos slidos peligrosos,
contaminacin de aguas y de la atmsfera a nivel global.
La tica ambiental propone un cambio de los valores predominantes en la
sociedad occidental de hoy en donde prima el individualismo, la competencia, la
dominacin, por valores que fomenten la solidaridad, la heteronoma, la
interdependencia, la asociacin, la cooperacin543, que las personas asuman y
evalen su responsabilidad frente a sus costumbres de consumo. Para Noguera
se trata de construir una tica desde la tierra, reconociendo que los seres
humanos somos parte integrantes de la trama de la vida, que somos uno de sus
hilos tejido en la complejidad de la urdimbre natural. No somos seres externos a la
naturaleza, ni superiores a ella, por lo que hay que desarrollar una relacin tica
entre los seres humanos y el ambiente. 544
En este mismo sentido, Odum plantea la necesidad de construir una tica desde la
ecologa: para mantener y mejorar la calidad ambiental se requiere un
apuntalamiento tico. No slo debe ser contrario a la ley abusar de los sistemas
naturales de aporte vital; tambin debe comprenderse que ello es contrario a la
tica545. Uno de los clsicos de la tica ambiental, Aldo Leopold afirma que la
relacin de los seres humanos con la tierra es estrictamente econmica, que
conlleva privilegios pero no obligaciones. Es necesario desarrollar una tica entre
los seres humanos y el ambiente. 546
productividad ecolgica del planeta. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de Los
Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates
Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional
para Amrica Latina y El Caribe, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P.8.
543
Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona:
Anagrama. 1998. P. 311.
544
Noguera Patricia. El reencantamiento del mundo. Mxico. D.F. Manizales: PNUMA Universidad
Nacional Sede Manizales. 2004. P. 55.
545
Odum Eugene. Ecologa. (1995). Peligra la vida. Mxico. Interamericana. Mac Graw-Hill.
546
Leopol Aldo. The land ethic. A Sand County Almanac. Oxford University Press. New York. 1949.

203

Capra547 concluye que las comunidades humanas deben aprender de las


comunidades ecolgicas, es decir, que los seres humanos nos tenemos que ecoalfabetizar, lo que conlleva a comprender los principios de las comunidades ecosistmicas y hacerlos principios, para nuestra propia convivencia en comunidades
humanas en un entorno sostenible.
La tica ambiental, la filosofa ambiental, la eco-filosofa y el pensamiento
ambiental, comparten los postulados filosficos del movimiento de justicia
ambiental, quien involucra las reivindicaciones polticas y sociales de personas y
comunidades especficas, poniendo en prctica los postulados filosficos.
En una entrevista a Robert Bullard, uno de los pioneros del movimiento de justicia
ambiental norteamericano, expone el pensamiento poltico y filosfico de este
movimiento:
El movimiento por La Justicia Ambiental ha redefinido las temticas del
ambientalismo. Bsicamente dice que el medio ambiente es todo: donde
trabajamos, jugamos, vamos a la escuela, as como el mundo natural. Tambin
establece que no podemos separar el medio ambiente del medio cultural. Hemos
de asegurar que la justicia se integra a travs de todo lo que hacemos. El
movimiento por La Justicia Ambiental se enfrenta a las inequidades derivadas de
los asentamientos humanos, de la ubicacin de instalaciones industriales y del
desarrollo industrial. Durante los pasados veinte aos, nuestra tarea ha consistido
en educar y asesorar a colectivos ciudadanos para que se organizasen y
movilizasen, instndoles a hacerse responsables de sus vidas, sus comunidades y
su entorno natural. Pretendemos ayudar a corregir los desequilibrios de poder, la
falta de derechos polticos ciudadanos y promover un uso de los recursos que
puedan crear modelos sociales saludables, habitables y sostenibles . 548
Justicia ambiental y justicia social son dos elementos interconectados que forman
parte de la misma ecuacin, para el movimiento de justicia ambiental lo que los
seres humanos le estn haciendo a la naturaleza y a los otros seres humanos
pobres es idntico, es decir, los estamos explotando, se est reduciendo tanto a
la naturaleza como a los otros seres humanos a la miseria y poco a poco a la
inanicin, a la muerte.
5.4.

La Justicia ambiental como propuesta de justicia participativa y


procedimental.

La distribucin desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones


ms destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la
547

Capra Fritjof. (1998). La trama de la vida una nueva perspectiva de los sistemas vivos. Barcelona:
Anagrama. 1998. P. 311.
548
Schweizer Errol. (2007). Justicia Ambiental: una entrevista con Robert Bullard. Ecologa poltica No. 31
diciembre de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.P. 79.

204

justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurdico de las personas y


comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la
intervencin del medio ambiente, bien sea en los procedimientos administrativos o
judiciales que tengan que ver con la concesin de permisos o licencias, que
pretendan intervenir el medio ambiente. La centralizacin y burocratizacin de la
toma de decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para
tener acceso y comprender informaciones de fuerte contenido tcnico, la falta de
instrumentos o de habilidades para la defensa de los derechos e intereses
ambientales, se presenta como formas de exclusin ambiental. En los
movimientos y grupos de justicia ambiental se promueve el conocimiento y
utilizacin de las herramientas jurdicas existentes en el pas para la defensa y
proteccin del medio ambiente, as como la propuesta de reformas o nuevas
normas que impongan restricciones a las empresas o personas que vayan a
intervenir el entorno natural, que eleven el nivel de proteccin de reas especiales
o de importancia ecolgica, en fin, de cambiar el marco normativo de la relacin
entre los seres humanos y el medio natural.
Los intereses de las comunidades que disponen de menos poder para influenciar
los procesos decisorios acaban teniendo un peso menor en el juego y balance de
intereses, lo que hace tales decisiones excluyentes, ya que justamente las
comunidades que tuvieron menos condiciones de participar en la conformacin de
la decisin final, en la mayora de las veces, son las que soportan la gran parte de
los costos ambientales que resulten. En este sentido, la garanta de ciertos
derechos procedimentales y de acceso a la justicia, es una condicin necesaria
para la realizacin de la Justicia Ambiental, ya que pueden proporcionar una mejor
distribucin de poder en materia ambiental.
La distribucin equitativa de poder, en materia ambiental y la consolidacin de
condiciones estructurales democrticas en los procesos decisorios ambientales
son requisitos esenciales de la justicia ambiental, en la medida en que se adopta
la concepcin de justicia intergeneracional, uno de los objetivos inherentes al
sistema jurdico-ambiental. Es evidente la importancia que tiene el componente
jurdico para el movimiento de justicia ambiental, es un factor indispensable que se
utiliza como herramienta para luchar por las reivindicaciones sociales y
ambientales. La utilizacin de las instancias gubernamentales como escenarios de
participacin en las decisiones de poltica ambiental, tiene su reconocimiento en el
orden constitucional y legal y se promueve desde el Estado. Aunada a la
consagracin formal de la participacin, se deben superar los diferentes
obstculos polticos y econmicos, para la realizacin material de la participacin
de las organizaciones sociales en las decisiones y formulacin de poltica
ambiental gubernamental, para que sta se convierta en el eco de la opinin
pblica.
Para disminuir los efectos negativos de los proyectos que pretenden intervenir en
el medio ambiente, para la justicia ambiental, es substancial disponer de las
herramientas procedimentales necesarias para el acceso a la informacin
ambiental, acceso a los procedimientos administrativos y el acceso a los tribunales
205

en el caso en que las instancias administrativas gubernamentales se hayan


agotado o no sean el escenario para las reclamaciones. Acudir a los tribunales
locales, regionales, nacionales e internacionales se ha convertido en diferentes
ocasiones, como el ltimo recurso de las organizaciones sociales para poner en
manos de los jueces la resolucin de conflictos ambientales de gran trascendencia
como la construccin de megaproyectos de infraestructura. Los jueces han sido un
factor de confianza para los movimientos sociales de la justicia ambiental, por
cuanto el escenario jurisdiccional no tiene tanta contaminacin poltica y puede
tener menos presiones econmicas de las grandes empresas interesadas en los
proyectos.
5.5. El derecho de acceso a la justicia ambiental y la justicia ambiental:
Nuevo paradigma para el cumplimiento del derecho ambiental.
El acceso a la justicia ambiental, tal y como est considerado en las declaraciones
de la Organizacin de las Naciones Unidas549 , de la Comisin Econmica para
Europa de las Naciones Unidas550 y en otros instrumentos internacionales es un
conjunto de derechos y procedimientos administrativos y judiciales, establecidos
para que las personas y las organizaciones de la sociedad civil puedan defender
los derechos ambientales y el medio ambiente, de las agresiones o amenazas
provenientes tanto de las agencias pblicas, como de los particulares. Con las
declaraciones y convenios intergubernamentales se legitiman y legalizan las
reivindicaciones y luchas de los movimientos sociales: Sindicalistas, campesinos,
ambientalistas, ecologistas, acadmicos; sobre la participacin y existencia de
ms y mejores procedimientos de acceso a la justicia ambiental.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un medio jurdico sustancial y
procedimental que tienen las personas y las comunidades para reclamar y
alcanzar algunas de las reivindicaciones que el movimiento de justicia ambiental y
social est pidiendo desde hace dcadas. Por su configuracin como derecho
autnomo, el derecho de acceso a la justicia ambiental como instituto legal est
dotado de contenido sustancial y procedimental que lo hace independiente en su
estatuto jurdico, pero interdependiente con otros institutos jurdicos
que
reconocen derechos humanos.
Las diferencias entre la justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental se
pueden tipificar en dos bloques: Uno sustantivo y otro procedimental.
Desde lo sustantivo, la justicia ambiental no se podra calificar como un derecho
sino como un conjunto de reivindicaciones polticas y sociales, de ideologas e
idearios que promueven la convivencia armnica de los seres humanos con su
medio ambiente, que critica las actuales relaciones econmicas de produccin y
549

Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Declaracin de Ro de Janeiro de
1992, Principio 10.
550
Convenio sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el
Acceso a la Justicia en asuntos ambientales. Convenio de Aarhus, 1998.

206

consumo que privilegian la competencia y el individualismo por encima de la


cooperacin y de lo colectivo.
La justicia ambiental promueve un cambio de valores y actitudes de los seres
humanos frente a sus congneres y frente a la naturaleza. A la justicia ambiental
le interesa que el entorno ecolgico y el social sean protegidos y mejorados, que
las desigualdades entre los seres humanos no se reflejen en el medio ambiente.
Critica la tica moderna que ha sido desfavorable con la naturaleza y propone una
tica ambiental cogeneracional e intergeneracional, que reconozca a los otros
seres de la naturaleza y a la naturaleza misma como sujetos no como objetos.
Desde lo procedimental la justicia ambiental propicia la movilizacin social para
alcanzar sus objetivos y reivindicaciones sociales y ambientales a travs de una
pluralidad de herramientas que van desde la intervencin por los medios legales
ante las instancias gubernamentales y judiciales nacionales o internacionales
hasta acciones de desobediencia civil, protestas, manifestaciones populares,
conformacin de redes de apoyo o redes de informacin.
En lo sustantivo, el acceso a la justicia ambiental tiene un componente
exclusivamente jurdico en tanto reconoce derechos y establece un conjunto de
procedimientos para hacer efectivos estos derechos y otros derechos ambientales
ante las instancias gubernamentales y judiciales. Reconoce derechos tan
importantes como el derecho a la participacin, el derecho al acceso a la
jurisdiccin, el derecho a la informacin ambiental, el derecho a la legitimacin
para accionar.
Para Braez El tema del acceso a la justicia ambiental, entendido como la
posibilidad de que se obtenga de las autoridades judiciales la solucin expedita y
completa de los conflictos jurdicos que tienen una naturaleza ambiental, esto es,
no slo como una cuestin de legitimacin para accionar, que es slo uno de los
componentes de lo que se podra llamar La justicia ambiental551.
En lo procedimental el acceso a la justicia ambiental proporciona un conjunto de
medios para actuar ante las instancias administrativas y jurisdiccionales en los
niveles locales, nacionales e internacionales, en busca de la proteccin de los
derechos ambientales amenazados o vulnerados y a la solucin de los conflictos
jurdicos ambientales.
Justicia ambiental y el acceso a la justicia ambiental comparten semejanzas que
las catalogamos en la tipologa de sustantivas y de procedimentales.
Substancialmente la justicia ambiental, como movimiento social y poltico
promueve cambios a favor de la igualdad y la equidad, entre los seres humanos,
entre los Estados y el respeto por la naturaleza. La justicia ambiental promueve la
551

Braez Ral. El acceso a la justicia ambiental en Amrica Latina. Mxico, D.F.: Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente, Oficina regional para Amrica Latina y el Caribe. 2000. P. 22.

207

realizacin de los derechos reconocidos en el acceso a la justicia ambiental y


utiliza los procedimientos y las instancias establecidos para hacer valer estos
derechos.
Los procedimientos del movimiento de justicia ambiental son de tipo jurdico,
social y poltico. Los jurdicos son los reconocidos en las constituciones, las leyes
y los tratados internacionales, muchos de estos reconocidos por los Estados y los
Organismos internacionales, por la presin y el lobby de los movimientos de
justicia ambiental. Los procedimientos polticos estn definidos en el conjunto de
actividades que las organizaciones de la justicia ambiental promueven en los
mbitos locales, regionales, nacionales e internacionales, con el fin de lograr
cambios en las polticas ambientales, en el reconocimiento de los actores sociales
y en el cambio de normatividad. En el mbito social, los movimientos de justicia
ambiental promueven acciones de desobediencia civil, marchas, conformacin de
redes de informacin y conocimiento, cambio de valores frente al medio ambiente.
En el acceso a la justicia ambiental los procedimientos reconocidos son los
establecidos en La Constitucin, Las Leyes y los Tratados Internacionales. Estos
procedimientos son los que legitiman el accionar de las personas y de las
organizaciones de la sociedad civil, para actuar ante los gobiernos, las
organizaciones internacionales y los tribunales nacionales e internacionales.
Los principios que inspiran la justicia ambiental complementan y refuerzan los
objetivos del derecho ambiental. Con el derecho de acceso a la justicia ambiental
se entrega a las personas y a las organizaciones sociales instrumentos y
procedimientos que ayudan a solucionar los conflictos medioambientales
generados no slo por la utilizacin del medio ambiente, sino por el
inclumplimiento de las normas ambientales de los Estados, las personas y las
empresas. La relacin simbiotica entre derecho ambiental, justicia ambiental y
derecho de acceso a la justicia ambiental es la expresin de las relaciones
complejas y entramados que se deben tejer en el mundo de la vida.
6. De la Justicia Ambiental a la Justicia Ambiental Global.
Despus de ms de dos dcadas de la conformacin del movimiento de justicia
ambiental, los logros han sido muchos y muy diversos en los mbitos de lo
poltico, lo jurdico, lo social y lo ambiental. Nuevos movimientos de la ms diversa
ndole se suman a los pedidos de la justicia ambiental. Diversos grupos
ambientalistas tradicionales de Estados Unidos y otras organizaciones no
gubernamentales globales cuyos objetivos no eran la justicia ambiental, han
evolucionado y hoy tienen en sus programas o en sus objetivos la justicia
ambiental.
Para Martnez, una tercera corriente del ambientalismo est creciendo en todo el
mundo. La Justicia Ambiental en los Estados Unidos, el ecologismo de los
pobres en el Tercer Mundo, combinan una preocupacin sobre el medio
ambiente con una inquietud ms visible por la justicia social. Esos conflictos
208

desde el movimiento Chipko a las batallas antitxicos estn alcanzando una


mayor extensin y alterando la verdadera naturaleza del ambientalismo.... Son
ellos la base para un cambio social radical? Son ellos (simplemente) ejemplos
del paisaje poltico fragmentado del postmodernismo? 552
El movimiento de Justicia Ambiental, tambin llamado en los pases del sur,
ecologismo de los pobres (Martnez, 1997, 1999, 2001), ecologa de la
subsistencia (Gar, 2000), ecologa radical e incluso ecologa de liberacin
(Peet y Watts, 1996), est creciendo en todo el mundo. La justicia ambiental y el
ecologismo de los pobres son los principales factores en la bsqueda de la
sustentabilidad. Este ambientalismo no ignora el mundo fsico y propugna por una
justicia ambiental que permita la restauracin de los derechos de las generaciones
presentes y futuras y de la naturaleza. Este es el camino que el ambientalismo ha
elegido para la construccin de la paz. Segn Vlez, el ambientalismo asume
que la justicia ambiental es el camino que conduce a la distribucin ecolgica y
econmica que permite la sustentabilidad y la permanencia de la vida. 553
La justicia ambiental es, hoy da, no slo un movimiento social, se constituye
tambin en un derecho y en una condicin sine qua non de la existencia de las
generaciones futuras. La justicia ambiental, es entonces, y en este sentido, un
nuevo paradigma para la accin.
Desde el momento que se toma conciencia de la significacin misma de las
relaciones de explotacin sin lmites de la naturaleza que ponen en peligro la
perdurabilidad de la convivencia humana y de las otras especies, la justicia
ambiental se transforma en un factor prioritario. Este factor prioritario lejos de
significar la postergacin de otros derechos, los hace realizables porque significa
cambiar radicalmente el tipo de desarrollo, para dar prioridad a la vida y a la
calidad de vida para todos, la sostenibilidad del planeta y de la raza humana554.
Significa cambiar radicalmente las relaciones de explotacin, del hombre por el
hombre y del hombre sobre la naturaleza, relaciones de injusticia social y
ambiental que dan como resultado la situacin de pobreza en la cual viven
millones de seres humanos y la situacin de riqueza y de sobreconsumo
energtico y calrico de una pequea parte de la humanidad555. Este nuevo
552

Martnez Alier Joan, Justicia Ambiental, Sustentabilidad y Valoracin, en Ecologa Poltica No 21,
diciembre de 2000. Barcelona. Editorial Icaria. 2000. P. 128.
553
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat. Agua viva.
2005. P. 15
554
De acuerdo con Capra, la caracterstica ms sobresaliente del hogar tierra consiste en su capacidad innata
para sostener la vida. Como miembros de la comunidad planetaria de seres vivos, nos corresponde
comportarnos de tal modo que no perturbemos esa lgica. Lo que es sostenido en una comunidad sostenible
no es su crecimiento econmico ni su desarrollo, sino toda la trama de la vida, de la que depende nuestra
supervivencia a largo plazo. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales,
medioambientales, econmicas y biolgicas de una nueva concepcin del mundo. Barcelona. Anagrama.
2003. P. 273.
555
Como precisa Riechman , es significativo el hecho de que Estados Unidos con slo un 5 % de la
poblacin mundial, acapare el 25 % de la energa comercial del mundo y emita el 22 % del CO2, mientras que
La India, con el 15 % de la poblacin mundial, use slo el 3 % de la energa y emita el 3 % de Co2. La Unin

209

paradigma no tiene otro medio de llegar a ser una realidad ms que por la
persuasin, por la toma de conciencia y la accin transformadora de las formas de
vida, por el cambio de valores, por el cambio de los smbolos de la cultura556.
La justicia ambiental propone una reflexin sobre la democracia y sobre la justicia
ambiental como ampliacin complementaria de los derechos humanos y de la
ciudadana, permitiendo la apertura de un espacio de solidaridades horizontales y
de enunciaciones plurales. Su evolucin y crecimiento se constata tanto en el
nmero de grupos, como en la eficacia de sus acciones polticas, jurdicas y
sociales. Las preguntas que quedan son (i) han sido insuficientes los llamados y
las acciones de estos grupos para frenar los impactos ambientales negativos tan
fuertes de las sociedades de hoy?, o tal vez, la pregunta es (ii) sin la existencia
de estos grupos y de sus acciones, las cosas estaran peor?, los impactos
ambientales seran mucho ms fuertes, sin polticas ambientales que regulen las
actividades productivas, imponiendo unos lmites al afn de lucro de estas
sociedades mercantilistas?

Europea, con el 6 % de la poblacin, emita el 16 % de CO2. En conjunto el norte rico (con apenas la quinta
parte de la poblacin mundial) emite el 80 % de los gases efecto invernadero, mientras que el sur con cuatro
quintas partes de la poblacin, - slo emite el 20 % restantes. Riechmann, Jorge. Un mundo vulnerable.
Libros de la catarata. Madrid. 2000. P.47.
556
ngel Maya Augusto, El reto de la vida, Ecosistema y cultura, Una introduccin al estudio del medio
ambiente. Ecofondo, Bogot. 1996. P. 90.

210

CAPITULO III: NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCESO


A LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO ELEMENTO CENTRAL EN LA
CONSTRUCCION DE UNA CIUDADANIA AMBIENTAL GLOBAL.
Para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental
partimos de la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente su
ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano
informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa de sus
derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no consagrados
pero legtimos.
De esta manera, alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia
ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin individual y
colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los asuntos pblicos,
de aprender, informarse y documentarse sobre las problemticas ambientales,
sus causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar responsablemente
sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.
El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y
hacer valer el derecho humano al ambiente557 que engloba los otros derechos,
que es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la
solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la
responsabilidad inter e intrageneracional.
El concepto de ciudadana ambiental est vinculado no slo con los valores de
responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y honestidad; con actitudes de
identificacin y pertenencia a lo local, pensando a escala global, sino tambin con
la participacin ciudadana como requisito de su ejercicio pblico. La participacin
en la proteccin y la conservacin del ambiente, es un requisito sine qua non del
ciudadano ambiental en la medida del compromiso que su propia actividad le
genera, pero sin olvidar que es un derecho de todos y su ejercicio se puede
fortalecer con los instrumentos que otorga el derecho de acceso a la justicia
ambiental.
La participacin ciudadana activa en la defensa del derecho a un ambiente sano,
de los derechos ambientales y del medio ambiente, es una responsabilidad que se
asume desde la ciudadana ambiental ejercida de una manera individual y
colectiva558, as la participacin ciudadana puede ser entendida, desde un criterio
amplio, como la intervencin activa de los ciudadanos en los asuntos pblicos.

557

Discursivamente es el lenguaje de los derechos el que es apelado por el ecologismo global. El aprendizaje
reflexivo entre actores tan heterogneos implica una tendencia a converger en un lenguaje que pueda ser
adoptado por todos ellos pero no menos ser atendido al menos dialgicamente por actores frente a los
que se acta, por lo que es el lenguaje de los derechos el que ha sido adoptado poco a poco por los ms
diversos sectores y actores del ecologismo.
558
La idea de ciudadana siempre va ms all del individualismo. El ciudadano no es un individuo. El
ciudadano es alguien que es con otros, y esos otros son sus iguales en el seno de la ciudad, y la ciudad hay que

211

1. Entre la ciudadana ambiental y la ciudadana global.


Desde hace dos dcadas ha sido muy fuerte la discusin en la teora poltica,
sobre las formas que asumira el concepto de ciudadana559 frente a los nuevos
problemas y nuevos retos que asumen las sociedades post industriales de finales
del siglo XX y principios del siglo XXI560. Para unas teoras son defendibles los
conceptos de la ciudadana construidos a imagen y semejanza de la polis griega y
retomados por el liberalismo poltico, o por el contrario, para otros tericos es
necesaria la reconstruccin del concepto de ciudadana apelando a nuevas teoras
polticas como la teora ecologista o el ambientalismo, o ms bien se hace
necesario reverdecer el concepto liberal de ciudadana para poner este concepto a
la altura de los tiempos y los retos que tienen las sociedades humanas hoy, como
es la crisis ambiental global.
La teora poltica ha otorgado ciertas denominaciones correspondientes a los
aspectos centrales que se pretenden destacar en la modelacin del nuevo
concepto de ciudadana que va ms all del simple concepto de ciudadana
acuado por la teora poltica moderna, basada en los conceptos de la democracia
liberal. La reformulacin que hace la teora poltica de la ciudadana tiene varias
vertientes que complejizan este concepto, ubicndolo en los diversos contextos
que ofrecen las sociedades complejas de finales y comienzos de siglo 561,

hacerla conjuntamente. Cortina Adela. Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana.
Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
559
Para Kymlicka y Norman, el inters de los tericos polticos, por el concepto de ciudadana ha
experimentado una verdadera explosin. En 1978 era posible afirmar confiadamente que el concepto de
ciudadana ha pasado de moda entre los pensadores polticos" (Gunsteren, 1978, pg. 9). Quince aos ms
tarde, ciudadana se ha convertido en una palabra que resuena a todo lo largo del espectro poltico (Heater,
1990. P. 293; Vogel y Morgan. 1991. P. X). Hay una serie de razones que explican este renovado inters,
propio de los noventa. A nivel de la teora, se trata de una evolucin natural del discurso poltico, ya que el
concepto de ciudadana parece integrar las exigencias de justicia y de pertenencia comunitaria, que son
respectivamente los conceptos centrales de la filosofa poltica de los aos setenta y ochenta. El concepto de
ciudadana est ntimamente ligado, por un lado, a la idea de derechos individuales y, por el otro, a la nocin
de vnculo con una comunidad particular. Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una
revisin de la produccin reciente en teora de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work
on Citizenship Theory, en Ethics. N 104. Chicago. The University of Chicago Press. Enero de 1994. P. 257289. Publicado con permiso de los autores. La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos
del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P. 81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42 .
560
Como lo plantea Dobson, por distintas razones, ha habido un resurgimiento notable de la ciudadana en los
ltimos aos. En la actualidad, es comn aprovecharla para articular proyectos polticos de cualquier mbito
poltico, y se ha producido una ingente cantidad de esfuerzo intelectual en situar tales proyectos en el
complejo campo conceptual en que se ha convertido el tema de la ciudadana. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24(2001). P. 168.
561
Para Morales, la complejidad al interior de los distintos sistemas de la sociedad (poltica, economa,
derecho, religin) aparece como una consecuencia de dos factores: De una parte, el funcionamiento no sujeto
a la causalidad de las estructuras que regulan el funcionamiento de cada uno de los sistemas y, de otra, la
necesidad de transformar un entorno cada vez ms complejo al interior de cada uno de los sistemas, en una
tensin constante entre crecimiento de la complejidad-reduccin de la complejidad que se da al interior de los

212

generando una riqueza conceptual muy til para comprender los diversos
escenarios en que se posibilita el accionar de los ciudadanos, bien como
individuos o como grupos de individuos organizados a partir de las organizaciones
sociales, de organizaciones no gubernamentales y de otros grupos interesados en
ejercer algn tipo de influencia en sus comunidades locales o en el mbito de lo
global.
En la actualidad es comn en la teora poltica encontrar diversos desarrollos 562
conceptuales de ciudadana, cuyas adjetivaciones toman los nombres de
ciudadana cosmopolita563, ciudadana global564, ciudadana pos cosmopolita, eciudadana565, ciberciudadana566, ciudadana multicultural567, ciudadana
sistemas sociales. Morales De Setien Ravina Carlos. La racionalidad jurdica en crisis: Pierre Bourdieau y
Gunther Teubner. En La fuerza del derecho. Bogot. Siglo del Hombre Editores. 2000. P. 26.
562
Para Bell, el resurgimiento de la ciudadana como una idea de moda en la ltima dcada del siglo XX ha
sido bien documentado (Heater, 1999: 1; Kymlicka, 2002: 284). Uno de los efectos secundarios de este
renovado inters ha sido el surgimiento de una larga lista de ciudadanas adjetivales. Por ejemplo, MacGregor
y Szerszynski identifican ' ciber ciudadana, ciudadana cientfica, la ciudadana corporativa, con ciudadana
de Sumer y la ciudadana global 'como' slo algunos de los emparejamientos que hizo una aparicin en la
literatura ' (2003: 1). En la literatura del medio ambiente, por lo menos ha sido vista como ciudadana
ambiental, ciudadana ecolgica, ciudadan de la sostenibilidad y ciudadana Verde. Bell Derek R.
Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics, Vol. 14, No. 2, 179 194. April 2005. P. 181.
563
Para Cortina, estamos en tiempos de globalizacin y es la gran ocasin que dieron los siglos para realizar
por fin el gran ideal de la ciudadana cosmopolita. Desde los orgenes de la filosofa occidental, se vino
pergeando la idea de la cosmopolis, la idea de una ciudad en la que todos se supieran y sintieran ciudadanos.
Y la verdad es que esto, durante mucho tiempo, fue imposible, por falta de medios. Pero justamente la
globalizacin hace posible que haya una ciudadana cosmopolita por primera vez en la historia. Y la
globalizacin se puede utilizar para abrir el abismo entre los pases pobres y los pases ricos, o la
globalizacin se puede utilizar para por fin crear esa ciudadana cosmopolita que es el viejo sueo de la
humanidad. En ese sentido yo creo que es en el que habra que ir generando ciudadanos autnticos,
ciudadanos comprometidos con su comunidad, que desarrollan lo que llamara Aristteles- una amistad
cvica, la de aquellos que no necesitan ser amigos personales, pero s amigos en la ciudad que estn
construyendo juntos. Creo que es hacia esa ciudadana hacia la que hay que ir caminando. Cortina Adela.
Ciudadanos del mundo. Hacia una nueva teora de la ciudadana. Madrid. Alianza Editorial. 1999. P. 32.
564
Para Echart et alt., una ciudadana que acte como sociedad civil. Una sociedad civil internacional o
sociedad mundial, ya que los temas de los que se ocupa son derechos humanos, medio ambiente,
feminismo, pueblos indgenas, emigracin, etc., con una perspectiva global, no slo local. La creacin de
identidades al margen del Estado y de su limitacin jurdica a la hora de definir la ciudadana (la cultura, la
tnica, el idioma, la religin) genera identidades al margen de las que concede el ser ciudadano de un pas.
() En este sentido las iniciativas de democracia participativa trascienden su marco local para instalarse en la
esfera global como una resistencia frente a la globalizacin impuesta y son trasmitidas como modelo aplicable
en cualquier lugar. Echart Enara, Lpez Sara, Orozco Kamala. Origen, protestas y propuestas del movimiento
antiglobalizacin. Madrid. Los Libros de la Catarata. 2005. P. 2009.
565
Para Kaufman, E-ciudadana y ciudadana digital: Refiere a una nueva ola de derechos sociales o derechos
digitales vinculados con la e-preparacin, ya no slo el derecho al acceso. 2. E-ciudadana y participacin en
la gestin de polticas pblicas. Este enfoque apunta a reconocer e impulsar formas participativas en las
polticas y gestiones cotidianas, donde la ciudadana intervine diferenciada en grupos o individuos desde sus
propios intereses concretos. Sus estadios de participacin van desde modelos simples de participacin no
vinculante hasta formas asociadas (modelo asociativo que remite al concepto de Gobernanza de las que una
de sus manifestaciones son las Ciudades Digitales). Kaufman Ester. E-Ciudadana. Prcticas de Buen
Gobierno y TIC. IDRC-CRDI. 2005.
566
Como afirma Prez Luo, uno de los aspectos ms actuales del debate sobre la incidencia de Internet en el
ejercicio de las libertades es el referente a su impacto en el mbito de la ciudadana. En esta esfera se
contraponen abiertamente los enfoques de quienes recelan de la Red, al ver en ella un riesgo de

213

ecolgica, ciudadana ambiental, ciudadana sostenible o de la sostenibilidad,


ciudadana verde o ciudadana tica. Esta variedad de conceptos refleja el gran
inters de los tericos por reconstruir el concepto aejo de ciudadana y proponer
uno o varios conceptos que estn ms acordes con la realidad de las sociedades
del siglo XX y XXI, llamadas por algunos como sociedades de la informacin,
sociedades postindustriales, sociedades postmodernas, sociedades globalizadas;
la teora poltica pretende darle un sentido y una lectura a los hechos sociales, a la
problemtica resultante de la relacin entre la sociedad-naturaleza, sociedadtecnologa, sociedad-economa en trminos de una teora de la ciudadana.
Nos interesa indagar sobre la relacin que puedan tener estas nuevas propuestas
de ciudadana, especialmente la ciudadana ecolgica, la ciudadana ambiental, la
ciudadana de la sostenibilidad y la ciudadana verde, con el derecho de acceso a
la justicia ambiental y como estas propuestas terico-polticas pueden
desarrollarse en la prctica con la consolidacin de este derecho en los espacios
locales, nacionales, regionales y globales. Interesa indagar cul o cules tipos de
ciudadana se articularan en los espacios polticos, jurdicos y judiciales para
exigir el cumplimiento de los derechos ambientales en los diferentes contextos y
espacios que ofrecen los mecanismos jurdicos del acceso a la justicia ambiental.
Los argumentos terico polticos de la discusin sobre el nuevo rol que debe
cumplir el ciudadano frente a las crecientes amenazas de la vida sobre el planeta
tierra 568, estn basados inicialmente en la crtica al modelo de desarrollo neoliberal

despolitizacin y consiguiente debilitamiento del status de ciudadana activa en las sociedades democrticas;
y la postura opuesta que confa en el reforzamiento de la vida cvica a travs de su ejercicio por los nuevos
cauces que dimanan de Internet. La contribucin de Internet a forjar una ciberciudadana, como forma de
ciudadana internacional y cosmopolita, se ha visto confirmada por determinados fenmenos recientes. ()
La actitud solidaria puesta de manifiesto en la concienciacin y protesta de miles de cibernautas contra la
pena de lapidacin impuesta a mujeres nigerianas, acusadas de supuestos adulterios; la difusin de una
conciencia crtica planetaria sobre los riesgos de la globalizacin; la protesta respecto a la intervencin blica,
al margen de la ONU en Irak... representan experiencias elocuentes de la conformacin de ese universo
ciberciudadano. Prez Luo Antonio-Enrique Internet y Los Derechos Humanos. Derecho y conocimiento,
vol. 2. 2002. P. 114-116.
567
Para Kymlicka el final del siglo XX se ha descrito como la era de la migracin porque cantidades
ingentes de personas atraviesan las fronteras, haciendo que prcticamente todos los pases sean ms o menos
politnicos. Tambin se ha descrito como la era del nacionalismo, ya que en todo el mundo es cada vez
mayor el nmero de grupos que se movilizan y afirman su identidad. A consecuencia de todo ello, en muchos
pases las normas establecidas de la vida poltica se ven cuestionadas por una nueva poltica de la diferencia
cultural. De hecho, con el final de la guerra fra, las reivindicaciones de los grupos tnicos y nacionales han
pasado al primer plano de la vida poltica, tanto en el mbito interno como en el mbito internacional.
Kymlicka Will. Ciudadana Multicultural: Una teora liberal de los derechos de las minoras. Barcelona:
Paids. 1996. P. 265-267.
568
Como lo afirma Beck. Con la destruccin industrial de las bases ecolgicas y naturales de la vida se pone
en marcha una dinmica social y poltica de desarrollo histricamente sin precedentes y que hasta ahora no ha
sido comprendida, la cual nos obliga a repensar la relacin entre naturaleza y sociedad. (..) A finales del siglo
XX. la naturaleza no est ni dada ni asignada, sino que se ha convertido en un producto histrico, en el
equipamiento interior del mundo civilizatorio destruido o amenazado en las condiciones naturales de su
reproduccin. Pero esto significa que las destrucciones de la naturaleza, integradas en la circulacin universal

214

de la economa y a la insuficiente capacidad de los estados-nacin y de los


organismos internacionales, de los tratados multilaterales, de las declaraciones
polticas y dems expresiones polticas, para dar respuestas adecuadas, factibles
y confiables, frente a los problemas graves ambientales que aquejan a la
humanidad y al planeta mismo, como el cambio climtico569, la miseria de una
tercera parte de la humanidad570, la desaparicin de las especies, en fin, de la
mercantilizacin de la vida.
La creciente problemtica ambiental y la incapacidad para su solucin eficaz que
se han propuesto en las polticas pblicas, en las leyes y tratados internacionales;
los tericos de la poltica verde proponen una lnea de accin poltica encabezada
por los ciudadanos y las organizaciones de la sociedad civil, conscientes de sus
responsabilidades y deberes con ellos mismos, con sus congneres, con las
generaciones venideras y con la vida misma sobre el planeta. La propuesta se
construye en una nueva eticidad basada en principios diferentes a los que guan
las vidas de los ciudadanos en la era de la globalizacin y la mercantilizacin571.
Se propone que los valores de cuidado, respeto, interdependencia, solidaridad,
cooperacin y asociacin, sean asumidos por las sociedades modernas, frente a
los valores de competencia, dominacin y expansin, propios de la sociedad
industrial de hoy, valores que favorecen un aprovechamiento insaciable del

de la produccin industrial, dejan de ser meras destrucciones de la naturaleza y se convierten en un


componente integral de la dinmica social, econmica y poltica. Beck Ulrich. (2002). La sociedad del riesgo.
Barcelona. Paids. P. 89.
569
Segn el informe sobre el desarrollo mundial 2010 del Banco Mundial, el cambio climtico es uno de los
desafos ms complejos de comienzos de nuestro siglo. Ningn pas est inmune. Ningn pas puede, por s
solo, afrontar los desafos interconectados que plantea el cambio climtico, entre los que se incluyen
decisiones polticas controvertidas, un cambio tecnolgico impresionante y consecuencias mundiales de gran
alcance. A medida que se calienta el planeta, cambian las pautas de las precipitaciones y se multiplican los
episodios extremos, como sequas, inundaciones e incendios forestales. Millones de personas de las zonas
costeras densamente pobladas y de los pases insulares perdern sus hogares a medida que se eleve el nivel
del mar. La poblacin pobre de frica, Asia y otros lugares se enfrenta con la perspectiva de prdidas de
cosechas de consecuencias trgicas, descenso de la productividad agrcola, y aumento del hambre, la
malnutricin y las enfermedades. Banco Mundial. Informe sobre el desarrollo Mundial. 2010. Desarrollo y
cambio climtico. Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento/Banco Mundial. Wahington.2010. P.v.
570
Segn el Informe sobre Desarrollo Humano 2010 del PNUD, alrededor de 1.750 millones de personas en
los 104 pases que abarca el ndice (un tercio de su poblacin) viven en situacin de pobreza
multidimensional. Es decir, al menos un tercio de los indicadores reflejan graves privaciones en salud,
educacin o nivel de vida. Esta cifra supera a los 1.440 millones de personas que viven con menos de
US$1,25 al da en esos pases, pero es menor al nmero de personas que vive con menos de US$2 al da.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe de Desarrollo Humano 2010. Ediciones MundiPrensa. Madrid. 2010. P. 9.
571
Para Cruz y Chofre, la nueva cultura de la sustentabilidad debe caracterizarse como la democracia, con una
base de entendimiento comn (algunas prcticas sociales, algunos valores, algunos criterios de juicio
socialmente compartidos) que representen un mnimo indispensable para hacer converger los intereses
polticos y sociales en la direccin de la sustentabilidad ambiental, y dejar abierto un mximo espacio posible
a la diferencia entre ideas y sus interacciones. O sea, de tal manera que puedan convivir dialcticamente
diversas hiptesis de sociedades sustentables. Cruz, Paulo Marcio Da, Chofre Sirvent Jos Francisco. Ensaio
sobre a necessidade de uma teoria para a superao democrtica do Estado constitucional Moderno. Jus
Navigandi.
Consultado
el
8
de
marzo
de
2008.
Disponible
en
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8276.

215

patrimonio natural y desconocen las formas de organizacin de las comunidades


ecolgicas.572
La instrumentacin poltica y puesta en marcha de estos valores ha tomado
diferentes rumbos y diferentes interpretaciones; bien sea desde el activismo
ecologista adelantado por organizaciones de la sociedad civil, en los mbitos de lo
local, lo nacional o lo global, que se conforman en organizaciones no
gubernamentales para la defensa del medio ambiente. Otro rumbo ha sido la
construccin poltica de los conceptos de ciudadana ecolgica, ciudadana
ambiental, ciudana de la sostenibilidad, ciudadana verde y ciudadana tica, que
recogen elementos plurales que llegan desde el ecologismo, el feminismo, el
ambientalismo, la tica ambiental y la ecologa profunda, al tratar de definir
senderos de accin en pro de la vida sobre la tierra, unos dndole nfasis a la vida
humana, otros a la vida y al mantenimiento de la vida para las generaciones
futuras, pero todos ellos reunidos en torno a los valores comunes de solidaridad
generacional e intergeneracional, respeto con los otros y con lo otro, las otras
alteridades, cuidado de la naturaleza y desde luego cuidado de los humanos que
somos tambin naturaleza.
Las varias formas de entender las relaciones entre la ciudadana y el medio
ambiente han sido desarrolladas desde la teora poltica con los conceptos de
ciudadana ambiental, ciudadana ecolgica, ciudadana de la solidaridad y la
ciudadana verde, desarrollos tericos que dan cuenta de las diferentes formas
que pudiera asumir la ciudadana desde una perspectiva ambiental y ecolgica573,
as como las propuestas polticas para un cambio de eticidad y de resignificacin
de los valores y las prcticas con el medio ambiente que han estado presentes en

572

Como lo propone Capra: Basndonos en la comprensin de los ecosistemas como redes autopoiticas y
estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de organizacin identificables como bsicos
para la ecologa que nos sirvan de lneas maestras sobre las que edificar comunidades humanas sostenibles.
(..) Estos son pues algunos principios bsicos de la ecologa: Interdependencia, reciclaje, asociacin,
flexibilidad, diversidad y, como consecuencia de todos ellos, sostenibilidad. Capra, Fritjof. La Trama de la
vida. Anagrama. Barcelona.1999. P. 307-313.
573
El significado de la ciudadana ecolgica no es un trmino unvoco, ya que an es un concepto nuevo. Se
han presentado sugerencias sobre diferentes formas en que la ciudadana y el medio ambiente podran estar
relacionadas, por ejemplo "ciudadana ecolgica" (Christoff, 1996a; Dobson, 2005, 2003; Smith, 1998;
Curtin. 2002. 1999), "ciudadana verde" (Dean. 2001; Smith. 2005), "ciudadana ambiental" (Dobson y Bell,
2006; Luque. 2005), "ciudadana de la sostenibilidad"(Barry, 2006),"ciudadana ambientalmente
razonable"(Hailwood, 2005) o "mayordoma ecolgica" (Barry, 2002, 1999). Esta diversidad conceptual, lejos
de ser una cuestin teminolgica, refleja la complejidad de la cuestin de ciudadana y medio ambiente. De
hecho, existen situaciones especficas en las que una particular nocin de ciudadana ecolgica, o una de sus
caractersticas, entra directamente en conflicto con el otro. Por ejemplo, para algunos autores, algunas
actividades como el reciclaje o el consumo sostenible entran en la categora de los derechos de los ciudadanos
ecolgicos (Dobson, 2003; Barry, 1999), mientras que otros los consideran como opciones privadas,
relacionados con el derecho a vivir una vida verde (Bell, 2005). Melo-Escrihuela Carme. Promoting
Ecological Citizenship: Rights, Duties and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical
Geographies. Volume 7. Issue 2. 2008. P. 114.

216

las sociedades modernas orientadas sol en acciones sociales con arreglo a


fines 574 y a la satisfaccin del individualismo.
Para que estas propuestas no sean estriles, se requiere la reinterpretacin y
reconstruccin de los conceptos de lo pblico y lo privado; de los derechos, los
deberes y de las responsabilidades; de la ciudadana pasiva hacia una ciudadana
activa; de la territorializacin de la ciudadana en el espacio del estado-nacin a
una ciudadana post-cosmopolita; de una ciudadana sin responsabilidades con el
medio ambiente575 a una ciudadana responsable ecolgicamente576. Reconstruir y
resignificar estos conceptos es necesario para avanzar en la reflexin del
concepto de ciudadana que est acorde con la gestin global del medio ambiente
en los actuales tiempos de globalizacin, de degradacin ambiental, de
inequidades entre norte y sur, de miseria de una gran parte de la humanidad.
Estos elementos tericos examinados desde la ciencia poltica, valen como
soporte y coherencia a la propuesta del derecho de acceso a la justicia ambiental,
en tanto, esta propuesta nace de la discusin poltica y jurdica sobre la necesidad
de otorgar a los ciudadanos de una herramienta poderosa para que puedan actuar
a favor de sus derechos ambientales y del medio ambiente en los diferentes
espacios que se presentan en las sociedad de hoy, que van desde lo local a lo
global, desde lo poltico a lo jurdico, de lo pblico a lo privado.
1.1.

Ciudadana Ecolgica.

La fundamentacin terica o arquitectura del concepto de ciudadana ecolgica


en palabras de Dobson 577 , parte en un primer momento de las limitaciones que
tiene en la actualidad el concepto de ciudadana construdo desde la modernidad
poltica, que parte de la valoracin de los derechos ms que de los deberes y el
ejercicio de las responsabilidades. El concepto moderno de ciudadana obedece a
las circunstancias polticas de los nacientes estados liberales y ms tarde de los
574

Para Weber, (..) la accin social, como toda accin, puede ser: 1)racional con arreglo a fines: determinada
por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y
utilizando esas expectativas como condiciones o medios para el logro de fines propios racionalmente
sopesados y perseguidos. (..) acta racionalmente con arreglo a fines quien oriente su accin por el fin,
medios y consecuencias implicadas en ella y para lo cual sopese racionalmente los medios con los fines, los
fines con las consecuencias implicadas y los diferentes fines entre s. (). Weber Max. Economa y sociedad.
Fondo de la cultura econmica. Mxico. 1987. P. 20-21.
575
La inclusin de los ciudadanos en los beneficios del Estado de bienestar y de la sociedad del consumo,
pone al alcance de casi toda la poblacin en sociedades industrializadas ms avanzadas, la civilizacin
material. Pero la 'civilizacin industrial' Qu significa desde el punto de vista medioambiental? El
economista ecolgico, J. M. Naredo (2001), piensa que es el hecho de que los seres humanos ya no producen
y reproducen sus vidas como otras especies en lo que l define como 'civilizacin industrial'. La nocin de la
civilizacin industrial est relacionada con el metabolismo de la naturaleza humana industrial: basado por
primera vez en la historia, en la transformacin y extraccin de materiales y combustibles fsiles y no en
productos fotosintticos. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the Environment. Environmental
Politics, Vol. 14, No. 2. April 2005. P 239 254.
576
Dobson, Andrew. Cambios en la ciudadana. Maz, Ramn (ed.), Europa Mundi. Construccin de Europa,
democracia y globalizacin, Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela. 2001. Vol. 2.
577
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: una influencia desestabilizadora? Isegora No. 24 de 2001.

217

estados bienestar, en donde se centran las aspiraciones del ciudadano frente al


estado nacin en el cumplimiento o aseguramiento por el Estado de los llamados
derechos polticos y civiles inicialmente y posteriormente los derechos sociales del
estado bienestar578. Al ciudadano poco se le exige de los deberes y del ejercicio
de sus responsabilidades, quiz lo ms cercano a un deber es la contribucin que
hace el ciudadano con sus impuestos para el sostenimiento del aparato estatal579.
Esta actitud pasiva de la ciudadana se ha derivado de la propuesta poltica liberal
en donde el ciudadano es un mero receptor de polticas y derechos580, se da por
descontada la participacin activa del ciudadano en tanto el mismo sistema
poltico tiene un sistema de pesos y contrapesos que lo hace funcionar en la
modalidad democrtica, se exige al ciudadano liberal que cumpla con las leyes y
que exija sus derechos, es decir, que cumpla con el contrato social.581 Para
Dobson es muy comn en la teora poltica esta visin contractualista de los
derechos y las obligaciones de la ciudadana, en donde, la ciudadana se concibe
como un contrato entre el Estado y el ciudadano, mediante el cual, el ciudadano
reclama sus derechos al Estado, pero tambin se compromete a contribuir con los

578

Valdivielso habla de la ciudadana industrial al referirse al tipo de ciudadano que se consolida en los
regmenes industriales fordistas, en donde las virtudes del ciudadano estn dados por su capacidad de
consumo y su tica del trabajo, exigiendo del Estado Bienestar el aseguramiento de sus derechos sociales
como la educacin, la salud, la vivienda entre otros. Valdivielso Joaquin Social. Citizenship and the
Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 239 254.
579
Para Valdivielso, desde el punto de vista ms restrictivo del contrato, slo aquellos que estn ya en el
mercado de trabajo o que luchan por introducirse merecen bienestar. Es decir, las personas merecen los
derechos sociales, porque contribuyen a financiar el rgimen de bienestar y no son una carga para los dems.
Valdivielso Joaquin. Social Citizenship and the Environment. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April
2005. P.239 254.
580
Como lo afirman Kymlicka y Norman, para la mayor parte de la teora poltica de posguerra, los conceptos
normativos fundamentales eran democracia (para evaluar los procedimientos de decisin) y justicia (para
evaluar los resultados). Cuando se hablaba de la idea de ciudadana, se la vea como derivada de las nociones
de democracia y justicia: Un ciudadano es alguien que tiene derechos democrticos y exigencias de justicia.
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press.enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, N 75. Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora nm. 7/invierno de 1997. P. 5-42.
581
Siguiendo a Kymlicka y Norman, muchos liberales clsicos creyeron que an, sin una ciudadana
particularmente virtuosa- la democracia liberal poda asegurarse mediante la creacin de controles y
equilibrios. Dispositivos institucionales y procedimentales como la separacin de poderes, el poder legislativo
bicameral y el federalismo serviran en conjunto para bloquear el paso a los posibles opresores. Incluso en el
caso de que cada persona persiguiera su propio inters sin ocuparse del bien comn, un conjunto de intereses
privados podra controlar a otro conjunto de intereses privados. Sin embargo, ha terminado por quedar claro
que estos mecanismos procedimental- institucionales no son suficientes y que tambin se necesita cierto nivel
de virtud y de preocupacin por lo pblico (Galston, 1991. P. 217 y 244; Macedo, 1990. P. 13 8-139).
Kymlicka Will y Norman Wayne. El retorno del ciudadano. Una revisin de la produccin reciente en teora
de la ciudadana. Return of the Citizen: A Survey of Recent Work on Citizenship Theory, en Ethics, No. 104,
Chicago, The University of Chicago Press, enero de 1994. P. 257-289. Publicado con permiso de los autores.
La versin en castellano aqu reproducida apareci en Cuadernos del CLAEH, No. 75, Montevideo. 1996. P.
81-112. Agora No. 7/invierno de 1997. P. 5-42.

218

fines del Estado pagando sus impuestos, por ejemplo o buscando trabajo cuando
est desempleado582.
Al centrarse la ciudadana ecolgica en los deberes y responsabilidades, ms que
en los derechos, se hace un quiebre en la teora poltica de la ciudadana liberal
cosmopolita basada en el contrato social de los derechos y las reciprocidades583.
El discurso del contrato social enclavado en la entidad poltica territorial llamada
Estado-Nacin, debe ser superado por nuevos desarrollos tericos polticos de los
conceptos de soberana y de ciudadana, que hoy rebasan los estrechos lmites
tericos y territoriales del Estado-Nacin desarrollados por la teora poltica liberal
moderna, cuyo concepto y denominacin se encuentra en crisis debido al
incremento de las relaciones de interdependencia econmica, poltica, ecolgica y
cultural de las ltimas dcadas entre los Estados y los ciudadanos.
Se considera que los ciudadanos ecolgicos deben actuar pensado en los
deberes584 para con los dems congneres tanto presentes como futuros585;
deberes para con sus inmediatos vecinos, pero tambin con los otros seres
desconocidos y distantes (humanos y no humanos) que viven en el planeta; se
pide a los ciudadanos ecolgicos que su deber es limitar su consumo, pensando
en la huella ecolgica y por lo tanto el perjuicio sobreviniente para los dems seres
del planeta, sin esperar nada a cambio586. Deberes y responsabilidades,
cuidado587 y compasin van inmersos en el catalogo de virtudes588 que el
582

Dobson Andrew. Citizenship and the Environment. Oxford University Press US. 2003. P. 44.
Para Dobson, el contrato tiene un lugar contingente y no una conexin necesaria con la ciudadana, y que
se basa en una ontologa social de las personas autnomas de entrar libremente en las relaciones de comercio
y el intercambio. Una ontologa social alternativa de arraigo material pone en entredicho las expectativas
recprocas de 'sentido comn' de moralidad al encontrarse en la jerga contractual y abre la posibilidad de
modelos alternativos de las relaciones de la ciudadana. Dobson Andrew. Citizenship and the Environment.
Oxford University Press US. 2003. P. 50.
584
La fuente de las obligaciones ecolgicas de los ciudadanos no reside en la reciprocidad o en la ventaja
mutua, sino en un sentido no recproco de la justicia, o de la compasin. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 170.
585
Segn Dobson, las obligaciones del ciudadano ecolgico hacia las generaciones futuras y hacia otras
especies de las que hablar con ms detalle un poco ms adelante no pueden, por definicin, fundarse en
la reciprocidad. Los ciudadanos ecolgicos no pueden esperar nada a cambio de su responsabilidad ni por
parte de las generaciones futuras, ni de las dems especies. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una
influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
586
Lo que distingue ms claramente a la ciudadana ecolgica de las formas de ciudadana dominantes en las
sociedades democrticas liberales, es la naturaleza no recproca y unilateral de las obligaciones; y, en ese
sentido, termina trastornndolas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?.
Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 171.
587
El concepto de cuidado lo toma Dobson del feminismo y lo asume como una actitud del ciudadano
ecolgico al decir que, el cuidado es, naturalmente, una actividad vinculada al gnero, y la tarea de la
ciudadana ecolgica sera retomar dicha actividad y quitarle todo sesgo de gnero: Reclamarla como una
virtud de la ciudadana y no de uno de sus gneros. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia
desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 173.
588
Para Dobson, lo crucial de la ciudadana ecolgica es que algunas de las obligaciones de la ciudadana la
preocupacin por los desconocidos distantes, por ejemplo slo pueden expresarse en trminos de justicia de
un modo forzado, y que, por lo tanto, se necesitan nuevas virtudes ciudadanas. Esto no significa que la justicia
583

219

ciudadano ecolgico debe de fomentar para asegurar una justicia ambiental global
e intergeneracional.
La segunda critica que hace Dobson al concepto moderno de ciudadana, es sobre
la diferenciacin que se hace entre lo pblico y lo privado, entendindose que lo
pblico es el espacio per se de lo poltico y desde luego del ciudadano. Esta
concepcin de lo pblico se ha construido desde los griegos con el concepto de la
polis como el espacio de lo pblico, de lo ciudadano, en oposicin al oikos,
espacio de lo privado, considerndose lo pblico como ms valioso que lo
privado.589 Esta concepcin presenta serias limitaciones si se quiere avanzar en la
construccin de una ciudadana ecolgica, para lo cual se hace necesario que lo
pblico y lo privado sean elementos interdependientes de la ciudadana, porque si
se busca tener un verdadero impacto en los cambios de estilo de vida hacia la
sustentabilidad, de equidad entre los sexos, las naciones y las generaciones; de
respeto hacia la vida, de solidaridad intergeneracional y que prevalezca la vida y
desde luego la vida humana sobre el planeta, se requiere forjar la ciudadana
desde los escenarios de lo pblico y de lo privado; las decisiones que competen
con la vida misma, no se pueden descargar solamente en un puado de
representantes de la poltica, en la administracin pblica o en los tribunales; se
requiere la intervencin decidida de los ciudadanos.
Los ciudadanos ecolgicos consideran que las pequeas pero numerosas
contribuciones que hacen desde lo privado tienen un impacto importante en la
construccin de sociedades sustentables, es decir, la actividad del hogar, lo
cotidiano se convierte para la teora de la ciudadana ecolgica en un campo de
accin y de actividad importante en donde puede ejercerse de pleno la ciudadana.
Dobson lo hace explcito al decir que de acuerdo con el ecologista poltico, el
hogar es un espacio importante para la actividad poltica590. Lo privado se
convierte hoy para la ciudadana ecolgica en el escenario en donde se toman
decisiones que pueden tener efectos muy importantes en la vida pblica en el
campo ambiental591. El espacio de lo privado, de lo cotidiano que es rescatado
debera ser reemplazada por estas otras virtudes, sino que debera complementarse con ellas a la hora de
capturar mejor los requisitos de la ciudadana en la poca de la ecologa. Dobson Andrew. Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora? Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24.
2001. P. 173.
589
Como lo afirma Dobson, la identificacin de la ciudadana con la escena pblica, combinada con la idea de
la ciudadana como un privilegiado y el estado de discriminacin, prolijamente sirve para reforzar la situacin
de subordinacin de lo que ocurre en la esfera privada de la actividad humana. Dobson Andrew. Citizenship
and the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 51.
590
Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de
Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No. 24. 2001. P. 177.
591
En el contexto especficamente ecolgico debera quedar claro que las acciones privadas tienen
implicaciones pblicas con carcter de ciudadana. Sabemos que la concepcin de espacio alrededor de la cual
se organiza la ciudadana ecolgica es la huella ecolgica. (..) El mbito privado es importante para la
ciudadana ecolgica por ser un lugar de actividad ciudadana, y porque alguna de las obligaciones que genera,
ms las virtudes necesarias para cumplir con esas obligaciones son aquellas que solemos considerar tpicas de
las relaciones privadas. Dobson Andrew. Ciudadana ecolgica. Isegora. Revista de Filosofa Moral y
Poltica. Madrid. No. 32. 2005. P. 60.

220

especialmente por el feminismo y el eco feminismo 592 propone al ciudadano


ecolgico un cambio de valores, pero tambin de actitudes y de conductas frente a
s mismo y frente a los dems, es decir, como soy adentro, soy afuera, postura
esta con un alto sentido espiritual, pero con un potente impacto en el mbito de lo
pblico593.
En la propuesta de ciudadana ecolgica de Dobson, se hace una diferenciacin
entre lo que significa una ciudadana activa y una pasiva. Al ciudadano de los
estados liberales y de los estados bienestar no se le exige que su ejercicio
ciudadano sea activo, sus actividades se ven reducidas al ejercicio del sufragio y a
la exigencia de sus derechos cuando estos son amenazados, vulnerados o
desconocidos. Al ciudadano ecolgico se le hace una doble exigencia que sea un
ciudadano activo en lo pblico, pero tambin en lo privado,594 es decir, que su
ejercicio ciudadano no lo limite al sufragio y a la exigencia de sus derechos, sino
tambin que responda por sus deberes y responsabilidades frente a los dems
seres humanos y la naturaleza, con acciones que pueden ser desde lo privado o
desde lo pblico. Ser un ciudadano ecolgico activo en el mbito de lo pblico
implica tener conocimiento de sus derechos, sus deberes y responsabilidades y
como ejercerlos en momentos en que esos atributos sean amenazados o
incumplidos por las autoridades pblicas o por los particulares. El ejercicio
ciudadano se traslada de la exigencia de los derechos individuales a la exigencia
de los derechos colectivos consagrados en el corpus normativo ambiental, cuando
un ciudadano o un grupo de ciudadanos intercede para el reconocimiento y
cumplimiento de sus derechos ambientales, lo estn haciendo con un gran sentido
de responsabilidad social y poltica con los dems seres humanos de este planeta.
En este sentido un ciudadano ecolgico, como ciudadano activo estara dispuesto
a ejercer el derecho de acceso a la justicia ambiental, no slo para la proteccin
de sus derechos ambientales, sino tambin de los derechos de los dems seres
presentes o futuros y a interceder judicialmente por los otros seres de la
naturaleza y por la naturaleza como el a- priori de la vida sobre la tierra.
Dobson igualmente plantea la construccin de la ciudadana ecolgica alejada del
concepto de territorializacin de la ciudadana en el estado-nacin, proponiendo la
desterritorializacin de la ciudadana ecolgica como una nueva alternativa, pero
tambin como un reto para la poltica, al ubicarse la ciudadana en los contextos
592

Para casi todas las feministas, lo personal es poltico en la medida en que muchos actos privados tienen
consecuencias polticas. Lejos de constituir un mbito de menor importancia que el pblico, la esfera privada
del hogar es un espacio crucial para la actividad de la ciudadana ecolgica. Dobson Andrew, Ciudadana
ecolgica: Una influencia desestabilizadora?. Isegora. Revista de Filosofa Moral y Poltica. Madrid. No.
24. 2001. P. 175.
593
La ciudadana Post-Cosmopolita seala, sin embargo, que los actos privados tienen consecuencias
pblicas, y que por lo tanto, es imprudente hacer las distinciones estrictas de pblico y privado que impulsan
la visin de lo 'pblico' comn a la ciudadana republicana liberal y cvica. Dobson Andrew. Citizenship and
the Environment. Oxford University Press. 2003. P. 56.
594
Valencia Sainz ngel. Ciudadana ecolgica: Una nocin subversiva dentro de una poltica global. Revista
de Estudios Polticos- Madrid. No. 120. abril-junio 2003.

221

de lo global, en la era de la informacin y las comunicaciones, en el marco de los


riesgos y las amenazas globales contra la vida. Es este espacio y en este tiempo
en que el ciudadano ecolgico debe asumir sus derechos, deberes y
responsabilidades. Pero la discusin sobre lo global necesariamente hay que
partirla tambin desde lo local, en tanto la accin ciudadana se puede ver ms
favorecida en los espacios de lo local, por la cercana de las personas a los focos
de la problemtica ambiental y del conocimiento y ejercicio de los procedimientos
y formas de acceso a la justicia ambiental.
La nocin de ciudadana ecolgica que propone Dobson es dinmica -atenta a sus
condiciones- y multidimensional no restringida a derechos otorgados por un
Estado. Es desde esta posicin, en donde Dobson identifica dos tipos generales
clsicos de ciudadana y un tipo nuevo, que disloca con los dos anteriores, dentro
del cual encajara la ciudadana ecolgica. El primero, liberal, se centra en
derechos y garantas y en una ontologa social que excluye la idea de virtudes
cvicas. El segundo, republicano cvico, se centra en los deberes y las
responsabilidades, expresadas en virtudes masculinas. Ambos, en cualquier
caso, se cien a lmites territoriales, a la esfera pblica y a relaciones
contractuales, lo que les diferencia del tercer tipo, el ciudadano ecolgico que
sera un tipo de ciudadana postcosmopolita.
La ciudadana postcosmopolita, en la que se ubicara la ciudadana ecolgica, se
centra en obligaciones pero no de tipo contractual; en virtudes, pero
feminizadas en el sentido de lo personal es poltico; en la esfera pblica tanto
como en la privada; y, ante todo, es una ciudadana desterritorializada. El derecho
de acceso a la justicia ambiental halla en la propuesta de la ciudadana ecolgica
un espacio propicio para su desarrollo al encontrarse en ambas propuestas
elementos conceptuales comunes como el reconocimiento de derechos y deberes
para con las generaciones futuras, la necesidad de proteger otras formas de vida
no humanas sobre el planeta, la desterritorializacin de la proteccin del medio
ambiente y del ejercicio de las acciones para su defensa y proteccin.
El ecologismo como teora poltica595 sirve como sustento conceptual no slo para
la ciudadana ecolgica, sino tambin para el derecho de acceso a la justicia
ambiental en tanto ambas propuestas se preocupan por la defensa de los
derechos humanos, de la integridad ambiental, de la naturaleza como sustento de
la vida humana sobre el planeta.
595

el ecologismo queda, en relacin con otras ideologas, situado en el lado transformador del espectro
poltico. Estaramos ante un proyecto ilustrado (selectivo) emancipador, que reconoce lmites naturales, y que
pone en cuestin toda una cosmovisin, todo un paradigma dominante desde la Ilustracin, formado por
valores como el antropocentrismo, el cientificismo mecanicista, el racionalismo monolgico, o la teleologa
de la historia como progreso a la vez material y moral. En este sentido es selectivo, ya que aunque aspira a
superar creencias compartidas por proyectos liberales y marxistas, humanistas y autoritarios, se reserva la
reivindicacin de otros aspectos de la modernidad, como la defensa de los derechos humanos, la justicia y la
igualdad. Es decir, la modernidad es revisada reflexivamente. Valdivielso Joaqun. La globalizacin del
ecologismo. Del ecocentrismo a la justicia ambiental. Medio Ambiente y Comportamiento Humano 2005.
6(2). P. 191.

222

1.2.

Ciudadana Ambiental.

La idea de la ciudadana ambiental tiene dos orgenes, uno institucional y otro


desde la teora poltica. La institucional surge de las propuestas de la oficina de
medio ambiente de Canad desde 1990596 y del Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (UNEP).
Para el Ministerio del Medio Ambiente de Canad La Ciudadana Ambiental es un
compromiso personal para aprender ms acerca del medio ambiente y la toma de
responsabilidad en la accin ambiental. La ciudadana ambiental alienta a los
individuos, las comunidades y organizaciones a reflexionar sobre el medio
ambiente, para cuidar de la tierra y cuidar de Canad.597 Derechos y
responsabilidades que todos tenemos como residentes del planeta tierra.
El Programa de las Nacionales Unidas para el Medio Ambiente para Amrica
Latina y el Caribe (PNUMA), adelanta el proyecto de ciudadana ambiental en
Argentina, Cuba, Costa Rica, Chile, Ecuador y Mxico. Para el PNUMA, Un
ciudadano ambiental debe ser un ciudadano crtico y consciente que comprende,
se interesa, reclama y exige sus derechos ambientales y que a su vez, est
dispuesto a ejercer su propia responsabilidad ambiental.598 Este concepto que
parte del reconocimiento explcito de los derechos y responsabilidades de cada
actor social frente al medio ambiente, as como de dos nociones claves
involucradas en el concepto del ciudadano: Igualdad y participacin.
El proyecto llamado inicialmente como ciudadana ambiental, hoy se denomina en
mltiples documentos de la ONU como ciudadana ambiental global, dando la
importancia y la connotacin que tiene el mbito de accin de la ciudadana
ambiental en el espacio global. De acuerdo con las definiciones del PNUMA:
La Ciudadana Ambiental Global sugiere no slo el hecho de ser ciudadanos de
un pas, sino que somos ciudadanos globales. La Ciudadana Ambiental Global
describe las obligaciones ticas que nos vinculan tanto con la sociedad como con
los recursos naturales del planeta de acuerdo con nuestro rol social. La
Ciudadana Ambiental Global significa adquirir un mejor conocimiento del medio
ambiente y utilizar esa informacin y conocimiento del medio ambiente como
596

El trmino "ciudadana ambiental" se utiliz por primera vez en 1990 por Environment Canad, el
Ministerio canadiense de medio ambiente (Szerszynski, 2006, 75). Segn el Ministerio del medio ambiente de
Canad, "como ciudadanos del mundo, no lo hacemos tienen un buen historial de la administracin de nuestro
medio ambiente bien hemos tomado nuestros recursos para conceder y a menudo han abusado de los
recursos que hemos heredado". Melo-Escrihuela Carme. Promoting Ecological Citizenship: Rights, Duties
and Political Agency. ACME: An International E-Journal for Critical Geographies. Volumen 7. Issue 2. 2008.
P. 123.
597
Environment Canad. Consultado el 7 de septiembre de 2010. disponible en
http://www.ec.gc.ca/publications/99245CE7-8F65-405F-8CE27FD8FACA46C2/FromTheMountainsToTheSea.pdf
598
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.

223

herramienta para una accin ambiental ciudadana responsable, tanto individual


como colectiva. La evolucin de la vida en sociedad que revaloriza el contenido de
la relacin poltico-sociales entre individuos y grupos, en la perspectiva de
construir un nuevo pacto social en el que el ambiente sea un factor bsico a
preservar y, con ello, asegurar la sobrevivencia de la propia sociedad.599
Dentro del trabajo que adelanta el PNUMA con el Parlamento Latinoamericano600,
por medio de su comisin de medio ambiente y turismo se expidi la Declaracin
sobre Ciudadana Ambiental aprobada en la ciudad de Montevideo, Republica
Oriental del Uruguay, en su sesin celebrada el da 31 de octubre de 2007. En
esta declaracin se reconoce la importancia que tiene la utilizacin sostenible del
patrimonio natural para el beneficio de las generaciones presentes y futuras, as
como la importancia que tiene la participacin del pblico en los asuntos
ambientales601. Igualmente se considera que para el ejercicio de una ciudadana
ambiental es necesaria la existencia de un cuerpo jurdico y unos instrumentos
procesales para la proteccin del medio ambiente602. Se declara que es importante
promover el ejercicio activo de la ciudadana ambiental a travs del acceso a la
informacin ambiental y el acceso a las diferentes instancias administrativas y
judiciales con el fin de obtener una pronta justicia en la solucin de los conflictos
ambientales603, todo ello con el fin de lograr consolidar el desarrollo sostenible.
599

Programa de las Naciones Unidas para el Medio ambiente (PNUMA). Consultado el 8 de septiembre de
2010, disponible en http://www.pnuma.org/ciudadania/def_concepto.html.
600
El Parlamento Latinoamericano (Parlatino), es un organismo regional, permanente y unicameral, integrado
por los Parlamentos nacionales de Amrica Latina, elegidos democrticamente mediante sufragio popular,
cuyos pases suscribieron el correspondiente Tratado de Institucionalizacin el 16 de noviembre de 1.987, en
Lima -Per, y aquellos cuyos Estados se adhirieron al mismo o lo hagan en cualquier tiempo.
601
Que los actuales modelos productivos y econmicos cuyo fenmeno ms reciente se traduce en el
denominado proceso de globalizacin, estn produciendo mltiples efectos en la sostenibilidad ambiental de
todos los pueblos del mundo, lo que exige de Amrica latina y el Caribe, la adopcin de acuerdos que
busquen armonizar las polticas regionales y la legislacin de los pases miembros, especialmente en materia
de participacin ciudadana, acceso a la informacin y acceso a la justicia, en tanto estos instrumentos son
esenciales para propender a la gobernabilidad y el desarrollo sostenible, coadyuvando para establecer una
concepcin unitaria y armnica, en la proteccin del ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracion/388.html.
602
Que el ejercicio de una ciudadana ambiental responsable presupone la educacin de la poblacin, y la
existencia real y efectiva de mecanismos y procedimientos legales que permitan la participacin ciudadana, el
acceso a la Informacin y a la Justicia, Instrumentos que, a su vez, son fundamentales para abordar en el
futuro el establecimiento de una Carta del Ambiente y una Corte Latinoamericana y del Caribe para el Medio
Ambiente. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7 septiembre de 2010, disponible en
http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-y-turismo/declaraciones-yresoluciones/declaracion/388.html.
603
Comprometer al Parlamento Latinoamericano para que realice sus mayores esfuerzos, dirigidos a
promover el ejercicio de una ciudadana ambiental latinoamericana y caribea, procurando a sus ciudadanos
los instrumentos esenciales para participar en la toma de decisiones polticas relacionadas con el medio
ambiente, para acceder libre y oportunamente a la informacin de inters para el medio ambiente y la salud, y
someter a las instancias administrativas, judiciales y de resolucin de conflictos, sus peticiones y necesidades
de justicia con el objeto de consolidar el desarrollo sostenible. Parlamento Latinoamericano. Consultado el 7
septiembre de 2010, disponible en http://www.parlatino.org/es/comisiones-permanentes/medio-ambiente-yturismo/declaraciones-y-resoluciones/declaracin/388.html.

224

Para las oficinas gubernamentales encargadas de la administracin del medio


ambiente en los diferentes pases y para los organismos regionales e
internacionales, la participacin de los pueblos es una pieza fundamental en el
mejoramiento, proteccin y defensa del medio ambiente, a travs de los diferentes
medios, polticos, jurdicos o judiciales. Independientemente de la designacin
poltica o jurdica que se les otorgue: ciudadanos, organizaciones de base,
organizaciones comunitarias, organizaciones sin nimo de lucro, organizaciones
no gubernamentales, organizaciones comunitarias, asociaciones, sociedad civil,
etc., la participacin de la ciudadana cada vez es ms crucial en la gestin global
del medio ambiente.
En la teora poltica ecolgica y la teora poltica verde, la ciudadana ambiental es
una nueva propuesta poltica del ser y el quehacer del ciudadano de finales del
siglo XX y principios del siglo XXI, diferencindola en ciertos rasgos de la
ciudadana dada en trminos de los estados liberales, neoliberales y de los
estados-bienestar. La diferencia se centra especialmente en los valores, virtudes
y actitudes, pero tambin en los deberes y responsabilidades que debe tener un
ciudadano ambiental frente a los actuales retos del deterioro ambiental a nivel
global y sus implicaciones que tienen para el ejercicio de los dems derechos.
Dentro de la concepcin liberal de la ciudadana ambiental, Bell resalta el inters
que debe tener el ciudadano liberal ambiental por el conocimiento y ejercicio de
los derechos ambientales, los sustantivos y los procedimentales, as como de la
asuncin de ciertos valores y deberes604 a favor del medio ambiente, partiendo en
primer lugar de la revisin del concepto liberal del medio ambiente como
propiedad.
Una concepcin del medio ambiente simplemente como propiedad es incompleta
debido a que es incapaz de reconocer el papel esencial del medio fsico en el
suministro de nuestras necesidades ms bsicas. En otras palabras, los liberales
interesados (como ellos) acerca de las generaciones actuales y futuras de
ciudadanos para poder satisfacer sus necesidades bsicas fsicas deben estar
comprometidos con el principio de la sostenibilidad ambiental, que se basa en una
concepcin del medio ambiente como proveedor de las necesidades bsicas.
Adems, el compromiso liberal a la sostenibilidad ambiental debera invalidar los
derechos de propiedad del entorno fsico.605

604

El deber ms obvio del ciudadano liberal medioambiental (como de todos los ciudadanos liberales) es el
deber ' a cumplir con las instituciones justas que existen y se aplican a [ellos] ' (Rawls, 1999a: 99). El deber
de cumplir con las leyes justas, evidentemente, incluye una obligacin de obedecer las leyes no slo las
medioambientales. Por ejemplo, si hay una ley justa que impone lmites sobre las emisiones del vehculo, el
ciudadano (ambiental) liberal tiene un deber de cumplir con dicha ley. Bell Derek R. Liberal Environmental
Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 186.
605
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol.14. No. 2. April 2005. P.
183.

225

Igualmente Bell reconoce como deber de la ciudadana liberal ambiental, no slo


el cumplimiento de las leyes ambientales 606 establecidas de acuerdo a los
cnones del liberalismo, sino en la promocin de la justicia ambiental.
Los ciudadanos liberales tambin tienen el deber de promover acuerdos justos
todava no establecidos, al menos, cuando puede hacerse sin costo demasiado
alto a nosotros mismos' (Rawls, 1999a: 99). El ciudadano (ambiental) liberal tiene
el deber de promover leyes ambientales que aseguren los derechos ambientales
sustantivos y de procedimiento de todos los ciudadanos. Es importante
comprender la potencial escala de este deber en la medida en que se concibe el
ciudadano liberal ambiental como un ciudadano del planeta tierra, el deber (prima
facie) del ciudadano ser promover la justicia ambiental a travs del mundo.607
1.3.

Ciudadana de la sostenibilidad.

La propuesta de la ciudadana de la sostenibilidad o para la sostenibilidad nace de


la reflexin especialmente de Tim Barry, al considerar que se debe ir ms all de
la ciudadana ambiental y pensar en una ciudadana de la sostenibilidad que acte
ms en las causas subyacentes que en las consecuencias de la problemtica
ambiental y social de la humanidad.
Para Barry:
La concepcin de la ciudadana sostenible , muestra las seales de un cambio
de la ciudadana ambiental, que limita los actos de ciudadana a medidas
ambientales o comportamientos que tienen beneficiosos efectos ambientales,
hacia la ciudadana de la sostenibilidad, que aprovecha para ser de un modo ms
ambicioso, multifactico y desafiante de la ciudadana verde, que se centra en las
causas estructurales subyacentes del medio ambiente , la degradacin y otras
infracciones al desarrollo sostenible como los abusos de los derechos humanos o
la injusticia social. La ciudadana de la sostenibilidad, mientras que por supuesto
se centra en cuestiones del medio ambiente, no se ha definido slo
incompletamente por medidas ambientales, pero de hecho, debe ir ms all de
esas acciones para abarcar las esferas econmicas, sociales, polticas y culturales
en su mbito de aplicacin. Por ejemplo, el desarrollo sostenible incluye no slo el
logro de la proteccin del medio ambiente, a largo plazo, el desarrollo y otros
606

Bell refirindose a los deberes de cumplimiento de los ciudadanos liberales ambientales dice que,
obedeciendo a buenas leyes ambientales que son aplicables a l, l acta en su deber de negativo de no violar
el derecho de los dems a una parte equitativa del espacio ecolgico. En pago apoyando la aplicacin de esas
leyes ambientales acta sobre su deber positivo de garantizar el derecho de los dems a una parte equitativa
de espacio ecolgico. Sin embargo, su deber positivo es mediada por las instituciones no personalmente
intenta detener las personas violando los derechos de los dems a una parte equitativa de espacio ecolgico,
pero ms bien paga impuestos para que otras personas puedan ser empleadas para hacer eso. Bell Derek R.
Introduction. In Dobson Andrew and Bell Dereck. (ed.) Environmental Citizenship. Cambridge. MA: The
MIT Press. P.6.
607
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P.
189.

226

aspectos de sostenibilidad ecolgica, pero en curso ms all de la esfera


puramente ambiental, incluye los derechos humanos, democracia, igualdad, la
calidad de vida, la participacin y la buena gobernanza (Jacobs 1999, 1994).608
Este sentido de la ciudadana recoge las propuestas de muchas organizaciones
sociales especialmente de aquellas lideradas por el movimiento de justicia
ambiental, que consideran que dentro de las reivindicaciones ambientales deben ir
implcitas tambin las sociales, que la justicia ambiental debe ser el resultado de la
combinacin de la equidad entre los sexos, equidad entre las naciones, calidad de
vida, respeto y cuidado por la naturaleza.
La discusin y la propuesta de poltica de Barry es coherente con la propuesta del
derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto con este derecho se pretende
que los ciudadanos y las organizaciones sociales se involucren ms con los temas
y responsabilidades ambientales, lo que implica un mayor nivel de participacin y
por lo tanto una ampliacin de la democracia, igualmente, si las personas y las
organizaciones ciudadanas se involucran ms, las decisiones polticas o jurdicas
que tengan que ver con el medio ambiente, estn afectando directamente su
calidad de vida y estn siendo activos en la defensa y proteccin de sus derechos
humanos, es decir, que el derecho de acceso a la justicia ambiental entrega los
elementos jurdicos procedimentales necesarios para que la ciudadana interesada
en la sostenibilidad puede interpelar a sus gobernantes y a las autoridades
judiciales para que se hagan efectivos los derechos sustanciales que buscan la
sostenibilidad ambiental del planeta.
1.4.

Ciudadana ambiental global.

La crisis ambiental global y la urgencia de soluciones a esta, genera la emergencia


de nuevos actores sociales no institucionales609 que puedan aportar nuevas ideas
y formas de accin para afrontar la problemtica ambiental y los riesgos que estos
generan globalmente en tanto afectan no slo a los productores610, sino que sus
608

Barry, John. Resistance is fertile: From environmental to sustainability citizenship. Dobson Andrew and
Bell Derek (Eds.). Environmental Citizenship. Cambridge, MA: The MIT Press. 2006. P. 21-48.
609
Para Pacheco, la urgencia de atender de manera inmediata una serie de problemticas ambientales ha trado
tambin la emergencia de una sociedad civil internacional como fuerza importante en la bsqueda de un
desarrollo sustentable. Dada la escasez de recursos y la mirada de asuntos ambientales que requieren
solucin, as como la reticencia de muchos pases a resolver la problemtica del desarrollo sustentable de sus
recursos y la proteccin de los ecosistemas, la sociedad civil ha buscado nuevas formas de organizacin que
le permitan incidir de manera eficaz en la arena de poltica ambiental internacional, a fin de afrontar los retos
de proteccin de los ecosistemas ms efectivamente. Pacheco Vega, Ral. Ciudadana ambiental global. Un
escrito analtico para el estudio de la sociedad civil transnacional. Espiral: Estudios sobre Estado y Sociedad.
Vol. 12. No. 35. P. 149-172. Junio-Abril 2006. P. 155.
610
Como afirma Hayward, debe apuntarse que ya existe una exportacin masiva de problemas
medioambientales desde los pases ricos hasta los ms pobres, y que si los intereses medioambientales de los
primeros estn mejor protegidos es porque la desventaja econmica de los segundos implica un poder menor
para resistir frente a las amenazas que se les imponen. La actual distribucin global de los daos
medioambientales, y de hecho tambin de los beneficios que se derivan de los servicios medioambientales y
los recursos naturales en general, en gran parte es resultado de las fuerzas de mercado, que operan bajo un

227

efectos trascienden las fronteras polticas administrativas de los Estado-nacin,


para instalarse en territorios jams imaginados por los planificadores y
economistas del desarrollo, como las selvas tropicales y los polos. Hoy ninguna
regin o pas, organizacin econmica o poltica, ninguna comunidad y ninguna
persona puede ser ajena a la problemtica ambiental, que a pesar de los
esfuerzos econmicos, polticos, sociales o individuales, sigue avanzando. El
desarrollo sostenible propuesto en la Cumbre de la tierra de Ro 1992 y en la
Agenda 21, cuyo cumplimiento es reclamado por muchas organizaciones sociales
y polticas del mundo, an sigue siendo slo una declaracin de buenos propsitos
y de buena voluntad por parte de los representantes gubernamentales, frente a la
maquinaria econmica del desarrollismo neoliberal globalizante que se arropa con
el manto verde del desarrollo sostenible, de acuerdo a su conveniencia y que trata
de eludir sus responsabilidades sociales con figuras tan dudosas como la
responsabilidad social empresarial.
La Convencin del Cambio Climtico y el Protocolo de Kioto que se presentaron
como grandes soluciones para enfrentar de una manera jurdica, poltica y
econmica una de las mayores problemticas ambientales, el cambio climtico611
y el calentamiento global, no han tenido los efectos esperados, debido a la presin
de las grandes economas y de los grandes conglomerados econmicos
mundiales sobre los dems pases y organismos mundiales como la OMC. A
pesar de la buena voluntad de muchos gobiernos al firmar los instrumentos
jurdicos y polticos internacionales o regionales, los problemas ambientales
siguen en aumento, al calentamiento global612, la desaparicin de especies, la
deforestacin y la desertificacin, se suman a la desigualdad cada da ms grande
entre norte y sur y cada da se suman ms pobres a las estadsticas, a pesar de
las buenas intenciones de las metas del milenio y de otros programas de los
organismos mundiales y regionales.
Una nueva ciudadana est surgiendo, la ciudadana ambiental global, aquella
preocupada por los problemas que aquejan a la humanidad en general y que tiene
rgimen de derechos entre los cuales, en principio, se incluye el derecho a un medio ambiente adecuado.
Hayward Tim. Derechos y justicia medioambiental: Una perspectiva global. Enrahonar 40/41. 2008. P. 168.
611
De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 2007-2008. El cambio climtico es el
problema que determina el desarrollo humano en nuestra generacin. En ltima instancia, todo desarrollo
busca ampliar las potencialidades humanas y aumentar las libertades; tambin busca que la gente pueda
desarrollar las capacidades que les permitan tomar decisiones y llevar una vida que consideren valiosa. En
este sentido, el cambio climtico amenaza con erosionar las libertades humanas y reducir las opciones, al
mismo tiempo que pone en tela de juicio ese principio bsico de la Ilustracin que sostiene que gracias al
progreso humano el futuro siempre ser mejor que el pasado. Informe sobre Desarrollo Humano 2007-2008.
La lucha contra el cambio climtico: solidaridad frente a un mundo dividido. Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo. PNUD. Madrid. Grupo Mundi-prensa. 2007.
612
De acuerdo con el Informe de Desarrollo Humano del PNUD 2007-2008, debemos concebir la lucha
contra la pobreza y contra los efectos del cambio climtico como esfuerzos interrelacionados. Deben
reforzarse unos a otros y debemos lograr xito en ambos frentes a la vez. Para triunfar requeriremos de una
buena cuota de adaptacin, porque el cambio climtico afectar de todos modos y muy fuertemente a los
pases ms pobres aun si nuestros esfuerzos por reducir las emisiones comenzaran inmediatamente. Informe
sobre Desarrollo Humano 2007-2008. La lucha contra el cambio climtico: Solidaridad frente a un mundo
dividido. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. PNUD. Madrid. Grupo Mundi-prensa. 2007.

228

impacto directo en la vida de las personas en todo el mundo. La globalizacin ha


cambiado radicalmente la sociologa de los actores de todo el mundo. Ha
permitido que el sector privado, sobre todo las multinacionales, hayan generado
un gran poder no slo econmico sino poltico en contra del adelgazamiento del
papel del sector pblico, especialmente de los Estados-Nacin613, que han perdido
su influencia en temas tan crticos como los medio ambientales614. Hay una
estrecha relacin entre la forma poltica de la globalizacin y las cuestiones
ecolgicas y del medio ambiente, es decir, los problemas medioambientales
forman parte de la poltica global, lo que obliga a la recomposicin de los actores
sociales. De hecho, un tercer sector y nuevo actor dentro del escenario poltico
global ha emergido, compuesto principalmente por una sociedad civil ms activa
organizada en las instituciones voluntarias y sin fines de lucro. La sociedad es
cada vez ms consciente de que el gobierno por s solo no resolver los
problemas - incluidos los medio ambientales que es necesaria la colaboracin
con nuevas ideas y diferentes estrategias para enfrentar la complejidad de los
problemas ambientales. Gradualmente ms y ms personas estn dando cuenta
de la urgente necesidad de organizarse a s mismos y actuar colectivamente para
influir en el cambio social, esto se evidencia en la multiplicidad y diversidad de
actores que actan fuera del Gobierno, que tienen diferentes denominaciones, la
ms conocida como organizaciones no gubernamentales (ONG)615.
El rpido desarrollo de las organizaciones sociales y difusin de sus acciones ha
sido influida por la revolucin de la informacin, especialmente ha servido como
instrumento para conformar nuevas formas de democracia y participacin social.
613

De acuerdo con Valencia, uno de los efectos ms importantes de la globalizacin es la prdida de


centralidad del Estado-nacin como eje vertebrador de la comunidad poltica frente a un creciente aumento de
la dimensin internacional de la poltica. As, parece emerger una concepcin de la poltica global que exige
soluciones tambin globales y plantea nuevos problemas, en particular, desde dnde actuamos y establecemos
la nueva legitimidad. Esto ha propiciado dentro de la teora poltica de los ltimos aos, la aparicin de un
nuevo cosmopolitismo que asuma las diversas identidades dentro de un concepto de democracia cosmopolita
en las que el papel de las instituciones internacionales sea creciente. Valencia Saiz ngel Ciudadana
Ecolgica: Una Nocin Subversiva Dentro De Una Poltica Global. Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca).Nm. 120. Abril-Junio 2003. P. 271.
614
Para Hayward, la legitimidad de los Estados se est poniendo en cuestin cada vez ms, entre otras
razones, debido a su manifiesta incapacidad para responder adecuadamente a las crisis medioambientales
(Beck, 1995). Cada vez es ms difcil identificar los Estados nicamente con un territorio, no slo debido a las
reivindicaciones rivales del derecho colectivo a la autodeterminacin por los grupos tnicos dentro y a travs
de sus fronteras, sino tambin, y en especial, porque al tomar en consideracin los procesos ecolgicos
transfronterizos, la nocin misma de un territorio acotado se ve minada (Kuehls, 1996). Hayward Tim
.Derechos constitucionales medioambientales y democracia liberal. RIFP/13(1999). P. 69.
615
Una definicin simplificada de la sociedad civil, tal y como este trmino es entendido por las Ongs (vase
Jacobs, 1996) y por algunos tericos de la democracia discursiva (Dryzek, 1996, 117), es que se compone de
toda la vida social no abarcada por el Estado ni por la economa. Es el lugar de articulacin y representacin
de aquellos intereses que se encuentran en desventaja en el sistema poltico existente, incluyendo a diversos
nuevos movimientos sociales y a representantes de otros grupos medioambientales y de defensa de los
derechos de los animales. En sus aspectos polticos, la sociedad civil puede ser definida funcionalmente
como accin pblica de respuesta al fracaso del Estado y/o de la economa {ibd.); puede ser tambin un
foco de presin sobre el Estado y los actores econmicos a travs de protestas, boicots, campaas y otras
acciones de este tipo (ibd.) Hayward Tim .Derechos constitucionales medioambientales y democracia
liberal. RIFP/13(1999). P. 76.

229

Las poderosas redes electrnicas, como la Internet, que estn ms all del control
institucional, han creado numerosas y nuevas oportunidades para la comunicacin
horizontal - como opuesta a la tradicionalmente vertical - entre los ciudadanos y
las organizaciones sociales, reuniendo a personas ms cerca a temas, como el
medio ambiente. Muchas organizaciones mundiales han establecido redes de
informacin, formacin y accin, lo que permite eficazmente el intercambio de
ideas, formas de accin y de asociacin. Estas nuevas relaciones e interacciones
en red ha fomentado una base importante para una ciudadana ambiental global,
con derechos y responsabilidades con el planeta, en tiempos en que su capacidad
para apoyar la vida humana est siendo empujada a los lmites. La sociedad
colectiva debe administrar su propio futuro, no se puede dejar en manos de los
gobiernos y de las grandes empresas transnacionales las decisiones polticas que
tienen incidencia en todos y cada uno de los seres que habitan el planeta. La
propuesta de la ciudadana ambiental global trata de hacer valer las
responsabilidades ticas de los individuos, organizaciones, pases y empresas
para crear nuevas formas de solidaridad y de accin para proteger toda la vida en
la tierra.
2. El acceso a la justicia ambiental como elemento fundamental de la
nueva ciudadana.
La emergencia de la justicia ambiental y del derecho de acceso a la justicia
ambiental como propsitos polticos, sociales y ambientales, hace que las formas
jurdicas asociadas al derecho moderno, cambien y se transformen en formas
jurdicas pensadas y adecuadas a los actuales contextos de globalizacin de la
justicia y de las injusticias ambientales.
El edificio jurdico construido por la racionalidad moderna ha sido el sustento de
las instituciones polticas y econmicas para la regulacin de las relaciones entre
las personas, entre estas y el Estado, con la naturaleza y de otra serie de
regulaciones indispensables para el naciente capitalismo. La modernidad
capitalista requiere de la instauracin de una perspectiva universalizante616 del
derecho617, de la subsuncin de los particularismos a reglas y normas generales,
abstractas, constructos lingsticos que slo fueran entendidos en el marco de una
racionalidad formal organizada por el sistema liberal capitalista, diferente a la
racionalidad sustantiva o cualitativa propia de la organizacin social pre capitalista.

616

La modernidad capitalista implica entonces la instauracin de una perspectiva universalizante. Frente a los
particularismos tradicionales, se pretende constituir una sociedad homognea en cuyo interior los bienes y
servicios sean fcilmente intercambiables por los individuos movidos exclusivamente por sus propios
intereses. De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho. Editorial Temis. Santa Fe de
Bogot.1993. P.14.
617
Para De Trazegnies, el derecho constituye, de un lado, una de las expresiones de la actividad coercitiva del
Estado central destinado a lograr la universalizacin mediante la supresin de particularismos tradicionales y
a suprimir las conductas no racionales (consecuentemente, anti-sociales) que perturban el funcionamiento
pacfico de la sociedad de intereses individuales. De Trazegnies Granda Fernando. Postmodernidad y derecho.
Editorial Temis. Santa Fe de Bogot.1993. P.16.

230

La racionalidad formal del derecho aparece como un instrumento esencialmente


burgus, a travs del cual los valores de libertad e igualdad se imponen en la
sociedad capitalista favoreciendo el contrato como medio de organizacin social,
como marco natural de la autonoma de la voluntad618 en la que se traduce la
libertad y el respeto a la propiedad privada como extensin de la propia
individualidad del sujeto.
Una nueva racionalidad jurdica est surgiendo con el reconocimiento de nuevos
derechos, nuevas responsabilidades, nuevos deberes y nuevas obligaciones de
las personas con relacin a su medio ambiente. En los nuevos contextos de
sociedades complejas y cada vez ms interdependientes econmica, poltica y
ambientalmente, las formas jurdicas deben de tener las mismas cualidades de ser
complejas, relacionales e interdependientes. Atrs deben de quedar las formas
jurdicas para regular las relaciones entre sociedad y naturaleza, asociadas a los
estrechos marcos de los estados nacin, al individualismo y al encapsulamiento
temporal, propio de las normas modernas. Las nuevas demandas sociales y
ambientales requieren de una imaginacin jurdica y poltica que rompa los
esquemas polticos de los gobiernos liberales constitucionales, para avanzar en
otras formas jurdicas y polticas, en otras formas de estado y de ciudadana, no
slo basados en el esquema de derechos, sino incorporar los esquemas de
obligaciones, deberes y responsabilidades para con los dems congneres y con
la naturaleza misma.
El individualismo liberal propietarista, proclama ciudadanos libres e iguales
formalmente, el planeta hoy reclama comunidades responsables y solidarias.
Comunidades humanas que reconozcan los valores de interdependencia,
solidaridad, asociacin, flexibilidad y diversidad como suyos y lo apliquen619. La
sociedad y el planeta no quieren ms ciudadanos libres e irresponsables con los
suyos presentes o futuros y con la naturaleza; por el contrario requieren
ciudadanos libres, responsables y solidarios con sus otros congneres y con la
naturaleza. La nueva ciudadana y los nuevos ciudadanos estaran dispuestos a
conocer y ejercer los instrumentos que reconoce el derecho de acceso a la justicia
ambiental, es decir, a conocer la existencia de derechos, deberes y
responsabilidades y la exigencia tica y social de asumir la defensa y proteccin
del medio ambiente en el mbito privado y en el pblico, a partir de su accionar
ante las instancias polticas y judiciales, en los mbitos locales y globales.
618

La justificacin del derecho formal reside en sus contribuciones al individualismo y a la autonoma, con
lo que depende de la validez continua de esos valores. Los elementos corolarios del derecho formal son:
convencionalismo, legalismo y universalismo. Teubner Gunther. Elementos materiales y reflexivos del
derecho moderno. La Fuerza del Derecho. Siglo del hombre editores. Bogot. 2000. P. 103.
619
Para Capra, restablecer la conexin con la trama de la vida significa reconstruir y mantener comunidades
sostenibles en las que podamos satisfacer nuestras necesidades y aspiraciones sin mermar las oportunidades
de generaciones venideras. Para esta tarea podemos aprender mucho de los ecosistemas, basndonos en su
comprensin como redes autopoisicas y estructuras disipativas, podemos formular una serie de principios de
organizacin identificables como bsicos para la ecologa que nos sirvan de lneas maestras sobre las que
edificar comunidades humanas sostenibles. Capra, Fritjof. La Trama de la vida. Anagrama. Barcelona.1999.
P. 307.

231

Los movimientos sociales que han surgido a partir de la crisis ambiental620, de la


crisis de la racionalidad moderna orientada a fines, la crisis de los universalismos,
crisis humanitaria de la pobreza extrema de cientos de millones de personas y de
la crisis del capitalismo global neoliberal, han orientado sus reivindicaciones y sus
organizaciones en contextos globales, de redes de resistencia y propuestas desde
lo poltico, lo social, lo econmico, lo jurdico y lo cultural, que reivindican la
existencia y construccin de otro mundo diferente al construdo a imagen y
semejanza del instaurado por el capitalismo global neoliberal, caracterizado por la
racionalidad instrumental orientada a fines, el lucro individualista, el lucro y
explotacin de la naturaleza, el sometimiento poltico y econmico de muchos
pueblos, especialmente del sur por el afn de opulencia y derroche de los pases
del norte.
Los derechos ambientales emergentes de las nuevas problemticas, nuevos
valores y nuevas formas de ver y entender el mundo, entre ellos el derecho de
acceso a la justicia ambiental, se convierte en fundamental para asegurar la
existencia de una sustentabilidad ambiental global, que tiene implcita la
sustentabilidad social, es decir, mejorar la vida de cientos de millones de
personas en todo el mundo. De acuerdo a la Declaracin de Johannesburgo de
2002621, la pobreza es uno de los problemas ambientales ms graves de estos
tiempos622, situacin que sigue vigente a pesar de los esfuerzos polticos, ms que
financieros, contenidos en las metas del milenio623.
620

Para Riechmann, la humanidad, que durante milenios vivi dentro de lo que en trminos ecolgicos puede
describirse como un mundo vaco, ha pasado a vivir en un mundo lleno. Hasta puede fecharse, con cierta
exactitud, el momento en que las demandas colectivas de la humanidad (que extrae recursos de las fuentes de
la biosfera y deposita residuos y contaminacin en sus sumideros, adems de depender de las funciones vitales
bsicas ms generales que proporciona la biosfera) superaron por vez primera la capacidad regenerativa de la
Tierra: segn un grupo de cientficos dirigidos por Mathis Wackemagel -uno de los creadores del concepto de
huella ecolgica, a mediados de los aos noventa- eso sucedi hacia 1980, y veinte aos ms tarde nuestras
demandas superaban esa biocapacidad de la Tierra en un 20% aproximadamente. Nos hallamos, entonces, en
una situacin crecientemente insostenible. Riechmann Jorge. Cmo cambiar hacia sociedades sostenibles?
Reflexiones sobre biommesis y autolimitacin. Isegora No. 32. 2005. P. 98.
621
Organizacin de las Naciones Unidas. Declaracin de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible
septiembre de 2002. Los grandes problemas que debemos resolver: 11. Reconocemos que la erradicacin de
la pobreza, la modificacin de pautas insostenibles de produccin y consumo y la proteccin y ordenacin de
la base de recursos naturales para el desarrollo social y econmico son objetivos primordiales y requisitos
fundamentales de un desarrollo sostenible. 12. La profunda fisura que divide a la sociedad humana entre ricos
y pobres, as como el abismo cada vez mayor que separa al mundo desarrollado del mundo en desarrollo,
representan una grave amenaza a la prosperidad, seguridad y estabilidad mundiales.
622
Como afirma Beck, la Comisin Brundtland fue la primera en sealar que la destruccin ambiental no es el
nico peligro que ensombrece la modernidad basada en el crecimiento, sino que tambin es cierto
exactamente lo contrario: existe una estrecha vinculacin entre la pobreza y la destruccin ambiental. Esta
desigualdad es el principal problema "ambiental" del planeta; tambin es el principal problema del
"desarrollo". Beck Ulrich. La sociedad del riesgo global. Barcelona. Siglo XXI Editores. 2002. P. 55.
623
En septiembre de 2000, basada en un decenio de grandes conferencias y cumbres de las Naciones Unidas,
los dirigentes del mundo se reunieron en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, para aprobar la
Declaracin del Milenio comprometiendo a sus pases con una nueva alianza mundial para reducir los niveles
de extrema pobreza y estableciendo una serie de objetivos sujetos a plazos, conocidos como los objetivos de
desarrollo del Milenio y cuyo vencimiento del plazo est fijado para el ao 2015. Las ocho metas del milenio

232

De la existencia y reconocimiento de los derechos asociados a la justicia


ambiental y al acceso a la justicia ambiental, depende la posibilidad de que los
movimientos sociales que reivindican la justicia ambiental y social, puedan seguir
en la construccin de propuestas alternativas624 para asegurar la sustentabilidad
del planeta. Al optimismo tecnolgico, de pensar que la tecnologa puede resolver
los problemas ambientales locales y globales, se hacen otras las propuestas de
cambio cultural625 -no slo hacia tenencias no consumistas y de sostenibilidad,
sino de cambio de actitudes hacia la naturaleza-, de cambio tecnolgico y
decrecimiento econmico626.
En el desarrollo y consolidacin del derecho al acceso a la justicia ambiental se
requieren no slo elementos polticos y jurdicos, sino tambin de elementos
conceptuales que provengan desde la tica y de otras ciencias sociales o
naturales, para comprender la emergencia de los nuevos derechos ambientales,
de los nuevos movimientos sociales y las nuevas responsabilidades ambientales
como una condicin necesaria y quiz suficiente, para asegurar el mantenimiento
de la vida y la sustentabilidad ambiental del planeta.
En las propuestas de la teora poltica verde sobre las nuevas configuraciones que
debe asumir la ciudadana, el derecho de acceso a la justicia ambiental tiene un
papel central que cumplir, en tanto su forma compleja como derecho
procedimental subjetivo, como accin procesal colectiva, lo convierte en un
poderoso instrumento para que la ciudadana y las organizaciones sociales hagan
uso de l y as puedan asumir de su compromiso con el medio ambiente. La forma
poltica y jurdica que asume el derecho de acceso a la justicia ambiental hace que
su ejercicio sea un requisito esencial dentro de los nuevos enfoques de la
para el desarrollo son: Erradicacin de la pobreza extrema y el hambre, acceso universal a la educacin
primaria, promover la igualdad de gneros, reduccin de la mortalidad infantil, mejorar la salud materna,
combatir el VIH/SIDA y otras enfermedades, asegurar la sostenibilidad medioambiental, desarrollar
asociaciones globales. http://www.un.org/spanish/millenniumgoals/bkgd.shtml
624
George nos dice que la eco-nomos, el enfoque que tiene el mercado capitalista de la globalizacin
mediante la competencia y la guerra de todos contra todos, slo puede llevar a un desastre colectivo. La visin
contraria, la del eco-logos, convierte la cooperacin entre las personas y entre estas y la naturaleza, en el
centro de nuestras opciones. George Susan. Otro mundo es posible si. Barcelona. Icaria Editorial. Intermn
Oxfam Editorial. 2004. P. 58.
625
ngel afirma que cuando una cultura ha traspasado los lmites, los impactos ambientales, empiezan a
presionar el sistema cultural para que cambie o desaparezca. Para entender el problema ambiental hay que
comprender, tanto el ecosistema como los modelos culturales construidos sobre la transformacin de la
naturaleza. Es posible que la crisis ambiental nos obligue a cambiar la piel y a construir una nueva cultura.
Ante la presencia de un problema ambiental la primera solucin suele ser de orden tcnico, sin embargo, la
solucin tcnica no siempre ha estado a la mano para superar las crisis ambientales. Cuando un sistema
cultural se siente acorralado por falta de soluciones tcnicas, se ve en ocasiones abocado a modificar sus
formas de organizacin social y sus estructuras simblicas. Este es quizs el caso de la crisis actual. ngel
Maya, Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Una introduccin al estudio del medio ambiente.
Bogot. Ecofondo. 1996. P. 95.
626
Como reconoce Susan George, cada 25 aos la economa mundial se duplica; hay que terminar con esa
idea de crecer sin parar o acabaremos con el planeta: Sencillamente este sistema es insostenible. George
Susan. Otro mundo es posible si. Barcelona. Icaria Editorial. Intermn Oxfam Editorial. 2004. P. 54.

233

ciudadana, llmese ciudadana ecolgica, ciudadana ambiental627, ciudadana de


la sostenibilidad, ciudadana verde o ciudadana ambiental global y su mbito de
aplicacin y de accin cobija todo el espectro territorial, es decir, puede ser
ejercido para defender los derechos e intereses ambientales locales, regionales o
globales 628, adems es un derecho atemporal, en tanto sirve no slo para
defender derechos e intereses de personas presentes, sino tambin de las
generaciones futuras y adems, puede ser ejercido para proteger otras entidades
no humanas, que sin ser sujetos de derechos, son protegidas indirectamente por
los derechos sustantivos ambientales.
3. Vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental.
Enfocaremos la vigencia y futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental
desde lo poltico y lo jurdico, al tener este derecho una forma compleja que
involucra elementos polticos y jurdicos y que su ejercicio tambin tiene los
mismos caracteres e implicaciones. A diferencia de otros derechos
procedimentales dirigidos a proteger derechos individuales, el derecho de acceso
a la justicia ambiental protege tambin derechos que estn en cabeza de un
colectivo de personas o derechos ambientales que pudiendo ser exigidos por una
persona, sus efectos pueden amparar otras personas o entidades naturales. El
futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental est ligado, en primer lugar a
la ampliacin y superacin poltica de los Estados liberales democrticos, hacia
otras formas polticas en donde el centro de las preocupaciones sean las
necesidades de la humanidad presente y futura compatibles con el cuidado de la
naturaleza y en segundo lugar la movilizacin poltica y jurdica de las
organizaciones sociales en la defensa de los derechos ambientales.
627

Dentro de la propuesta de ciudadana liberal ambiental, Dereck Bell resalta el papel de los ciudadanos en la
promocin y defensa de los derechos ambientales al decir que la concepcin del medio ambiente como
proveedor de las necesidades bsicas tambin puede ser la fuente de derechos procesales medio ambientales.
Es una caracterstica de la democracia liberal que si los ciudadanos tienen un derecho sustantivo, tambin
deberan tener un procedimiento relacionado con este derecho, a saber, el derecho a defender ese derecho
sustantivo. Esta operacin puede tener dos formas. En primer lugar, existe el derecho a defender un derecho
legal ya existente. Por ejemplo, si hay un derecho legal a prestaciones de asistencia social, existe el derecho a
reclamar estos beneficios, el derecho a reclamar si no son recibidas y que incluso el derecho para tomar
accin legal para asegurarlas. Del mismo modo, si hay un derecho legal respirar aire que cumpla con los
estndares de calidad de aire particular, tambin debe existir el derecho a presentar una queja si el aire de la
zona no cumple estas normas y donde es necesario emprender acciones legales para asegurar mejoras (y,
quizs, indemnizacin). El requisito de que los derechos ambientales sustantivos son justiciables tambin
implica que los ciudadanos tendrn derecho a la informacin sobre calidad del medio ambiente que no es
difcil obtener ni difcil comprender. Segundo, si no existe el derecho legal, debe haber el derecho de una
campaa para l. En otras palabras, debe ser el derecho de los ciudadanos a participar (a travs de un proceso
poltico accesible) en la realizacin de leyes ambientales que definen sus derechos ambientales sustantivos.
Bell Derek R. Liberal Environmental Citizenship. Environmental Politics. Vol. 14. No. 2. April 2005. P. 187.
628
Como lo reconoce Dobson, una nueva caracterstica de la ciudadana ambiental es el reconocimiento de
que los derechos y responsabilidades trascienden las fronteras nacionales. Hemos visto que todos tenemos un
derecho a la igualdad aproximadamente espacio ambiental y la responsabilidad correspondiente para
asegurarse de que no ocupamos una cantidad injusta de la misma. Estos derechos y obligaciones son
verdaderamente internacionales. Dobson Andrew Environmental Citizenship: Towards Sustainable
Development. Sustainable Development. Sust. Dev. 15. 276285 (2007). P. 282.

234

El espacio poltico de los Estados constitucionales de Derecho es propicio para el


reconocimiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental, pero es
insuficiente, en tanto la preeminencia de la variable econmica en las decisiones
polticas sobre el medio ambiente, hace que la proteccin de los derechos
ambientales sustanciales a travs de los instrumentos del derecho de acceso a la
justicia sea ms difcil y menos eficaz. Frente a la insuficiencia de los Estados
Constitucionales de Derecho para proteger los derechos ambientales sustanciales
y los procedimentales, se hace necesaria la ampliacin poltica del concepto liberal
de Estado, para avanzar hacia otras formas polticas como el Estado Ambiental o
Estado Ambiental de Derecho y la Democracia Ambiental que pueden contribuir a
un desarrollo ms efectivo y eficaz del acceso a la justicia ambiental.
En la actual organizacin poltica y jurdica de los Estados Sociales o
Democrticos de Derecho, el futuro del acceso a la justicia ambiental est
ntimamente ligado a la actividad de las organizaciones de la sociedad civil; ms
que al accionar o buena voluntad de los ciudadanos particulares, son las
organizaciones sociales las llamadas a empoderarse de este derecho y sus
formas procedimentales. La organizacin en redes de accin e informacin de las
organizaciones de la sociedad civil sern la clave del xito de las propuestas
polticas y jurdicas del acceso a la justicia ambiental en los mbitos locales,
regionales y globales. De hecho, es por la presin e intensa actividad de estas
organizaciones, que se ha reconocido en las diversas declaraciones polticas
intergubernamentales y en los tratados y convenios internacionales los derechos a
la participacin del pblico en las decisiones que se vayan a tomar con el medio
ambiente, en las polticas ambientales, el derecho a la informacin y el acceso a la
justicia a los procedimientos administrativos y judiciales. El accionar de las
organizaciones sociales ha conducido el acceso a la justicia de ser una pretensin
solamente poltica a ser un derecho reconocido implcita e explcitamente en
varias legislaciones nacionales y convenios internacionales629.
El acceso a la justicia ambiental emerge en varias regiones del planeta, como en
Latinoamrica, como derecho alternativo o bien como uso alternativo del derecho,
dndole una nueva y renovada connotacin y configurando el acceso a la justicia
ambiental como un derecho til para exigir viejas reivindicaciones y derechos que
no haban tenido eco poltico o
jurdico en las diferentes instancias
gubernamentales. A partir de la consagracin legal del acceso a la justicia
ambiental o de su reconocimiento poltico por los diferentes Estados en las
declaraciones mundiales, ha sido utilizado por los habitantes, especialmente por
los ms pobres, en la exigencia de derechos tan elementales como el
establecimiento de servicios de saneamiento bsico ambiental. Es a travs de los
629

En la negociacin de los tratados internaciones es muy difcil configurar nuevos derechos, los
negociadores de los gobiernos son reacios a considerar nuevos derechos porque esto lleva a la correspondiente
obligacin de los estados para su proteccin. En las negociaciones del Convenio de Aarhus el acceso a la
justicia no fue considerado como un derecho, sino como un conjunto de procedimientos e instrumentos para
asegurar el cumplimiento de los derechos ambientales sustantivos.

235

derechos sustantivos ambientales y de los derechos ambientales procedimentales


del acceso a la justicia ambiental como muchas comunidades pobres han
accedido a los servicios bsicos de saneamiento ambiental, a la proteccin de
derechos asociados con los territorios ancestrales de los grupos indgenas o las
zonas de importancia ecolgica presionadas por la complicidad de polticos y
empresarios que tratan de imponer su racionalidad economicista por encima de
los derechos e intereses de las colectividades.
La reflexin sobre el derecho de acceso a la justicia ambiental como uso
alternativo del derecho o como derecho alternativo en el contexto econmico,
poltico, social y jurdico de Amrica Latina, un subcontinente con alto grado de
desigualdad y con un gran potencial ambiental y ecolgico, pero con altos grados
de injusticia ambiental, genera un gran inters para acadmicos y para lderes
ambientalistas o lderes comunales, desde lo terico y lo emprico, pues es a
travs del ejercicio de este derecho como se estn alcanzando logros importantes
en la defensa no slo de los derechos ambientales, sino tambin de parajes y
reas de especial importancia ecolgica y de otros derechos como el derecho a la
salud, el derecho a la vida, el derecho a la liberad, el derecho a la igualdad, que
sin estar dentro del catalogo de los derechos ecolgicos y ambientales, se han
protegido a partir del ejercicio de los instrumentos que ofrece el acceso a la justicia
ambiental.
La tendencia de los Estados y de los organismos internacionales y multilaterales a
darle ms importancia y ms espacio a la participacin de la ciudadana en la
gestin del medio ambiente, es consecuente con las declaraciones polticas y con
la consagracin jurdica no slo del acceso a la justicia, sino del acceso a la
justicia ambiental y de los instrumentos procedimentales necesarios para su
ejercicio efectivo. Se prev que la participacin cada vez mayor de los
movimientos sociales y de las organizaciones de la sociedad civil en los temas
cruciales sobre el medio ambiente a nivel local y global siga en aumento y por lo
tanto las presiones a los Estados y organismos internacionales para que se
amplen los niveles de participacin y se establezcan normas que contengan ms
y mejores instrumentos procedimentales para que la ciudadana pueda actuar a
favor de sus derechos ambientales, de las generaciones futuras y del medio
ambiente en general.
3.1. El acceso a la justicia ambiental y el estado ambiental de derecho.
El derecho ambiental es la plasmacin jurdica de una reivindicacin poltica
surgida de la reaccin, la presin ciudadana y de la opinin pblica, frente a la
incapacidad de los estados liberales modernos, de controlar el deterioro ambiental
y las amenazas contra la vida y otros derechos humanos. La incorporacin del
derecho ambiental y de los derechos ambientales, ha generado cambios en las
instituciones polticas en el mbito internacional, nacional y local, as como
tambin cambios jurdicos en las diferentes legislaciones internacionales y
nacionales, favorables al medio ambiente y a la consagracin de derechos
236

ambientales630. El derecho de acceso a la justicia ambiental se presenta en el


contexto del derecho ambiental como un derecho complejo, en sus facetas
sustantiva y procedimental, la primera como el derecho subjetivo individual de
acudir ante las instancias administrativas y judiciales y en la segunda como
derecho procedimental que procura la proteccin y defensa de otros derechos
sustantivos ambientales amenazados o vulnerados, mediante la utilizacin de los
diferentes procedimientos establecidos en los sistemas jurdicos modernos.
La pregunta que surge, es sobre las posibilidades reales que tiene el derecho de
acceso a la justicia ambiental en los estados liberales contemporneos, en donde
la variable econmica es la que decide sobre las otras variables del sistema social
(cultural, la poltica, la jurdica y la moral)631, cules son los obstculos que se
presentan para el ejercicio de este derecho y como estn los ciudadanos y las
organizaciones preparados para afrontar los retos y los obstculos que ofrece su
ejercicio, en medio de una tradicin jurdica y poltica moderna centrada en los
derechos individuales tanto en su consagracin como en la institucionalizacin
nacional e internacional de los medios de defensa, as como de una preeminencia
de las formas econmicas para tratar la relacin sociedad-naturaleza, por encima
de las soluciones ticas, polticas o jurdicas.
Teniendo en cuenta la intima relacin existente entre el sistema econmico
imperante en la sociedad con la forma de concebir, utilizar y percibir el medio
ambiente, encontramos que los modelos de desarrollo guardan correspondencia
con la cultura a la que pertenecen. La sobreexplotacin de los recursos en el
capitalismo est plenamente justificada por el "derecho absoluto" de tener, poseer,
y dominar a los dems, que se homogenzan por el patrn ingreso. La historia se
piensa como producto de la voluntad humana, sin que los otros seres vivos hayan
intervenido, y el mundo natural aparece como un simple escenario de batalla, que
no ha ejercido influencia en las decisiones, supuestamente autnomas del
hombre. La interpretacin del devenir histrico antropocntrico, unidireccional y
unilateral, ha llevado a pensar que los recursos naturales del planeta son
infinitos632, pero algunos sectores de la sociedad como los cientficos, los
630

Para Rodrguez, el derecho al medio ambiente viene a introducir una fuerte dinmica democratizadora en
un contexto de desequilibrio sistmico. Esta dinmica no implica la desaparicin de la democracia
representativa y su sustitucin por una democracia directa, sino a) la instauracin de una democracia
deliberativa que tenga una dimensin nacional e internacional y b) la anteposicin de la democracia a la
consecucin de ciertos objetivos econmicos. Nada de lo cual supone un rechazo integral del sistema sino
ms bien un esfuerzo por corregir lo que se entiende son sus errores; un intento de atemperar, por decirlo de
otro modo, las tendencias capitalistas ms agresivas y depredadoras de las que hace gala el orden econmico
y poltico imperante. Rodrguez Palop Mara Eugenia. De la reivindicacin ambiental y los derechos
humanos. Venturas y desventuras . En Riechmann Jorge. (coord.). tica ecolgica. Propuesta para una
reorientacin. Montevideo. Editorial Nordan. 2004. P. 64.
631
La pregunta tambin aplica para la eficacia del derecho ambiental en sus formas normativas
constitucionales y legales para prevenir las amenazas contra el equilibrio ecolgico; normas que ven limitada
su eficacia frente a otros factores como el econmico, el poltico y el cultural.
632
Para Habermas, los mecanismos de crecimiento establecidos imponen el incremento de la poblacin y de
la produccin a escala mundial. A la necesidad econmica de disponer de una poblacin en aumento, y a la
creciente explotacin productiva de la naturaleza, se oponen ciertos lmites materiales: por un lado, el hecho

237

ambientalistas, los intelectuales y amplios sectores de la sociedad civil han


generado un movimiento de opinin pblica, advirtiendo sobre los riesgos, sobre la
finitud de los recursos del planeta y los peligros que conlleva para la vida el no
comprender las relaciones e interacciones entre los humanos y los ecosistemas633.
En consecuencia, la acumulacin del capital y la estructuracin del poder para
defenderlo, dejan por fuera del lenguaje del desarrollo, el mejoramiento de la
calidad de vida de las mayoras, lo simblico, lo creativo, lo esttico, y lo tico,
conduciendo a una sobrevaloracin de la propiedad privada y de la subjetividad,
desvalorando por no decir, desapareciendo otras miradas sobre la vida como es el
valor de lo colectivo, de lo solidario. Esta reduccin en el lenguaje del desarrollo,
conduce al empobrecimiento de la cultura a la que pertenece, y conduce en la
prctica, al recorte de las posibilidades de expansin humana.
En la economa globalizada capitalista, se trasladan los costos ambientales a los
pases subdesarrollados, mientras que las grandes potencias imponen
condiciones para que sus compaas sigan obteniendo lucro o costo del deterioro
ambiental, que ya no es un problema local, sino global. Tanto, la economa como
las situaciones ambientales pertenecen al mbito planetario, en razn de la
situacin crtica mundial existente, se han venido planteando otras concepciones:
eco desarrollo634, economa descalza, y ltimamente, el desarrollo sostenible o
sustentable.
En el desarrollo sustentable, los fines buscados estn dados en trminos de
bienestar, y se relacionan con las necesidades del "ser", y no del "tener,
reconocindose que el hombre requiere satisfacer necesidades psicolgicas,
de que los recursos son finitos (por ejemplo, la superficie terrestre acondicionable para la vida humana, la
provisin de agua potable y de medios de alimentacin; adems, materias primas no renovables, como
minerales y combustibles); por otro lado, sistemas ecolgicos no reemplazables, que absorben residuos como
desechos radioactivos, dixido de carbono o calor. (..) De cualquier manera, estas reflexiones demuestran que
un crecimiento exponencial de la poblacin y la produccin, es decir, la extensin de los controles sobre la
naturaleza exterior, ha de chocar un da con los lmites de la capacidad biolgica del ambiente. Habermas J.
Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo. Amorrortu. Buenos Aires. 1991. P. 82-83.
633
Como precisa Leff. Hacia la dcada de los aos sesenta algo nuevo apareci en la percepcin del mundo,
de los valores de la vida y los presupuestos del desarrollo. Algo que haba quedado oculto, desconocido y
subyugado por los regmenes polticos autoritarios, por el poder de la tecnologa y por la pasin del
crecimiento, irrumpe de repente en las conciencias de la gente. Emerge as una resistencia pacifista ante el
desgarramiento de las guerras y el horror de los holocaustos, luchas de liberacin ante la explotacin y la
dependencia, movimientos de emancipacin frente a las desigualdades sociales y de gnero, una conciencia
desalienadora y participativa en bsqueda de nuevos estilos de convivencia y de desarrollo. Con estos
movimientos surge una percepcin de la destruccin de la naturaleza, de que algo anda mal en la concepcin
del progreso, en el dominio de la ciencia sobre la naturaleza, en las promesas incumplidas del desarrollo. Se
va configurando una conciencia ambiental sobre los lmites del crecimiento, la irracionalidad de la
racionalidad econmica dominante, la destruccin de las bases ecolgicas de sustentabilidad del planeta, el
crculo perverso de degradacin ambiental y pobreza. Leff Enrique. Ecologa y Capital: Racionalidad
ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable. Mxico. Siglo XXI Editores.1998. P. 309.
634
Sanz Lpez Carmen, Snchez Alhama Jos. Medio ambiente y sociedad. De la metfora organicista a la
preservacin ecolgica. Granada. Comarees. 1998. P. 11; Riechman Jorge. Desarrollo sostenible: La lucha por
la interpretacin. En: De la economa a la ecologa. Barcelona. Trotta. 1995. P. 14.

238

afectivas, fisiolgicas, adems de las econmicas. Y en esa medida, su ambiente


debe estar dispuesto para la vida: La arquitectura, el paisaje, las fbricas, las
mercancas, los remedios, el turismo, la atmsfera, etc. Es decir, que el desarrollo
debe reflejar la diversidad en lo natural y lo cultural, que al interrelacionarse se
influyen mutuamente. EI "otro" en cuanto otro, es distinto, tiene derecho a existir, y
por ello hay respeto por esa diferencia, que enriquece el lenguaje, lo simblico, la
realidad compartida.635
Esta forma de desarrollo quiere conducir al crecimiento econmico, bienestar
social y elevacin de la calidad de vida, sin agotar la base de los recursos
naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el
derecho de las generaciones futuras a utilizarlo. Lo que se requiere es una
definicin funcional de la sustentabilidad ecolgica. La clave para esa definicin es
darse cuenta de que no necesitamos inventar comunidades humanas sustentables
a partir de cero, sino que podemos tomar como modelo los ecosistemas de la
naturaleza, que son comunidades sustentables de plantas, animales y
microorganismos. Como la caracterstica preponderante de la biosfera es su
capacidad intrnseca de sostener la vida, una comunidad humana sustentable
debe estar diseada de tal manera que sus formas de vida, el comercio, la
economa, las estructuras fsicas y las tecnologas no interfieran con la capacidad
inherente de la naturaleza de sostener la vida. 636
El modelo de desarrollo capitalista de la actual globalizacin, sostenida por los
estados liberales o neoliberales, muta, se transforma, metamorfosea y se arropa
con el concepto del desarrollo sostenible, como el nuevo concepto aceptable y
aceptado por las nacionales civilizadas de la tierra para esta fase del
mercantilismo. Ser el planeta capaz con el desarrollo sostenible en donde el
primer elemento de la ecuacin es el crecimiento econmico?637
Pero ese desarrollo sostenible, concepto polismico, no puede lograrse sin una
ambientalizacin de la totalidad de los saberes - entre ellos el derecho- que se
construyen o reconstruyen en los espacios de la vida. El desarrollo sostenible, no
puede darse sin un cambio cultural638 y civilizatorio, es decir, se requiere de un
verdadero cambio de actitud de la civilizacin y de sus hbitos depredadores que

635

Riechman Jorge. Desarrollo sostenible: La lucha por la interpretacin. En: De la economa a la ecologa.
Barcelona. Trotta. 1995. P. 15-23.
636
Capra Fritjof. La trama de la vida. Anagrama. Barcelona. 1998. P. 307.
637
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 99 de 1993. Artculo 3: Del Concepto de Desarrollo Sostenible.
Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento econmico, a la elevacin de la calidad
de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni
deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfaccin de sus
propias necesidades.
638
Para ngel, las nuevas pautas sociales exigidas por la crisis ambiental requieren un nuevo derecho y una
nueva filosofa. Es necesario construir la filosofa del hombre dentro del sistema de la naturaleza. ngel Maya
Augusto. El reto de la vida. Ecosistema y cultura. Bogot. Ecofondo. 1996. P. 92. Igualmente la ampliacin
de esta propuesta se puede encontrar en ngel maya Augusto. La aventura de los smbolos. Ecofondo.
Bogot. 2000. P. 106.

239

comprometen no slo el futuro de sus prximas generaciones sino de la vida y


del equilibrio ambiental del planeta.
Existe una contradiccin fundamental, entre el concepto de desarrollo como
crecimiento ilimitado y el concepto de sostenibilidad, que es precisamente un
crecimiento que se apoya y se consolida en los lmites que los ecosistemas y que
las culturas mismas le imponen.
Para Montoro Lo ambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las
restantes acciones al desarrollo sostenible; de esa forma lo ambiental ha de
integrarse en las dems acciones, ha de observarse en la ejecucin de otras
polticas y se transforma en el nico hilo conductor que las impulsa a todas; el
principio integrativo, an por desarrollar, ha de ser un factor social que tienda,
adems, a igualar las condiciones de vida.639
Lo que se interroga es por la vigencia poltica, social y ecolgica del estado
neoliberal de derecho y su posibilidad real de ser sostenible en trminos sociales y
ecolgicos, frente al creciente malestar de muchos sectores ciudadanos sobre el
fracaso de los estados modernos sostenidos por una racionalidad instrumental,
cuyas lneas de accin estn dirigidas por la lgica y la racionalidad del mercado,
en detrimento de la calidad de vida de las personas, de la colectividad y del medio
ambiente.640
El Estado Ambiental de Derecho, se propone como una forma poltica de Estado
en donde se reivindican los valores y derechos que en los modelos polticos de
estados modernos -Estado de derecho, estado de bienestar o estado social-, no
han sido materializados sino a favor de ciertos sectores sociales, generando
exclusiones e inequidades, entre ellas la del proletariado en el estado liberal de
derecho, de los pobres, sin propiedad en el estado bienestar, de las mujeres y de
la naturaleza en todos ellos.641 El Estado ambiental, como forma superadora de
los estados constitucionales de derecho y estado social de derecho642, aplica los
principios de organizacin de los seres vivos, de las comunidades ecolgicas,
generando unas sinergias y una red de relaciones entre las comunidades
humanas y entre ellas y los ecosistemas, en donde prevalezcan los principios de
639

Montoro Chiner. Mara Jess. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales. En el Derecho
Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo.
Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch. 2000. P. 3437-3465.
640
Cotarelo Ramn. Del estado bienestar al estado malestar. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales. P.
190; Druker F. Peter. Las nuevas realidades. Barcelona, Edhasa. 1989. P. 98; Daz Elas. Estado de derecho y
sociedad democrtica. Madrid. Taurus. 1969. P. 173.
641
Bellver Capella Vicente. Ecologa: de las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 244-245.
642
Para Jordano, afirmar el Estado ambiental de Derecho no es una opcin inocente. Hoy se habla del Estado
ambiental (Lettera) como frmula superadora constitucional (despus del Estado de Derecho y del Estado
Social) para significar que la preocupacin ambiental es la determinante en la forma de Estado de nuestros
das. Afirmar el Estado ambiental de Derecho (Montoro Chiner) no es slo una apuesta ideolgica sino que
supone sobre todo importantes consecuencias prcticas. Destacamos dos: La juridificacin de los conflictos
ambientales y la afirmacin del principio de legalidad ambiental. Jordano Fraga Jess. El derecho ambiental
del siglo XXI. Revista Aranzadi de derecho ambiental nm. 1. 2002. P.95-113.

240

solidaridad, cooperacin, diversidad y dignidad.


El estado ambiental, de acuerdo con Bellver es Una organizacin estatal fundada
en valores que incluyen la dignidad universal de los seres humanos, dignidad que
incluye el reconocimiento y respeto a la naturaleza, e incorpora entre sus valores
superiores el de la solidaridad, es el marco jurdico-poltico adecuado para que los
valores de libertad e igualdad puedan alcanzarse.643 El Estado Ambiental no se
orienta a la aniquilacin del vigente modelo estatal sino mas bien a la correccin
de sus deficiencias, no pretende sustituir el sistema axiolgico moderno, sino
restablecer valores que se perdieron con la modernidad, dar nuevos criterios de
prioridad y dotar de una fuerza mayor a valores que, como la solidaridad, la
diversidad o la cooperacin, han perdido su sentido en las sociedades
individualizantes industriales y que juegan un papel fundamental en la propuesta
del Estado Ambiental.
En palabras de Bellever El estado ambiental, que podramos definir como la
forma de Estado que propone aplicar el principio de solidaridad econmica y social
para alcanzar el desarrollo sostenible orientado a buscar la igualdad sustancial
entre los ciudadanos, mediante el control jurdico en el uso racional del patrimonio
natural. 644
El estado ambiental genera espacios y mecanismos de deliberacin pblica para
la construccin de consensos en materia ambiental, para involucrar de manera
permanente en estos escenarios de participacin pblica a los actores populares y
comunitarios, cuando se trate de tomar decisiones sobre el medio ambiente, lo
que se presenta como una oportunidad real, para avanzar en la construccin de
una democracia formal a una democracia real645.
El estado ambiental de derecho necesariamente conlleva cambios en la
estructura de la sociedad. Entre estos cambios se pueden destacar la ampliacin
de los conceptos de democracia y ciudadana hacia una comprensin de la
participacin de la ciudadana de una manera real y efectiva. La dimensin
democrtica del Estado ambiental la podramos llamar democracia ambiental en
donde la participacin de los diversos sectores de la sociedad en la defensa y
proteccin del medio ambiente se vea alentada por los nuevos instrumentos
polticos y jurdicos de participacin que fomenten la elaboracin de polticas y
normas ambientales no slo por un grupo de expertos ,sino por una comunidad
643

Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248.
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos Granada. Comaraes. 1984. P. 248.
645
Para Jordano, en este proceso la Sociedad en su conjunto no debe de quedar marginada, de ah la
importancia de realzar las tcnicas de participacin en el proceso de toma de decisiones relativas al medio
ambiente. La participacin debe posibilitar la implicacin de La Sociedad en la gestin ambiental,
convirtiendo a la ciudadana en actora y garante de la Administracin ambiental. La participacin debe ser el
punto de apoyo que permita arrancar al Derecho ambiental de su estado de parlisis de efectividad. La
participacin no debe de quedar reducida a sus formas tradicionales como la informacin pblica. Jordano
Fraga Jess. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de Derecho Ambiental nm. 1. 2002.
P. 95-113.
644

241

activa e interesada en su calidad de vida, en la proteccin y conservacin de su


medio ambiente.
La proteccin y defensa de los derechos e intereses colectivos a travs de los
movimientos sociales, de acciones administrativas y judiciales, lleva consigo la
defensa de lo pblico y del inters pblico, esto es en la realidad darle viabilidad a
la democracia ambiental poniendo en prctica los principios constitucionales de la
prevalencia del inters general sobre el particular y de la proteccin a la
diversidad cultural y natural. El derecho de acceso a la justicia ambiental otorga al
movimiento ciudadano una posibilidad para la construccin de civilidad a partir de
los espacios concretos de interaccin social, socializacin y prcticas de
ciudadana, reflexiva, deliberativa y activa.
La participacin activa de la ciudadana en el control de las decisiones de la
administracin pblica a partir de las herramientas de la justicia ambiental es
fundamental en la construccin de una democracia ecolgica. A pesar de la
existencia de un cierto grado de discrecionalidad de las actuaciones de la
administracin en asuntos ambientales, la participacin ciudadana previene en
muchos casos, la arbitrariedad que se pudiera presentar en las decisiones de la
Administracin con incidencia en el medio ambiente, ejerciendo el control a travs
de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental646.
Es importante fortalecer la democracia participativa en materia ambiental, porque
con el concurso de todos los actores se puede aportar, de manera ms eficiente
en las decisiones pblicas, se puede lograr el protagonismo social en el desarrollo
integral de las comunidades y se contribuye al desarrollo sostenible. El paradigma
tico-poltico de la participacin ciudadana propuesto en las constituciones
modernas647 requiere no solo de la voluntad ciudadana de querer participar, sino
646

Podemos destacar el derecho de los ciudadanos para presentar ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo recursos, con el fin de atacar las decisiones que tomen las autoridades administrativas
ambientales en temas ambientales, Jordano, recuerda que las declaraciones de impacto ambiental como actos
discrecionales son controlables por la jurisdiccin contencioso-administrativa, aplicndose respecto de ellas
los usuales controles de la discrecionalidad establecidos en el derecho pblico antes aludidos: control de los
hechos determinantes de la decisin, principios de igualdad y proporcionalidad, balance coste-beneficio (as,
especficamente aplicando estos controles respecto declaraciones de impacto Ambiental, la STSJ de 20 de
junio de 1997, Art. 2172, Ponente Gmez Cceres, TSJ de Canarias, Sala de Las Palmas). Jordano Fraga
Jess. El derecho ambiental del siglo XXI. Revista de Aranzadi de derecho ambiental nm. 1. 2002. P.95113.
647
Para Mesa, el Estado Ambiental de Derecho deber ser entonces y necesariamente un Estado
constitucional social y democrtico de derecho que incorpora adems una visin transtemporal de los
derechos humanos, ya que se suele afirmar que un Estado es democrtico cuando deciden las mayoras, pero
en ese mismo sentido se podra afirmar, siguiendo a Serrano Moreno, que un Estado tiene legitimidad
ambiental si en sus decisiones la mayora tiene en cuenta los intereses y derechos no slo de todas y todos los
que hacen parte de la actual generacin sino, por supuesto, tambin los de las futuras generaciones, pues la
legitimidad ecolgica es compatible con la democrtica, si y slo si, las generaciones futuras co-deciden; un
contrato social es democrtico cuando establece la regla de las mayoras, pero para la obtencin de la
legitimidad ecolgica o ambiental, el nuevo pacto constituyente necesita adems la consideracin de los
intereses de las generaciones futuras. Mesa Cuadros Gregorio. Derechos ambientales en perspectiva de
integralidad. Concepto y fundamentacin de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el Estado

242

de un conocimiento cualificado que convierta a los ciudadanos en verdaderos


actores e interlocutores vlidos ante las diferentes agencias gubernamentales y
judiciales que toman decisiones con relacin al medio ambiente.
La emergencia del estado ambiental de derecho y de la ciudadana ambiental, se
deben al reconocimiento, no slo de los nuevos retos que presenta la crisis
ambiental para la poltica y el derecho, sino al reconocimiento de los nuevos
institutos jurdicos y de las nuevas garantas que propicien respuestas adecuadas
a esos retos. En ese contexto el derecho ambiental por medio de sus principios y
reglas asume su importancia como posibilitador de una democracia ambiental y de
la nueva forma de ciudadana ambiental o ecolgica, participativa y solidaria
compatible con el modelo ideal del Estado ambiental de derecho.
El derecho del acceso a la justicia ambiental se convierte en una condicin
necesaria para el Estado Ambiental de derecho, la ciudadana dotada de los
mecanismos del acceso a la justicia ambiental podr instrumentalizar eficazmente
la tutela del medio ambiente, como garanta de los derechos ambientales y de la
aplicacin de los principios de precaucin, solidaridad y participacin.
3.2. Influencia de las Organizaciones no gubernamentales trasnacionales y
nacionales en el acceso a la justicia ambiental.
Las ONGs han desempeado un papel importante en la construccin de los
conceptos, los derechos648 y los procedimientos para el acceso a la justicia
ambiental, desde su capacidad de maniobra poltica como ONGs regionales,
nacionales o internacionales649, las organizaciones ambientalistas y ecologistas
han presionado para que los organismos internacionales y las naciones propicien

ambiental de derecho. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y
Sociales. 2007. P. 351.
648
Para Prez-Prat, la caracterstica esencial de este tiempo radica precisamente en la presencia constante,
pertinaz y parece que irreversible de los actores no estatales en muchos procesos normativos internacionales,
en los tradicionales (vanse las conferencias internacionales), en los que evolucionan desde moldes
tradicionales (la llamada nueva diplomacia multilateral), e incluso en nuevas formas de creacin de reglas que
ellos mismos protagonizan y que suponen un intento de autorregulacin cada vez ms extendido (cdigos de
conducta). Los actores no estatales se han instalado en la lucha por las reglas, se han convertido en agentes
normativos, contribuyen a propulsar principios jurdicos, marcan campos donde sienten que el desarrollo
normativo es necesario, mediatizan, en suma, la agenda normativa internacional. Prez-Prat Durban Luis.
Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.42.
649
Santos considera que las ONG trasnacionales en la ltimas dcadas han tenido una importancia sin
precedentes, no slo por su creciente nmero sino, por su influencia creciente en la sociedad global. El
nmero de participantes y la variedad de temas abordados en el foro global de las ONG, durante la
Conferencia sobre el Medio Ambiente de la Organizacin de las Naciones Unidas, en Ro de Janeiro junio de
1992, son una demostracin del dinamismo trasnacional de las ONG. Una simple enumeracin de los tratados
alternativos elaborados por stas, muestra como se estn constituyendo en una audiencia transformativa
global que tienen a su cargo los programas del cosmopolitismo y del patrimonio comn de la humanidad.
Santos Boaventura De Sousa. Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el derecho. Madrid.
Bogot. Editorial Trotta/Ilsa. 2009. P. 316.

243

espacios polticos, sociales y normativos650 que permitan la participacin cada vez


ms activa y efectiva de la comunidad en los asuntos y en las decisiones
medioambientales 651, es decir, que la gestin del medio ambiente local o global
sea compartida entre las instituciones del Estado y las diferentes organizaciones
sociales.
La legitimacin jurdica otorgada por los diferentes instrumentos internacionales652
y nacionales, la legitimidad social y poltica ganada por las ONGs ha sido
determinante en el avance de campaas medioambientales en el mundo, los
movimientos sociales 653 y los nuevos actores de la sociedad civil, entre ellas las
ONGs ambientalistas se han convertido en la conciencia de la sociedad654 al estar
en el medio 655, entre los intereses de las empresas nacionales o trasnacionales y

650

Prez-Prat reconoce que los actores no estatales se han convertido en importantes coadyuvantes en la
formulacin de muchos de los regmenes internacionales existentes, por ejemplo, en materia de proteccin del
medio ambiente, de lo que resulta ser una manifestacin cannica, la Convencin sobre el comercio
internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre, firmado en Washington, el 3 de marzo de
1973. Prez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.54.
651
Como afirma Prez-Prat: En el proceso de creacin del Derecho Internacional, en especial en lo que hace a
la adopcin de tratados multilaterales, se revela cada vez ms incisiva la intervencin de los actores no
estatales, en buena medida porque los mismos Estados vienen aceptando dicha participacin y los beneficios
que de ella se extraen; en buena medida ya que esta participacin queda facilitada porque dichos tratados son
negociados en marcos institucionales o conferencias internacionales en los que los actores no estatales suelen
tener reconocida una presencia formal; y en buena medida tambin porque el proceso de creacin del Derecho
Internacional se convierte en muchos mbitos, singularmente en el caso de muchos tratados
medioambientales, en un continuum, en un proceso diplomtico permanente, expresin utilizada por
Catherine Redgwell, lo que favorece tambin la permanencia en su seno de los organismos de la sociedad
civil, e inclusive la constitucin por stos de coaliciones articuladas precisamente con dicho propsito. PrezPrat Durban Luis. Sociedad Civil y Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P.62.
652
Organizacin de las Naciones Unidas- ONU- El Consejo Econmico y Social. Resolucin No. 1996/31
de julio de 1996. Relacin consultiva entre las Naciones Unidas y las organizaciones no gubernamentales. 6.
Deber alentarse un aumento de la participacin de las organizaciones no gubernamentales de los pases en
desarrollo en las conferencias internacionales convocadas por las Naciones Unidas. 7. Deber alentarse un
aumento de la participacin de las organizaciones no gubernamentales de los pases con economas en
transicin.
Consultado
el
25
de
septiembre
de
2010,
disponible
en
http://www.cinu.org.mx/ong/nuevo/e_res199631.htm
653
Gualda, considera que los movimientos sociales se caracterizan por buscar algn tipo de cambio en la
sociedad, y ese cambio puede encuadrarse en multitud de parcelas de la misma, entre otras la que relaciona
sociedad y medio ambiente, representada por los movimientos ecologistas. Gualda Caballero
Estrella.Movimientos ecologistas en el contexto de los movimientos sociales. Aledo Tur Antonio y
Domnguez Gmez (editores). Sociologa ambiental. Pamplona. Grupo editorial universitario.2001. P. 235.
654
Para Mesa, los movimientos sociales en general y los ambientalistas y ecologistas en particular tienen una
larga historia a la hora de defender intereses contrarios al poder hegemnico. Mesa Cuadros Gregorio.
Derechos ambientales en perspectiva de integralidad. Concepto y fundamentacin de nuevas demandas y
resistencias actuales hacia el Estado ambiental de derecho. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. 2007. P. 270.
655
Como indica Habermas, los nuevos actores de la sociedad civil pueden desempear un papel
sorprendentemente activo y exitoso en los casos de percepcin de una situacin de crisis, ya que tienen la
capacidad de invertir la direccin de los circuitos de comunicacin convencionalmente consolidados en el
espacio de la opinin pblica y el sistema poltico, y con ello cambiar el modo de solucionar los problemas y
las crisis que tiene el sistema en su conjunto. Habermas Jrgen, Facticidad y validez, Sobre el derecho y el
Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463.

244

las polticas ambientales dbiles y cambiantes de los Estados656 frente a la


problemtica ambiental presente y futura657.
Siguiendo a Habermas estos movimientos han sido los que primero han
denunciado ante el aparato estatal muchas demandas, por ejemplo la carrera
armamentista, los riesgos del uso pacfico de la energa atmica y los inherentes
al uso de otros dispositivos e instalaciones de alta tecnologa, o los que comporta
la experimentacin gentica o una economa de la naturaleza empujada ms all
del lmite de sus posibilidades (muerte de los bosques, contaminacin de las
aguas, desaparicin de especies, etc.). Es decir, los riesgos ambientales que
comporta el modo de vida y de produccin del capitalismo global neoliberal658.
El reconocimiento y legitimacin universal alcanzado por las Ongs, ha dado la
posibilidad a las organizaciones ambientalistas que tienen su sede y espacio
territorial en zonas muy distantes del planeta, para poder presentar denuncias y
demandas impulsoras de acciones administrativas o judiciales ante los jueces y
autoridades administrativas de otras localidades del globo. Esto se convierte en un
factor importante y relevante al momento de relacionar lo jurdico con lo poltico y
lo econmico en tanto en ms fcil presionar poltica y econmicamente a jueces,
miembros del gobierno y a organizaciones locales, por lo que la intervencin y
apoyo de Ongs con influencia regional, nacional o internacional hace que las
reclamaciones para el cumplimiento de las normas y los derechos ambientales
tengan ms impacto en la opinin pblica y sean recibidas con mayor seriedad y
sean estudiadas con mayor rigurosidad por los rganos administrativos y
jurisdiccionales locales.
La capacidad de maniobra poltica de las Ongs659 con influencia nacional660 o
internacional ha sido muy importante en el momento de resolver algunos conflictos
656

Para George del mismo modo que no se puede confiar en que las empresas implanten limitaciones
ecolgicas reales, los gobiernos que estn en deuda con los intereses de las empresas, lucharn, naturalmente,
en el mismo bando de stas. George Susan. Otro mundo es posible si- Barcelona. Icaria Editorial. Intermn
Oxfam Editorial. 2004. P. 41.
657
Para Kohen, las ONGs se han constituido en valiosos canales para la defensa de cuestiones de inters
pblico como la defensa del medio ambiente, la defensa de los derechos del consumidor y de los derechos
humanos. Un buen nmero de ellas se dedica a la promocin de derechos y a la proteccin del medio
ambiente. Creemos que dichas asociaciones, que han tenido un desarrollo muy interesante y, por lo tanto han
ganado prestigio, puedan desempear un rol muy importante en el proceso de difusin de estos nuevos
derechos, garantas y mecanismos de participacin en la toma de decisiones pblicas. Kohen Beatriz. El
control ciudadano del derecho a un medio ambiente sano en la ciudad de Buenos Aires y su rea
metropolitana aspectos ambientales y jurdico-institucionales. Buenos Aires. Fundacin ambiente y recursos
naturales. 2001. P. 8.
658
Habermas Jrgen, Facticidad y validez, sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos
de teora del discurso. Bogot. Editorial Trotta. 2000. P. 462-463.
659
Como lo afirma Prez-Prat, si algo ha trasmutado la percepcin que de las ONG tenan los Estados y las
organizaciones internacionales, sobre todo sus funcionarios, y en mayor medida en el sistema de Naciones
Unidas, e incluso la opinin pblica (nacional e internacional), ha sido su participacin en las Conferencias
Internacionales, de las que la cspide se situ en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992. El cambio de percepcin se ha producido no
slo en relacin a las capacidades de estas organizaciones, cuya utilidad se ha ido haciendo cada vez ms

245

ambientales; reconociendo que estas organizaciones tienen mejores


presupuestos, pagan sus asesores legales o estn acompaados por grupos
cientficos interdisciplinarios, lo que hace que la preparacin del caso sea mejor.
Posibilitar el accionar de las Ongs, apoyarlos financiera y legalmente, es una
condicin necesaria para que el acceso a la justicia ambiental sea una realidad661.
La imposicin de excesivos requisitos para su constitucin y funcionamiento, no
favorece el accionar de las Ongs, por el contrario, estos obstculos legales
debilitan, limitan y desacreditan la actividad de las organizaciones sociales y
grupos de vecinos que ven en las Ongs un apoyo importante para adelantar sus
reclamaciones a favor de un medio ambiente sano y mejor equilibrado.
Las acciones de denuncia y de impacto ante la opinin pblica y la intervencin
directa ante los parlamentos, tribunales, organismos y reuniones internacionales
de los nuevos actores no gubernamentales trasnacionales662 se han hecho ms
fuertes en los ltimos aos, a medida que los fenmenos asociados con la
problemtica ambiental global se han hecho ms evidentes y con mayor impacto
en las economas, en las culturas y en la vida de las personas.
evidente, sino tambin a su aptitud para ser potenciales negociadores, un contrapeso poltico las ms de las
veces incmodo, pero omnipresente, que no es posible ignorar. Prez-Prat Durban Luis. Sociedad Civil y
Derecho Internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.70.
660
De acuerdo al informe Situacin de acceso a la informacin a la participacin y a la justicia ambiental en
Amrica Latina 2004-2005. La mayora de los pases cuentan con fundamento constitucional que permite la
existencia de organizaciones con trabajo enfocado en la defensa del medio ambiente. De hecho, varias
constituciones de la regin consagran un medio ambiente adecuado para el bienestar de la poblacin como un
derecho humano con lo cual se brinda fundamento para polticas, planes y actividades encaminadas a la
conservacin y el desarrollo sustentable de las naciones. De esta manera, la mayora de las Cartas Magnas
brindan el fundamento y la posibilidad de que se constituyan organizaciones e instituciones encaminadas a la
defensa, conservacin, proteccin y restauracin del medio ambiente. La iniciativa de acceso en Amrica
Latina. Situacin de acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia ambiental en Amrica Latina
Mxico. 2004-2005- 2006. P. 63.
661
Al exponer sobre la situacin de las Ongs ambientalistas en Argentina Kohen manifiesta que la realidad es
que son pocas las organizaciones que se dedican a la defensa del medio ambiente a travs del litigio en
nuestro medio. Coadyuvan cuestiones de carcter ms estructural de la sociedad argentina con caractersticas
propias del mbito ambiental que se traducen en exigencias de carcter tcnico, econmico y organizativo
difciles de satisfacer. Entre los aspectos estructurales podemos destacar la inexistencia de una tradicin local
en materia de litigios de inters pblico, la lentitud de la justicia y la escasa confianza ciudadana en la
independencia del poder judicial. Kohen Beatriz. El control ciudadano del derecho a un medio ambiente sano
en la Ciudad de Buenos Aires y su rea metropolitana Aspectos ambientales y jurdico-institucionales. Buenos
Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. 2001. P. 8.
662
Prez-Prat afirma que puede advertirse que prcticamente todos los campos de la actividad internacional o
transnacional han sido ya alcanzados por la presencia de las ONG, no slo aqullos en los que
tradicionalmente se ha desenvuelto, como el marco normativo de los derechos humanos (Amnista
Internacional, Human Rights Watch,), la conservacin del medio ambiente (Greenpeace), el desarme y
control de armamentos (Vietnams Veterans of Americans Foundations, International Campaign to Ban Land
Mines), el Derecho Internacional humanitario (Comit Internacional de la Cruz Roja, como seera
organizacin), la asistencia humanitaria y la cooperacin al desarrollo (Mdicos sin Fronteras, Oxfam,), la
promocin del Derecho Internacional (Comit Internacional de juristas,), el mundo de la cultura, la
solucin de conflictos (International Council of Monuments and Sites-ICOMOS, World Federalist
Movement), el estatus de la mujer (Zonta International), la Ciencia y tecnologa (International Council for
Science), los pueblos indgenas (Asociacion Napguana), y un largo etctera. Prez-Prat Durban Luis.
Sociedad civil y derecho internacional. Valencia. Tirant lo Blanch.2000. P.76.

246

Las Ongs ambientalistas promueven un litigio de inters pblico que es propiciado


a partir de las reclamaciones y demandas que presentan estas organizaciones,
especialmente aquellas que tienen un campo de accin nacional y operan en
redes internacionales de apoyo, lo que posibilita un mejor accionar por el apoyo
financiero, tcnico y legal, asuntos bsicos en cualquier litigio ambiental.
3.3. Construccin de redes de colaboracin, coaliciones globales y redes
sociales para el acceso a la justicia ambiental
Los logros y avances de las organizaciones y movimientos sociales que lideran las
acciones del acceso a la justicia ambiental se pueden observar desde lo cualitativo
a lo cuantitativo. Son cientos los casos de conflictos ambientales adelantados por
los movimientos sociales y que han resultado exitosos en diferentes pases del
mundo, usando las herramientas polticas, jurdicas e ideolgicas y guindose
por los principios del acceso a la justicia ambiental.663
Las acciones de las organizaciones de la sociedad civil que operan bajo los
principios democrticos y participativos del acceso a la justicia ambiental han
incidido directamente en cambios ambientales, sociales, polticos y jurdicos a
nivel de los estados y a nivel global en el seno de las organizaciones mundiales
como la ONU, la OMC, el BID, el Banco Mundial, el FMI o en organizaciones
regionales como la Unin Europea (UE) o la Organizacin de Estados Americanos
(OEA).
Los grupos de presin y de opinin han obtenido importantes logros al poner en
las agendas nacionales y mundiales el tema de la justicia ambiental asociada al
deterioro ambiental local, regional y global. La injusticia ambiental es cada vez
ms evidente en el desplazamiento masivo de personas por causas asociadas con
el deterioro ambiental, lo que ha incorporado otro gran tema de preocupacin para
la justicia ambiental. Para DiChiro la gran red nacional e internacional de
organizaciones comunitarias y ambientales que llamamos el movimiento de justicia
ambiental est produciendo nuevas formas de teora y accin ecologistas664.
El movimiento social asociado al acceso a la justicia ambiental en sus dcadas de
existencia y consolidacin, ha generado unas redes sociales y sinergia muy
importante que se ha difundido por los cinco continentes665, con diferentes
nombres, diferentes manifestaciones, pero siempre compartiendo la misma
663

(Bullard, 1990, 1999, 2000, 2007; Dowson, 1998; Martnez, 1993,2001; DiChiro 1999; Donald, 2000;
Agyeman, Bullar y Evans, 2003; Sandler y Pezullo, 2007).
664
DiChiro Giovanna. La justicia social y la justicia ambiental en los Estados Unidos: La naturaleza como
comunidad. Ecologa Poltica No. 17. julio de 1999. Barcelona. Editorial Icaria. P. 106.
665
Hoy en da es posible encontrar redes de informacin y accin de Acceso a la Justicia Ambiental en el sur
y el centro de Amrica (por ejemplo en Colombia, Ecuador, Mxico, Brasil o Chile), en frica (en Surfrica,
donde la lucha se establece bajo el nombre de racismo ambiental), en Asia (en India existen diversos grupos
que cubren aspectos tan diversos como la lucha contra las instalaciones contaminantes o la utilizacin de
agroqumicos), incluso en Europa (en Escocia o Inglaterra a travs de Amigos de la Tierra Internacional).

247

filosofa y abogando por los intereses de las comunidades ms pobres, en estado


de vulnerabilidad ambiental, econmica, poltica y jurdica.
En muchos pases del mundo se han creado una serie de Organizaciones No
Gubernamentales (Ongs), que utilizando las herramientas del acceso a la justicia
ambiental apoyan a las comunidades pobres en las reclamaciones de sus
derechos ambientales y defensa de la salud y calidad afectada por la
contaminacin ambiental. Con coadyuvancia en las acciones ante los organismos
gubernamentales y judiciales, las Ongs tratan de equilibrar poltica y jurdicamente
la gran brecha de informacin y conocimiento que se presenta en los conflictos
ambientales, cuando una comunidad reclama sus derechos ambientales666 frente
a las amenazas de grandes empresas nacionales o multinacionales o por la accin
u omisin de los agentes gubernamentales.
El contexto poltico, econmico e ideolgico trasnacional ha hecho que las
organizaciones de la sociedad civil transformen sus estrategias de accin ante un
mundo globalizado667. La conformacin de redes de justicia social y ambiental668 a
nivel regional, nacional y mundial, utilizan las ventajas de la tecnologa, de la

666

Para Chacn, el ecologismo popular es una manera de combatir las brechas ciudadanas (rural-urbana,
regional, tnica y social), que explican que en nuestro desigual pas hayan ciudadanos reales e imaginarios, es
decir, ciudadanos de primera y de segunda categora. En otras palabras, los que pueden hacer valer sus
derechos, al territorio y al medio ambiente sano, por ejemplo, y los que no; los que disponen de riqueza y los
desposedos. El ecologismo popular se ubicara ms, dentro de los movimientos que reivindican el
reconocimiento cultural que de los que apuntan a la redistribucin econmica. Chacn Pagan, Ral E. El
nacimiento del ecologismo popular en el Per, o las luchas sin fin de las comunidades de Vicco y San Mateo.
Ecologa Poltica No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. P. 127.
667
Para Martnez, una posicin que subraya el cambio cualitativo profundo de los procesos decisorios y
tambin la complejidad del escenario actual por la creciente interrelacin de actores diversos. Redes y
espacios de poder trasnacionales, que nos gusten o no existen y nos plantean el desafo de cmo hacerse
presente en ellas, ya que el ejercicio del poder se ha desplazado y opera en esa esfera trasnacional. Un mbito
de la poltica que nos afecta tambin en lo local y nos obliga a mirar ms all de las fronteras de los Estados.
(..) lo que ha cambiado es la forma de hacer poltica en un entorno globalizado que obliga a una permanente
interlocucin con actores diferentes en cada poltica sectorial. Esta diversidad no monoltica de mbitos y
actores puede dar lugar a fracturas y, aunque se constata con preocupacin la reduccin de la poltica a un
desigual trabajo de lobby, se subraya la necesidad de crear a partir de las redes locales grandes alianzas
trasnacionales para hacerse presente en esas esferas y foros internacionales. Se tratara de redes globales con
base local que creen discursos crticos y movilizaciones sociales y realicen, al mismo tiempo ese trabajo de
hacerse presente en los mbitos internacionales para fiscalizar sectorialmente la gobernanza en temas
sectoriales especficos (control de armas, medio ambiente, derechos de los pueblos indgenas, energa nuclear,
DDHH, transacciones financieras), de forma que cuando sea posible se logren acuerdos que creen
jurisprudencia internacional y contribuyan a ejercer un control social sobre los espacios de decisin
trasnacional. Martnez Zesar. Globalizacin poltica y nuevas formas de agencia humana. En Ahedo
Gurrutzaga Igor y Ibarra Gul Pedro (editores) Democracia participativa y desarrollo humano. Madrid.
Editorial Dykinson. 2007. P. 90-91.
668
Martnez afirma que hay redes que surgen de estas protestas. Por ejemplo, la red Oilwatch que naci en
1995 de experiencias en Nigeria y en Ecuador. Nacen redes que piden ayuda a los grupos del norte, porque las
compaas son del norte. Por ejemplo la red Mines, Minerals & People nacida en el 2004. (..) de las protestas,
de las resistencias es de donde nacern las alternativas. stas no van a nacer de ningn partido poltico que
determine la lnea correcta. Martnez Alier J. (2007). El ecologismo popular. Ecosistemas 16 (3): 148-151.
Septiembre 2007.

248

informacin y de las telecomunicaciones669, para compartir informacin y recursos


de informacin, tienen una constante comunicacin de sus acciones,
movilizaciones y avances en sus reclamaciones. En el continente americano son
conocidas La Asociacin para la Defensa del Ambiente (AIDA), con sede en
Canad, Estados Unidos de Norteamrica, Mxico, Argentina, Costa Rica,
Colombia y Ecuador, cuyo objetivo es brindar asesora y apoyo tcnico legal a las
comunidades ms pobres que enfrentan conflictos ambientales. Tambin se
encuentra el Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales de Chile
(OLCA), La Red de Acceso a La Justicia Social y Ambiental (RAJAS), El
Observatorio de ConflictosAmbientales de la Universidad de Caldas (OCA), la Red
de Acceso a la Justicia Ambiental en Colombia, La Red Latinoamericana en
Contra de las represas y trasvases (REDLAR), Rede Brasileira de Justicia
Ambiental, Amigos de la Tierra, Instituto Latinoamericano de Servicios legales
Alternativos (ILSA), entre otros.
Encontramos otras organizaciones no gubernamentales especializadas en la
asesora legal para el acceso a la justicia ambiental con influencia global como
Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)670, Working Group on
Environmental Justice, The Access Initiative (TAI)671 y otras con influencia regional
en el continente americano como la Asociacin para la Defensa del Ambiente
(AIDA), que rene otras Ongs nacionales dedicadas a promover el acceso a la
justicia ambiental como el CEDHA (Centro de Derechos Humanos y Ambiente) de
Argentina, Ecojustice de Canad, CEDARENA (Centro de Derecho Ambiental y de
los Recursos Naturales) de Costa Rica, ECOLEX (Corporacin de Gestin y
Derecho Ambiental) de Ecuador, CEMDA (Centro Mexicano de Derecho
Ambiental) de Mxico, SPDA (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental) y
Earthjustice de Estados Unidos. A nivel global existen otras organizaciones no
gubernamentales dedicadas a la defensa y proteccin del medio ambiente que
tienen dentro de sus agendas y objetivos el acceso a la justicia ambiental, tales
669

Para Castells, los ecologistas tambin han estado a la vanguardia de las nuevas tecnologas de
comunicacin como herramientas comunicativas y movilizadoras, sobre todo en el uso de Internet. Por
ejemplo, una coalicin de grupos ecologistas de los Estados Unidos, Canad y Chile, formada en torno a
Friends of The Earth, Sierra Club, Greenpeace, Defenders of Wildlife, Canadian Environmental Law
Asociation y otros, se moviliz contra la aprobacin del Tratado de Libre Comercio, debido a que careca de
suficientes provisiones de proteccin al medio ambiente. Castells, Manuel. (2000). La era de la informacin:
Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. Mxico D.F. Siglo XXI Editores. P. 154.
670
La Alianza de Derecho Ambiental Mundial (Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW))
proporciona a abogados locales de inters pblico y a cientficos/tcnicos, el entrenamiento y recursos
necesarios para la proteccin del medio ambiente en sus comunidades a travs del uso de la Ley. Consultado
el 20 de septiembre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627.
671
La Iniciativa de Acceso (TAI) es la red mundial ms grande de organizaciones de la sociedad civil que
trabajan para que los ciudadanos tengan el derecho y capacidad de influir en las decisiones sobre los recursos
naturales que sostienen a sus comunidades. Trabajando desde sus respectivos pases, los socios de TAI
forman coaliciones y evalan el desempeo de sus gobiernos para dar al pblico acceso a la informacin
sobre decisiones del gobierno, participacin ciudadana en la toma de decisiones y acceso a la justicia cuando
se vulneran sus derechos a la informacin, participacin y a un ambiente limpio. El derecho a obtener
informacin, derecho a participar en las decisiones del gobierno y al alcance de la justicia son un conjunto de
valiosos derechos a los que llamamos derechos de acceso. Consultado el 20 de septiembre de 2010.
Disponible en http://www.accessinitiative.org/asia-strategies/node/323

249

como Friends of the Earth, UICN, Greenpeace, Sierra Club, World Wide Found
(WWF), entre otras.
Estas organizaciones han hecho dendrita con otras organizaciones sociales para
formar unas redes globales con los movimientos antiglobalizacin672 cuyos Foros
Sociales Mundiales 673(Barcelona, Porto Alegre, Durban, Mumbay, Nairobi,
Caracas, Belem, Karachy, Bamako) se han convertido en escenarios importantes
para ventilar la actual situacin de crisis ambiental planetaria, as tambin han
conformado otras formas de asociacin y cooperacin como El Tribunal
Permanente de los Pueblos (TPP)674 para poner en evidencia los principales
promotores privados o pblicos de la crisis ambiental local y global, las vctimas de
la injusticia ambiental y social, creando un foro de opinin pblica sobre los temas
de derechos humanos y medio ambiente.
Las organizaciones sociales que tienen dentro de sus objetivos el acceso a la
justicia ambiental han obtenido desarrollos importantes y diversos en los pases
del sur, tomando nombres como ambientalismo popular o ecologismo de los
pobres, al poner nfasis en la relacin fuerte que existe entre los problemas
ambientales y la pobreza, desigualdad e inequidad en el mundo675. Para el
672

Pastor afirma que es a partir de Seatle cuando los grandes medios de comunicacin reconocen la
emergencia de un nuevo actor social y poltico denominado movimiento antiglobalizacin, aunque los
partidarios del mismo prefieren llamarlo el pueblo de Seattle o movimiento por la justicia global. Pastor
Jaime. Que son los movimientos antiglobalizacin. Barcelona. Integral-RBA Libros. 2002. P. 30.
673
En enero de 2001 la Coalicin de Seattle celebr el Primer Foro Social Mundial en Porto Alegre, Brasil.
Diseado como contrapunto al Foro Econmico Mundial de Davos, Suiza, se hizo coincidir las fechas de
ambos, aunque se reuni en el Hemisferio Sur. Para Capra la coalicin de Seattle ejemplifica una nueva clase
de movimiento poltico que es tpico de nuestra Era de la Informacin. Una nueva sociedad civil, organizada
en torno a la remodelacin de la globalizacin, est emergiendo gradualmente. No se define a s misma en
referencia al estado, sino que su mbito de accin y su organizacin son globales. Se manifiesta fsicamente
en forma de ONG como Oxfam, Greenpeace, Red Tercer Mundo o Rainforrest Action Network-, as como
centenares de organizaciones menores, todas las cuales se han convertido en actores sociales de un nuevo
movimiento poltico. Capra Fritjof. Las conexiones ocultas. Implicaciones sociales, medioambientales,
econmicas y biolgicas de una nueva concepcin del mundo. Barcelona. Anagrama. 2003. P. 278.
674
El Tribunal Permanente de los Pueblos (TPP) es un organismo internacional no gubernamental que se
establece en el ao 1979, como institucin que tiene como misin especfica la de transformar en permanente
la funcin que haba sido la de los Tribunales Russell sobre Vietnam (1966-1967) y sobre las dictaduras de
Amrica Latina (1974-1976): garantizar un espacio de visibilidad, de toma de palabra, de juicio a las
violaciones masivas de los derechos humanos, individuales y colectivos, y a los derechos de los pueblos, que
no encuentran respuestas institucionales a nivel nacional o internacional Tribunale Permanente Dei Popoli.
Consultado
el
8
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3
675
En la entrevista de Martnez a Ashish Kothari, lder ambientalista de la India, este manifiesta que El
tema ambiental, en la India, es bsicamente un tema de supervivencia; la destruccin de los recursos naturales
es un golpe directo para las vidas y subsistencia de la mayora de habitantes de La India. Por lo tanto, el
movimiento ambiental en La India, no reside principalmente en los grupos de conservacin urbanos, aunque
estos tambin son importantes. La lucha real es la de aquellos que intentan mantener o recobrar el control
sobre los recursos naturales o sobre sus propias vidas: Los grupos tribales que reafirman sus derechos sobre
los bosques y las tierras, los pescadores tradicionales que luchan contra las grandes compaas, los habitantes
de los pueblos que estn pidiendo una accin contra la industria que est contaminando su agua y su tierra, los
trabajadores industriales que se organizan para conseguir condiciones de trabajo ms sanas, los agricultores
que protestan contra el monopolio de las semillas por las grandes empresas. A este coro ambiental se unen

250

ecologismo popular es fundamental pensar en la proteccin del medio ambiente


teniendo en cuenta los temas de igualdad y equidad. El tema ecolgico y
ambiental est directamente relacionado con la vida y desarrollo de las personas y
comunidades, no es una moda o tendencia poltica, es un asunto tambin de
dignidad humana.
Otro desarrollo e impacto social importante de los movimientos y organizaciones
sociales que trabajan por la justicia ambiental a travs del ejercicio de los
mecanismos del acceso a la justicia ambiental, es la forma como sus propuestas
ticas, polticas y sociales han influido en el movimiento ambientalista tradicional,
de tipo naturalista, para tomar tambin el camino de la justicia ambiental, al
reconocer lo injusto de las actuales relaciones econmicas, sociales y ambientales
entre los pases y las personas, porque se padece la injusticia en la distribucin
del poder poltico, en la distribucin ecolgica y en la distribucin econmica.
Encontramos intensas conexiones entre los conceptos, principios y objetivos del
movimiento social y ecolgico llamado justicia ambiental, con los principios del
derecho de acceso a la justicia ambiental, como lo hemos dicho, los instrumentos
y procedimientos que ofrece el derecho de acceso a la justicia ambiental son
indispensables para alcanzar la justicia ambiental y el derecho de acceso a la
justicia ambiental surge de la necesidad y la lucha de los movimientos de la
justicia ambiental.
De acuerdo con Vlez para los ambientalistas y los ecologistas es fundamental,
para enfrentar los problemas socio-ambientales, comprender las formas
desiguales de distribucin del poder, de la naturaleza, y de los bienes y servicios,
que han tenido lugar en las sociedades humanas a travs de su historia, y que
implican la deuda ecolgica y consecuencias entre generaciones. Porque existen
injusticias entre generaciones, entre gneros, entre regiones y pases, entre
grupos humanos, y con los animales, es que resulta necesario que el
ambientalismo se encamine en la lucha por la justicia ambiental676.
El derecho de acceso a la justicia ambiental surge de las tensiones, demandas y
necesidades actuales de la sociedad (ricas o pobres), para fomentar un equilibrio
entre los intereses de los empresarios que ven el medio ambiente un recurso para
explotar, el Estado que representa los intereses de toda la sociedad, pero que le
interesa a la vez fomentar el desarrollo y hacer prevalecer el inters general y por
otro lado la comunidad en general que es la receptora en la prctica de las

otros muchas luchas, que no estn unidas a la supervivencia bsica, pero que sin embargo son importantes:
Los habitantes de las ciudades que luchan por tener ms espacios verdes, ciudades menos contaminadas,
grupos conservacionistas que intentan salvar la vida silvestre, habitantes locales que protestan contra la
instalacin de una central nuclear o contra los daos a los rboles causados por la construccin de carreteras
hechas de cualquier manera. Martnez Alier, Joan. Entrevista a Ashish Kothari. Ecologa Poltica No 5, abril
de 1993. Barcelona. Editorial Icaria. 1993. P. 19.
676
Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat.Agua viva.
2005. P. 2.

251

polticas ambientales y las normas ambientales afectan directamente de mltiples


formas su vida cotidiana.
Igualmente para Vlez los movimientos sociales que promueven la justicia
ambiental tienen un apoyo terico y metodolgico muy importante en la ecologa
poltica, para examinar la distribucin de poderes polticos y las instituciones
polticas, para que se profundice en las ciencias de las causas de los cambios
ambientales, para que se haga la historia acerca de cmo ocurre la distribucin
ecolgica desigual. De esta manera se estimula el acercamiento de los ecologistas
de los movimientos sociales a los asuntos del derecho y de la poltica, de la
justicia y de lo justo677.
3.4. El acceso a la justicia ambiental: Entre el pluralismo jurdico y el uso
alternativo del derecho.
Teniendo en cuenta la estructura compleja y abierta que tiene el derecho de
acceso a la justicia ambiental debemos considerar las implicaciones sociales y
polticas de su ejercicio en la capacidad de organizacin, movilizacin y
participacin de los movimientos sociales y dems sujetos individuales y
colectivos, con potencial capacidad para producir una nueva legitimidad poltica,
de crear nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la
preservacin y apropiacin sustentable de la naturaleza. En los diferentes
sistemas jurdicos actuales existen los procedimientos institucionalizados del
acceso a la justicia ambiental, con la eficacia suficiente para producir una
juridicidad alternativa, es decir, que el uso creciente de estos mecanismos por
parte de los individuos y de las organizaciones sociales, genera una
reinterpretacin de la norma ambiental y una aplicacin con nuevos y renovados
esquemas de interpretacin.
Tomaremos el derecho de acceso a la justicia ambiental en las formas de
pluralismo jurdico y uso alternativo del derecho como lo entiende Wolkmer: El
pluralismo jurdico como la multiplicidad de prcticas existentes en un mismo
espacio sociopoltico, que interactan por conflictos o consensos, que pueden ser
o no oficiales y que tienen su razn de ser en las necesidades existenciales,
materiales y culturales678.
Los principios y la estructura epistemolgica compleja del derecho de acceso a la
justicia ambiental, proponen una mirada renovada del derecho y de los derechos,
proponiendo un derecho de estructura abierta, polismico, contextual y flexible,
acorde al tipo de bienes jurdicos y al objeto de proteccin que se pide en esta
poca de crisis ambiental, de riesgos y problemas ambientales globales. Teniendo
en cuenta estas caractersticas del derecho de acceso a la justicia ambiental,
677

Vlez Hildebrando. Remendar el agua, ecologa poltica y justicia ambiental. Bogot. Censat. Agua viva.
2005. P- 17.
678
Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito. Sao Pablo.
Editora Alfa & Omega. 2001. P. xvii.

252

podemos considerar su ejercicio activo en algunos momentos y contextos como


pluralismo jurdico679, como derecho alternativo o como uso alternativo del
derecho, de acuerdo a las formas de accionar de los sujetos y el uso que se haga
de los procedimientos institucionalizados en los sistemas ordenamientos
jurdicos nacionales680 o internacionales.
La institucionalizacin de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental a
travs de su consagracin constitucional y legal o por medio de la adhesin a
declaraciones internacionales, ha promovido en los pases del hemisferio sur un
importante movimiento social y poltico generado por la utilizacin constante de los
procedimientos y la exigencia de los derechos sustanciales consagrados pero no
aplicados por los estados681. Los procedimientos ambientales en manos de los
movimientos sociales se han convertido en instrumentos potentes para el cambio
social y ambiental, a partir de la exigencia del cumplimiento y aplicacin de los
derechos ya reconocidos682; el acceso a la justicia ambiental como componente
jurdico y la justicia ambiental en su componente social y ambiental, han generado
una simbiosis muy importante en la reivindicacin de los derechos sociales y
ambientales y en la proteccin del medio ambiente.

679

Para Wolkmer, el pluralismo jurdico cubre no solamente prcticas independientes y semiautnomas, con
relacin al poder actual, sino tambin prcticas normativas oficiales/formales y prcticas no
oficiales/informales. El pluralismo puede tener como meta prcticas normativas autnomas y autnticas
generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas,
incorporadas o controladas por el Estado. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurdico: Nuevo marco emancipatorio
en Amrica Latina Antonio. En Garca V. Mauricio & Rodrguez Csar A. (Eds.) Derecho y sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. Bogot D.C. ILSA. 2003. P. 251.
680
Por ejemplo Wolkmer considera que la ley que reglamenta en el Brasil la accin civil pblica que da
reconocimiento y personera para actuar a las organizaciones sociales u otros entes colectivos para impetrar
medidas legales objetivando las acciones en defensa del medio ambiente y de los consumidores, forma parte
de los procedimientos alternativos institucionalizados que pueden ser apropiados, explorados y utilizados por
los nuevos sujetos colectivos de juridicidad. Wolkmer Antonio Carlos. Pluralismo Jurdico. Fundamentos de
uma nova cultura no Direito. Sao Pablo. Editora Alfa & Omega. 2001. P. 192.
681
Wolkmer citando a Carvalho, afirma que reconoce tres frentes de lucha del movimiento del derecho
alternativo, la primera el uso alternativo del derecho, entendido como la explotacin, por va de la
interpretacin diferenciada, de las contradicciones, ambigedades y lagunas del derecho legislativo en una
ptica democratizante. En segundo lugar, el positivismo de combate, esto es, el uso y reconocimiento del
derecho positivo como instrumento de lucha. Se trata de la lucha por la realizacin concreta de los derechos
que ya estn en los textos jurdicos pero que no estn siendo aplicados. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurdico:
nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina Antonio. En Garca V. Mauricio & Rodrguez Csar A. (Eds.)
Derecho y sociedad en Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdico crticos. ILSA. Bogot D.C.
2003. P. 258.
682
Souza, afirma que, todos estos mecanismos institucionalmente reconocidos conceden a los agentes sociales
un amplio abanico de posibilidades para que hagan valer sus derechos, ya sea participando en las decisiones
pblicas o a travs de pactos de intereses concertados, sea defendiendo sus derechos lesionados, o
proponiendo nuevos derechos o el cumplimiento de otros. En fin, estos mecanismos se constituyen en canales
aptos para potenciar una juridicidad alternativa compatible, o si se prefiere, derivada de la oficial. Souza
Mara de Lourdes. El uso alternativo del derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil. ILSABogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 297.

253

Un eco de la justicia ambiental en Amrica Latina683 son los movimientos


alternativos del ambientalismo popular, ecologismo popular o ecologismo de los
pobres684, que han tenido un gran desarrollo a partir de la dcada de los ochentas.
Las organizaciones sociales que promueven el uso de los instrumentos del acceso
a la justicia ambiental han tenido una destacada actividad en las reivindicaciones
polticas, sociales y ambientales685, vinculando las protestas de los grupos tnicos
minoritarios686, los pobres, los desempleados, las mujeres y los desplazados
ambientales, con el respeto y aplicacin de los derechos humanos y de los
683

De acuerdo con Castells, en efecto, en muchos pases en vas de industrializacin, sobre todo en Amrica
Latina, han florecido los grupos ecologistas y se han vinculado con los grupos defensores de los derechos
humanos, los grupos de mujeres y otras organizaciones no gubernamentales, formando coaliciones poderosas
que van ms all de la poltica institucional, pero que de ningn modo prescinden de ella. Castells, Manuel.
(2000). La era de la informacin: Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la identidad. Mxico
D.F.: Siglo XXI Editores. P. 157.
684
Para Folchi, la tesis del ecologismo de los pobres o ecologismo popular, acuada en sociedad por el
historiador Ramachandra Guha y el economista Joan Martnez Alier, hace diez aos, fue planteada como
refutacin al discurso segn el cual el ecologismo surgira como una sofisticacin intelectual o
pseudoreligiosa, propia del primer mundo, que dado el nivel de desarrollo material que ha alcanzado se podra
dar el lujo de abrazar valores postmaterialistas como los que albergan los movimientos pacifistas o
ecologistas. Segn esta tesis, tambin conocida como tesis Inglehart, el ecologismo no podra arraigarse
entre las sociedades pobres, las que an no han traspasado el umbral de bienes que antecede a la germinacin
de valores postmaterialistas. Segn este discurso, el ecologismo sera un fenmeno social de personas con
estmagos llenos, una nueva moda de lujo y tiempo de ocio. Folchi D, Mauricio. Conflictos de contenido
ambiental y ecologismo de los pobres: no siempre pobres, no siempre ecologistas. Ecologa Poltica, No 22.
diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria. 2002. P. 82.
685
Para Leff, estas reivindicaciones ambientalistas estn permeando a todo el movimiento reivindicativo de
los pueblos indios desde los mapuches del sur de Argentina y Chile hasta los Seri del norte de Mxico; los
pueblos de la cuenca amaznica, de los Andes y de mesoamrica, cuyas condiciones de sobrevivencia,
emancipacin y desarrollo sustentable, dependen del restablecimiento de sus relaciones con la naturaleza y la
redefinicin de sus formas de apropiacin y uso de la biodiversidad. Leff Enrique. (2001). Justicia
Ambiental: Construccin y Defensa de Los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En
Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa De Las Naciones Unidas Para
El Medio Ambiente Oficina Regional Para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 31.
686
De acuerdo a Leff, el impacto del desarrollo insustentable en los procesos de degradacin socioambiental,
en la produccin de pobreza, las condiciones de sobrevivencia y en la calidad de vida de sectores cada vez
ms amplios de la poblacin, ha desencadenado movimientos sociales que estn en la base de la construccin
de los nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservacin y apropiacin
sustentable de la naturaleza. Tal es el caso del Movimiento de los Sin Tierra en Brasil que acompaa Pedro
Ivo, como lo ha sido tambin del Sindicato de Trabajadores Rurales de Brasil que han generado un
movimiento a favor de la agricultura ecolgica, La Confederacin Nacional de Trabajadores Agrcolas que se
movilizan contra los transgnicos y contra las tentativas de cambiar el Cdigo Forestal Brasileo que amenaza
con incrementar la deforestacin de la selva amaznica; y de tantos otros, como el movimiento de los
seringueiros por la definicin de sus reservas extractivistas en el estado de Acre en Brasil, movimiento
paradigmtico por la emblemtica figura de Chico Mndez. Estos movimientos por la sustentabilidad se
manifiestan contra el neoliberalismo y la globalizacin econmica, pero defienden principios ambientalistas y
a favor del desarrollo sustentable, como es su lucha contra los cultivos transgnicos y la biopiratera y en
favor de la agroecologa, definiendo los nuevos derechos de las comunidades agrarias e indgenas en el
escenario de la globalizacin econmica. Leff Enrique. Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de los
Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates
Ambientales 1. Mxico D.F.: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Oficina Regional
para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 30.

254

derechos ambientales. El ambientalismo popular tiene sus bases en las


reivindicaciones y protestas de las clases populares por las inequidades y gran
desigualdad que se presentan en los pases de Amrica Latina687, que si bien han
estado presentes durante siglos en esta parte del mundo, en las ltimas dcadas
han tenido nuevas significaciones y nuevas reivindicaciones por causa de la
injusticia ambiental, de los problemas ambientales locales y los efectos de la crisis
ambiental global.
Para Chacn el Per ha sufrido una profunda revolucin silenciosa en los ltimos
cincuenta aos: La apropiacin masiva de derechos de diversos tipos por parte de
los peruanos, antes excluidos de su disfrute por la sociedad oligrquica, que los
reduca masivamente a la condicin de indios o siervos. El ecologismo popular es
parte de esa apropiacin masiva de derechos, que busca prolongar como un
asunto de participacin poltica y de supervivencia a largo plazo.688
Los movimientos sociales tuvieron su auge a finales de los aos sesentas y
principios de los setentas en algunas partes de Amrica Latina, especialmente con
la cada de los regmenes militares, el renacimiento o nacimiento de democracias
incipientes promueven la conformacin de agrupaciones sociales689, diferentes a
las organizaciones sindicales y campesinas que han tenido organizaciones y
reivindicaciones de vieja data. La conformacin de organizaciones de
consumidores, feministas, ecologistas, ambientalistas y otra serie de agrupaciones
sociales en busca de reconocimiento social y poltico, son las caractersticas de
los movimientos sociales en las ltimas dcadas del siglo pasado y lo que va de
este siglo en Amrica Latina y tambin en el mundo como lo afirma Manuel
Castells.690
La diversidad es una de las caractersticas de los movimientos sociales que
comparten los ideales filosficos y polticos de la justicia ambiental en Amrica
687

La situacin en Brasil es referenciada por Oliveira quien afirma que esta situacin es comn en Brasil
en donde las gigantescas injusticias sociales encubren o naturalizan la exposicin desigual a la polucin y la
desigualdad de los costos del desarrollo. E aqu que la injusticia socio-ambiental va a la par de la problemtica
de localizacin de los depsitos de residuos qumicos (o de otra naturaleza), pues no son slo los trabajadores
industriales o los moradores del entorno de las fbricas los que pagan con su salud (o, a veces con la vida)
los costos de las externalidades de la produccin de las riquezas. Tambin los habitantes de las favelas
desprovistas de amueblamiento sanitario, los agricultores y trabajadores del campo llevados a la exposicin de
agrotxicos; las poblaciones tradicionalmente extractivistas progresivamente expulsadas de sus tierras de uso
comunal, entre otros. Oliveira Da Silva, Mara Beatriz. (2007). Acceso justica (ambiental): Uma abordagem
a partir das contradicoes socio-econmicas e ambientais. En Benjamn Antonio G, Herman, Cappelli Silvia
(Editores) Meio Ambiente e Acesso a Justica. Sao Pablo. Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo. P. 538.
688
Chacn Pagan, Ral E. El nacimiento del ecologismo popular en el Per, o las luchas sin fin de las
comunidades de Vicco y San Mateo. Ecologa Poltica No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria.
2002. P. 117.
689
Pecaut afirma que los sectores urbanos son invitados a ocupar particularmente, en el mercado y en el
sistema poltico, el lugar que les es asignado por los propios detentadores del poder. Pecaut Daniel. Orden y
violencia: Evolucin socio-poltica de Colombia entre 1930 y 1953. Bogot. Editorial Norma S.A. 2001. P.
229.
690
Castells, Manuel. (2000). La era de la informacin: Economa, sociedad y cultura. Vol. II: El poder de la
identidad. Mxico D.F. Siglo XXI Editores.

255

Latina y que utilizan los instrumentos del acceso a la justicia ambiental como
derecho alternativo o como uso alternativo del derecho. Encontramos al lado de
las organizaciones ambientalistas y ecologistas, las organizaciones campesinas
del movimiento de los sin tierra 691, organizaciones de los desplazados por las
represas y organizaciones indgenas.
Es sobresaliente el activismo que tienen las diferentes organizaciones indgenas692
de Ecuador, Bolivia, Colombia 693, Mxico, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua,
Chile, entre otras, en la lucha por el reconocimiento de sus tierras y la utilizacin
sostenible de los recursos naturales694, por el respeto de sus culturas y sus
691

El ambientalismo del Movimiento Sin Tierra tiene su origen en la propia realidad socio-econmica del
movimiento, en la cual el acceso y uso de los recursos y servicios ambientales es vital para su reproduccin y,
por tanto, para alcanzar la justicia social mediante la reforma agraria.
692
Como afirma Del Val, el actual ciclo de lucha de los pueblos indios de Amrica es consecuencia de la
situacin de desposesin absoluta a la que histricamente han estado condicionados, agudizada por los
procesos de globalizacin y retraimiento de los Estados de sus funciones fundamentales. Su demanda
primordial y reiterada se centra en exigir sus legtimos derechos a participar equitativamente de los recursos
nacionales y, de manera mucho ms especfica, los irrenunciables derechos que les asisten sobre los recursos
ubicados en sus territorios ancestrales. Del Val, Jos. Entre la virtud y el deber: Los derechos de los pueblos
indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental: Construccin y Defensa de Los Nuevos Derechos
Ambientales Culturales y Colectivos En Amrica Latina, Serie Foros y Debates Ambientales 1, Mxico D.F:
Programa de Las Naciones Unidas para El Medio Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El
Caribe,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F.Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 47.
693
Para Valencia, en Colombia es muy conocido el conflicto del pueblo indgena Uwa en contra de la
empresa OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, por la exploracin de unos pozos petroleros en su
resguardo, lo que ha suscitado una controversia en el mbito nacional e internacional, sobre dos visiones
diferentes del mundo, por un lado, la visin de los empresarios del petrleo que ven en el territorio de los
Uwa otra zona ms para explorar y explotar con una posible fuente de riqueza. De otro lado, se encuentra la
vivencia Uwa, segn la cual el ruiria o el petrleo es la sangre de la madre tierra que mantiene la vida de los
animales, hombres y plantas y la exploracin ssmica significa una amenaza, porque genera el desangre de la
tierra, dejndola estril e implicando cambios notables en sus costumbres, su hbitat y su cultura. La visin de
mundo del pueblo Uwa ha generado entonces este conflicto que ha ido hasta foros internacionales y ha
llegado hasta el extremo, de los indgenas amenazar con un suicidio colectivo si no les respeta su visin de
mundo y su territorio que para ellos es sagrado. Este conflicto fue resuelto en la Corte Constitucional por
medio de la sentencia SU039 de 1997, que resolva una Accin de Tutela interpuesta por el Defensor del
Pueblo a nombre de la comunidad indgena de los Uwa. En el plano poltico nacional e internacional, fue
importante el apoyo dado por organizaciones no gubernamentales y otros organismos como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la Universidad de Harvard y Coalition for Amazonian Peoples and
Their Environment, Friends of the Earth. Otro conflicto se trab entre la comunidad Embera del norte de
Colombia en contra de la empresa Urr, por la construccin y llenado de la represa de la central hidroelctrica
Urr, desatndose el conflicto especialmente por la va jurisdiccional ante las altas Cortes, pero con el apoyo
social y poltico de organizaciones regionales, nacionales e internacionales. Valencia Hernndez Javier
Gonzaga. La proteccin del medio ambiente y los pueblos indgenas en Colombia, Revista Jurdica Volumen
XXXV, Nmero 1. San Juan, Universidad Interamericana de Puerto Rico. 2000. P. 58.
694
Uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pueblos indgenas es el relativo al territorio y el
acceso al uso y disfrute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en la delimitacin y
reconocimiento sobre los derechos de estos pueblos. Se refiere al espacio geogrfico que se encuentra bajo la
influencia histrico-cultural y el control poltico de un pueblo, lo que permite tomar decisiones sobre el
conjunto de los recursos naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos. Estos pueblos
cuentan con conocimientos ancestrales en donde el territorio est asociado a su vida ritual, creencias y lugares
sagrados; incluso su organizacin social se relaciona con la ocupacin y distribucin adecuada de los recursos
naturales.

256

cosmovisiones.
El incremento del activismo se debe al reconocimiento
institucional a la diversidad tnica y cultural, el pluralismo jurdico y al derecho de
sus tierras ancestrales, que se ha hecho por los diferentes Estados en sus
constituciones695 o en los convenios internacionales, otorgando no solo los
derechos sustanciales, sino los procedimientos necesarios para la exigencia de
estos derechos.
Los territorios habitados por las comunidades indgenas tienen grandes riquezas,
696
reservas minerales y de biodiversidad, la mayora se encuentran en zonas con
un gran inters ambiental para la humanidad, como las selvas amaznicas, las
selvas del Pacfico y de los Andes, adems estn asentados en zonas con una
gran oferta ambiental, que son considerados como ecosistemas estratgicos, tales
como las zonas de pramos, productoras de agua, zonas selvticas, etc.
Igualmente estas zonas son muy importantes econmicamente, por los recursos
genticos y energticos que all se encuentran, pues por su ubicacin estratgica
en los ltimos santuarios de flora y fauna, zonas selvticas y grandes reservas
naturales, hacen que los intereses del capital se fijen en estos territorios an no
explotados, produciendo conflictos entre la consagracin legal de los derechos de
los indgenas, los intereses de los grandes empresarios, del gobierno y de los
pueblos asentados en estos territorios.
Estas caractersticas tan especiales que tienen los territorios habitados por los
pueblos indgenas han sido la causa de innumerables conflictos sociales y
ambientales, que a pesar del reconocimiento convencional, constitucional y legal
de los derechos de los pueblos indgenas, son muchos los actos de injusticia
ambiental que se presentan en contra de estos pueblos, especialmente por las
presiones sobre los territorios en donde ellos viven, por las riquezas que se
encuentran y sus posibilidades econmicas para los pases y por las empresas,
especialmente las multinacionales. (Valencia, 2000; De Val, 2001; Gmez 2001;
Martnez, 2007; Leff, 2001).

695

El reconocimiento a los derechos de los pueblos indgenas de Amrica Latina empieza desde mediados de
los ochentas; las constituciones de Nicaragua, Mxico, Ecuador, Colombia, Bolivia, Venezuela, Brasil y
Per, lo que ha implicado un intenso esfuerzo judicial y jurisprudencial para entender la cosmovisin de esos
pueblos que comparten el territorio con otra cultura mayoritaria que est inmersa en la tradicin occidental
moderna.
696
De acuerdo con Del Val, se sabe que las regiones ms ricas en recursos naturales de Amrica coinciden
puntualmente con los territorios donde habitan los 45 millones de indios americanos. Desde hace dos dcadas
las potencias extractivas hacen planes y proyectos para acceder a esos recursos. Hasta hace menos de dos
dcadas en la mayora de las regiones indgenas, atractivas para la extraccin de recursos naturales a gran
escala, los pueblos indios desarrollaban su vida al margen de estructuras jurdicas especficas que definieran
sus derechos de posesin y/ o propiedad sobre sus territorios y los recursos contenidos. Del Val, Jos. Entre la
virtud y el deber: Los derechos de los pueblos indios, En Leff Enrique (Coord.) Justicia Ambiental:
Construccin y defensa de los Nuevos Derechos Ambientales Culturales y Colectivos en Amrica Latina,
Serie Foros y Debates Ambientales 1, Mxico D.F. Programa de Las Naciones Unidas para El Medio
Ambiente Oficina Regional para Amrica Latina y El Caribe. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Mxico. Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades. 2001. P. 254.

257

Las herramientas jurdicas que ha otorgado a los pueblos indgenas el


reconocimiento institucional de los derechos sobre sus territorios y sobre el uso
de los recursos naturales, ha servido para que los indgenas (individualmente o a
travs de sus organizaciones) accedan a los procedimientos del acceso a la
justicia ambiental y puedan presentar sus casos ante los tribunales nacionales e
internacionales, generndose un engrosamiento en calidad y cantidad de la
jurisprudencia en donde se interpretan las nuevas normas en las relaciones
pueblos indgenas - medio ambiente - recursos naturales - territorio 697. Es en las
reclamaciones de los pueblos indgenas ante los tribunales nacionales e
internacionales en donde ms claramente se puede rastrear el uso significativo
que estos pueblos estn dando a las herramientas y procedimientos del acceso a
la justicia ambiental y es donde emerge el pluralismo jurdico y el uso alternativo
del derecho para lograr la proteccin de la integridad territorial, cultural y
ambiental698, el respeto a sus tradiciones y cosmovisiones, frente a las sociedades
mayoritarias.
El uso de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental por otros grupos o
movimientos sociales en Amrica Latina se ha incrementado considerablemente
en las dos ltimas dcadas, especialmente por el aumento de los conflictos
ambientales generados por el incremento de los proyectos de explotacin de los
recursos naturales. La gran oferta ambiental se traduce en las inmensas reservas
de materias primas y minerales699, gran biodiversidad y variedad climtica, lo que
ha hecho al subcontinente Latinoamericano muy atractivo para la inversin en
megaproyectos de extraccin de recursos naturales, especialmente por las
multinacionales. El establecimiento de las multinacionales se hace posible gracias
a las ventajas que le dan los gobiernos nacionales al ofrecer cierta estabilidad
jurdica, rgimen tributario especial, normas ambientales laxas, salarios bajos para
los trabajadores, tratados de libre comercio, entre otros.
Con el establecimiento de los megaproyectos en el corto y mediano plazo
aparecen los problemas y desde luego los conflictos ambientales, especialmente
con las poblaciones locales700 que ven afectados sus derechos fundamentales a la
697

Pueden verse los casos interpuestos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionados en el
captulo II de esta investigacin.
698
Para occidente, el hombre es el centro del universo y el mundo, incluido el derecho, que se configura a su
imagen. Para los pueblos indgenas hay una continuidad en la relacin pueblo-naturaleza, excluyendo la
posibilidad de una dignidad superior de lo humano por encima de otras dignidades de la naturaleza. La
ruptura entre lo humano y la naturaleza no es posible en el pensamiento de las sociedades amerindias, al
encontrar conexin entre la parte, lo humano y el todo. Snchez Botero Esther. Justicia y pueblos indgenas en
Colombia. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 1998. P. 146.
699
Martnez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecolgicos distributivos. Bogot. Universidad Nacional
de Colombia. 2005. P. 11.
700
Como afirma Chacn, en respuesta al auge minero, se intensificaron en el mundo los conflictos entre
poblaciones nativas y empresas mineras, muchos estados introdujeron en su legislacin minera disposiciones
especficas que reconocen los derechos ancestrales de esas poblaciones, y algunas comunidades plantearon
reglas para regular su relacin con las empresas mineras. La respuesta de los mineros ha sido ofrecer empleo,
clnicas de salud y donaciones a entidades caritativas; dividir a las comunidades, mentir hablando de la
minera sustentable y limpia, presionar a las autoridades locales para modificar la ley, calumniar a los

258

vida y a la salud, por las instalaciones industriales que contaminan su entorno, al


contar con la autorizacin legal del gobierno para descargar ciertas sustancias
contaminantes a los causes de los ros, a la atmsfera y al suelo. A pesar de estas
instalaciones industriales estar cumpliendo con los mnimos de la legislacin
ambiental estatal, esto no impide que sus descargas afecten la vida y salud no
solo de los humanos sino de la vida y de todo el entorno.
Los grupos ambientalistas y ecologistas de Amrica Latina han vinculado desde
sus inicios el uso de las herramientas que otorga el acceso a la justicia ambiental
en sus agendas de trabajo, la evidencia de las injusticias e inequidades sociales
han hecho que los grupos ambientalistas, unos ms que otros vinculen sus
actividades con las reivindicaciones de las comunidades ms pobres. El uso de
estos procedimientos jurdicos como herramienta para el logro de reivindicaciones
y satisfaccin de necesidades que no son exclusivamente ambientales, hace que
se considere como un uso alternativo del derecho, que las comunidades ms
necesitadas se involucren en las decisiones ambientales, a travs de la
presentacin de sus casos a instancias judiciales, para pedir el cumplimiento de
los derechos substanciales como la salubridad pblica o el acceso al agua potable
y otras necesidades insatisfechas701.
Las races del ambientalismo como expresin de una postura poltica no estn
desligadas de las luchas de naturalistas y conservacionistas pero,
fundamentalmente, las races de este ambientalismo poltico se hallan en las
luchas de los movimientos sociales, entre ellas: La defensa de la salud de los
trabajadores; las luchas campesinas, indgenas y de los grupos afro
descendientes por la defensa de sus territorios702 y la construccin de la
sustentabilidad local; las luchas de los habitantes de las zonas urbanas que sufren
injusticias ambientales debido a la contaminacin de las industrias, a la disposicin
opositores mediante los medios de comunicacin y amenazar a los lderes con juicios o actos violentos.
Chacn Pagan, Ral E. El nacimiento del ecologismo popular en el Per, o las luchas sin fin de las
comunidades de Vicco y San Mateo. Ecologa Poltica No. 24. diciembre de 2002. Barcelona. Editorial Icaria.
2002. P. 115.
701
Como reconoce Wolkmer, las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares
latinoamericanos aquellas condiciones negadoras de la satisfaccin de las necesidades bsicas de
sobrevivencia acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos. No hay duda de que la
situacin de privacin, carencia y exclusin constituye el motivo de la aparicin de las necesidades por
derechos. En resumen, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadana colectiva expresan la
intermediacin entre necesidad, conflictos y demandas. Wolkmer Carlos. Pluralismo jurdico: Nuevo marco
emancipatorio en Amrica Latina. Garca V. Mauricio, Rodrguez Csar A. (Eds.). Derecho y sociedad en
Amrica Latina: Un debate sobre los estudios jurdicos crticos. . Bogot D.C. ILSA. 2003. P. 255.
702
Valencia, presenta un caso de injusticia ambiental con relacin a la poblacin negra en Colombia al
afirmar que las comunidades negras que habitan a orillas del ro Guarin que fueron desconocidas por la
empresa duea del proyecto, por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por el
Ministerio del Interior y otras agencias gubernamentales, tambin se han sumado a las organizaciones de base,
presentando ante el Ministerio, una solicitud de nulidad de todo lo actuado, por haberse omitido injustamente
el requisito de la consulta previa obligatoria tal como establece la ley colombiana. Valencia Hernndez Javier
Gonzaga. Construccin de ciudadana ambiental desde lo local: Dos casos de acceso a la justicia ambiental en
Colombia. En Benjamn Antonio G. Herman, Cappelli Silvia (Editores) Meio Ambiente e Acesso a Justica.
Sao Pablo. Imprensa Oficial do Estado de Sao Paulo. 2007. P. 339.

259

inadecuada de las aguas servidas y las basuras, o al hacinamiento y la


destruccin del paisaje; las luchas contra los instrumentos de poder que se nutren
de esta destruccin. El ambientalismo popular lucha por modos de vida
sustentables y justos.
Para Martnez, el ambientalismo latinoamericano actual y los movimientos de
justicia ambiental son una respuesta de los movimientos sociales ante ms de
quinientos aos de colonialismo, de esclavismo y opresin para beneficio de los
pases del norte y de las clases sociales que se han enriquecido a costa del
empobrecimiento y la erosin del mundo y las culturas.703
La lucha por la sustentabilidad se fundamenta en una tica de la libertad y de
respeto a la vida e invita a profundas trasformaciones subjetivas que conduzcan a
alcanzar relaciones con justicia entre nosotros, con los otros y con el universo.
3.5. Los retos del acceso a la justicia ambiental.
Los retos del acceso a la justicia ambiental y de los movimientos sociales que
asumen este derecho como mecanismo de cambio, hoy es muy grande, el
capitalismo global se ha fortalecido, las empresas trasnacionales se transforman y
asumen nuevas identidades, es muy grande el inters y la presin por la
explotacin de los recursos naturales en territorios protegidos por su importancia
ambiental y ecolgica en pases del tercer mundo, los territorios de los pueblos
indgenas junto con sus culturas cada da estn ms amenazadas. La crisis
ambiental global fortalecida por el calentamiento global y el cambio climtico es un
hecho, los gases efecto invernadero estn en aumento, los pases industrializados
estn lejos de cumplir los compromisos que asumieron en la Convencin de
Cambio Climtico, el Protocolo de Kioto an no surte los efectos que se esperaba
por los pases que lo suscribieron. Una nueva generacin de problemas y de
conflictos por causas ambientales est apareciendo, conceptos nuevos como
refugiados ambientales o resistencia ambiental, estn emergiendo desde los
bucles de las sociedades contemporneas.
3.5.1. Nuevos problemas, nuevos conflictos: Desplazados, refugiados
ambientales y cambio climtico.
De la problemtica ambiental que se puede evidenciar en los diferentes pases y
regiones del mundo, destacamos dos temas en particular que impactan
profundamente el futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental, como
conjunto de derechos y procedimientos que buscan la garanta de los derechos
ambientales y la proteccin del medio ambiente, as como el futuro de las
organizaciones y movimientos sociales que la ejercen: En primer lugar los
desplazados y refugiados ambientales y en segundo lugar los problemas y
conflictos ambientales globales asociados con el cambio climtico, de lo que sale
703

Martnez Alier Johan. El estudio de los conflictos ecolgicos distributivos. Bogot. Universidad Nacional
de Colombia. 2005. P. 16.

260

una conclusin, avanzar en la construccin de mejores instrumentos y


procedimientos para el acceso a la justicia ambiental y buscar una justicia
ambiental global.
El tema de los desplazados o refugiados ambientales ha sido desarrollado en los
estudios socio-ambientales de las ltimas dos dcadas. Esta nueva categora de
desplazados surge por causas naturales, es decir, por efecto de terremotos,
huracanes, tifones, entre otros y por causas antrpicas, es decir, por la
intervencin directa de los seres humanos en los ecosistemas, lo que hace que las
personas tengan que abandonar sus territorios y sus culturas.
Sin ser menos importante la primera causa, nos interesan las intervenciones
antrpicas, porque es sobre estas intervenciones de los seres humanos, con las
que se puede actuar a travs del ejercicio de los procedimientos del acceso a la
justicia ambiental.
Las causas antrpicas del desplazamiento ambiental son diversas, porque son
diferentes las formas en que los seres humanos actan y transforman la
naturaleza. Pueden suceder desplazamientos de personas y de comunidades
enteras por el impacto directo de las actividades econmicas, por ejemplo la
construccin de represas y trasvases tiene un largo historial de desplazamientos y
lo seguir teniendo704. Las explotaciones mineras y de hidrocarburos705 tambin

704

Como se afirma en el Reporte final de La Comisin Mundial de Represas (CMR) o WCD por sus siglas en
ingls, Represas y Desarrollo: Un nuevo marco para la toma de decisiones. El nivel global general de
desplazamiento fsico podra oscilar entre los 40 y los 80 millones. Segn estadsticas oficiales, las represas
han desplazado a 10.2 millones de personas en China entre 1950 y 1990 (34% de todos los desplazamientos
relacionados con construcciones, incluyendo los debidos a construcciones urbanas). Fuentes independientes
calculan que la cifra real de personas desplazadas por represas en China es mucho mayor que la oficial, con
10 millones de desplazados slo en el valle del Yangtz. Las grandes represas en India desplazaron entre 16 y
38 millones de personas. As pues, en India y China juntas, las grandes represas podran haber desplazado
entre 26 y 58 millones de personas entre 1950 y 1990. El nivel de desplazamiento se ha incrementado mucho
despus de 1990 con la construccin de proyectos como Three Gorges en China. Entre los proyectos que
implican desplazamiento y que financia el Banco Mundial, las grandes represas son responsables por el 63%
de los desplazamientos. World Commission on Dams. Dams and Development. A New Framework for
Decision-Making. The Report of the World Commission on Dams. Earthscan Publications Ltd., London and
Sterling, VA. London. 2000. P. 106.
705
Para Hildyar, en todo el mundo, cientos de miles de personas se ven forzadas a abandonar sus hogares para
dejar sitio a las minas, campos petrolferos y de gas, oleoductos, centrales elctricas y refineras que
proporcionan la energa que la economa mundializada necesita. Algunos son desposedos porque sus tierras
son directamente ocupadas por las infraestructuras para la produccin energtica; otros lo son debido a que la
contaminacin resultante arruina sus tierras e imposibilita la subsistencia; otros ms, como es el caso de
Marta, se convierten en vctimas de intimidaciones y hostigamientos por intentar defender los derechos de los
afectados. A todos ellos hay que sumarles las innumerables personas que acaban sin hogar debido a los
impactos climticos provocados por el consumo de los combustibles que se han extrado, o por los conflictos
generados por esas actividades extractivas. Pese a que los daos ambientales ocasionados por la extraccin y
explotacin de petrleo y gas y por la minera son ampliamente reconocidos, no existe ninguna cifra ni
siquiera una estimacin- sobre la cantidad total de personas desplazadas para poder proporcionar los 80
millones de barriles de petrleo (EIA, 2007), 2.750 millones de metros cbicos de gas natural (BP, 2006b) y
los 5.800 millones de toneladas de carbn (WCI, 2007) que se consumen anualmente en todo el mundo.

261

generan desplazamientos forzados de las personas al producir cambio drstico en


el territorio, bien por el alto grado de contaminacin de los suelos o por las
emisiones a la atmsfera, de forma tal que es imposible seguir viviendo en esas
zonas a costa de la prdida de la vida o deterioro de la salud706. Otras actividades
productivas tambin pueden generar desplazamientos, as sea temporales por
causa de la actividad misma, un ejemplo es lo ocurrido en Bhopal en 1984707, sin
olvidar los desastres de Chernbil o el derrame de petrleo del Golfo de Mxico o
los ocurridos en Seveso y Fukushima. Tambin encontramos refugiados urbanos,
aquellas personas que huyen de las grandes ciudades a causa de la
contaminacin. Pero la problemtica ambiental que ms refugiados est
produciendo y que producir a nivel mundial es el fenmeno del calentamiento
global708; el cambio climtico709 ha hecho que las temporadas de lluvias y
Hildyar Nicholas. La extraccin de combustibles fsiles como generadora de refugiados ambientales.
Barcelona. Ecologa Poltica No 33, junio de 2007. Editorial Icaria. P. 160.
706
De acuerdo con Blaikieet alt, otra presin dinmica global de importancia es la destruccin de los
bosques, tierras hmedas y fuentes de agua. Esto a veces est ntimamente ligado con el problema de la
deuda, puesto que la degradacin de la tierra puede ser el resultado de polticas nacionales que favorecen los
productos de exportacin. Con el fin de servir a la deuda, tierras nuevas se han despejado (por ejemplo en
Brasil, Indonesia, Filipinas y muchos pases africanos) para fincas de ganado o cultivos comerciales. Blaikie
Piers, Canon Terry, Davis Ian y Wisner Ben. Vulnerabilidad: El entorno social, poltico y econmico de los
desastres. Bogot. Tercer Mundo. 1996. P. 69.
707
El Desastre de Bhopal, ocurrido el 3 de diciembre de 1984 en la regin de Bhopal (India), se origin al
producirse una fuga de 42 toneladas de isocianato de metilo en una fbrica de pesticidas propiedad de la
compaa estadounidense Union Carbide (parte de cuyos activos fueron posteriormente adquiridos por Dow
Chemical). El accidente se produjo al no tomarse las debidas precauciones durante las tareas de limpieza y
mantenimiento de la planta, lo que hizo que el agua a presin utilizada y los cristales de cloruro sdico y
restos metlicos y otras impurezas que la misma arrastraba, entrasen en contacto con el gas almacenado,
iniciando una reaccin exotrmica que provoc el estallido por sobrepresin de las vlvulas de seguridad de
los tanques y con ello la liberacin a la atmsfera del gas txico. Al entrar en contacto con la atmsfera, el
compuesto liberado comenz a descomponerse en varios gases muy txicos (fosgeno, monometilamina y
especialmente cido cianhdrico, tambin conocido como cido prsico o cianuro de hidrgeno) que formaron
una nube letal que, al ser ms densos los gases que la formaban que el aire atmosfrico, recorri a ras de suelo
toda la ciudad. Miles de personas murieron de forma casi inmediata asfixiadas por la nube txica y otras
muchas fallecieron en accidentes al intentar huir de ella durante la desesperada y catica evacuacin de la
ciudad. Se estima que entre 6.000 y 8.000 personas murieron en la primera semana tras el escape txico y al
menos otras 12.000 fallecieron posteriormente como consecuencia directa de la catstrofe, que afect a ms
de 600.000 personas, 150.000 de las cuales sufrieron graves secuelas. Adems, perecieron tambin miles de
cabezas de ganado y animales domsticos y todo el entorno del lugar del accidente qued seriamente
contaminado por sustancias txicas y metales pesados que tardarn muchos aos en desaparecer. La planta
qumica fue abandonada tras el accidente y Union Carbide nunca respondi por los daos causados. Noji Eric
K. Impacto de los desastres en la salud pblica. Bogot D.C. Pan American Health Org. 2000. P. 358.
708
En 1992, en el marco de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o
Cumbre de la Tierra de Ro de Janeiro de 1992 y por medio de la Convencin Marco de las Naciones Unidas
sobre el cambio climtico, por primera vez los polticos y gobiernos del mundo, reconocen que existe un
problema con el medio ambiente mundial, especficamente con el clima. El reconocimiento de este problema
y su propuesta de solucin es reafirmado nuevamente en el Protocolo de Kioto de La Convencin Marco de
Las Naciones Unidas sobre El Cambio Climtico al establecer en su artculo 2-3: 3. Las Partes incluidas en
el anexo I se empearn en aplicar las polticas y medidas a que se refiere el presente artculo de tal manera
que se reduzcan al mnimo los efectos adversos, comprendidos los efectos adversos del cambio climtico,
efectos en el comercio internacional y repercusiones sociales, ambientales y econmicas, para otras Partes,
especialmente las Partes que son pases en desarrollo y en particular las mencionadas en los prrafos 8 y 9 del
artculo 4 de la Convencin, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 3 de la Convencin. La

262

consecuentes inundaciones sean ms frecuentes y con ms intensidad710, se


prev que en este siglo, millones de personas que viven en las zonas costeras
sean desplazadas por el incremento de los niveles del mar.
El Representante Especial del Secretario General en los Derechos Humanos de
los Desplazados Internos, Walter Klin711, ha identificado al menos cinco
escenarios de movilizacin derivados del cambio climtico:
Desastres hidrometeorolgicos (inundaciones, huracanes/tifones/ciclones,
deslizamientos de tierra, etc.);
Zonas designadas por los gobiernos como de alto riesgo y peligrosas para
habitarlas;
Degradacin del medio ambiente y una lenta aparicin de desastres (por
ejemplo, reduccin de la disponibilidad de agua, desertificacin, inundaciones
recurrentes, salinizacin de zonas costeras, etc.);
El caso del hundimiento de los pequeos estados insulares; y
Conflictos armados provocados por la disminucin de los recursos naturales (por
ejemplo, agua, alimentos) debido al cambio climtico.
Muchos de los desastres que en una primera comprensin aparecen como
naturales, son exacerbados por la intervencin del hombre o por la falta de
previsin y de adaptacin de los seres humanos a los ecosistemas712. Hay

Conferencia de las Partes en calidad de reunin de las Partes en el presente Protocolo podr adoptar otras
medidas, segn corresponda, para promover el cumplimiento de lo dispuesto en este prrafo. Protocolo de
Kyoto de La Convencin Marco de Las Naciones Unidas Sobre El Cambio Climtico. Consultado el 1 de
0ctubre de 2010, disponible en http://unfccc.int/resource/docs/convkp/kpspan.pdf.
709
De acuerdo con el informe Cambio climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La
perspectiva del ACNUR (2008), el proceso del cambio climtico as como los mltiples desastres naturales
que producir con toda certeza aumentar la magnitud y complejidad de la movilidad y el desplazamiento
humano. Hasta ahora, la comunidad internacional se ha enfocado en los aspectos cientficos del cambio
climtico con el propsito de comprender los procesos en juego y mitigar el impacto de la actividad humana.
Sin embargo, el cambio climtico es igualmente un problema humanitario y un desafo. Acnur. (2008).
Cambio climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el
29 de septiembre de 2010. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
710
En el mismo informe del Acnur, se dice, que actualmente el cambio climtico ya est socavando los
medios de subsistencia y la seguridad de mucha gente, exacerbando las diferencias en los ingresos y
aumentando las desigualdades. En las ltimas dos dcadas el nmero de desastres naturales registrados se han
duplicado, de 200 a ms de 400 al ao. Nueve de cada diez desastres naturales se relacionan con el clima
actual. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
711
Citado en el informe de Acnur (2008:4). Acnur. (2008). Cambio climtico, desastres naturales y
desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el 1 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
712
Para Reubeny y Peterson, la degradacin ambiental provoc desplazados ambientales en el pasado y la
llegada de esos emigrantes condujo a conflictos entre residentes y recin llegados, as como, entre las zonas
de origen y las receptoras. Si la degradacin ambiental tuvo un papel protagnico en las migraciones y los
conflictos del pasado, puede volver a tenerlo en el futuro. Mirando hacia adelante, el cambio climtico
amenaza con convertirse en la principal causa de deterioro ambiental. Si esos augurios se materializan,
creemos que el cambio climtico puede causar migraciones ambientales que tal vez originen conflictos.

263

deslaves que no pueden ser atribuibles slo a las lluvias, el riesgo se incrementa
con terrenos erosionados por la deforestacin, el pastoreo intensivo o por la
extraccin de materiales. La deforestacin puede cambiar el nivel de rgimen de
las lluvias de una regin al no existir la regulacin de la evapotranspiracin que
ofrecen los bosques.
El desplazamiento por causas ambientales originadas por actividades antrpicas,
es decir, por la degradacin ambiental causada por las seres humanos es cada
vez
ms frecuente713, su existencia es muy anterior a la conciencia y
conocimiento de las causas y las consecuencias. El desplazamiento genera en
muchos de los casos el fenmeno de los refugiados ambientales, es decir,
aquellas personas o grupos de personas que al perder sus hogares y sus tierras,
no tienen un lugar en donde asentarse, bien sea en su propio pas o en el
extranjero, presentndose una problemtica compleja que a pesar de ser
reconocida por las oficinas de la Acnur a nivel mundial, hay pocas soluciones
jurdicas para reconocer este nuevo estatus714.
Desplazamiento por causas ambientales, problemas y conflictos ambientales
globales van de la mano, es decir, lo ltimo es la causa de lo primero. El
incremento de los problemas ambientales con signo global, el ms significativo el
calentamiento global y subsiguiente cambio climtico715, son considerados por las
organizaciones humanitarias de La ONU y otras ONGS, como uno de los peores
desastres humanitarios de hoy para el futuro.
Los movimientos y las organizaciones sociales encuentran hoy un gran reto para
la movilizacin de sus capacidades de incidencia en los mbitos nacionales e
Reubeny Rafael, Paterson Allesn Ashley. Ecologa Poltica No 33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria.
P. 165.
713
De acuerdo con el Acnur (2008) Los casos de degradacin del medio ambiente y con el comienzo lento de
desastres dan como resultado, un gradual deterioro de las condiciones de vida y las oportunidades econmicas
en las zonas afectadas, incitando a los movimientos voluntarios en las fases iniciales. Cuando las zonas se
vuelven menos hospitalarias, por ejemplo, debido a la total desertificacin, los movimientos de poblacin
podran considerarse como desplazamientos forzados y convertirse en permanentes. Acnur. (2008). Cambio
climtico, desastres naturales y desplazamiento humano: La perspectiva del ACNUR. Consultado el 1 de
octubre de 2010. Disponible en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/6936.pdf.
714
Para Arenas, se les ha llamado refugiados medioambientales, pero segn el Derecho Internacional el
concepto de refugiado tiene un significado diferente. En virtud del artculo 1.A.2 del Convenio de Ginebra
sobre el Estatuto de los Refugiados, marco jurdico internacional de referencia, estos deben haber cruzado una
frontera internacional, carecer de la proteccin de su Estado y tener fundados temores de ser perseguidos
por las razones taxativamente enumeradas: Raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social y opiniones polticas; no se mencionan los desastres ecolgicos como motivo de persecucin. Arenas
Nuria. La normativa jurdica aplicable a los desplazados por causas medioambientales. Ecologa Poltica No.
33. junio de 2007. Barcelona. Editorial Icaria. 2007. P. 69.
715
El grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climtico (IPCC) en su reporte de 2007 concluye
que el calentamiento del sistema climtico es inequvoco, como evidencian ya los aumentos observados del
promedio mundial de la temperatura del aire y del ocano, el deshielo generalizado de nieves y hielos, as
como el aumento del promedio del nivel del mar. Grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio
climtico (IPCC). (2008). Cambio climtico. Informe de sntesis. Consultado el 1 de octubre de 2010.
Disponible en http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf

264

internacionales en pro de cambios significativos que frenen el fenmeno del


calentamiento global y a favor de los refugiados ambientales, de su
reconocimiento jurdico en el sistema internacional de los derechos humanos716,
de su reconocimiento en los sistemas jurdicos internos ms all de las simples
indemnizaciones y compensaciones de que tratan las leyes ambientales.
El ejercicio individual y colectivo del derecho de acceso a la justicia ambiental a
partir de la utilizacin de las instancias y los procedimientos establecidos nacional
e internacionalmente se convierten en un factor crucial para generar procesos de
cambio al poner de manifiesto las contradicciones entre los intereses de las
empresas trasnacionales, los Estados y los ciudadanos, hoy es cada vez ms
importante el papel que desempean los tribunales, en sus manos se pone la
resolucin de los conflictos ambientales con un gran impacto sobre la vida de
muchas comunidades a escala local, nacional y global.
3.5.2. Hacia la justicia ambiental global.
El avance agresivo de la crisis ambiental y la ineficaz respuesta de la comunidad
internacional y de otros grupos de inters con gran poder econmico y poltico
como las empresas trasnacionales frente a los problemas ambientales cada vez
ms evidentes, el fracaso de las propuestas del desarrollo sostenible, para frenar
el cambio climtico, la perdida de bosques y de biodiversidad, el empobrecimiento
de la cuarta parte de la poblacin mundial a costa del sobre- consumo energtico
de los pases ms desarrollados, especialmente del norte del planeta, son hechos
que cada da se hacen ms evidentes y causan ms molestias no slo entre los
habitantes del sur, sino tambin en los ciudadanos demcratas del norte que
consideran que es anti- tico e inmoral seguir con el actual modelo de desarrollo,
que enriquece a unos cuantos a costa del empobrecimiento y de la dignidad
humana de miles de millones de personas, del sometimiento y explotacin de los
recursos naturales y del empobrecimiento del legado ecolgico planetario para las
generaciones futuras.
Justicia ambiental global significa reconocer las grandes deficiencias y problemas
del sistema econmico y poltico global que lo han puesto en crisis, para avanzar
en la reconstruccin de sociedades ms justas con los seres humanos y la
naturaleza y de una relacin sociedad-naturaleza en donde se reconozcan los
lmites que imponen los ecosistemas y actuar en consonancia717.
716

En el sistema internacional de los derechos humanos, especialmente dentro del estatuto de los refugiados
de La ONU, no existe la categora de desplazados ambientales. Acnur (2008), Hildyard (2007), Arenas
(2007).
717
Riechmann reconoce los lmites ecolgicos del desarrollo econmico y propone la biommesis como forma
de relacionarse el sistema social con los ecosistemas, para este autor los problemas medioambientales son en
realidad problemas socio ecolgicos: La sociedad no conseguir solucionar grandes amenazas como el
cambio climtico, la prdida de biodiversidad, la degradacin del territorio, la contaminacin qumica o los
impactos de los modelos de produccin y consumo limitndose a buscar soluciones que mejoren el medio
ambiente, sino a travs de polticas complejas, integradas, multidimensionales- que tengan en cuenta a la vez
las implicaciones sociales, econmicas y ecolgicas. Este es el desafo implcito en el concepto de desarrollo

265

La respuesta a esta problemtica ambiental, ha hecho que los grupos


ambientalistas con influencia trasnacional presentes en los diferentes Foros
Sociales Mundiales 718 reunidos en Porto Alegre, Mumbay, Nairobi, Caracas,
Belem, Karachy y Bamako, presenten propuestas de estrategias tericas,
metodolgicas y de accin en busca de una justicia social y ambiental global,
enmarcados dentro del lema otro mundo es posible, que critica las formas de
produccin y consumo que el capitalismo global ha impuesto a las sociedades
humanas y a la naturaleza, a travs de la actitud de determinados gobiernos y
multinacionales implicados en el ideario neocapitalista que llevan a cabo acciones
polticas, econmicas e ideolgicas agresivas contra el equilibrio ambiental. Las
propuestas de otras formas de ser y de estar en el mundo y la existencia de
alternativas sociales y ambientales a la globalizacin neoliberal han sido
ventiladas en los diferentes foros719.
La propuesta de la justicia ambiental global ha retomado diferentes contenidos de
la Declaracin de Washington de 1991, en donde se fijaron los principios de la
justicia ambiental, a partir de estos principios y lneas de accin, las
organizaciones sociales y ambientales han venido construyendo redes de
resistencia y propuestas de accin, formuladas por las organizaciones de la
sociedad civil, que van desde los movimientos antiglobalizacin, hasta las
propuestas de una ciudadana ambiental global, ciudadana global u otras
designaciones que muestran los caminos del desarrollo futuro del derecho de
acceso a la justicia ambiental, es decir, mejorar los instrumentos y su aplicacin en
escenarios globales.

sostenible, que con demasiada frecuencia se trivializa o malinterpreta. El cambio de perspectiva esencial
estriba en reconocer que el medio ambiente no forma parte de la economa, sino que la economa forma parte
del medio ambiente. Son los subsistemas econmicos humanos los que han de integrarse en el sistema
ecolgico englobante, y no al revs. sa es la clave para plantear adecuadamente los problemas de
sostenibilidad. Riechmann Jorge. Cmo cambiar hacia sociedades sostenibles? Reflexiones sobre
biommesis y autolimitacin. Madrid. Isegora No. 32. 2005. P. 114.
718
Como explica Santos, el Foro Social Mundial FSM- es el conjunto de iniciativas de intercambio
transnacional entre movimientos sociales, organizaciones no gubernamentales (ONGS) y sus conocimientos y
prcticas de las luchas sociales locales, nacionales y globales, llevadas a cabo con La Carta de Principios de
Porto Alegre, contra las formas de exclusin y de inclusin, de discriminacin e igualdad, de universalismo y
particularismo, de imposicin cultural y relativismo, producidas o permitidas por la fase actual del
capitalismo conocida como globalizacin neoliberal. Santos Boaventura de Sousa. La novedad del Foro
Social Mundial. Revista Foro. No. 53. mayo de 2005. Bogot. Fundacin Foro por Colombia. 2005b. P.74.
719
Para Santos, el Foro Mundial Social consiste, pues, en un ejercicio amplio de la sociologa de las
ausencias. (..) el ejercicio de la sociologa de las ausencias es contrafactual y ocurre en el enfrentamiento con
el sentido comn cientfico tradicional. Para llevarlo a cabo se necesita a la vez imaginacin epistemolgica e
imaginacin democrtica. La imaginacin epistemolgica permite el reconocimiento de diferentes
conocimientos, perspectivas y escalas de identificacin, anlisis y evaluacin de prcticas. La imaginacin
democrtica permite el reconocimiento de diferentes actores y prcticas sociales. Santos Boaventura de Sousa.
Foro Social Mundial. Manual de Uso. Barcelona. Editorial Icaria. 2005b.P. 37.

266

Las redes de organizaciones sociales720 que reclaman por justicia climtica721 y


por justicia ambiental, acudiendo a espacios polticos como las declaraciones
hechas en las conferencias sobre cambio climtico de Bali (2002)722, Durban
(2004)723 y en la Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climtico y
los Derechos de la Madre Tierra. Construyendo el Movimiento Mundial de los
Pueblos por la Madre Tierra de Cochabamba (2010)724; muestran la diversidad
de retos y tendencias de los movimientos de la justicia ambiental y de las
transformaciones que se tienen que ir introduciendo dentro del acceso a la justicia
ambiental, que implicarn cambios drsticos en las formas jurdicas tanto
sustanciales como procedimentales. Se requiere una legitimacin ms amplia para
las organizaciones sociales interesadas en la defensa ambiental; el
720

Ejemplo de estas coaliciones es la red International Climate Justice Network que incluye a las siguientes
organizaciones: CorpWatch, Friends of the Earth International, Greenpeace International, Groundwork,
Indigenous Environmental Network, Indigenous Information Network, National Alliance of People's
Movements, National Fishworkers Forum, OilWatch Africa, OilWatch International, Southwest Network for
Environmental and Economic Justice, Third World Network y Movimiento Mundial por los Bosques.
721
Bajo el principio de que el que contamina paga, los responsables de la contaminacin tienen que hacerse
cargo de los costos de limpiar dicha contaminacin y compensar a las vctimas por el dao ambiental que han
generado. Por lo tanto la justicia climtica reclama con todo derecho que los pases industrializados se
hagan responsables por los daos provocados en la atmsfera, en el clima y en los sistemas naturales y
humanos por efecto de la contaminacin con GEI. La deuda ambiental en la que se ha incurrido para crear
riqueza contaminando con los GEI es una obligacin que le adeudan los ricos beneficiarios de la
contaminacin a los pobres que se volvieron vulnerables a sus impactos (Simms 2001, Simms et alt. 2004).
Esta deuda conlleva la obligacin tanto financiera como moral de ofrecer una compensacin por el dao
causado por el cambio climtico y por los costos que acarrea reducir la vulnerabilidad de su impacto en los
pases en desarrollo. Smith Mark. Solo tenemos un planeta: Pobreza, Justicia y Cambio Climtico. Soluciones
prcticas. Per. ITDG. 2007. P.30.
722
Principios de Bali sobre Justicia Climtica. International Climate Justice Network. Agosto de 2002.
723
Justicia Climtica ya! Declaracin de Durban sobre el Comercio de Carbono. Como representantes de
movimientos populares y organizaciones independientes rechazamos la afirmacin de que el comercio de
carbono detendr la crisis climtica. La causa principal de esta crisis radica en la explotacin de los
combustibles fsiles y la liberacin del carbono que contienen los ocanos, atmsfera, suelos y seres vivos.
Hoy, esta quema excesiva de combustibles fsiles pone en riesgo la capacidad de la Tierra de mantener un
clima habitable. (..) Es necesario que las personas en todo el mundo tomen conciencia de este proceso de
mercantilizacin y privatizacin, e intervengan activamente para asegurar la proteccin del clima de la Tierra.
(..) Reafirmamos que las reducciones drsticas en las emisiones derivadas de los combustibles fsiles son un
prerrequisito si se quiere evitar la crisis climtica. Afirmamos que somos responsables ante las prximas
generaciones de buscar soluciones reales, que sean viables y verdaderamente sustentables y que no
sacrifiquen a las comunidades marginalizadas. Por todo esto, nos comprometemos a ayudar a construir un
movimiento popular global por la justicia climtica, a movilizar a las comunidades en todo el mundo, y a
expresar firmemente nuestra solidaridad con todos quienes se oponen al comercio de carbono a nivel local.
Firmada el 10 de octubre de 2004, Glenmore Centre, Durban, Sudfrica.
724
En Cochabamba (Bolivia) en marzo de 2010, se realiz una reunin paralela a la citada por la ONU en
Copenhague (2009), llamada Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climtico y los Derechos
de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra, de la cual
surgi la propuesta de la conformacin de un Tribunal Internacional de Justicia Climtica y Ambiental,
Considerando la falta de voluntad poltica de los pases desarrollados para cumplir de manera efectiva sus
compromisos y obligaciones asumidos en el Marco de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climtico y el Protocolo de Kyoto, y frente a la inexistencia de una instancia legal internacional que prevenga
y sancione todos aquellos delitos y crmenes climticos y ambientales que atenten contra los derechos de la
Madre Tierra y la humanidad demandamos la creacin de un Tribunal Internacional de Justicia Climtica y
Ambiental que tenga la capacidad jurdica vinculante de prevenir, juzgar y sancionar a los Estados, las
Empresas y personas que contaminen y provoquen el cambio climtico por accin u omisin.

267

reconocimiento expreso de los derechos ambientales en los instrumentos


internacionales con carcter vinculante; el reconocimiento directo de la
justiciabilidad de los derechos ambientales en los tribunales internacionales; la
inversin de la carga de la prueba en los litigios ambientales, que actualmente se
encuentra a cargo de los demandantes y organizaciones de defensa ambiental,
trasladandola a los generadores de los daos ambientales como las grandes
trasnacionales o grupos de inters econmico725.
La fuerza de los hechos insobornables que muestran la degradacin ambiental,
revelan los grandes retos del acceso a la justicia ambiental en donde se deben
remover los obstculos para su materializacin, como son las limitaciones a la
legitimacin procesal por activa, tanto de las personas como de las organizaciones
interesadas en la defensa ambiental; la escasa e indirecta justiciabilidad de los
derechos ambientales en los tribunales internacionales; el apoyo econmico para
la presentacin de pruebas de gran complejidad por parte de los afectados; la
introduccin de la responsabilidad jurdica y la legitimacin por pasiva de las
empresas trasnacionales mineras, energticas, financieras, petroleras y qumicas
responsables y generadoras de los riegos y amenazas para el medio ambiente
global.
La fuerza de los nuevos acontecimientos, los nuevos problemas y los complejos
conflictos ambientales que cada vez ms tienden a juridificarse y a judicializarse,
incrementar el papel, ya importante, del derecho ambiental y del acceso a la
justicia ambiental en la solucin de los conflictos ambientales globales. La
conformacin de tribunales independientes con origen en las redes globales de
organizaciones sociales, como el Tribunal Permanente por los Pueblos, el Tribunal
Latinamericano del Agua o el Tribunal de Justicia Climtica y Ambiental, son los
anuncios de los pedidos de la sociedad por la justiciabilidad directa de los
derechos ambientales, cuyo conocimiento an no surge en los tribunales judiciales
internacionales, ni tampoco en las cumbres internacionales sobre medio ambiente
y desarrollo sostenible.
En este escenario, se hace imprescindible la accin de la ciudadana, para reducir
la vulnerabilidad de las comunidades rurales o urbanas, potenciando sus
capacidades de organizacin, informacin, expresin y accin poltica; para jugar
725

El grupo del tribunal de justicia climtica hace las siguientes recomendaciones. 1. Convocamos a los
pueblos del mundo a acudir a los mecanismos jurdico legales existentes en sus pases para procesar y
sancionar a aquellos que atenten contra la Madre Tierra y la humanidad, cuyas acciones u omisiones agraven
el impacto del cambio climtico, demandando el cese inmediato de sus actividades. 2. Hacemos un llamado a
los pueblos del mundo a unirse a la lucha constante y movilizacin por la consolidacin de un Tribunal
Internacional de Justicia Climtica y Ambiental, as como para ejercer presin a los gobiernos que no
cumplen con sus compromisos adquiridos en el Marco de la Convencin sobre Cambio Climtico y el
Protocolo de Kioto. 3. Respaldar a los Estados que presenten demandas en la Corte Internacional de Justicia
contra los pases desarrollados que no cumplen con sus compromisos de reduccin de gases de efecto
invernadero bajo la Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico y el Protocolo de
Kyoto. Conclusiones finales grupo de trabajo 5: Tribunal Internacional de Justicia. Conferencia Mundial de
los Pueblos sobre el Cambio Climtico y los Derechos de la Madre Tierra Construyendo el Movimiento
Mundial de los Pueblos por la Madre Tierra. Cochabamba (Bolivia). abril 2010.

268

un rol decisivo y dinamizador de las polticas pblicas en materia de cambio


climtico, especficamente en la tarea de la adaptacin al cambio climtico. Para
las organizaciones ciudadanas tambin es fundamental, en este escenario de
crisis y lucha global, en la demanda por justicia climtica, exigir mayor
responsabilidad poltica, econmica y jurdica por parte de los pases
industrializados y las grandes empresas emisoras, culpables de la crisis climtica
y beneficiados del modelo econmico que la gener. Adems de cumplir con las
exigencias de reduccin de sus emisiones domsticas de gases de efecto
invernadero se pide que estos pases y grandes empresas trasnacionales que
asuman el pago de la deuda climtica mediante transferencias financieras y
tecnolgicas dirigidas a la adaptacin y transicin hacia sociedades sustentables
en los pases del sur.
Estos son los escenarios futuros del acceso a la justicia ambiental, que no slo
debe considerar los aspectos formales procedimentales, sino avanzar en el diseo
de formas jurdicas que le den respuesta a estos nuevos retos y necesidades de la
humanidad. No es posible a travs de los instrumentos del acceso a la justicia que
tenemos hoy, exigir la responsabilidad ambiental a las grandes compaas
contaminadoras causantes del cambio climtico y a los pases que las favorecen
a travs de sus polticas econmicas726.
4. Obstculos para el acceso a la justicia ambiental.
Los diversos estudios sobre el acceso a la justicia que se han realizado a partir de
los aos sesenta y en particular por el proyecto Florencia para el Acceso a la
Justicia a cargo de Mauro Cappelletti y Brian Garth727, han concentrado buena

726

Cientos de personas y organizaciones de la sociedad civil se reunieron en Cancn (2010) simultneamente,


a la realizacin de las negociaciones de la COP 16, para estudiar, comprender y proponer soluciones a la crisis
climtica presente y futura. En el Foro Internacional de Justicia Climtica, se expidi la Declaracin de
Cancn Foro Internacional de Justicia Climtica, siendo una de sus declaraciones: 2. Frente a un modelo
civilizatorio capitalista y patriarcal que pone en el centro la ganancia privada por encima de cualquier cosa,
impulsamos una civilizacin naciente en la que el centro sea la vida en todas sus formas. La crisis climtica es
el fruto de la civilizacin de la ganancia y de la depredacin de la naturaleza. Sus verdaderas y profundas
soluciones estn en promover la civilizacin de la vida y no en el mercado. Muchos gobiernos siguen
pensando que slo se puede detener la crisis climtica si hay ganancias con ello, en consecuencia, promueven
soluciones de mercado, que son slo negocios para tratar de solucionar lo que han provocado con sus
mismos negocios depredadores. Nosotros, como parte del pueblo que aspiramos a movilizar, no tenemos
negocios que hacer con el clima, buscamos cambiar el sistema como nica forma de superar la crisis climtica
y seguir viviendo bajo el cobijo de nuestra Pacha Mama, durante las prximas generaciones. Declacacin de
Cancn Foro Internacional de Justicia Climtica. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en
http://www.climate-justice-now.org/es/declaracion-de-cancun-foro-internacional-de-justicia-climatica/
727
Se trata de un trabajo sobre el acceso a la justicia que es el producto de cuatro aos de investigacin dentro
del Proyecto Florencia Para el Acceso a la Justicia, dirigido por Mauro Cappelletti en la dcada de los aos
setenta. Este trabajo fue publicado en cuatro volmenes por las editoriales Sijthoff (Leyden y Boston) y
Giuffr (Miln), que llevan respectivamente los siguientes ttulos: Access to Justice: a World Survey
(Cappelletti y Garth, compiladores), Access to Justice: Studies of Promising Institutions (Cappelleti y
Weisner, compiladores), Access to Justice: Emerging Perspectives and Issues (Cappelletti y Garth,

269

parte de sus esfuerzos en identificar y analizar los obstculos que impiden a las
personas acceder a la jurisdiccin cuando tienen la legitimacin formal para
hacerlo, que en mayor medida afectan a la poblacin ms necesitada para hacer
valer sus derechos sustanciales ante la autoridad jurisdiccional728.
El acceso a la justicia ambiental, presenta obstculos adicionales debido a la
complejidad cientfico-tcnica de los conflictos y de la importancia econmica de
los casos ambientales, en los ltimos cinco aos se han realizado los primeros
esfuerzos sistemticos de investigacin emprica sobre los problemas para el
acceso a la justicia ambiental, en particular en Europa a partir de la entrada en
vigor del Convenio de Aarhus.
Desde muy temprano los autores haban reconocido la dificultad que tenan los
procesos en donde se hace la defensa ambiental y las barreras que encontraban
los particulares para llevar adelante sus demandas, compartimos la actualidad de
las afirmaciones de Martn Mateo Ramn:
Adems, en este tipo de procesos los particulares como demandantes se
encuentran en una situacin especialmente desfavorecida en cuanto que resulta
tcnicamente muy difcil y econmicamente muy costoso el poder llevar adelante
una demanda sobre la base de la defensa ambiental729.
Se hace necesario reflexionar sobre la eficacia del acceso a la justicia ambiental
en el sentido de revisar cuales son los obstculos que los ciudadanos y las
organizaciones sociales puedan encontrar al momento del ejercicio del derecho de
acceso a la justicia ambiental y de la puesta en prctica de los instrumentos
procesales que ofrece este derecho como garanta de efectividad de los dems
derechos ambientales. Adems de la necesidad de su reconocimiento formal
como derecho subjetivo es importante comprender algunos aspectos importantes
de su ejercicio, para reconocer su verdadera proyeccin como instrumento eficaz
para la defensa y proteccin de los derechos ambientales y del medio ambiente en
los mbitos locales, nacionales e internacionales. Reconocer las limitaciones y
obstculos en el acceso a la justicia ambiental es avanzar en propuestas para su
solucin730.
compiladores), y Essays in the Ethnography of Law Access to Justice in an Anthropological Perspective
(Klaus-Friederich Koch, compilador).
728
Para Casal, las diferentes preocupaciones que han sido enfrentadas por el movimiento de acceso a la
justicia tienen algo en comn: La bsqueda de vas para que todos los ciudadanos por igual puedan superar las
barreras que obstaculizan la posibilidad de hacer efectivo su derecho de acceso a instancias donde hagan valer
sus derechos y/o dirimir sus conflictos, de manera real. Se trata de un enfoque que pretende mirar ms all de
la consagracin formal de la igualdad ante la ley y del derecho de acceso a la justicia en las Constituciones y
en las leyes, persiguiendo el logro de una verdadera equidad a travs del Derecho. Casal Jess Mara, Roche
Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos, equidad y acceso a la justicia.
Caracas. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (Ildis). 2005. P. 54.
729
Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 178.
730
La eficacia del ordenamiento jurdico y, por lo tanto, el valor de la ley como fuente reguladora de las
relaciones entre los particulares y entre stos y la autoridad, dependen en muy buena medida de la posibilidad
real, no slo formal, de que todas las personas, independientemente de su condicin social, puedan acceder a

270

Algunos obstculos han sido reconocidos por investigadores y acadmicos del


derecho en el campo general del acceso a la justicia, como el citado estudio de
Cappelleti y Garth, que desde los setenta vislumbraban un campo complejo y de
nuevos retos que se presentaban para el acceso a la justicia, la defensa judicial de
los intereses difusos como el medio ambiente731. Sin embargo a pesar de no ser
grandes estudios acadmicos, sino de anlisis de situaciones reales, son las
organizaciones de la sociedad civil, como las Ongs y otros grupos sociales, las
que han evidenciado los obstculos del acceso a la justicia ambiental a partir de
su propia experiencia.
Un ejemplo de lo anterior es el informe sobre la situacin de los derechos
humanos en Mxico elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el
examen peridico universal de los Derechos Sociales, Econmicos y Ambientales
presentado por
las Ongs Mexicanas a la ONU en 2008, se manifiesta
expresamente que:
En materia de acceso a la justicia ambiental se destaca la frecuente ineficacia de
recursos legales como: El recurso de revisin, el juicio de nulidad, la denuncia
popular y la denuncia penal, debido a serias limitaciones relacionadas con el
conflicto de intereses, el desconocimiento de la materia ambiental, la lentitud en
las acciones, y la falta de coercitividad de las mismas; adems, el juicio de amparo
ha sido inaplicable para la satisfaccin del derecho a un medio ambiente sano, en
gran parte por la tradicin civilista de corte individualista que obliga a los quejosos
a demostrar un dao personal y directo, en contraposicin al tipo de afectacin
general que se produce al lesionar derechos sociales como el derecho al medio
ambiente, en el que un solo acto u omisin de la autoridad o de un particular
puede daar bienes aprovechados por actores incluso indeterminados.732
El anterior informe demuestra que para las comunidades y organizaciones
sociales interesadas en tener acceso a la justicia ambiental, los obstculos son de
diferentes tipos, unos previos, que impiden a los ciudadanos y organizaciones
sociales acceder a las instancias judiciales correspondientes; otros que estn
relacionados con la misma tradicin procesalista individualista de los sistemas
jurdicos occidentales; otros obstculos tienen que ver con la calidad de los
actores mismos del proceso, los ciudadanos, las organizaciones sociales, las
la justicia para hacer valer sus derechos. Begn Guerra Alberto, Legalidad Democrtica y Acceso a La
Justicia. En Caldern Salazar Jorge A., Tello Mondragn Alejandra. (coord.) Mxico hacia una Reforma
Integral del Estado. Mxico. Propuestas y alternativas. IRD. 2005. P. 127.
731
Para los investigadores del Proyecto Florencia para el Acceso a la Justicia, la segunda ola del
movimiento de acceso a la justicia era el Movimiento por la Proteccin de los Derechos Difusos y
Fragmentados, entre ellos los Derechos Ambientales. El litigio de inters pblico en temas ambientales ya era
un hecho en los aos setentas, en los Estados Unidos a travs de las Class Actions, en Alemania y Francia a
partir de las organizaciones civiles. Capelletti Mauro (Ed.). Access to Justie and the Welfare State. Firenze.
European University Institute. 1981. P. 32.
732
Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en Mxico elaborado por las Organizaciones de la
Sociedad Civil para el examen peridico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf

271

empresas , la administracin pblica, los tribunales y dems participantes en las


instancias judiciales, y otros intrnsecos que tienen que ver con el desarrollo y
puesta en marcha de los procedimientos como tal. De la mayor o menor
intensidad de las barreras y del nmero de obstculos que se presente en la
resolucin de un conflicto ambiental por las vas del acceso a la justicia ambiental,
depende si se pueden convertir en unas barreras muy fuertes casi infranqueables,
no slo para acceder a las instancias y los procedimientos del acceso a la justicia
ambiental, sino para obtener los resultados de proteccin de los derechos
ambientales.
Agruparemos a continuacin algunos de los obstculos que consideramos ms
importantes y que tienen ms impacto negativo en el acceso a la justicia
ambiental, que se pueden convertir en barreras infranqueables para los
particulares y las organizaciones sociales; sin desconocer la existencia de otros
obstculos que en los casos especficos se puedan presentar, de hecho, cada
causa ambiental tiene sus propios obstculos en nmero e intensidad mayor o
menor, dependiendo de la calidad de los actores, el territorio, la legislacin vigente
en el pas en donde se tramiten, las estrategias legales que se planteen, el nivel
de organizacin de la sociedad civil, los niveles de corrupcin locales o
nacionales y otras variables independientes propias de cada conflicto ambiental.
4.1.

Polticos.

Este obstculo se presenta en la posibilidad de maniobra poltica que tienen los


ciudadanos en los espacios e instancias del acceso a la justicia ambiental;
generalmente los conflictos se dan entre los miembros de una comunidad y
agentes econmicos y/o del Estado que poseen una gran capacidad de maniobra
poltica que muchas veces deja en desventaja a los ciudadanos o grupos de
ciudadanos al momento de presentarse la solucin de un conflicto ambiental733.

733

En el Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestin de los derechos
humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, afirma que: Hay indicios
que sugieren que las compaas que operan en un solo pas y las empresas de propiedad del Estado suelen
cometer abusos peores que sus homlogas transnacionales ms visibles del sector privado. Est claro que se
trata de un desajuste institucional ms de fondo: Por un lado, entre el alcance e impacto de las fuerzas y
agentes econmicos y, por otro, la capacidad de las sociedades para hacer frente a sus consecuencias
negativas. Este desajuste crea el entorno permisivo en el que pueden producirse actos censurables de
empresas sin la debida sancin o reparacin. En aras de las vctimas de los abusos y para sostener la
globalizacin como fuerza positiva, se debe corregir esta situacin. Aplicacin de la Resolucin 60/251 de la
Asamblea General, de 15 de marzo de 2006, titulada "Consejo de Derechos Humanos". Informe del
Representante Especial del Secretario General sobre la Cuestin de los Derechos Humanos y las Empresas
Transnacionales y Otras Empresas Comerciales, John Ruggie. Las Empresas y los Derechos Humanos:
Catlogo de las Normas Internacionales sobre responsabilidad y rendicin de cuentas por actos cometidos por
empresas. Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Cuarto perodo de sesiones.
Tema 2 del programa provisional. A/HRC/4/35. 17 de febrero de 2007. Consultado octubre 10 de 2010.
Disponible
en
http://www.cepes.es/media/docs/Informe%20Derechos%20Humanos%20y%20transnacionales.%20ONU.%2
02007.pdf.

272

A pesar de las directrices de la ONU, sobre la obligacin de las empresas


nacionales y trasnacionales sobre el cumplimiento de las leyes, normas, polticas y
reglamentos internacionales y nacionales para preservar el medio ambiente y que
ello conlleva a cumplir con el principio de precaucin y realizar la actividad
comercial de manera que contribuya al objetivo ms amplio del desarrollo
sostenible; existen mltiples ejemplos de financiacin de grandes trasnacionales
financieras a proyectos altamente contaminantes o inconvenientes con el medio
ambiente, lo que hace un conflicto ambiental muy complejo al momento de
resolverlo por la va administrativa o judicial, por cuanto no slo el contradictor es
la empresa duea del proyecto, sino tambin los otros interesados en los
resultados y consecuencias de la resolucin como los financiadores, los polticos
locales y otros desarrollistas aumentan la masa de poder con los que se enfrentan
los ciudadanos y organizaciones sociales en un litigio ambiental734.
Son numerosos los ejemplos735 de la influencia poltica y el poder corruptor que
tienen las empresas nacionales y trasnacionales en los mbitos polticos y
jurisdiccionales al momento de tomar una decisin de tipo ambiental736. Las
posibles consecuencias econmicas y polticas que puedan tener las sentencias
son un factor que pesa enormemente al momento de decidir un conflicto ambiental
en los tribunales. No es fcil para un tribunal decidir mediante una sentencia que
un determinado proyecto no se puede llevar a cabo, en donde ya se han invertido
decenas de millones de dlares en estudios de impacto ambiental y de
prefactibilidad econmica, debido a la oposicin de la comunidad por considerarlo
altamente lesivo para sus vidas y para el medio ambiente.

734

Sobre la influencia de las trasnacionales cito el estudio de Hernndez Zubizarreta Juan, Las Empresas
Transnacionales Frente a los Derechos Humanos: Historia de una asimetra normativa de la responsabilidad
social corporativa a las redes contra hegemnicas transnacionales. Bilbao. Instituto de Estudios Sobre
Desarrollo y Cooperacin Internacional. 2009. P. 611-620.
735
Los informes del Tribunal Permanente de los Pueblos sobre la complicidad de las empresas trasnacionales
y los gobiernos en el deterioro ambiental, presentan mltiples ejemplos de la complejidad de los asuntos
jurdicos, polticos y econmicos de la problemtica ambiental. En el informe de mayo de 2010 titulado: La
Unin Europea y las Empresas Transnacionales en Amrica Latina: Polticas, instrumentos y actores
cmplices de las violaciones de los derechos de los pueblos, se afirma que La empresa franco inglesa
Perenco y la espaola Repsol YPF estn implicadas en la puesta en peligro de la supervivencia de grupos
indgenas aislados en Per. En esta agresin a grupos indgenas, ambas multinacionales han podido contar con
la complicidad de las polticas del Gobierno peruano y de la propia Unin Europea. Tribunal Permanente de
los
Pueblos.
Consultado
octubre
8
de
2010.
Disponible
en
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3
736
Como lo afirma Balany en diferentes estudios, sobre la influencia de las empresas en el mundo de lo
poltico y lo jurdico, en los ltimos veinte aos Bruselas se ha convertido en un imn para los grupos de
presin empresariales y firmas de relaciones pblicas, debido al poder cada vez mayor que ostentan las
instituciones europeas. Hoy en da ms del 50 por ciento de toda la legislacin de los 25 pases miembros de
la UE proviene de Bruselas, y en temas de medio ambiente el porcentaje se eleva al 80 por ciento. Tirando por
lo bajo, se calcula que son unos 15.000 los lobbistas que se dedican de tiempo completo a influir en las
instituciones europeas. Ms del 70 por ciento de esos cabilderos representan a grandes empresas. Balany
Beln. Cenamos esta noche, comisario?: Lobby en Bruselas. Las Empresas Trasnacionales en la
Globalizacin. Madrid. Observatorio de Multinacionales en Amrica Latina. 2007. P.22.

273

En estas circunstancias, las personas o las organizaciones sociales que se


atreven a utilizar los instrumentos del acceso a la justicia ambiental para proteger
y defender sus derechos, se instalan en un escenario con desventajas antes y
durante el litigio, por tratarse de litigantes ocasionales, que no cuentan con la
experiencia del litigio en estos casos complejos, es decir, se encuentran en una
gran desventaja frente a las empresas o al Estado, que son litigantes frecuentes,
que cuentan con solvencia econmica suficiente para contratar estudios y bufetes
de abogados prestigiosos que defiendan sus intereses.
4.2. La desigualdad en el litigio ambiental.
El acceso a la justicia ambiental en trminos de igualdad, no formal, sino real, es
un tema transversal que involucra elementos econmicos, sociales y culturales
que inciden necesariamente en el comportamiento de los actores involucrados en
un proceso. La desigualdad en el acceso a la justicia ambiental, como
consecuencia de la diferente intensidad con que las barreras afectan a unos y a
otros ciudadanos, es un asunto crucial en el tema del acceso. Cuando se trata de
dirimir conflictos o de reclamar derechos ambientales, utilizando cualquier
instancia que pueda cumplir esas funciones, siempre se estar en presencia de
dos partes entre las cuales es posible que haya grandes diferencias en cuanto al
tipo y calidad de recursos econmicos, polticos, logsticos que posean cada uno
de los actores.
Esas diferencias entre litigantes inciden de manera determinante sobre las
posibilidades que tendrn las partes para lograr hacer efectivos sus derechos a
travs de esa va, es decir, de acceder a la justicia. La igualdad formal de los
ciudadanos ante la ley, principio constitucional de larga data, al ignorar las
desigualdades mayores o menores que existen entre los individuos en todas las
sociedades, contribuye a profundizarlas.
Los problemas de igualdad en las causas ambientales se reflejan en un primer
momento en la calidad de las partes de un lado, generalmente, los particulares o
las organizaciones sociales y de otro las empresas y/o el Estado a travs de sus
diferentes entes (La Administracin del Estado puede aparecer en el contencioso
ambiental como demandante o como demandada, en este caso nos referiremos
cuando acta como demandada). Corrientemente los ciudadanos y sus
organizaciones son demandantes ocasionales737, que enfrentan con un caso
complejo que no ha sido resuelto en otras instancias administrativas, esa calidad
de demandantes ocasionales738 hace que estos actores no tengan la suficiente
737

Tomamos como referencia los tipos de Demandante Ocasional (DO) y Demandante frecuente (DF),
establecidos por Galanter en sus investigaciones sobre las formas de los litigios en los Estados Unidos.
Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los lmites del cambio jurdico. En
Garca Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa jurdica. Teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos.
Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 70-103.
738
Siguiendo a Galanter, un DO es una unidad cuyas demandas son excesivamente grandes (en relacin con
su tamao) o demasiado insignificantes (en relacin con el costo de solucin) como para manejarlas de una
manera rutinaria y racional. Galanter Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los

274

experiencia en la preparacin del caso, en la recoleccin de pruebas, que no


posean la suficiente solvencia econmica para costear abogados altamente
calificados y con experiencia en estos casos, ni para costear pruebas de tipo
tcnico, muy comunes en los litigios ambientales 739.
Por otro lado las empresas y el Estado a travs de sus diferentes dependencias ,
al ser demandantes frecuentes740 se encuentran en condiciones totalmente
ventajosas al tener una masa crtica de experiencia acumulada por ser litigantes
frecuentes, lo que se refleja en una mejor capacidad econmica y litigiosa para
enfrentar el juicio, contar con mejores asesores y representantes.
La igualdad formal ante la ley y ante el juicio sufre un quiebre an mayor en
presencia de los casos de conflictos ambientales, que por su complejidad
procesal, por su importancia econmica y muchas veces poltica, hace que sea el
juez la figura central que se encargue de equilibrar un poco ese desproporcionado
desequilibrio, por ejemplo, cuando se presenta una organizacin comunitaria local,
frente a una trasnacional petrolera o minera741.
Para Martn Mateo:

lmites del cambio jurdico. En Garca Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa jurdica. Teora y Sociologa del
Derecho en Estados Unidos. Bogot. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73.
739
Para Gutirrez, es caracterstico de las situaciones jurdicas de alcance supraindividual (intereses
supraindividuales y derechos individuales plurales) el hecho de que el perjuicio sufrido desde una ptica
estrictamente individual por los particulares suelan ser daos de pequea cuanta, por lo que se produce una
desproporcin entre los gastos que genera el proceso y la cantidad que en l se podra reclamar, entre el costo
y el monto del proceso, de modo que la exigidad de lo que puede obtenerse no compense el coste y las
dificultades que suponen el recurso a la jurisdiccin y motiven su inhibicin o pasividad (...) Se trata de
cantidades pequeas consideradas individual y aisladamente, pero muy numerosas, y que agrupadas tienen
un contenido homogneo tienen una entidad mucho ms considerable. Gutirrez De Cabiedes, Pablo. La
Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos. Navarra. Aranzadi. 1999. P.
122.
740
Para Galanter un Demandante Frecuente (DF) ha tenido y tendr litigios frecuentes, que tiene poco que
perder en el resultado de un caso particular cualquiera, y que dispone de recursos suficientes para defender
sus intereses a largo plazo. (..) los DF desarrollan cierta pericia y tienen fcil acceso a los especialistas.
Disfrutan de economas de escala y tienen costos bajos para enfrentar cualquier pleito. (..) los DF tienen
oportunidad de desarrollar relaciones informales facilitadoras con los funcionarios institucionales. Galanter
Marc. Porque los poseedores salen adelante: Especulacin sobre los lmites del cambio jurdico. En Garca
Villegas Mauricio. (ed.). Sociologa Jurdica. Teora y Sociologa del Derecho en Estados Unidos. Bogot.
Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 73.
741
Casos notables en Amrica Latina son las causas de los indgenas Uwa de Colombia contra la petrolera
OXI, filial de la Occidental Petroleum Company, el caso de los indgenas de Ecuador contra la petrolera
Chevron-Texaco, as como los casos de las comunidades locales contra las empresas energticas, Endesa,
Unin Fenosa, Aguas de Barcelona, GDF-Suez, Impregil S.P.A., los casos contra las mineras Holcim,
Thyssen Krupp, Vale do Rio Doce o las petroleras Repsol YPF y Shell. Un diagnstico ms amplio se puede
consultar en el informe de mayo de 2010 del Tribunal Permanente de los Pueblos, titulado: La Unin Europea
y las empresas transnacionales en Amrica Latina: Polticas, instrumentos y actores cmplices de las
violaciones de los derechos de los pueblos. Consultado
octubre 8 de 2010. Disponible e
http://www.internazionaleleliobasso.it/index.php?op=6&oid=3.

275

De todas formas la contienda sigue siendo desigual, pues ya se trate de la


Administracin o de empresas, los demandados tienen a su alcance medios
tcnicos y econmicos singularmente poderosos, y si es la administracin la
encausada puede fcilmente refugiarse en criterios de discrecionalidad en cuanto
a la apreciacin del inters pblico en lo que slo dentro de ciertos lmites pueden
entrar los Tribunales, finalmente la postura de aqulla es particularmente slida a
la hora de la ejecucin del fallo, ya que la sentencia normalmente versar sobre
determinadas opciones y no podr abarcar, ni por la propia preparacin de los
jueces ni por las caractersticas de los procesos, todas las complejidades tcnicas
sobre las que tendr la Administracin la ltima palabra.742
Un contrapeso frente a estas fuertes barreras polticas, que consideramos
importante para la eficacia del derecho de acceso a la justicia ambiental es la
intervencin de las Ongs con reconocimiento internacional en su calidad de
coadyuvantes o financiadoras de las organizaciones locales actoras, lo que hace
que ese desequilibrio se vea compensado un poco, especialmente por la
capacidad acumulada y de maniobra frente a los gobiernos y la opinin pblica
nacional e internacional, as como su experiencia acumulada en otros litigios a
nivel global que tienen estas Ongs trasnacionales743.
Estos contrapesos tratan de equilibrar este marcado desequilibrio entre las partes
en una causa ambiental744 y los ha ido construyendo la misma sociedad civil a
partir de la experiencia y de la constitucin de coaliciones y redes de
organizaciones nacionales o internacionales; que a partir de ideas y practicas tan
sencillas como la solidaridad, prestan asesora y acompaamiento a las
organizaciones comunitarias y otras organizaciones sociales locales cuando se
tratan de resolver los conflictos ambientales por la va jurisdiccional. Se destaca la
labor de organizaciones como Earthjustice y el Earthjustice Legal Defense Fund
(llamado antes Sierra Club Legal Defense Fund), Environmental Law Alliance
Worldwide (ELAW)745, Environmental Defense Fund, Accin Ecolgica, Amigos de
742

Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 179.
Un ejemplo es el amicus curiae en el caso de la mina Red Chris en British Columbia, Canad. Factum of
the Interveners: Canadian Environmental Law Association, West Coast Environmental Law Association,
Sierra Club of Canada, Quebec Environmental Law Centre, Friends of the Earth and Interamerican
Association for Environmental Defense. Consultado el 9 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/Red_Chris_amicus_0.pdf.
744
Como afirma Martn Mateo, para salir al paso de estos obstculos se desemboca insensiblemente en un
montaje colectivo de la defensa ambiental. Aparecen organizaciones de tipo privado que, respaldadas por las
aportaciones econmicas de sus asociados y sobre todo por el concurso filantrpico de otros particulares y
organizaciones, pueden mantener el aparato legal y el nivel de asesoramiento tcnico adecuado para
enfrentarse con grandes empresas y grupos de sociedades. Sin ello la lucha sera claramente desigual. Martn
Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trvium. 1992. P. 178.
745
ELAW responde a solicitudes, principalmente en las siguientes reas: Apoyo estratgico durante el
desarrollo de casos y fortalecimiento de leyes ambientales, provisin de equipo cientfico y entrenamiento
para monitoreo de condiciones ambientales, Evaluacin cientfica de informacin ambiental para la
identificacin de toxinas y sus fuentes. Leyes y Regulaciones modelo, como leyes de proteccin de calidad
del agua, registro ambiental y de derechos humanos de corporaciones multinacionales, Testimonios de
expertos, apoyando a casos en contra de contaminadores, Crticas a las evaluaciones de impacto ambiental y
propuestas de proyectos de desarrollo, Apoyo en el desafo a instituciones financieras internacionales,
743

276

la Tierra, la Asociacin para la Defensa del Ambiente (AIDA)746 entre otros, que
apoyan con recursos econmicos, asesoras tcnicas, comparten informacin
cientfica y legal, presentan escritos de amicus curiae747 ante los tribunales, y
apoyan trabajos educativos, todo ello en busca de la aplicacin, respeto y
proteccin de los derechos ambientales y en la defensa del medio ambiente, a
partir de los instrumentos del acceso a la justicia ambiental.
4.3. Econmicos.
El obstculo econmico es sin duda uno de los ms importantes y decisivos en el
acceso a la justicia ambiental748, se puede presentar antes, durante y despus del
ejercicio de este derecho.
En esta barrera se incluyen en primer lugar los costos del litigio, ya que la
resolucin formal de controversias es costosa, entre estos costos se destacan los
honorarios de los abogados para las Ongs, los costos de procedimiento, las
fianzas para los interdictos o medidas cautelares, los gastos de los abogados de la
contraparte si la ONG pierde y los costos de algunos mecanismos probatorios.
Se destaca el costo de los servicios jurdicos como la ms importante barrera al
momento de acudir a los jueces. Los servicios de los abogados privados de
calidad, son costosos. Sin embargo, tambin existen abogados cuyos honorarios
son modestos, aunque este hecho suele implicar una disminucin en la calidad del
servicio, que pone en desventaja a la parte que est representada o asesorada
por un abogado de menor calidad, frente a su contraparte que cuente con una
buena asesora jurdica. Para los grupos sociales de menores recursos que suelen
ser litigantes ocasionales, los servicios de abogados privados sern inaccesibles,
Colaboracin en la redaccin de demandas y otros documentos legales, Informacin acerca de tecnologas
sostenibles y limpias. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3627.
746
AIDA emplea una amplia gama de herramientas legales. Combinamos el trabajo legal con educacin e
iniciativas de construccin de alianzas para empoderar a los ciudadanos y armar a los tomadores de decisiones
con los conocimientos necesarios para tomar decisiones responsables. Distribuimos informes sobre temas
claves, utilizamos las instituciones y los tribunales internacionales para exponer polticas dbiles, y ayudamos
a organizaciones no gubernamentales a trabajar por la aplicacin de la normativa ambiental cuando los
gobiernos no pueden o no van a hacerlo. Consultado el 7 de octubre de 2010. Disponible en http://www.aidaamericas.org/es/about.
747
La institucin del amici curiae, proviene tanto del derecho romano como del derecho ingls, pero aunque
es conocido que se trata de una prctica mucho ms extendida en el derecho estadounidense la encontramos
en varios pases. Sin que sea obligatorio ni vinculante dentro del proceso, se han dado muchos casos en los
que un escrito de un amicus curiae destaca ante la Corte una cuestin relevante que las partes an no le han
sealado, por lo que puede brindarle una ayuda considerable.
748
Este aspecto es destacado en diferentes informes nacionales e internacionales de origen oficial institucional
o de origen no gubernamental, se pueden mencionar entre otros: European Eco Frum Report On Aarhus
Implementatin.
2008.
Consultado
el
11
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.participate.org/index.php?option=com_jdownloads&Itemid=62&task=finish&cid=30&catid=4 ,
Access to justice in Spain under the Aarhus Convention. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible
en http://www.elaw.org/system/files/AccessJusticeSpainFeb2007.pdf. Greening Justice: Creating and
Improving Environmental Courts and Tribunals interactive book launch. Consultado el 11 de octubre de 2010.
Disponible http://www.accessinitiative.org/sites/default/files/Greening%20Justice%20FInal_31399_WRI.pdf

277

o slo pueden pagar los de abogados situados en los niveles ms bajos de la


escala de estratificacin de la profesin jurdica.
Los costos del litigio, en especial los honorarios de los abogados, posiblemente
lleguen a ser tan altos que constituyan un elemento disuasivo para el reclamo de
derechos, aun para quienes pueden pagar749. Para enfrentar un proceso de
resolucin de un conflicto ambiental por la va negociada o judicial, se requieren
los servicios profesionales de abogados que tengan un alto perfil en su
especializacin y experiencia, por tratarse de conflictos altamente complejos.
Para Casal et. Alt:
En la mayora de las sociedades, incluyendo las de los pases en desarrollo, la
contratacin de un abogado de calidad ha sido y sigue siendo una barrera
significativa para el acceso a la justicia, cuando se trata de casos complejos que
requieren de una asesora especializada. Por otro lado, en lo que se refiere a los
abogados, vale la pena destacar que los servicios que ellos prestan como
representantes de las partes en los litigios no son ni remotamente los servicios
ms importantes que ellos pueden prestar. Los consejos y la orientacin jurdica
que estn en capacidad de ofrecer tienen probablemente una mayor importancia
social en cuanto son un medio de prevencin de conflictos y constituyen adems
una intermediacin entre los ciudadanos y los poderes pblicos, as como entre
aquellos y todas las formas de regulacin estatal. A este tipo de servicios jurdicos
tienen aun menor acceso quienes cuentan con pocos recursos.
En todo caso, como bien lo afirma Andr Tunc (1981), los pobres, y en general las
personas de escasos recursos, estn en franca desventaja a la hora de reclamar
sus derechos, pues su condicin socioeconmica les hace carecer incluso de las
precondiciones bsicas que requieren para reclamarlos. 750
Los altos costos de litigacin asociados a la presentacin de recursos de
reclamacin ambiental, restringen el acceso a la justicia a parte importante de la
poblacin, cuando actan de manera personal, como comunidad de vecinos o
como Ongs. Los abogados u organizaciones de abogados con experiencia
interesados en la defensa del inters pblico y en especial de la defensa del
inters ambiental son pocos, lo que hace ms gravosa la situacin para las
personas y organizaciones que tengan la intencin de defender los derechos e
intereses ambientales751.
749

En cuanto al establecimiento de mecanismos de asistencia apropiados encaminados a eliminar o reducir los


obstculos financieros o de otro tipo que obstaculicen el acceso a la justicia, la Ley 27/2006 ha reconocido el
derecho de asistencia gratuita para las ONG que cumplan los requisitos de pblico interesado.
750
Casal Jess Mara, Roche Carmen Luisa, Richter Jacqueline, Chacn Hanson Alma. Derechos humanos,
equidad y acceso a la justicia. Caracas. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales (Ildis). 2005. P.
63.
751
Bonnie afirma que, algunas personas creen que los abogados con inters en la defensa ambiental
representan a las Ongs pro bono pblico - de forma gratuita. Sin embargo, aquellos abogados ambientales
estn normalmente muy ocupados en sobrevivir. Como si ello fuera poco, los que trabajan en el sector privado

278

En algunos pases los gobiernos a travs de sus legislaciones contemplan ayudas


a las organizaciones sociales como el costo de los servicios profesionales de
abogados para el litigio ambiental752. Estos apoyos van desde un apoyo amplio
como en los Estados Unidos, Inglaterra, Australia753, Nueva Zelanda, Brasil o
Espaa754 y con un apoyo restringido como Colombia755, mnimo o inexistente
como en Chile, Mxico y en otros pases de Amrica latina. Estas limitaciones y
no suelen ocupar mucho tiempo en defender a ciudadanos y ONGs en casos judiciales. Las empresas que
contratan abogados no suelen permitir a sus asesores implicarse en tales actividades. Por supuesto que hay
algunos catedrticos universitarios que dedican parte de su tiempo de forma voluntaria a casos judiciales en
defensa de ciudadanos y ONGs, pero estos recursos gratuitos son intrnsecamente inciertos. Depender de
donaciones de tiempo por parte de abogados privados o profesores universitarios difcilmente puede sustentar
un modelo estable y predecible para ayudar al pblico a promover la aplicacin de las leyes de una forma
continua y regular. Bonnie, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of
Environmental Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro Arraigada, Pilar Moraga Sariego,
Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del
bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edicin. 2007. P. 425.
752
De acuerdo con Bonnie, en algunos pases, el fomento de la litigacin de inters pblico est considerado
como una tarea del gobierno y, por lo tanto, las autoridades pblicas financian acciones judiciales. Esta
asistencia jurdica tiene tradicin en muchos pases. Sin embargo, su extensin a los asuntos ambientales es
relativamente novedosa. Bonnie, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement
of Environmental Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro Arraigada, Pilar Moraga Sariego,
Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del
bicentenario. Santiago. Universidad de Chile, Segunda edicin. 2007. P. 425.
753
En Australia, muchos gobiernos estatales apoyan las denominadas Environmental Defenders Offices
(EDOs), una suerte de Oficinas de los Defensores del Ambiente. Los abogados en dichas oficinas deben
representar el inters colectivo en los asuntos ambientales. Ellos inician acciones judiciales contra rganos
estatales o empresas privadas por la violacin de normas ambientales. En Inglaterra, los abogados pueden
solicitar financiacin estatal bajo los esquemas de la asistencia jurdica cuando sus clientes disponen de
pocos recursos econmicos, aunque esta asistencia no es fcil de obtener ni supone un valioso aporte
econmico. Los abogados ambientales de inters pblico en Inglaterra sealan que esa frmula de
financiamiento no siempre est disponible y que actualmente vienen sufriendo reducciones importantes. En
Dinamarca, si una parte tiene necesidades econmicas puede solicitar en un caso importante asistencia
financiera al Estado para sufragar los honorarios de los abogados y las tasas judiciales. Bonine, John E.
Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina
Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.).
Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de
Chile. Segunda edicin. 2007. P. 426.
754
Ley 27 de 2006. Art. 23-2. Las personas jurdicas sin nimo de lucro a las que se refiere el apartado
anterior tendrn derecho a la asistencia jurdica gratuita en los trminos previstos en la Ley 1/1996, de 10 de
enero, de Asistencia Jurdica Gratuita. Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de
acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente
(incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, BOE nm. 171, P. 27109 (Mircoles 19 julio 2006).
Consultado el 11 de octubre de 2010. disponible en http:// www.boe.es/boe/dias/2006/07/19/pdfs/A2710927123.pdf.
755
La Ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares establece en el Artculo 19.- Amparo de Pobreza. El juez
podr conceder el amparo de pobreza cuando fuere pertinente, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo de
Procedimiento Civil, o cuando el Defensor del Pueblo o sus delegados lo soliciten expresamente. Pargrafo.El costo de los peritazgos, en los casos de amparo de pobreza, correr a cargo del Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos, a partir de su creacin. Estos costos se reembolsarn al Fondo por el
demandado, en el momento de satisfacer la liquidacin de costas, siempre y cuando fuere condenado. Ley 472
de 1998(agosto 5) por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en relacin
con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

279

poco apoyo estatal para la defensa ambiental contraran los compromisos


adquiridos por los gobiernos en el Principio 10 de la Declaracin de Ro de 1992,
en avanzar en la eliminacin de obstculos para el acceso a la justicia en los
mbitos administrativos y judiciales. Slo los pases firmantes del Convenio de
Aarhus se han comprometido a partir de un instrumento jurdico internacional con
carcter vinculante a contemplar el establecimiento de mecanismos de asistencia
apropiados encaminados a eliminar o reducir los obstculos financieros o de otro
tipo que obstaculicen el acceso a la justicia756.
La figura jurdica ms utilizada en los pases latinoamericanos para la asistencia
jurdica, es el amparo de pobreza, figura centenaria establecida para la defensa de
los derechos individuales, que se encuentra dentro del paradigma de la litigacin
individual de dos partes en donde cada parte defiende su derecho. Por el tipo de
derechos e intereses difusos y supraindividuales que estn en juego en los litigios
ambientales, el marco estrecho de la institucin del amparo de pobreza es
insuficiente para enfrentar el titigio de este tipo, se deben proponer nuevas figuras
de asistencia para los litigantes a favor del ambiente, bien sea que lo hagan de
manera individual o de forma colectiva.
Adems de las previsiones institucionales para amparar a las organizaciones
sociales en los litigios ambientales, existen otro tipo de apoyos que vienen desde
la misma sociedad civil en forma de organizaciones filantrpicas757 u
organizaciones comunitarias que a partir de redes de apoyo y solidaridad, crean
organizaciones ms fuertes para apuntalar casos ambientales emblemticos en
diferentes pases. Un apoyo importante en los litigios ambientales es el dado por
las organizaciones como Environmental Law Alliance Worldwide (ELAW)758,
756

Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el


acceso a la justicia en materia de medio Ambiente. (Convenio de Aarhus) Artculo. 9-5.
757
En el estudio de Bonine, afirma que en los EE.UU., una slida base de fundaciones proporciona apoyo
financiero a ONGs de derecho ambiental para litigar en casos ambientales. De alguna manera tambin es
posible contar con el apoyo financiero de algunos miembros a ttulo individual, y de donaciones deducibles
de impuestos de algunas personas con capacidad econmica. En Amrica Latina y el Caribe, en todo caso,
dichas fuentes de apoyo son raras o inexistentes, como sucede en el resto del mundo. De hecho,
aparentemente todas las ONGs de derecho ambiental en Amrica Latina dependen de las donaciones de las
fundaciones de los EE.UU. Por ejemplo, el apoyo que recibe el Instituto Socioambiental (ISA) del Brasil, es
enteramente de tres fuentes estadounidenses, como igualmente lo es, el financiamiento de la Fiscala del
Medio Ambiente en Chile. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the
Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar
Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para
Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edicin. 2007. P. 428.
758
Bonine quin es fundador de ELAW, cuenta la experiencia de esta alianza de abogados interesados en el
litigio ambiental con las Ongs: Esta red de litigantes de inters pblico est conformado por colegas que
tienen el compromiso personal de ayudarse mutuamente ms all de las fronteras. Trabajando silenciosamente
y sin exposicin pblica, se comparten experiencias en asuntos legales y tcnicos a travs de Internet. A pesar
de que en sus inicios ELAW fue fundada por abogados de solamente nueve pases (incluyendo Chile), ahora
abogados litigantes en 60 pases pueden consultar a 300 abogados y algunos cientficos en todos los
continentes. Adems del intercambio que se da entre los abogados que estn trabajando en los casos y que
comparten informacin y estrategias, la Secretara de la red, ELAW EE.UU., proporciona asistencia legal,
cientfica y tcnica a nivel internacional. Esta asistencia especializada desde copias de sentencias que sientan
jurisprudencia en casos relevantes, hasta investigacin del comportamiento de las corporaciones en los

280

Accin Ecolgica, Amigos de la Tierra, La Asociacin para la Defensa del


Ambiente (AIDA), La Red de Acceso a la Justicia Ambiental (AJA), Red de
Organizaciones No Gubernamentales de Derecho Ambiental (RODA), entre otros,
que apoyan con recursos econmicos, asesoras,
comparten informacin
cientfica y legal, presentan escritos de apoyo ante los tribunales, en busca de la
eficacia, aplicacin, respeto y proteccin de los derechos ambientales y defensa
del medio ambiente a partir del ejercicio de los instrumentos del acceso a la
justicia ambiental.
Otro costo econmico importante en los litigios ambientales est relacionado con
algunos elementos probatorios indispensables en las causas ambientales, como
son los exmenes cientficos y tcnicos que implican fuertes costos finacieros en
equipos y en personal calificado. Es importante destacar que en la mayora de las
legislaciones se impone la carga de la prueba a los demandantes, es decir, a
quien presente la accin para la defensa del medio ambiente, lo que se convierte
en una barrera importante para el acceso a la justicia ambiental, por cuanto las
pruebas en materia ambiental generalmente son pruebas tcnicas (ejemplo todos
los casos de contaminacin) que requieren de la intervencin de expertos en el
tema, de pruebas en laboratorios, pruebas de campo como las geolgicas,
biolgicas, hidrogeolgicas, entre otras, que incrementa enormemente los costos
econmicos de cualquier accin que se pretenda iniciar ante los tribunales.
Algunas legislaciones, como la Colombiana, han tratado de compensar y de
equilibrar esta desigualdad, ofreciendo facilidades para la obtencin de las
pruebas tcnicas, formando fondos especiales, como el Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos759, administrado por la Defensora del Pueblo,
que se establece con el fin de financiar las pruebas que por su alto costo
econmico y por su inters deban ingresarse al proceso; en otros casos se
impone a las universidades pblicas y otras entidades pblicas760 la obligacin de
colaborar con estas pruebas con costos a cargo de la misma entidad.761 La razn
procesos de evaluacin de impacto ambiental e instrumentos de monitoreo de contaminacin- que sera
prohibitiva para los abogados dedicados al inters pblico por cuenta propia. Algunos abogados de inters
pblico en el mundo atribuyen parte de su xito en sus litigios para el cumplimiento de la legislacin
ambiental a la ayuda recibida a travs de la red ELAW. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen
Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro
Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin
ambiental para Chile del bicentenario. Santiago. Universidad de Chile. Segunda edicin. 2007. P. 430.
759
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Arts. 19, 70 a 73.
760
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Art. 74. Registro Pblico de Peritos para las
Acciones Populares y de Grupo. 1. Ser obligatoria la inscripcin en el registro, de las autoridades pblicas y
de los particulares a quienes se les haya atribuido o adjudicado funcin pblica, que disponga de soporte
tcnico, logstico, investigativo, personal o de apoyo que sirva para la prctica de pruebas en Acciones
Populares, de las entidades que tengan el carcter de consultoras del Gobierno y de las Universidades
Pblicas. Los servidores pblicos que fuesen nombrados peritos debern dedicarse de manera prioritaria a su
funcin de colaboracin con la administracin de justicia.
761
Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Art. 30. Carga de la prueba. La carga de la
prueba corresponder al demandante. Sin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, si dicha
carga no pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los
elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos experticios

281

de esta norma se justifica en razn a la importancia que tienen los derechos e


intereses colectivos que estn siendo amenazados o vulnerados, cuya proteccin
se pide mediante la accin popular.
La creacin de los fondos para la generacin de pruebas es un punto crucial en la
agenda para el futuro desarrollo y efectividad del acceso a la justicia ambiental por
cuanto en los sistemas procesales continentales la carga de la prueba est a
cargo del demandante762; son los actores sociales los que tienen que demostrar la
existencia de los hechos, el dao, sus causas y consecuencias ambientales. La
carga de la prueba de los demandantes, se convierte en un grave obstculo para
el acceso a la justicia en los litigios ambientales, de hecho, la falta de pruebas
idneas en las causas ambientales es una de las causales por las cuales los
litigantes no obtienen los resultados de proteccin de los derechos ambientales.
La falta de pruebas puede generar un fallo en contra, quedando desprotegidos no
slo los derechos ambientales sino, el medio ambiente. Igualmente es urgente no
slo el fondo para costear las pruebas, sino un fondo para la reparacin de daos,
muchas veces se obtienen sentencias que no logran concretarse por la falta de
recursos econmicos que reparen efectivamente los daos no solo a las personas
individuales, sino tambin que restauren el medio ambiente daado y la
reparacin de los daos ambientales y situaciones jurdicas vulneradas.
Otra propuesta para remediar este obstculo econmico en obligacin de la
aportacin de las pruebas por parte de los demandantes, es la inversin de la
carga de la prueba en las causas ambientales; que sean los demandados los que
tengan que demostrar que los daos al medio ambiente, sus causas y
consecuencias fueron causados por ellos; esta presuncin inicial de
responsabilidad en ciertos sujetos otorgara la responsabilidad de carcter
objetivo. La inversin de la carga de la prueba y la responsabilidad objetiva de los
demandados en una causa ambiental contribuira a un equilibrio entre las partes,
especialmente en lo econmico. El instituto jurdico de la responsabilidad objetiva
en materia ambiental sera aplicable en las causas en donde las personas
particulares y las organizaciones sociales imputen la responsabilidad por los
daos al medio ambiente; a las empresas, a la Administracin del Estado por
accin o por omisin. Por la importancia de los derechos e intereses que han sido
vulnerados o pueden ser vulnerados en una causa ambiental, merecen un
tratamiento especial y prioritario, por tratarse de intereses colectivos de una
comunidad, inclusive de las generaciones futuras.
probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el
evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso
anterior, el juez podr ordenar su prctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses
colectivos.
762
Este es uno de los obstculos que reportan frecuentemente los estudios de acceso a la justicia, solamente al
revisar la parte normativa, es decir, es ms protuberante y preocupante cuando se hacen estudios empricos
sobre acceso a la justicia ambiental. Vase en la categora de estudios normativos: Martnez Isabel. (2000). El
acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la dcada
de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 71-72.

282

Otro obstculo econmico importante para el acceso a la justicia ambiental; es la


imposicin de fianzas763 para los interdictos o medidas cautelares764 y otras costas
procesales que deben prestar las personas o las Ongs interesadas en defender el
inters del medio ambiente que al final es el inters pblico. No es aceptable que a
una persona natural o a una organizacin de la sociedad civil que acuda a los
tribunales en la defensa ambiental, se le impongan fianzas cuando soliciten
medidas cautelares, sin tener en cuenta que el derecho a un ambiente sano
pertenece a todos y cada uno y al mismo tiempo a ninguno, este derecho
pertenece a la comunidad, no a sus miembros, por lo cual es un derecho
transindividual765.
La imposicin de fianzas en los interdictos o medidas cautelares obedece a una
visin economicista e individualista de los derechos y no tiene en cuenta los
principios de precaucin y prevencin que son cruciales frente a la amenaza de
los derechos e intereses colectivos; igualmente los legisladores y los tribunales no
tienen en cuenta el tipo de bienes y derechos que se pretenden proteger en una
accin para la defensa del medio ambiente; se trata de bienes colectivos, del
inters pblico y sus resultados favorecen al resto de la comunidad, inclusive a
destinatarios desconocidos y a las generaciones futuras.
En algunas legislaciones como la colombiana, no existe la imposicin de fianzas
cuando una persona natural o jurdica sin nimo de lucro presente una accin de
tipo administrativa, penal o civil en defensa del medio ambiente, ni tampoco
763

Un ejemplo de fianzas es el depsito para recurrir en la acusacin popular contenida en la Ley Orgnica
1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislacin Procesal para la
implantacin de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial. Diecinueve. Se aade una disposicin adicional decimoquinta con la redaccin siguiente:
Decimoquinta. Depsito para recurrir.1. La interposicin de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisin
y la rescisin de sentencia firme a instancia del rebelde, en los rdenes jurisdiccionales civil, social y
contencioso-administrativo, precisarn de la constitucin de un depsito a tal efecto. En el orden penal este
depsito ser exigible nicamente a la acusacin popular.
764
Para la efectiva vigencia de las acciones colectivas, los jueces deben ejercitar en forma dinmica todos los
mecanismos que las leyes les confieran; dejando de lado el concepto individualista del dao resarcible y
abriendo el camino a una nueva tendencia colectiva de tipo preventiva y represiva, donde prevalezca la
paralizacin de los efectos daosos. El juez debe actuar como director pleno del proceso, lo que justifica
adems de la reparacin de la lesin pretrita y an presente, la disposicin de medidas preventivas para
evitar que se vuelvan a producir daos en el futuro. La participacin activa de la judicatura, debe traducirse en
un obrar preventivo consecuente con la naturaleza de los derechos afectados. Vzquez Villar Aide. Medidas
cautelares en procesos ambientales. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Foro A.C.
Mxico. Consultivo Cientfico y Tecnolgico. 2007. P. 560.
765
Para Uribe, est claro que como los ciudadanos promedio y/o las organizaciones sin fines de lucro, no
tienen financiamiento suficiente para garantizar los daos del tercero perjudicado, lo normal es que el juicio
de amparo transcurra sin que se suspendan los efectos del acto reclamado, y por lo tanto, durante su
tramitacin se consuman los daos al medio ambiente que en su mayora son irreparables y progresivos. (..)
Esta comparacin debiese ser suficiente, como para que el juzgado busque en todo momento dirigir el
procedimiento bajo el principio Indubio pro naturae, para as privilegiar el inters comn antes que el inters
privado; y por lo tanto, dictar medidas precautorias que busquen mantener las cosas en su estado natural
mientras el juicio transcurre, o lo que es lo mismo, preservar el medio ambiente mientras el juicio concluye.
Uribe Malagamba Pablo (coord.) La prctica jurisdiccional en el derecho ambiental mexicano e internacional:
Anlisis y experiencias. Centro Mexicano de Derecho Ambiental. A.C. (CEMDA). 2009. P. 21.

283

cuando solicita una medida cautelar para prevenir un dao inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado, de hecho tambin faculta al juez para que
oficiosamente decrete la medida cautelar cuando de los hechos y las pruebas
presentadas con la demanda se desprenda que la inminente amenaza o
vulneracin de los derechos e intereses colectivos766. Esta es una manera de
fomentar y garantizar que las personas y las Ongs promuevan acciones tendientes
a proteger y defender el medio ambiente.
El pago de los gastos de los abogados de la contraparte y de otras costas si una
persona particular u ONG pierde el juicio es otro de los obstculos econmicos
para el acceso a la justicia ambiental. En la mayora de pases se aplica la regla
perdedor pagador en los casos ambientales, que es una norma importada del
derecho procesal aplicable a causas en donde estn en juego slo derechos
individuales. Esta prctica procesal nada favorece el acceso a la justicia
ambiental, por el contrario desincentiva a las personas y organizaciones sociales
para adelantar juicios para pedir el cumplimiento de la normatividad ambiental y de
sus derechos ambientales.
La regla perdedor pagador en litigios ambientales es aplicada de manera
diferente en las regiones del mundo, en los pases de Amrica Latina es aplicada
con diferentes matices, por ejemplo en Colombia en la ley 472 de 1998 sobre
Acciones Populares, la condena en costas para el demandante, entre ella los
honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado se har slo en el evento
que se demuestre que la accin fue presentada de forma temeraria o de mala
fe767. Igual situacin se puede encontrar en el Constitucin de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, en la cual se destaca que el accionante est exento de costas
salvo temeridad o malicia.

766

Congreso Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Artculo 25.- Medidas Cautelares. Antes de ser
notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podr el juez, de oficio o a peticin de parte, decretar,
debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un dao inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podr decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata
cesacin de las actividades que puedan originar el dao, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando: b)
Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o daina sea
consecuencia de la omisin del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caucin para garantizar el
cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa
de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las
medidas urgentes a tomar para mitigarlo. Pargrafo 1.- El decreto y prctica de las medidas previas no
suspender el curso del proceso. Pargrafo 2.- Cuando se trate de una amenaza por razn de una omisin
atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deber ordenar el cumplimiento inmediato de la accin
que fuere necesaria, para lo cual otorgar un trmino perentorio. Si el peligro es inminente podr ordenar que
el acto, la obra o la accin la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
767
Congreso Repblica de Colombia. Ley 472 de 1998. Artculo 38.- Costas. El juez aplicar las normas de
procedimiento civil relativas a las costas. Slo podr condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos
y costos ocasionados al demandado, cuando la accin presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala
fe de cualquiera de las partes, el juez podr imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mnimos
mensuales, los cuales sern destinados al Fondo Para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin
perjuicio de las dems acciones a que haya lugar.

284

En cuanto a la reduccin de las costas del procedimiento, en Espaa y Mxico, las


Ongs estn exentas de pagar costas, no se piden fianzas para los interdictos o
slo en cantidades simblicas en asuntos ambientales. En Brasil el art. 18 de la
Ley de la Accin Civil Pblica instituye que: en las acciones de que trata esta Ley,
no habr adelantamiento de costas, emolumentos, honorarios periciales y
cualesquier otros gastos, ni condena de la asociacin autora, salvo comprobada
mala fe, en honorarios de abogado, costas y gastos procesales.
En E.U la Ley de Proteccin Ambiental y Conservacin de la Biodiversidad, 478
dispone que La Corte Federal no le exige a quien requiere la medida cautelar o
interdicto ofrecer una garanta que cubra los daos como condicin para conceder
la medida cautelar. En muchos casos el Gobierno paga al abogado de la ONG o
de los particulares cuando su motivacin sea el cumplimiento de las normas
ambientales, es decir, adems de eliminar obstculos se presentan incentivos
para la litigacin de inters pblico768.
En Espaa, Mxico y Costa Rica en casos perdidos contra el Gobierno, no se
requiere pago de los gastos de los abogados contrarios en asuntos ambientales si
el demandante pierde; en Colombia y Guatemala se aplica excepcin de buena
fe, slo se pagan las costas cuanto la accin sea temeraria o de mala fe769.
En el Convenio de Aarhus se deja a las partes la libertad de condenar o no en
costas a los litigantes ambientales al decir el art. 3-8 La presente disposicin no
afectar en modo alguno el poder de los tribunales nacionales de imponer costas
de una cuanta razonable al trmino de un procedimiento judicial.
Dentro de las posibles soluciones a los obstculos de tipo econmico que buscan
superar o por lo menos disminuir la asimetra entre los litigantes ambientales, se
propone reducir los costos de procedimiento, entre ellos no requerir fianzas para
los interdictos o medidas cautelares; el financiamiento pblico a los abogados de
las Ongs, establecimiento de fondos para la subvencin de pruebas muy
768

La regla americana elimin uno de los riesgos ms grandes y barreras econmicas para el acceso a la
justicia, mientras que la regla americana modificada brind un incentivo positivo para la exigencia del
cumplimiento de normas ambientales por parte de los ciudadanos. Con estas polticas es ms posible que las
autoridades gubernamentales cumplan las normas porque saben que hay mayores posibilidades de que sus
transgresiones sean sorprendidas por las cortes. Los individuos, ONGs o pequeas empresas que hacen este
trabajo son compensados por realizar un servicio que beneficia a un pblico mucho ms amplio. Bonine, John
E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental Laws. En Valentina
Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego Cecilia Urbina Benavides, (ed.).
Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario. Santiago.Universidad de
Chile. Segunda edicin. 2007. P. 436.
769
Para Bonine, la modificacin o eliminacin de la regla perdedor pagador puede ser un primer paso hacia
el logro de la meta de alentar que los ciudadanos litiguen para obtener el cumplimiento y aplicacin de las
leyes ambientales. Un camino incluso ms importante sera proporcionar incentivos financieros para presentar
demandas contra el gobierno u otros violadores de las normas ambientales como en Espaa, Polonia, y
Alaska. Bonine, John E. Barriers and Incentives to Citizen Participation in the Enforcement of Environmental
Laws. En Valentina Durn Medina, Sergio Montenegro Arriagada, Pilar Moraga Sariego, Cecilia Urbina
Benavides, (ed.). Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario.
Santiago.Universidad de Chile. Segunda edicin. 2007. P. 433.

285

onerosas; pagar los honorarios a los abogados de las Ongs si el Gobierno o las
empresas pierden (no lo contrario) y la financiacin de organizaciones no
gubernamentales cuyo objeto sea la defensa ambiental770.
4.4. Procesales.
El primer obstculo procesal lo encontramos en los pocos o casi inexistentes
procedimientos especiales para la tutela ambiental; concebidos y articulados en la
lgica de los derechos transindividuales; lgica muy diferente de la tutela de los
derechos individuales. La tutela jurisdiccional de los derechos e intereses
ambientales y la defensa ambiental efectiva, resulta improbable y muy difcil bajo
los predicados y procedimientos de la litigacin individual clsica o tradicional771.
Como lo hemos venido afirmado, la especial naturaleza de los intereses
supraindividuales como los derechos ambientales acarrea muchos problemas
jurdicos y de interpretacin en la proteccin jurisdiccional que el derecho procesal
ha pretendido darles y genera grandes retos tericos para el derecho procesal y
retos prcticos para la judicatura, cuando en los tribunales se ventilan
controversias de tipo ambiental, que por su complejidad, pone en evidencia la
escasa preparacin de la magistratura para encarar este tipo de conflictos.
No slo basta con darle contenido sustancial a los derechos ambientales y al
derecho de acceso a la justicia ambiental (creacin y reconocimiento de nuevos
intereses), la proteccin de estas situaciones jurdicas, con aspiraciones reales de
lograr efectividad, debe desarrollarse tanto en el plano sustantivo como en el
procesal (sistema de proteccin jurisdiccional). De hecho, mientras mayor sea el
grado de coherencia entre el derecho sustantivo y el derecho procesal, mayor ser
la proteccin que reciban los derechos ambientales y el medio ambiente por parte
de la jurisdiccin y por lo tanto mayor la eficacia real de estos derechos.
4.4.1. Falta de recursos y procedimientos especiales.
770

En la investigacin sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la
Ong argentina Fundacin Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que los aspectos econmicos del proceso
son fundamentales, no slo respecto de la resolucin final en cuanto a las costas del mismo, sino tambin en
relacin a los costos de produccin de la prueba que pueden incidir en el desarrollo de un proceso igualitario
en la materia. Muchas de las conclusiones relativas a la prueba y la importancia de buscar formas ms
econmicas para su produccin tienen en vista la necesidad de superar las asimetras que en torno a los costos
del proceso pueden plantearse. Di Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores
sobre Justicia y Ambiente, Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y
Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 288.
771
Para Cafferatta, las soluciones para esta temtica no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron
contemplados por los Cdigos y leyes individualistas del siglo XIX; en consecuencia para recomponer el
rumbo, y darle adecuada cabida a estos intereses, ciertos institutos han debido variar su ropaje en el mbito
judicial: As los consagrados principios de defensa en juicio o de contradiccin, no pueden concebirse
actualmente con un criterio individualista. Se impone revisar los conceptos clsicos: 1) cosa juzgada (en
cuanto a los efectos vinculantes); 2) la reparacin del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el dao producido
sino el dao sufrido) y 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir ms que curar). Cafferatta Nestor A.
Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).
Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA). 2004. P. 69.

286

En algunos pases se han establecido procedimientos especiales para la defensa


de los derechos e intereses difusos con diferentes nombres, en Amrica Latina en
su mayora se han establecido procedimientos constitucionales o con la categora
de leyes ordinarias, como las acciones populares772 y de grupo773, el recurso o
derecho de amparo constitucional774, acciones civiles pblicas ambientales775 o la
accin ambiental776.
A pesar de la consagracin de estos procedimientos, los sistemas jurdicos de
muchos pases, an no cuentan con los procedimientos especiales para la
proteccin y defensa de los intereses ambientales, o con una misma figura
procesal se pretende proteger derechos de diferente origen o estirpe, como es el
caso del recurso de amparo que es utilizado en diferentes pases para proteger
derechos fundamentales individuales y derechos colectivos777. En uno de los
instrumentos internacionales ms avanzados para el acceso a la justicia ambiental
772

Las acciones populares como mecanismo procesal para la defensa y proteccin de los derechos colectivos
se establecen en los sistemas jurdicos de Espaa (Ley 26 de 2007), Colombia (Constitucin Poltica art. 88,
ley 472 de 1998), Brasil (Constitucin art. 5), Guatemala (Constitucin art. 28, 247), Paraguay (Constitucin
art. 40 y 134) y Per (Constitucin art. 20 y 200).
773
En Colombia (Constitucin art. 88 y ley 472 de 1998).
774
En Mxico (Artculo 8, 26 y 107 constitucional), Argentina (Constitucin art. 14 y 43), Brasil
(Constitucin artculo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artculo 225 numeral VII.3), Bolivia (Constitucin
art. 7 y 19), Nicaragua (Art. 52 y 45 Constitucin Poltica, Ley de Amparo No. 49 de 1988), Guatemala
(Constitucin artculos 28 y 265) (Ley del Medio Ambiente artculo 30).
775
Brasil (Constitucin artculo 5. numeral V LXXII y XXXIII a. Artculo 225 numeral VII.3), Panam
(Artculo 41, 50 constitucional), Puerto Rico (Ley sobre poltica pblica ambiental. Ley 9 del 18 de junio de
1970).
776
Chile (Constitucin Artculo 19 numeral 8 y 14 y artculo 20 Ley del Medio ambiente, Ley 19.300 de
1994).
777
En el informe del 8 de septiembre de 2008, presentado ante la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) se advierte sobre las carencias de forma y de
fondo de las acciones de amparo que hacen ineficiente la accin para proteger el derecho a un medio ambiente
sano. A pesar del reconocimiento constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado, la falta
de reglamentacin y de modificacin de Ley de Amparo imposibilitan proteger dicho derecho humano
mediante esta accin. Existen fundamentalmente tres obstculos que deseamos resaltar a continuacin: El
primero est relacionado con la legitimacin activa, que es un elemento esencial para acceder a la justicia. La
accin de amparo exige el inters jurdico personal y directo, excluyendo la opcin de proteccin para
afectaciones colectivas. Por ende, si el acto u omisin de la autoridad afecta los derechos humanos de un
grupo, el juez deber declararlo improcedente. Directamente vinculado al elemento anterior, est el principio
de relatividad de las sentencias. De acuerdo con este principio, la sentencia en una accin de amparo solo
puede tener efectos para la persona que lo solicit, lo cual ignora la posibilidad de ocurrencia de daos a
colectivos. Por todo lo anterior es necesario llevar a la prctica el reconocimiento del inters jurdico difuso
en materia ambiental. El tercer obstculo ms relevante de las acciones de amparo que limitan el acceso a la
justicia, tiene que ver con las altas sumas de dinero exigidas al actor por concepto de garanta, en los casos en
que el juez considera procedente la suspensin del acto reclamado hasta que termine el juicio25por ejemplo
suspensin de obras o de funcionamiento de industrias cuya contaminacin est afectando la salud o la vida
de las personas. Informe sobre violaciones a los derechos humanos vinculadas con aspectos ambientales en
Mxico, para ser tenidos en cuenta en la Evaluacin Peridica Universal (EPU), presentado por Asociacin
Interamericana para la Defensa del Ambiente, el Centro Mexicano de Derecho Ambiental (CEMDA),
Presencia Ciudadana Mexicana y Mazahui, Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en
http://lib.ohchr.org/HRBodies/UPR/Documents/Session4/MX/JS4_MEX_UPR_S4_2009_TheInterAmericanAssociationforEnvironmentalDefense_Etal_ES_JOINT.pdf

287

como es el Convenio de Aarhus, se dej un gran vaco al no establecer una


accin pblica ambiental clara, ni siquiera al regular, de forma general y sin
conexin con el derecho de acceso a la informacin o de participacin, la posicin
de aquellos que puedan recurrir a las acciones u omisiones de autoridades
pblicas o particulares que vayan en contra de las disposiciones del derecho
nacional ambiental.778 No se estableci un procedimiento claro y estandarizado
para la defensa ambiental en el espacio europeo, se dej en manos de los
diferentes pases su desarrollo e implementacin de acuerdo a sus tradiciones
legales de sus sistemas jurdicos; igualmente temas tan importantes como la
legitimacin por activa (definicin de pblico interesado art. 2.4 y 5) tambin se
dej a la libre interpretacin de la legislacin o costumbre de los pases
signatarios779.
Un obstculo significativo para el acceso a la justicia ambiental es la tradicin
procesal, enmarcada en las formas procesales elaboradas para la defensa y
proteccin de los derechos individuales en todas las reas del derecho. Esta
prctica jurdica presente en los pases de la tradicin jurdica del derecho
continental y en pases de la tradicin jurdica anglosajona, permite que, al
pretender proteger nuevos derechos e intereses con viejas estructuras procesales,
surjan obstculos para los litigantes que quieran hacer efectivos los derechos
sustanciales ambientales. La demostrada insuficiencia de los institutos procesales
del derecho individual para la proteccin de los derechos ambientales hace que
deban ser objeto de una importante revisin y adecuacin; se propone abandonar
la perspectiva tradicional procesalista de corte individualista, transitando hacia el
paradigma de los procesos colectivos ambientales, para dar mayor efectividad y
garanta de proteccin a los nuevos derechos e intereses medioambientales.
4.4.2. Legitimacin procesal.
Sobre los diferentes problemas de la legitimatio ad causam en los litigios
ambientales nos referimos en el capitulo anterior; nos interesa en este apartado
778

Convenio de Aarhus art. 9.3.


Para Garca Ureta, el Convenio ha de considerarse en sus justos trminos, ya que concurre en l una
ausencia de criterios claros en aspectos que necesariamente coadyuvan a que el derecho de acceso a la justicia
sea real, caso de la agilizacin de los procesos o los costes derivados de las acciones judiciales. Con ello se
mantiene el peligro de que estas cuestiones sigan siendo el taln de Aquiles del sistema de control de las
actuaciones de las autoridades pblicas y, en su caso, de las acciones u omisiones de otros terceros. (..)La
remisin al Derecho nacional para precisar los requisitos que deban reunir los miembros del pblico. El art.
9.3 no consagra una accin pblica, aunque tampoco lo impide, ya que el Derecho Interno puede omitir la
exigencia de requisitos de legitimacin para entablar las correspondientes acciones. No obstante, lo que
impide el Convenio es que el ejercicio de la accin pblica o popular quede reservada a los ciudadanos de una
determinada nacionalidad, de acuerdo con lo que dispone el art. 3.9. Garca Ureta Agustn. El convenio de
Aarhus. Derechos de participacin y acceso a la justicia. En Magrios C. Antonio (ed.).Derecho al
conocimiento y acceso a la informacin en las polticas de medio ambiente. Madrid. Instituto Nacional de
Administracin Pblica 2005. P. 81. Tambin se puede consultar un documento ms resumido en: Garca
Ureta Agustn. Aspectos sobre el acceso a la justicia en el convenio de Aarhus y su incidencia sobre el
derecho comunitario. Bilbao. Anuario Grupo de estudios de derecho pblico. 2005. P. 64. Consultado el 12
de octubre de 2010. Disponible en http://www.eitelkartea.com/dokumentuak/3.kapitulua4.pdf
779

288

resaltar, que el desarrollo legislativo desigual780 y la interpretacin judicial poco


homognea de esta institucin procedimental del acceso a la justicia ambiental,
hacen la legitimatio ad causam se convierta en un verdadero obstculo para las
personas particulares o para las organizaciones sociales interesadas en defender
los derechos e intereses ambientales. No es razonable, sustancial ni
procesalmente, que por tratarse de intereses difusos, se exija a las personas u
organizaciones sociales, demostrar algn tipo de inters, dao o pertenencia a
grupos, para acudir a los tribunales en la defensa ambiental, teniendo en cuenta
que lo esencial de los derechos e intereses ambientales est en su ubicuidad, su
don de estar en cabeza de todos y de cada uno; en ese mismo sentido debera
ser la legitimacin para su defensa; estar en cabeza de todos y cada uno, como
personas individuales, como grupo de personas, como asociacin o como
institucin gubernamental781.
La falta de consagracin de una legitimacin universal a los particulares,
organizaciones sociales y las instituciones del gobierno, para intervenir a favor del
medio ambiente y de los derechos ambientales, se convierte en una verdadera
barrera para el acceso a la justicia ambiental, que obedece ms a criterios
econmicos, polticos y de tradicin jurdica procesal de los derechos
individuales, que a una interpretacin contextual y evolutiva de la defensa de los
derechos e intereses comunes782.

780

Es desigual el desarrollo legislativo en la legitimacin por activa para la defensa ambiental, por cuanto en
algunos pases la legitimacin es universal, sin prerrequisitos, por igual para personas individuales, grupos de
personas, organizaciones comunitarias, Ongs o dependencias del gobierno; no se requiere demostrar inters
alguno o afectacin directa, ni demostrar vecindad o cercana con el lugar en donde se ocurren los hechos que
producen la vulneracin al medio ambiente o a los derechos ambientales. En otras legislaciones la
legitimacin para la defensa ambiental es restrictiva, se exige demostrar inters jurdico legtimo para actuar,
como la existencia de un dao o ser una Ong con cierto tiempo de funcionamiento, con ciertos requisitos y en
otros casos la legitimacin para la defensa ambiental se le otorga exclusivamente a dependencias del Estado.
781
Para Cafferatta, las causas ambientales (que mueven a decenas, cientos o miles de seudo legitimados de
obrar), no se tratan de conflictos tpicos, clsicos, tradicionales, normales, ordinarios. Son casos atpicos, que
convocan legitimaciones Extraordinarias. Anmalas. Que requiere de la magistratura un esfuerzo creativo,
para garantizar el acceso a la justicia, y la efectividad del derecho, asimismo exige del juez, flexibilidad o
maleabilidad de conceptos en la aplicacin, e interpretacin normativa, tendientes a adecuar las viejas e
insuficientes instituciones procesales, pensadas para cuestiones adversariales, del siglo XIX, toda vez que a
travs de estas demandas, se implementan, esgrimen, plantean, o acumulan pretensiones duales, bifrontes, de
textura imbricada: 1) de naturaleza pblica, difusa, de incidencia colectiva, supraindividual, de categora o
clase; 2) de naturaleza individual, personal, directo. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental.
P. 111. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa
(INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 111.
782
Cafferatta, llama la atencin sobre este tema al decir que, (..) Es que como lo enseara brillantemente
Germn J. Bidart Campos, los egosmos, los reduccionismos, los angostamientos en materia de legitimacin
para obrar son capaces de desvirtuar al sistema de derechos y al sistema garantista, en la medida en que ni uno
ni otro rindan el resultado a que estn destinados ante la administracin de justicia. La desembocadura de los
derechos y garantas en la ruta de acceso a la justicia y en el proceso queda obturada si la legitimacin, que es
la llave para ingresar al proceso, se vuelve indisponible a la pretensin del justiciable. Cafferatta Nstor.
Inters legtimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental.
Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico.Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico,
A.C. 2007. P.128.

289

Desde una perspectiva garantista de los derechos ambientales, las legislaciones o


la interpretacin doctrinal o jurisprudencial, deben contemplar diferentes frmulas
de intervencin para mejorar la legitimacin por activa en las causas ambientales;
asumiendo que la complejidad de los conflictos ambientales requiere iguales
respuestas por la heterogeneidad de posibles participantes o intervinientes en su
solucin, que pueden ser los vecinos, organizaciones de la sociedad civil, Ongs
locales, nacionales o internacionales, institutos de investigacin, oficinas de la
administracin pblica encargadas de la promocin y proteccin de los derechos
colectivos, entre otros interesados.
Como anota Cafferatta, las causas ambientales, se inscriben dentro de lo que se
ha llamado el impactante tema de la legitimacin, legitimaciones extraordinarias,
especiales, atpicas, pensado para dar respuesta a estas nuevas problemticas,
complejas de base colectiva o difusa.783
La proteccin y defensa de un rea de inters ecolgico, por ejemplo, puede
interesar tanto a los vecinos del sector como a las organizaciones defensoras del
medio ambiente locales o internacionales, por lo que las nuevas formas de
intervencin en el proceso resultan ser sumamente trascendentales para el logro
del acceso idneo a la jurisdiccin. Permitir la participacin amplia a otros
miembros de la comunidad, para que de manera individual o por intermedio de
juntas de vecinos y organizaciones no gubernamentales acudan al proceso en
calidad de coadyuvantes o de intervinientes con plenos derechos para aportar y
pedir pruebas e interponer recursos, mejora el acceso a la justicia en las causas
ambientales y permite que los ciudadanos se empoderen de estos juicios
avanzando claramente hacia una democracia ambiental 784.
4.4.3. Lentitud en el trmite de los procesos y las medidas cautelares.
La lentitud de los procesos ha sido otro problema detectado por las comunidades y
por los abogados de Ongs; en los litigios ambientales la demora en el trmite de
los procesos se convierte en un factor crtico, especialmente cuando se trata de
hechos ya consumados o en proceso y que de la oportuna decisin judicial
depende que las afectaciones al medio ambiente no se vuelvan ms gravosas ,
aumentado los riesgos para los derechos ambientales de las personas que habitan
el territorio en donde se presenta la ofensa ambiental. La preocupacin por la

783

Cafferatta Nstor. Inters legtimo, derechos difusos y amparo colectivo. Encuentro Internacional de
Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo
Cientfico y Tecnolgico. A.C2007. P.128.
784
En Colombia La Ley 472 de 1998 sobre Acciones Populares, permite la intervencin de otros
intervinientes en este tipo de la accin pblica ambiental. Artculo 24.- Coadyuvancia. Toda persona natural
o jurdica podr coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera el fallo de primera instancia. La
coadyuvancia operar hacia la actuacin futura. Podrn coadyuvar igualmente estas acciones las
organizaciones populares, cvicas y similares, as como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los
Personeros Distritales o Municipales y dems autoridades que por razn de sus funciones deban proteger o
defender los derechos e intereses colectivos.

290

celeridad de las causas ambientales785 se puede advertir en los diferentes


ordenamientos o instrumentos internacionales, como el Convenio de Aarhus se
establece en el segundo prrafo del art. 9.1 que en el caso de que una Parte
prevea tal recurso ante un rgano judicial, velar por que la persona interesada
tenga tambin acceso a un procedimiento rpido establecido por la ley que sea
gratuito o poco oneroso, con miras al reexamen de la solicitud por una autoridad
pblica o a su examen por un rgano independiente e imparcial distinto de un
rgano judicial. Pero se detecta en los polticos y legisladores una falta de
decisin al momento de precisar los trminos de los procedimientos rpidos, poco
se establece en las legislaciones sobre plazos perentorios para resolver los litigios
ambientales, al contrario de lo que sucede en los procedimientos para la
proteccin de derechos e intereses individuales786.
4.4.4. La cosa juzgada.
Otro punto importante dentro del trmite procesal de defensa de los intereses
difusos ambientales es el principio de la cosa juzgada, que dentro de los trminos
procesales clsicos individualistas consiste en un conjunto de efectos propios de
algunas resoluciones judiciales: La inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad
de las mismas. La doctrina distingue entre la cosa juzgada formal y material. La
primera dice de la relacin con el efecto, que consiste en vincular al tribunal que
ha dictado la resolucin a actuar conforme a lo resuelto y no en sentido distinto o
contrario. La segunda, en cambio, proyecta su eficacia hacia procesos distintos
de aqul en que la resolucin se dict787. En otras palabras, en la cosa juzgada
material, los efectos propios del instituto se producen tanto respecto del proceso
en que se dicta la resolucin como en otro posterior.
En los litigios ambientales los efectos de las sentencias son extensivos a los
interesados o afectados aunque no hubiesen sido parte del juicio. La fuerza de
este principio ha obligado a moderar la aplicacin de los efectos de la cosa
juzgada respecto de la tutela jurisdiccional del medio ambiente, teniendo a la vista
principalmente los problemas que acarrea la representacin adecuada en
estas materias. El carcter erga omnes de la cosa juzgada que se pretende es un
785

El tiempo en la administracin de justicia es otro factor clave a los efectos de garantizar que el ejercicio de
acceso a la justicia no se quede en la nada. El establecimiento de plazos en la legislacin nacional contribuye
a evitar posibles abusos en la funcin jurisdiccional. No siempre es posible conjugar varios intereses que
habitualmente concurren de forma contradictoria. Por una parte, el necesario tiempo para analizar el fondo de
los asuntos que, habitualmente, resultan complejos por la multiplicidad de variables que pueden intercalarse,
as como por las diferentes partes que concurran en el litigio y su correspondiente derecho a la defensa. Pero,
por otra parte, se encuentra el deber de que la justicia sea impartida dentro de un plazo razonable. Garca
Ureta Agustn. El convenio de Aarhus. Derechos de participacin y acceso a la justicia. En Magrios C.
Antonio (ed.). Derecho al conocimiento y acceso a la informacin en las polticas de medio ambiente. Madrid.
Instituto Nacional de Administracin Pblica. 2005. P. 84.
786
En la legislacin colombiana se establece un plazo de 10 das para dictar una sentencia de accin de tutela
cuando se trata de la proteccin de los derechos fundamentales individuales. En el caso de la accin popular
que es para la proteccin de los derechos e intereses colectivos, no se fija este plazo perentorio sino que se
advierte que la accin popular preventiva debe ser tramitada preferencialmente.
787
Couture Eduardo. Estudios de derecho procesal civil. Buenos Aires. Ediar editores. P. 320.

291

aspecto esencial en este punto, siendo lo que da sentido a esta nueva proteccin
jurisdiccional.
En algunas legislaciones que tienen una legitimatio ad causam amplia, es decir,
cualquier persona, grupo de personas u organizacin de la sociedad civil, puede
atribuirse el derecho de defender el inters colectivo (pero propio a la vez) y en
tal calidad pueden accionar para evitar el dao contingente, hacer cesar la
amenaza, el peligro, la vulneracin o agravio de los derechos ambientales y del
medio ambiente, en contra de aquellas personas individuales o personas jurdicas
quienes atentan, en perjuicio del medio ambiente. Las resultas del proceso no
dejan de ser inciertas, por cuanto pueden ocurrir muchas situaciones propias de
cualquier proceso, entre ellas desecharse las pretensiones del actor ya sea por
falta de fundamentos o, lo que pasa en muchas ocasiones, por falta de aportacin
de las pruebas necesarias por parte del demandante. En tales casos, surge una
pregunta sobre aquellas personas que no han sido parte del juicio, los que no
han participado de la relacin jurdica procesal, se ven perjudicados por un fallo
que resuelve un proceso en contra, en el cual no tuvieron la oportunidad de
plantear sus posiciones ni aportar pruebas, a pesar de existir en las legislaciones
mecanismos para notificar a los posibles perjudicados para que se hagan parte
dentro del proceso788, se pueden presentar problemas graves cuando la persona o
grupo de personas no tengan la preparacin y la suficiente idoneidad para llevar
un juicio adelante, entonces se estara dejando la defensa de los intereses
colectivos en manos inexpertas sin la posibilidad de adelantar otra demanda por
efecto de la cosa juzgada789 790. En el evento de la desestimacin de la pretensin,
distintas legislaciones han optado por preocuparse especialmente de aquella
788

En la legislacin colombiana se contempla este mecanismo en el art. 21 de la ley 472 de 1998 al establecer
Artculo 21.- Notificacin del Auto Admisorio de la Demanda. En el auto que admita la demanda el juez
ordenar su notificacin personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podr informar a
travs de un medio masivo de comunicacin o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los
eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podr utilizar simultneamente diversos medios de
comunicacin.
Igualmente la citada ley permite la participacin en su calidad de coadyuvante a cualquier persona natural o
jurdica con el fin de mejorar la defensa de los derechos e intereses colectivos.
Artculo 24.- Coadyuvancia. Toda persona natural o jurdica podr coadyuvar estas acciones, antes de que se
profiera el fallo de primera instancia. La coadyuvancia operar hacia la actuacin futura. Podrn coadyuvar
igualmente estas acciones las organizaciones populares, cvicas y similares, as como el Defensor del Pueblo o
sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y dems autoridades que por razn de sus funciones
deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.
789
Morello sostiene que en efecto, en tal cuadrante la cosa juzgada no puede ser sino erga omnes abarcativa
de aquellos que, aunque no fueron parte, podran igualmente invocarla por estar comprendidos dentro de la
situacin material originante del proceso judicial. Morello, Augusto. Estudios de derecho procesal: Nuevas
demandas, nuevas respuestas. Buenos Aires. 1988. Ed. Abeledo-Perrot, t. II. P. 1072.
790
Al contrario de la postura de Morello, en la legislacin colombiana se establece en el art. 35 de la ley 472
de 1998 sobre Acciones Populares, que la sentencia tendr efectos de cosa juzgada respecto de las partes y
del pblico en general. Situacin compleja y muy diferente a lo comentado, puesto que en la prctica de los
casos que se presentan ante los tribunales, efectivamente encontramos que la mayora de los casos de se
pierden por falta de pruebas. Sobre esta evaluacin del caso colombiano se puede consultar Valencia H. Javier
Gonzaga. Et. Alt. Las acciones Populares para la proteccin y defensa del medio ambiente en Caldas.
Universidad de Manizales. 2004.

292

situacin de desestimacin por falta o deficiencia de la prueba791. En tales casos,


no se impide que otro eventual legitimado inicie y gane un nuevo proceso por la
misma causa de pedir, lo anterior se tiene en cuenta para hacer viable la
proteccin jurisdiccional de estos intereses suavizar la rigurosidad de los principios
tradicionales de la litigacin792.
Con esta base, el legislador brasileo prepar una frmula en la que incorpora los
dos aspectos apuntados. La sentencia colectiva favorable beneficia a todos los
miembros ausentes del grupo de la cosa juzgada; pero si aqulla es desfavorable,
el derecho del grupo como tal precluye; no obstante, los miembros del grupo
pueden acudir a los tribunales para incoar una accin individual, con el fin de
reivindicar sus derechos personales. Justamente, los integrantes ausentes del
grupo no podrn verse afectados por una sentencia desfavorable. Adems, la
sentencia no constituir cosa juzgada cuando se declare la improcedencia del
juicio por falta de pruebas, en cuyo caso cualquier entidad legitimada
colectivamente puede intentar la accin para proteger el mismo derecho, si
presenta pruebas nuevas.793
En igual sentido el art. 16 de la Ley 7.347/85 sobre Accin Civil Pblica de Brasil al
decir que:
"a sentenca civil far coisa julgada erga omnes, exceto se a acao for julgada
improcedente por deficiencia de provas, hipotese em que qualquer legitimado
poder intentar outra acao com identico fundamento, valendo-se de nova prova".
El Cdigo Procesal Civil del Per relativo al patrocinio de intereses difusos seala
que la sentencia definitiva que declare fundada la demanda ser obligatoria,
adems, para quienes no hayan participado en el proceso.794 En el ordenamiento
uruguayo la sentencia dictada en los procesos promovidos en representacin de
intereses difusos tendr efectos erga omnes, salvo si fuera absolutoria por falta de
pruebas, situacin en la que podr plantearse nuevamente el asunto en otro
proceso, por otro legitimado.795
4.5. Dificultad en el manejo, interpretacin y valoracin de las evidencias y
pruebas por las partes y los jueces.
791

En Argentina La Ley General del Ambiente N 25.675 (B.O 28/11/02), artculo 33, in fine, establece que
La sentencia har cosa juzgada y tendr efecto erga omnes, a excepcin de que la accin sea rechazada,
aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias.
792
La funcin que la jurisdiccin est llamada a cumplir en la tutela del medio ambiente es derechamente
diversa de la tradicionalmente desempeada, que apuntaba a la solucin de disputas entre sujetos privados, y
versaba sobre intereses individuales. Palomo Vlez Diego I. Tutela del medio ambiente: Abandono del
paradigma de la litis individual. Revista de Derecho- Vol. XIV - Julio 2003. P. 200.
793
Artculo 103 de la Lei No. 8.078, 11 de setembro de 1990, Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor.
794
Artculo 82, Cdigo Procesal Civil de 1993. Parodi Remn, C., Acciones populares y acciones para la
tutela de los intereses colectivos, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Ao I, nm. 2,
2002, pp. 264 y 269.
795
Artculo 220, Ley No. 15,982 de 1988 y artculo 33 de la Ley No. 25.675, respectivamente. Instituto
Uruguayo De Derecho Procesal, Cdigo General del Proceso, op. cit., p. 224 y Ley General del Ambiente,
No. 25.675, Diario Oficial, Buenos Aires, 27 de noviembre de 2002, respectivamente.

293

Uno de los aspectos ms complejos de las causas iniciadas para la defensa


ambiental est relacionado con el manejo de la evidencia, la consecucin y
aportacin de pruebas796, as como su posterior valoracin por los jueces797. Esta
complejidad nace de la calidad que tienen los conflictos ambientales, en donde
convergen hechos y circunstancias de tipo social, poltico, econmico y
ecosistmico. La comprensin de esta problemtica no se puede hacer desde un
examen unidireccional y monodisciplinar, ni con los esquemas tradicionales del
derecho del litigio individual, se hace necesario que las partes en un litigio
ambiental; demandantes, demandados, juez y dems intervivientes, amplen los
paradigmas de comprensin de la ciencia y del derecho moderno, hacia esquemas
integrales y holsticos, para poder entender la dimensin ambiental de la
problemtica798.
En la mayora de las legislaciones, la carga de la prueba en las acciones para la
defensa del medio ambiente est en cabeza de los demandantes; a pesar de que
el papel del juez ha cambiado hacia una posicin ms inquisitiva, con ms
protagonismo y con participacin ms activa en el proceso y gozando de algunos
poderes adicionales para que decrete pruebas de oficio a cargo de agencias del
Estado y algunas veces a cargo de los demandados799. A pesar de estos alivios, el
796

Para Cappelli, uno de los puntos neurlgicos de la tutela jurdico-ambiental es lo que se relaciona con la
prueba del dao, por varios motivos: Pericias complejas, envolviendo muchas veces la necesidad de actuacin
conjunta de expertos; inexistencia de patrones uniformes para el clculo del perjuicio ambiental; dificultad de
probar el nexo causal cuando varios contaminadores contribuyen para el dao o cuando, tcnicamente, la
prueba haya alto coste, no exista tcnica o parmetros de afericin del dao. La mayor dificultad, sin embargo
resulta de la carencia de recursos materiales a los legitimados activos. Cappelli Silvia. Experiencia del sistema
de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 127.
797
Para Bibiloni, en materia ambiental, el acceso a la prueba nunca es sencillo. En casi todos los casos la
relacin procesal que se entabla es asimtrica desde el comienzo, con una parte actora econmicamente dbil
y de escasos recursos, titularizada comnmente por uno o ms afectados, o alguna entidad intermedia, que
suelen ser entidades de bajos recursos porque no llevan fines de lucro. El enfrentamiento es con una parte
demandada ms poderosa, que puede ser el Estado, alguna empresa, holding o corporacin, que habitualmente
est en mejores condiciones tcnicas, econmicas y financieras para probar. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas
cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias.
Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico, A.C.
2007. P. 34.
798
Cafferatta afirma que, a partir de la emersin de los intereses difusos, se registran en el proceso civil por
dao ambiental, mutaciones copernicanas. Notables adaptaciones. De un encuadramiento clsico de la carga
de la prueba a una carga de la prueba dinmica, de efectiva colaboracin. De una valoracin de la prueba
atomstica, atomizadora, insular, aislada, balcnica. A una apreciacin de la prueba integral, comprensiva,
globalizante, totalizadora, en la que reviste especial importancia la prueba indirecta de presunciones. El
esquema clsico jurisdiccional concibe la figura del juez neutral, pasivo, quieto, legalista. Las nuevas
manifestaciones del accionar judicial, asoma la figura del juez comprometido socialmente, acorde con el
Movimiento de Acceso a la Justicia, de Mauro Cappelletti, de la justicia de acompaamiento, de proteccin.
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales
(SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 122.
799
Bibiloni sostiene que, a diferencia de lo que sucede en las otras ramas del derecho clsico, en materia
ambiental rige otro orden axiolgico. Estamos frente a acciones que benefician al colectivo, que son
obligatorias, inalienables y de orden pblico, y por lo tanto cede el principio dispositivo aquel que limita la
accin de la autoridad, subordinndola a su papel complementario de la actividad de las partes para dar paso

294

establecimiento de la carga de la prueba en cabeza de los particulares o de las


organizaciones sociales que pretendan iniciar acciones judiciales en defensa de
los intereses ambientales 800, que son intereses pblicos, se convierte en un
obstculo para el acceso a la justicia ambiental, porque las pruebas en los casos
ambientales en su mayora son pruebas tcnicas, excesivamente costosas,
difciles de aportar al inicio de la accin o de practicar durante el juicio, por lo que
la falta de estas o la dificultad para su aporte o prctica, hace que las personas u
organizaciones sociales desistan de iniciar la accin judicial o en el peor de los
casos sus pretensiones son desechadas por el juez por la falta o insuficiencia de
pruebas lo que acarrea un dficit de proteccin de los derechos e intereses
colectivos801.
La inversin de la carga de la prueba en materia ambiental802 y la aplicacin por
los jueces del principio in dubio pro ambiente, posibilitaran y mejoraran el acceso
a la justicia ambiental, reconociendo la conexin que tiene con los principios
generales del derecho ambiental, como los de precaucin, prevencin,
sostenibilidad, restaurabilidad o proteccin elevada803.
De otra parte vemos como un obstculo para el acceso a la justicia ambiental la
falta de preparacin de los jueces al momento de valorar las pruebas804,
a la bsqueda de la verdad material, por ello debe facultarse a la autoridad a intervenir en el proceso,
disponiendo medidas probatorias, fallando ultra petita, y supliendo la inactividad u omisin en las que
hubieren incurrido las partes. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los procesos
ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005,
Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 28.
800
Siguiendo a Bibiloni, siempre en el marco de la actividad probatoria y ahora desde otra perspectiva, se han
abierto camino, concepciones que llevan a soluciones ms justas para la solucin de los conflictos, como es el
caso de la teora de las cargas probatorias dinmicas. Se han superado las obligaciones probatorias
individuales a favor de posturas ms distributivas de la carga. El principio de cooperacin obliga a asumir la
carga probatoria a aquella parte que est en mejores condiciones de suministrar la prueba, este principio se
asienta en otro de mayor jerarqua: El de solidaridad, y ambos en el de buena fe. Bibiloni Hctor Jorge.
Algunas cuestiones de prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental.
Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico,
A.C. 2007. P. 31.
801
En la investigacin sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la
Ong argentina Fundacin Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que el alto costo de las pruebas puede
constituirse como un obstculo del proceso. Frente a esta situacin, cobra especial importancia el rol de los
organismos pblicos mencionados previamente. Caben tambin los comentarios realizados en el acpite
precedente en torno a los inconvenientes que puede presentar la caucin real y la importancia de considerar, o
bien su eximicin, o bien la caucin juratoria. Di Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto.
Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin
Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 284.
802
Para Cappelli, de otro lado, aunque el permisivo legal de la inversin opejudicis de la carga de la prueba
conste en el Cdigo de Defensa del Consumidor fuera del ttulo III79, no hay duda de que el concepto de
hiposuficiencia, que embasa aquella inversin, es un concepto de naturaleza procesal. Por eso es posible
invertir la carga de la prueba tambin en la accin civil pblica, que verse sobre materia ambiental. Cappelli
Silvia. Experiencia del Sistema de Fiscalas en Brasil. Mxico. Revista Mexicana de Legislacin Ambiental.
Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 129.
803
Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid. Editorial Civitas. 1998.
804
En la investigacin sobre indicadores de justicia y ambiente en la ciudad de Buenos Aires, realizada por la
Ong argentina Fundacin Ambiente y Recursos Naturales, se afirma que, en causas con contenido ambiental

295

precisamente porque al tratarse en su mayora de pruebas tcnicas estos deben


contar no solo con la preparacin jurdica ojal especializada - y la capacidad de
comprender las pruebas tcnicas, sino tambin que los juzgadores deben contar
con una actitud abierta, creativa y poco dogmtica, para poder interpretar y
entender esas pruebas en el contexto social y ambiental de los intereses
colectivos, entendiendo que la mayora de las causas ambientales son de inters
pblico y que est en juego no slo los derechos ambientales amenazados, sino
tambin otros derechos fundamentales que podran ser vulnerados, si la
problemtica ambiental no es solucionada a tiempo.
Las pruebas en las causas colectivas ambientales son de diversa ndole y muchas
veces escapan a los esquemas tradicionales probatorios del derecho privado, los
indicios805, las huellas, los saberes tradicionales y cotidianos de los habitantes de
los territorios en donde se presenta el conflicto ambiental, son entre otros, algunos
de los factores que deben reconocerse por los tribunales, precisamente por la
calidad de los derechos e intereses colectivos que estn en juego en un litigio
ambiental. El reto de los jueces y magistrados esta en comprender el texto y el
contexto de los conflictos ambientales que se pretenden resolver por la va
jurisdiccional, en clave de inters pblico, de intereses difusos y de las
consecuencias a futuro que podra tener su decisin, no slo para los actores y
partes presentes en el juicio, sino para las generaciones futuras806.

una de las cuestiones ms importantes es la prueba cientfica. Sin embargo uno de los problemas ms usuales
en este tipo de procesos es que los peritos expertos no tienen la suficiente especializacin para trabajar en la
temtica. Se opina que desde las cmaras de apelaciones que ejercen la superintendencia sobre los juzgados
de primera instancia y desde los mismos juzgados se deberan exigir mayores requisitos en la seleccin de los
peritos. Asimismo los jueces debern pedir especialistas concretos para cada caso, no cualquier perito. Di
Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente
Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. FARN.
2006. P. 286.
805
Bibiloni le da gran importancia a los indicios en los juicios ambientales al decir que, se deben utilizar
expresamente los indicios para crear presunciones como elemento probatorio. Las dificultades para la
obtencin y produccin de las pruebas en materia ambiental son evidentes y adems la superioridad tcnica
que generalmente ostentan los demandados hace presumir tambin una superioridad jurdica, por lo que,
cuando se trata de preservar el ambiente, la judicatura ha revalorizado a las presunciones como elemento apto
para formar conviccin, con los nicos requisitos de gravedad, precisin y concordancia. No estamos
hablando en realidad de un medio probatorio en el sentido lato, sino de una forma de razonamiento del juez y
de las conclusiones a las que arribar al dictar su sentencia. Aunque est legislada como prueba, en realidad se
produce fuera del mbito probatorio y del alcance de las partes. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas cuestiones de
prueba en los procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero 2004, Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 37.
806
Igualmente Bibilino afirma que , si antes el juez no poda aportar a la actividad probatoria ms que alguna
que otra medida aislada y siempre con alcance e interpretacin restringidas para no invadir el sacrosanto
territorio que ocupaba el principio dispositivo, hoy debe tener la facultad-deber de aportar su cuota probatoria
de oficio, porque debe transitar esa delgada lnea que separa los derechos de los contendientes con los de toda
la comunidad, y an los de las generaciones futuras, respetando las garantas procesales de defensa,
bilateralidad y contradiccin, aunque asumiendo el riesgo y la responsabilidad de convertirse en intrprete de
la voluntad que mueve el aparato jurisdiccional. Bibiloni Hctor Jorge. Algunas cuestiones de prueba en los
procesos ambientales. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 28.

296

4.6. Conocimiento y reconocimiento de los saberes tradicionales y


cotidianos de los ciudadanos sobre la problemtica ambiental en las causas
colectivas ambientales.
Dentro de las pruebas aceptadas por el derecho probatorio se encuentran las
pruebas documentales, periciales, la declaracin de terceros, la inspeccin judicial
o las pruebas tcnicas. Dentro de este sistema probatorio, el saber tradicional de
las personas que habitan en el territorio objeto de impacto ambiental, slo es
tenido en cuenta por los jueces como declaracin de terceros, no se les otorga
otro valor diferente.
La importancia que tienen los saberes tradicionales o ancestrales y el
conocimiento que proviene de la experiencia807 de los habitantes de los territorios
que reciben o recibirn directamente el impacto de la intervencin en el medio
ambiente, est dada en las representaciones y en el conocimiento real e inmediato
de los hechos, de la historia de los aspectos fsicos y biticos de un territorio que
slo lo puede dar el conocimiento tradicional y la experiencia de las personas que
han vivido dcadas o generaciones en determinados territorios808.
En los procesos judiciales se otorga un peso y mayor valor probatorio a los
conocimientos tcnicos y cientficos809, levantados con metodologas avaladas por
la ciencia moderna, es decir, por el mtodo cientfico, desconociendo o
subvalorando el conocimiento que proviene de la experiencia personal, social y
cultural y de la prctica cotidiana de las personas y habitantes del territorio que
estn involucradas en un conflicto ambiental. Desconocer o darle el valor
suficiente a estas costumbres y conocimientos cotidianos, significa no dar

807

Para Brand y Karvonen, la experiencia cvica implica escuchar y comprometerse con los ciudadanos para
aprovechar su conocimiento vivencial e informar el desarrollo cientfico y tecnolgico. (..) el modelo
participativo de la experiencia pone de manifiesto la contingencia social en emprendimientos tecnolgicos,
suscita una reflexin crtica sobre las necesidades y circunstancias sociales y permite el reconocimiento de las
consecuencias tecnolgicas no focales. (..) Slo a travs de estos enfoques participativos, discursivos y
multifacticos, la ciencia puede ser "socialmente robusta" y responsable. El modelo de experiencia cvica por
lo tanto, es el punto donde convergen las consideraciones prcticas acerca de la viabilidad, la aceptabilidad y
la eficacia de intervenciones tecnolgicas para el desarrollo sostenible con la llamada normativa para la
democratizacin de la tecnologa. Brand, R., Karvonen, A. 2007. The ecosystem of expertise: complementary
knowledges for sustainable development. Sustainability: Science, Practice, & Policy 3(1):21-31. Consultado
el 12 de octubre de 2010. Disponible en http://ejournal.nbii.org/archives/vol3iss1/0601-004.brand.html.
808
Para Fischer, los ciudadanos, siguen un tipo diferente de lgica que los expertos cientficos, uno ms
adaptados a las realidades normativas del mundo social. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk
Assessment: Technical Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis
Nr. 2, 13. Jahrgang - Juni 2004, S. 90-98. Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm
809
Fischer manifiesta que la racionalidad tcnica como una mentalidad, que pone su fe en pruebas empricas y
el mtodo cientfico; se basa en juicios expertos en decisiones de poltica. Destacando la consistencia lgica y
la universalidad de las conclusiones, centra la atencin en la toma de decisiones pblicas en impactos
cuantificables. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical Knowledge in Practical
Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang - Junio 2004, S. 90-98.
Consultado el 3 de octubre de 2010. Disponible en http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm

297

aplicacin a los principios ambientales de diversidad y pluralidad (de saberes y


conocimientos), que son propios de los saberes ambientales.
Los procedimientos, las tcnicas probatorias y su interpretacin en el proceso
colectivo ambiental debern cambiar y transformarse810 hacia otras formas e
institutos jurdicos que reconozcan el valor del dilogo de saberes, otorgando el
valor preciso tanto al conocimiento tcnico y cientfico, como al conocimiento
popular y tradicional, que no es otro que proviene de la experiencia cotidiana de
vivir en un territorio, de conocer los ciclos naturales, la biodiversidad y la
problemtica ambiental en su contexto social y cultural811. La experiencia que
tienen los habitantes locales no se puede suplir con la experiencia acadmica y
cientfica de los tcnicos, que slo estn en los territorios al momento de practicar
las pruebas, sin tener en cuenta el contexto histrico, social, econmico y
ecolgico de los conflictos ambientales. Ambos tipos de conocimientos, el
tradicional y el tcnico-cientfico, deben ser valorados por el juez como
complementarios al interpretar los complejos conflictos ambientales, dando el peso
especfico a cada uno, teniendo en cuenta el contexto de la problemtica812, la
impronta colectiva de los derechos e intereses que estn en juego y la
indivisibilidad de los bienes jurdicamente tutelados.

810

Para Cafferatta, la propuesta de cambio que propone el derecho ambiental no slo desde lo sustancial, sino
desde una reinterpretacin de los institutos jurdicos tradicionales del procedimiento y del derecho probatorio.
Cafferatta as lo propone al decir que, el derecho ambiental, en su incesante bsqueda de espacios, rompe con
las cadenas que atan al sistema con las soluciones de corte individualista de las leyes decimonnicas. Y lo
somete, desde su impronta social-colectiva, a un proceso de reformulacin, renovacin, urgente adaptacin de
instituciones tradicionales o de base, como la normativa de la responsabilidad civil por daos y del proceso
judicial. Frente a la cuestin ambiental los institutos ortodoxos del derecho, disfuncionan, se tornan obsoletos,
e intiles. Slo cabe una mudanza, para adecuar la respuesta para una problemtica igual pero diferente, o
francamente distinta que la normal, usual o habitual. Cafferatta Nstor. Inters legtimo, derechos difusos y
amparo colectivo. Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. Tercero - 2004, Cuarto - 2005,
Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 110.
811
Al referirse Fischer al conocimiento de los ciudadanos comn y corrientes afirma que la "Racionalidad
cultural", por el contrario, est orientada a - o al menos da igual peso a - experiencias personales y familiares
en lugar de despersonalizar los clculos tcnicos. Centrarse en las opiniones sociales tradicionales y grupos de
pares, la racionalidad cultural tiene consecuencias imprevistas plenamente pertinentes para la toma de
decisiones a corto plazo y confa el proceso sobre los resultados. Ms all de las probabilidades de las
estadsticas y proporciones de riesgo-beneficio, se entiende por percepcin de riesgo pblico a travs de una
forma distintiva de racionalidad, uno, que est conformado por las circunstancias en las que el riesgo es
identificado y dado a conocer, al pie o en el lugar del individuo en su comunidad y otro, los valores sociales
de la comunidad en su conjunto. Fischer Frank. Citizens and Experts in Risk Assessment: Technical
Knowledge in Practical Deliberation. Technikfolgenabschtzung", Theorie und Praxis Nr. 2, 13. Jahrgang Junio 2004. S. 90-98. Consultado el 3
de octubre de 2010. Disponible en
http://www.itas.fzk.de/tatup/042/fisc04a.htm.
812
Para Fischer, el reto por delante no es slo ms ciencia, sino cmo comprender mejor las interacciones
entre la ciencia y la ideologa - hechos y valores - y lo ms importante es cmo integrarlas sistemticamente
en un anlisis ms exhaustivo. () La lgica de la razn prctica, ayuda a revelar las conexiones sistemticas
entre datos tcnicos de los cientficos y la particular situacin social, el sistema de la sociedad y el modo de
vida. De hecho, la razn prctica deja claro que la conexin es ms que slo lgica; es esencial y necesario
para los analistas de riesgo cientfico integrar mejor la perspectiva de los ciudadanos en su propio anlisis.
Fischer Frank. Citizens, experts, and the environment: the politics of local knowledge. Duke University Press.
2000. P. 5.

298

4.7. El desarrollo de capacidades y competencias para la participacin.


La participacin ciudadana es un aspecto clave para el desarrollo del derecho de
acceso a la justicia ambiental, de la existencia de una ciudadana activa y
comprometida con su entorno, depende que los instrumentos del acceso a la
justicia ambiental se ejerzan, cambien y mejoren, siempre en procura de la
existencia de un medio ambiente sano, como garanta de los derechos
ambientales y a priori de los dems derechos humanos fundamentales.
Propuestas como la ciudadana ambiental, la ciudadana para la sostenibilidad, la
ciudadana verde o la ciudadana ecolgica que promueven el cambio de actitudes
y valores de los ciudadanos individualmente y de las organizaciones ciudadanas
hacia el compromiso de la defensa de lo pblico ambiental, fomentan la
participacin ciudadana para el ejercicio del derecho de acceso a la justicia
ambiental. La proteccin del medio ambiente supera en muchos casos las
posibilidades de la estructura administrativa de los Estados y por ello requiere de
los ciudadanos un rol activo de cuidado y defensa que involucra tanto derechos
como deberes. La esencia del rol del ciudadano reside en la posibilidad de que el
derecho ambiental sea justiciable. Esto no slo torna real la accin legal
protectora del ciudadano sino que la promueve. Ante la destruccin o inminente
destruccin del ambiente que lo rodea, el ciudadano sabedor de la fuerza real de
las herramientas que posee el acceso a la justicia ambiental, se ve compelido y
motivado para accionar.
Es importante destacar el papel de la educacin ambiental en la formacin de los
ciudadanos de manera individual o colectiva, dirigida al mejoramiento de las
capacidades y de las competencias para la participacin813. El conocimiento del
entorno natural inmediato, de sus potencialidades, de sus problemticas y las
diferentes estrategias (polticas, educativas, tecnolgicas, jurdicas, culturales)
para protegerlo y defenderlo, forman parte de las herramientas con que el
ciudadano debe contar para ejercer un papel activo en sus comunidades con
relacin al cuidado de su medio ambiente. Fortalecer estas capacidades de
participacin en los niveles locales es la clave para el mejoramiento y
consolidacin de una sociedad civil y de una opinin pblica fuerte que sea
escuchada, que pueda interpelar a sus gobernantes, coparticipe de las
propuestas, de los planes y proyectos gubernamentales y privados que se vayan a
realizar en sus territorios, que de alguna manera puedan afectar su medio
ambiente814.
813

Sobre la educacin y formacin en los tres pilares del Principio 10 de Ro: Informacin, participacin del
pblico y en las decisiones ambientales y acceso a la justicia ambiental, es muy destacado el papel que juegan
las organizaciones no gubernamentales a travs de la difusin de manuales educativos, informes de
evaluacin y cumplimiento de estos derechos, contando con el apoyo y cofinanciacin de organismos y
agencias internacionales y de otras Ongs internacionales para sus publicaciones.
814
El papel de las Ongs ambientalistas en el fomento de capacidades de organizacin a travs de la educacin
y divulgacin es reconocida en la Declaracin de Riga de 2008, Meeting of the parties to the convention on
Access to Information, public participation In decision-making and access to justice in environmental matters
al afirmar que: 19. Acogemos con beneplcito el papel constructivo que los representantes de la sociedad

299

4.8. Insuficiente acceso a la informacin ambiental.


El control social que puede ejercer la sociedad civil a travs de las organizaciones
no gubernamentales es fundamental y necesario, como un acto de coresponsabilidad con el manejo y administracin del medio ambiente. En este
sentido, se requiere de procesos que garanticen a la ciudadana igualdad de
condiciones y oportunidades para participar en la vida pblica del Estado. Una
comunidad suficientemente formada e informada puede emprender de una
manera ms eficaz y oportuna acciones para la defensa de su medio ambiente,
as como ejercer su derecho de acceso a la justicia ambiental, mediante la
utilizacin de los mecanismos judiciales y administrativos necesarios815.
La informacin ambiental es un aspecto fundamental para la efectiva participacin
de la ciudadana en los temas medio ambientales; la existencia de una informacin
clara, precisa, oportuna y relevante, garantiza la eficacia de la participacin de los
ciudadanos en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente o de su
participacin en los conflictos ambientales cuando un proyecto amenace o vulnere
el medio ambiente. La informacin en poder del pblico mejora el nivel de
participacin y de apropiacin de la temtica y la problemtica ambiental, por lo
tanto es crucial la consagracin de mecanismos y normativas claras sobre el
acceso a la informacin ambiental, a sus formas de produccin y puesta a
disposicin del pblico816.
Recordando el principio 10 de la Declaracin de Ro:

civil y, en particular, las organizaciones ambientalistas siguen desempeando en el apoyo a la aplicacin de la


Convencin, en particular mediante campaas de sensibilizacin y creacin de capacidad, a travs de
aportaciones a la presentacin de informes y mecanismos de cumplimiento y mediante la participacin en la
Mesa.
Consultado
el
25
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.unece.org/env/pp/mop3/As%20submitted/ECE_MP_PP_2008_2_Add_1.pdf
815
En la Declaracin de Riga, en el mismo sentido se reconoce el papel del pblico 15. Reconocemos el
papel importante que el pblico, y, en particular de las organizaciones del medio ambiente y los abogados de
inters pblico, puedan desempear en el apoyo a la aplicacin de las leyes relacionadas para el medio
ambiente cuando las oportunidades adecuadas para impugnar las decisiones, actos y omisiones a travs de
procesos de revisin judicial o administrativa se proporcionan. Animamos a todas las Partes a crear las
condiciones que pueden mejorar esta funcin, entre otras cosas mediante el establecimiento de criterios
suficientemente amplios, para la aplicacin de medidas destinadas a superar u otros obstculos financieros, y
el apoyo a las organizaciones no gubernamentales para el derecho ambiental de inters pblico . Meeting of
the parties to the convention on Access to Information, public participation In decision-making and access to
justice in environmental matters. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.unece.org/env/pp/mop3/As%20submitted/ECE_MP_PP_2008_2_Add_1.pdf
816
El uso efectivo de este derecho resulta de vital importancia para llevar a cabo la participacin de la
ciudadana en los procesos de toma de decisiones vinculadas al medio ambiente y el desarrollo sustentable, y
es un instrumento fundamental para la proteccin ambiental, al tiempo que permite monitorear y controlar la
gestin pblica, y fomentar la transparencia en la gestin del Estado. Npoli Andrs [et.al.]. Acceso a la
informacin y participacin pblica en materia ambiental: Actualidad del principio 10 en la Argentina.
Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. 2006. P. 13

300

"El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de


todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano
nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la informacin sobre el
medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, includa la
informacin sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus
comunidades, as como la oportunidad de participar en los procesos de adopcin
de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar la sensibilizacin y la
participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos.
Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y
administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes".
En algunos sistemas jurdicos como el de la Unin Europea, se ha desarrollado
este principio en donde se cuenta con la normativa suficiente para garantizar el
acceso a la informacin medio ambiental, como son las directivas sobre acceso a
la informacin ambiental (2003/4/CE), adems de contar con el Convenio de
Aarhus (ratificado mediante la resolucin del Consejo 2005/370/CE) sobre
informacin, participacin y acceso a la justicia ambiental. La existencia de este
marco jurdico sobre el acceso a la informacin ambiental, mejora y permite el
acceso a la justicia ambiental, en tanto se ocupa de un tema crucial para el
acceso.
En Amrica latina existe un marco normativo dbil y hace falta una legislacin
especfica para el derecho de acceso a la informacin ambiental, especialmente
cuando se trata de obtener informacin de las empresas privadas817. El acceso a
la informacin pblica, est considerado en la mayora de las legislaciones como
un derecho fundamental que se ejerce mediante el derecho de peticin de
informacin, sin que exista en la mayora de las legislaciones una reglamentacin
especfica para el derecho de informacin pblica ambiental, lo que genera altos
niveles de impunidad y un grave obstculo para el acceso a la justicia ambiental,
porque muchos juicios no se inician o se pierden por falta de informacin en temas
tan cruciales como el desarrollo de grandes proyectos energticos,
hidroelctricas, oleoductos o explotaciones petroleras, as como de otros
proyectos con grave impacto en el medio ambiente y en la afectacin de los
derechos de los habitantes de los territorios en donde se radican estos proyectos.
818

817

Como afirma Muoz, dando cuenta del acceso a la informacin ambiental en el Ecuador nos informa la
percepcin que tienen los ciudadanos sobre este acceso afirmando que sobre el acceso/socializacin, los
usuarios identificaron varias debilidades en esta etapa, principalmente en dos aspectos; (i) Falta de difusin de
la informacin, debido a la falta de organizacin y sistematizacin de la misma, as como demasiada
informacin generada ,que se limita a un sector por la inexistencia de mecanismos adecuados y amigables de
difusin. Se identific tambin que no existe una normativa que permita acceder a la informacin del sector
privado; y, (ii) Deficiencia en la difusin, que ocurre por contar con poca informacin relevante en pginas
Web e informacin en lenguaje no ciudadanizado. Muoz, Gabriela. Informacin Ambiental: Quito.
Aproximacin a su Gestin y Acceso en el Ecuador. 2009. P. 25.
818
Para Di Paola, se debe mejorar el acceso a la informacin. Cuestiones tales como cul era el estado
anterior al espacio contaminado deberan ser accesibles a los jueces que investigan, y los jueces deberan
reclamar a quienes tienen obligacin de producirla. Para mejorar el sistema uno de los elementos clave
debera ser acudir a las autoridades de aplicacin (Ej. Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable) para

301

4.9. Falta de fueros judiciales especiales e insuficiente consolidacin de una


jurisprudencia ambiental: El rol del juez en los procesos colectivos
ambientales.
Es reconocido el papel importante que juegan los jueces y tribunales en las
democracias modernas, la existencia de un poder judicial fuerte e independiente,
garantiza el funcionamiento de las instituciones polticas y jurdicas de los estados
constitucionales modernos. El papel de la judicatura en temas ambientales es
cada da ms destacado al convertirse en garante en ltima instancia del
cumplimiento de las normas ambientales, especialmente las relacionadas con los
derechos ambientales819.
En diferentes evaluaciones hechas por organismos internacionales820 y por Ongs
se ha identificado que la falta de fueros especiales para la resolucin judicial de
los conflictos ambientales y la inclusin de su resolucin en las diferentes
jurisdicciones ordinarias se convierte en un obstculo para el acceso a la justicia
ambiental, por cuanto la falta de especializacin no favorece el avance de criterios
de interpretacin coherentes y consistentes sobre los diferentes temas y
problemas que se presentan al momento de resolver los conflictos ambientales en
las instancias judiciales821.

tener ms informacin en general y acerca de qu tipo de muestreos realizan. Sera necesaria la realizacin de
convenios con organismos estatales y formalizar el procedimiento para poder contar con ellos. Di Paola Mara
Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores sobre Justicia y Ambiente Actualidad del
Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos Naturales. FARN. 2006. P. 286.
819
Este reconocimiento se hizo explcito en la Declaracin de Principios de Johannesburgo sobre el
Desarrollo Sostenible y la Funcin del Derecho, adoptados por el Simposio Mundial de Jueces celebrado en
Johannesburgo, Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002 al decir que Hacemos hincapi en que el frgil
estado del medio ambiente mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la
ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisin y sin temor, las leyes internacionales y nacionales
pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigacin de la
pobreza y el sostenimiento de una civilizacin duradera, y aseguren que la generacin presente goce de
calidad de vida y la mejore para todas las personas, asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los
derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Declaracin de Principios de Johannesburgo
sobre el Desarrollo Sostenible y la funcin del derecho adoptados por el Simposio Mundial de Jueces
celebrado en Johannesburgo, Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002. PNUMA.
820
Taller regional sobre Fiscalas ambientales Buenos aires, Argentina, 7 y 8 de noviembre de 2008,
auspiciado por el PNUMA. Consultado el 10 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/rol%20de%20las%20fiscalias/Conclusiones%20Taller%20Regio
nal.pdf.
821
Como lo explica Passos, una accin ambiental, sea de naturaleza administrativa, civil o penal, es
solucionada, en general, por un juez federal o un juez de derecho, el que tiene bajo su responsabilidad una
gran diversidad de procesos y que, por regla general, no tuvo preparacin universitaria en Derecho ambiental.
Los casos que se le someten a juicio significan temas nuevos, leyes y actos administrativos poco conocidos y
no siempre expuestos con el esmero tcnico deseado. Sin la menor duda, la especializacin constituye la
mejor va para la eficiencia y los beneficios de calidad. No slo se trata de jueces, sino tambin de
funcionarios, expertos en la materia que encaminen la solucin con ms cuidado tcnico y en menos tiempo.
Brasil tiene juzgados especializados, pero hay que decirlo, es una cantidad muy pequea. Passos de Freitas
Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitacin en
Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 234.

302

Igualmente la falta de especializacin de los jueces y de la inexistencia de fueros


especiales no favorece el desarrollo y consolidacin de una jurisprudencia
ambiental slida, evolutiva y apropiada con las condiciones sociales y
ecosistmicas de donde se presentan los conflictos ambientales. En los pases en
donde se ha propiciado la implementacin de una institucionalidad para la
proteccin del medio ambiente822 por medios judiciales823, as sea precaria, se ha
evidenciado el avance de la jurisprudencia ambiental, lo que se ha reflejado en
una mayor y mejor proteccin de los derechos ambientales y del medio
ambiente824.
El escaso desarrollo jurisprudencial nacional e internacional de los derechos
ambientales y su exigua interpretacin administrativa y judicial en torno a su
sentido y grado de alcance, hace que la aplicacin de las normas ambientales sea
restrictiva e interpretada con arreglo a los fines de las empresas o estados
desarrollistas, desconociendo muchas de las veces los derechos consagrados
legal y constitucionalmente.825
822

Cappelli hace un detallado estudio del sistema de fiscalas ambientales en Brasil al decir que, el Ministerio
Pblico ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurdico brasileo en la defensa de los intereses
supraindividuales, siendo responsable por el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles pblicas en la
defensa del medioambiente. () La Institucin, especialmente a partir de la expresa atribucin constitucional
para la defensa del medio ambiente, en las esferas civil y penal, desarroll una considerable estructura y
capacitacin para hacer frente a la tutela de intereses supla-individuales. Esa atribucin, de autor de la
investigacin y de la accin civil, cambi el perfil del Ministerio Pblico que, de coadyuvante del proceso
civil, en la posicin de fiscal de la ley o custos legis, recibi la incumbencia legal e, despus, constitucional,
de realizar la tutela colectiva de la sociedad en su derecho constitucional por el medio ambiente saludable,
ecolgicamente equilibrado y adecuado. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista
Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre de 2006. No. 13. P. 109.
823
En Amrica latina, Brasil es uno de los pases de la regin ms adelantado en esta materia al contar con
fiscalas ambientales, juzgados ambientales y en algunos Tribunales estatales con salas especializadas en
medio ambiente, adems del destacado papel que cumple el Ministerio Pblico en las causas ambientales.
Tambin encontramos fiscales ambientales en Costa rica, Honduras, Panam, Chile, Guatemala destacando
otras instituciones como la PROFEPA, Procuradura Federal de Proteccin Ambiental de Mxico y con
desarrollos exiguos en los otros pases de Amrica del Sur. Tambin resulta ilustrativo de este novedoso
fenmeno de institucionalidad de las Fiscalas Ambientales, la experiencia en Europa: por ejemplo, Espaa
cuenta en 13 de las 50 Provincias que la componen, de Fiscalas Ambientales, lo que hace un total de 21
Fiscales Ambientales. Papel del ministerio pblico fiscal en defensa del ambiente. Consultado el 12 de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.pnuma.org/deramb/documentos/Documentos%20base/Doc%20Base20El%20papel%20del%20Mi
nisterio%20Publico.pdf.
824
Como lo afirma Passos, en la segunda instancia, la iniciativa pionera fue del Tribunal de Justicia de Rio
Grande do Sul, que semiespecializ su Cuarta Cmara Criminal en el juicio de casos relacionados con
crmenes ambientales. El resultado fue que la referida corte estatal es la que ms juzga y tiene la mayor
cantidad de precedentes sobre la materia. Es ms, los juicios son tcnicamente bien fundamentados, con el
conocimiento de la materia que solamente la tiene quien se especializa. La siguiente experiencia es la del
Tribunal de Justicia del Estado de Sao Paulo, el que, en 2006, debido a una propuesta del Des. Jacobina
Rabello, instal la Cmara Especial de Derecho Ambiental, compuesta por cinco magistrados
desembargadores que se dedican a la materia. Dicha Cmara juzga recursos relacionados con acciones
ambientales de naturaleza civil. La uniformizacin de los juzgados y la mejor calidad tcnica de las decisiones
son resultados que ya se destacaron. Passos de Freitas Vladimir. El Poder Judicial y el Derecho ambiental en
Brasil. Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA.2008.P. 235.
825
Se puede ver en el informe de la coalicin Iniciativa de Acceso (TAI). Situacin del acceso a la
informacin, a la participacin y a la justicia ambiental en Amrica latina. 2004-2005.Bolivia, Costa rica,

303

El rol del juez en los procesos colectivos ambientales es muy importante y


absolutamente diferente a su rol en los procesos individuales 826. La actitud y
actividad del juez frente a las acciones que pretenden defender el medio ambiente
o los derechos ambientales, es la de un juez activo frente a la causa, tanto en el
decreto de medidas cautelares, as no las haya pedido el demandante, el decreto
oficioso de pruebas, facilitador de los medios para su prctica y aportacin al
proceso, as como su valoracin. Partimos del supuesto que el juez en las causas
ambientales no puede ser neutral827, su obligacin es la proteccin del medio
ambiente y los derechos ambientales de acuerdo a los preceptos constitucionales
y legales828, que es tambin su medio ambiente, el juez est representando los
intereses de la comunidad en las causas ambientales829. Este nuevo rol de la
judicatura ambiental acrecienta la relevancia de la actividad y las decisiones
judiciales en las causas ambientales; siendo estas definitivas en la proteccin de
los intereses de las generaciones presentes y futuras. De una buena o mala
decisin judicial puede depender el futuro de ecosistemas enteros, de la
Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico, Per, Brasil, Colombia, Venezuela. Consultado el 13 de octubre de
2010. Disponible en http://www.accessinitiative.org/sites/default/files/Situacin%20del%20Acceso.pdf.
826
Para Di Paola, la tarea de los jueces en la ltima dcada ha cubierto falencias o en algunos casos ausencias
del poder administrador en la aplicacin de las normas ambientales. Por esta causa, quienes han sido artfices
del desarrollo de innovaciones en el campo ambiental han sido los jueces. Los jueces han tomado decisiones
pioneras en materia ambiental que influenciaron de manera relevante los cambios legislativos en diversos
aspectos, en especial, los relativos a la temtica del dao ambiental en la Ley General del Ambiente
sancionada en el ao 2002. Di Paola Mara Eugenia, Duverges Dolores, Esain Jos Alberto, Indicadores sobre
Justicia y Ambiente Actualidad del Principio 10 en Argentina. Buenos Aires. Fundacin Ambiente y Recursos
Naturales. FARN. 2006. P. 2.
827
En ese sentido, el reconocido especialista Eduardo Pigretti, en una obra reciente, predica la superacin de
los principios legales tradicionales (legitimacin, jurisdiccin, competencia), para afirmar enfticamente, que
las nuevas cuestiones no le permiten al juez ser imparcial. Tendremos que crear un nivel distinto de
consideracin del problema, un conjunto de valores en los que el juez es parte, porque le interesa que el
agua que bebe siga siendo fresca, cristalina, pura; porque le interesa que el aire que respira mantenga esa
condicin; porque le interesa que determinada foresta no sea afectada... El Juez siempre es un juez interesado,
dado que tiene un inters ambiental humano, que es insito a su condicin. Cafferatta Nestor A. Introduccin
al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional
de Ecologa (INE). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Mxico. 2004. P.
121.
828
Expresamos nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada vez
ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente de su funcin y responsabilidad en la promocin
de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos
internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempea una funcin decisiva en la potenciacin
del inters del pblico en un medio ambiente saludable y seguro. Declaracin de Principios de Johannesburgo
sobre el Desarrollo Sostenible y la funcin del derecho adoptados por el Simposio Mundial de Jueces
celebrado en Johannesburgo, Sudfrica, del 18 al 20 de agosto de 2002. PNUMA.
829
As lo considera Jucovsky al afirmar que el juez debe tener una postura activa en la defensa ambiental,
para dar efectividad a las medidas ejecutivas, en especial las de urgencia, visualizando salvaguardar preventivamente el entorno, en especial por medio de medidas jurisdiccionales especficas, en la fase de ejecucin de
sus decisiones, propiciatorias de verdadera implementacin de la justicia ambiental. El Poder Judicial tiene un
papel de relieve en ese campo, porque la sociedad coloca en l todas sus esperanzas para la solucin de las
controversias ambientales, habiendo sido ampliado el acceso a la justicia mediante diversos mecanismos procesales modernos. Jucovsky RS Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6
Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y
Tecnolgico, A.C. 2008. P. 321.

304

desaparicin o conservacin de especies de animales o plantas, que son o


pueden ser vitales para la existencia de las comunidades humanas830.
Estamos de acuerdo con Cafferatta cuando afirma que:
El panorama comparativo acusa una modalidad de tutela que se orienta hacia un
juez con responsabilidad social o sea independiente a cabalidad pero
comprometido, no desde luego con la orientacin poltica circunstancial del
gobierno del Estado sino con el sentido de ayudar a facilitar, lgica y
razonablemente, la trascendente evolucin del derecho. Un juez que est en el
centro del cuadriltero pero no ya en la actividad neutral (la del referee) slo para
impedir los golpes bajos. Ha quedado atrs esa posicin de mero mediador, de
asegurador o garanta del juego formal y privatstico de los contendientes. La
naturaleza del litigio ambiental, parodiando F. Baur por envolver una invariable
axiolgica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna
manera, la responsabilidad por la cura de una relacin docente entre el derecho y
la vida. Por ello se ha dicho con razn, que el juez no puede ser neutro en materia
ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio ambiente est, de antemano,
protegido.831

830

Para Stein, es para lograr el equilibrio entre el desarrollo y el medio ambiente que los tribunales tienen un
papel. Por supuesto, esta funcin impone a los jueces una confianza importante. El equilibrio de los derechos
y necesidades de los ciudadanos, el presente y el futuro, con el desarrollo, es una delicada labor. Es un
equilibrio a menudo entre poderosos intereses (privadas y pblicas) y los pobres sordos. En cierta forma, los
jueces son la carne en el sndwich, pero es difcil, no podemos eludir nuestro deber. Stein Paul. Why judges
are essential to the rule of law and environmental protection. Greiber, T. (Ed.). Judges and the Rule of Law.
Creating the Links: Environment, Human Rights and Poverty. IUCN, Gland, Switzerland and Cambridge,
UK. 2006. P. 54.
831
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 123.

305

CAPITULO IV: EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN EL


DERECHO COMPARADO: UNIN EUROPEA, ESPAA, BRASIL Y MXICO.
La complejidad del derecho de acceso a la justicia ambiental se puede observar
en su transversalidad en las diferentes reas del derecho, en sus orgenes y
efectos globales. El inicio del derecho de acceso a la justicia ambiental se ubica en
los espacios globales (Cumbre de Las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y
el Desarrollo, Convencin sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del
Pblico en la Toma de Decisiones y el Acceso a La Justicia en Asuntos
Ambientales. Aarhus); su desarrollo normativo, aplicacin y eficacia se hace en los
contextos nacionales y locales. Es por ello importante revisar como ha sido
desarrollado este derecho en Europa y Amrica Latina y cul ha sido la eficacia de
los procedimientos establecidos para la defensa del medio ambiente y de los
derechos ambientales.
1. El acceso a la justicia ambiental en Espaa y la Unin Europea.
La influencia directa que tiene la normatividad comunitaria ambiental sobre los
sistemas jurdicos estatales de los pases de la Unin Europea, hace que su
estudio se haga de manera uniforme, en tanto los ordenamientos internos
estatales deben estar en correspondencia mnima con el sistema jurdico
comunitario832. Esto se hace evidente en el ordenamiento jurdico espaol del
medio ambiente, en el que han tenido influencia directa las polticas y directrices
de la Unin, la especial referencia al acceso a la justicia ambiental se hace notoria
con la expedicin de la Ley 27 de 2006 en donde se incorporan al ordenamiento
jurdico ambiental espaol el Convenio de Aarhus833, se regulan los derechos de
acceso a la informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en
materia de medio ambiente, as como se incorporan las Directivas 2003/4/CE y
2003/35/CE sobre los mismos temas.
1.1.

El Acceso a la Justicia Ambiental en la Unin Europea.

Una de las bases ms importantes para la accin ambiental en la UE, estn


contenidas en los lineamientos de la Declaracin de Ro de 1992 y en la Agenda
21, pese a ser el primero un instrumento internacional de soft law, con el paso del
tiempo se ha convertido en un motor fundamental para los desarrollos normativos
832

As lo considera Prez al afirmar que: La existencia de un ordenamiento propio de la Comunidad Europea


y que, como tal, despliega sus efectos dentro de todos los Estados miembros, plantea numerosos problemas de
articulacin con los ordenamientos nacionales, generando, en ocasiones, conflictos entre las normas y
principios de uno y otros. Ambos ordenamientos son ordenamientos autnomos, con campos de actuacin
propios, y as lo ha sealado reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y los
tribunales estatales. Dos son los grandes principios que informan la articulacin entre ambos ordenamientos:
efecto directo y primaca del Derecho Comunitario. Prez Tremps. (et. alt.). Derecho Constitucional.
Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 321.
833
Espaa ratific el Convenio de Aarhus en diciembre de 2004, entrando en vigor el 31 de marzo de 2005. El
objeto de la Ley 27 de 2006 fue definir un marco jurdico que a la vez responda a los compromisos asumidos
con la ratificacin del Convenio de Aarhus y llevar a cabo la transposicin de las Directivas 2003/4/CE y
2003/35/CE al ordenamiento interno.

306

nacionales, regionales e internacionales con carcter vinculante. La implicacin


de la participacin de la comunidad y de la sociedad civil en la solucin de los
problemas ambientales fueron ejes centrales de la Cumbre de Ro de 1992, que
se concretaron con ms precisin en el Principio 10 de la Declaracin de Ro, en
donde se da carta de naturaleza a los derechos de informacin, participacin
pblica y acceso a la justicia. Para la Unin Europea, la concrecin de estos tres
derechos ha sido muy importante, lo que se ha reflejado en instrumentos
polticos834 y jurdicos835 como las directivas836, decisiones y reglamentos837.
El 25 de junio de 1998 la Comunidad Europea firm el Convenio de Aarhus y lo
aprob el 17 de febrero de 2005 por medio de la Decisin 2005/370/CE del
Consejo. El nico instrumento normativo en el mundo que desarrolla y regula de
forma vinculante los derechos de participacin, informacin y acceso a la justicia
en materia ambiental propuestos como principios en la Declaracin de Ro, es sin
duda la Convencin de Aarhus, sobre el acceso a la informacin, la participacin
del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio
ambiente de la Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE).
Su objetivo es contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las
generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita
garantizar su salud y su bienestar; para ello se establecen tres derechos que
garantizarn los Estados Partes: El derecho de acceso a la informacin sobre el
medio ambiente, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso
a la justicia en materia medioambiental de conformidad con las disposiciones del

834

Sexto Programa de Accin Comunitario en Materia de Medio Ambiente. (15) Para el xito del Programa
ser importante que se prevea el acceso a la informacin sobre el medio ambiente y la justicia, as como la
participacin del pblico en la definicin de las polticas. Decisin No 1600/2002/Ce del Parlamento Europeo
y del Consejo de 22 de julio de 2002 por la que se establece el Sexto Programa de Accin Comunitario en
Materia de Medio Ambiente. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. 10.9.2002. L 242/1
835
La legislacin ambiental comunitaria ha regulado la libertad de acceso a la informacin en materia de
medio ambiente (directiva 90/313/CEE del Consejo de 7 de junio de 1990), as como inclua previsiones sobre
informacin y participacin pblica, como resulta de la directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de
1985 (directiva EIA), o la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (Directiva IPPC). La
Directiva 96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevencin y control integrados de
la contaminacin, contiene tambin disposiciones sobre informacin y participacin pblica. Igualmente
podemos mencionar como antecedentes las directivas 82/501/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1982,
relativa a los riesgos de accidentes graves en determinadas actividades industriales (Directiva Seveso I),
Directiva 96/82 CE del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 (Seveso II).
836
Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la que se
establecen medidas para la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y programas
relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participacin del
pblico y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo. Directiva 2003/4/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del pblico a la informacin
medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del Consejo.
837
Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006,
relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio
de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso
a la justicia en materia de medio ambiente.

307

Convenio.838 Para cumplir con tal fin, cada Parte adoptar las medidas legislativas,
reglamentarias o de otro tipo necesarias, en particular, aquellas encaminadas a
garantizar la compatibilidad de las disposiciones que dan efecto a las
disposiciones de la Convencin839 relativas, entre otras, al acceso a la justicia, as
como las medidas de ejecucin apropiadas, con objeto de establecer y mantener
un marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las
disposiciones de la Convencin.840
La garanta judicial que otorga el Convenio de Aarhus se da en tres supuestos (i)
para el acceso a la informacin del artculo 4 (art. 9.1), otorga legitimacin a todo
solicitante respecto de cualquier acto que estime ilegal (denegacin, plazo,
respuesta parcial o insuficiente), para recurrir en va judicial o ante un rgano
independiente e imparcial establecido por la ley, cuyas decisiones sern
obligatorias, por escrito y motivadas. Se prev una va administrativa previa
judicial rpida y gratuita o poco onerosa; (ii) sobre la participacin pblica en
decisiones especficas del artculo 6 y, si el derecho interno lo prev, a otras
disposiciones del Convenio (artculo 9.2), se perfila la legitimacin, con especial
referencia a las organizaciones no gubernamentales ambientalistas, para
impugnar ante un rgano judicial o autoridad independiente e imparcial la legalidad
sustantiva y procedimental de decisiones u omisiones relativas a ese derecho. Es
posible un recurso previo administrativo y, en su caso, habr de agotarse la va
administrativa para iniciar el procedimiento judicial; (iii) la impugnacin de las
acciones u omisiones de particulares o de autoridades que vulneren el derecho
medioambiental nacional por los miembros del pblico legitimados segn el
derecho interno (artculo 9.3).
La Convencin dispone que cada parte vele, en el marco de su legislacin
nacional, para que toda persona que estime vulnerado su derecho a la informacin
tenga la posibilidad de presentar un recurso ante un rgano judicial o un rgano
independiente e imparcial establecido por la ley. Cuando se prevea el recurso
judicial, la persona interesada debe tener acceso a un procedimiento rpido,
gratuito o poco oneroso.841

838

Artculo 1, Convencin de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la


toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente de la Comisin Econmica de las
Naciones Unidas para Europa (CEPE).
839
Segn Razquin y Ruiz, el rasgo ms destacado del Convenio de Aarhus es el enfoque ms humanista que
funcional, que lo configura como un nuevo tipo de acuerdo ambiental ya que conecta los derechos
ambientales y los derechos humanos. En efecto, el Convenio de Aarhus proclama el derecho a un medio
ambiente adecuado, como un derecho y deber y establece unos derechos procedimentales clsicos, pero una
nueva dimensin derivada de su conexin con aquel derecho fundamental a la proteccin ambiental. Razquin
Lizarraga Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en materia de
medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P.
53.
840
Artculo 3, Convencin de Aarhus.
841
Artculo 9.1, Convencin de Aarhus.

308

Con la Convencin se pretende conceder al pblico interesado un amplio margen


de acceso a la justicia, inclusive a las ONGs con fines ambientales.842 Por ello,
cada Parte velar por que los miembros del pblico que renen los criterios
eventuales previstos por su derecho interno puedan entablar procedimientos
administrativos o judiciales para impugnar las acciones u omisiones de
particulares o de autoridades pblicas que vayan en contra de las disposiciones
del derecho nacional ambiental.843
Tambin debern ofrecerse recursos suficientes y efectivos, que sean objetivos,
equitativos y rpidos, en particular en materia de reparacin. Las decisiones de los
tribunales y, en lo posible, las de otros rganos debern ser accesibles al
pblico.844 El pblico debe ser informado de la posibilidad que se le concede de
iniciar procedimientos de recurso administrativo judicial, para lo cual las Partes
prevern el establecimiento de mecanismos apropiados de asistencia
encaminados a eliminar o reducir los obstculos financieros o de otro tipo que
impidan el acceso a la justicia.845
En consonancia con las disposiciones de la Convencin de Aarhus la legislacin
comunitaria sufri algunas modificaciones para adecuarse a sus exigencias. As,
se expidi la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26
de mayo de 2003 por la que se establecen medidas para la participacin del
pblico en la elaboracin de determinados planes y programas relacionados con el
medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participacin
del pblico y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del
Consejo.846 Igualmente se expidi la Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo de 28 de enero de 2003 relativa al acceso del pblico a la
informacin medioambiental y por la que se deroga la directiva 90/313/CEE del
Consejo.
La Directiva 2003/35/CE, en materia de acceso a la justicia ambiental, pretendi
actualizar las directivas 85/337/CEE relativa a la evaluacin de las repercusiones
842

Artculo 9.2, Convencin de Aarhus. La legitimacin para las ONGs se obtiene cuando: a) sea una
persona jurdica independiente y sin nimo de lucro con arreglo a legislacin o prctica nacional de un Estado
miembro; b) tenga por objetivo primordial declarado promover la proteccin del ambiente en el contexto del
Derecho ambiental; c) haya existido durante ms de dos aos y est trabajando activamente en la proteccin
ambiental, en tanto se trate de la aplicacin de las disposiciones de la Convencin de Aarhus a las
instituciones y a los organismos comunitarios. Igualmente, Reglamento (CE) No. 1367/2006 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 6 de septiembre de 2006, relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los
organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la
participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente,
DOUE, de 25 de septiembre de 2006.
843
Artculo 9.3, Convencin de Aarhus.
844
Artculo 9.4, Convencin de Aarhus.
845
Artculo 9.5, Convencin de Aarhus.
846
Artculo 1, Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de mayo de 2003 por la
que se establecen medidas para la participacin del pblico en la elaboracin de determinados planes y
programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la
participacin del pblico y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/ CE del Consejo.

309

de determinados proyectos pblicos y privados sobre el ambiente y la Directiva


96/61/CE relativa a la prevencin y al control integrados de la contaminacin, con
lo aprobado en el Convenio de Aarhus, dejando an en manos de la interpretacin
de los Estados miembros, temas tan cruciales para el acceso a la justicia , como la
legitimacin por activa847, la celeridad de los procesos y los costes de las
actuaciones848.
A la Directiva 85/337/CEE relativa a la evaluacin de las repercusiones de
determinados proyectos pblicos y privados sobre el ambiente se aade el artculo
10 bis para disponer que los Estados miembros determinarn, de manera
coherente con el objetivo de facilitar al pblico interesado un amplio acceso a la
justicia, lo que constituya el inters suficiente y el menoscabo de un derecho,
reconocindose el inters de las ONGs ambientalistas. Ello no exime la posibilidad
de un procedimiento de recurso previo ante una autoridad administrativa y no
afecta el requisito de agotamiento de los recursos administrativos previos a la va
judicial, cuando la legislacin nacional as lo determine.
De otro lado, a la Directiva 96/61/CE relativa a la prevencin y al control
integrados de la contaminacin fue adicionada con el artculo 15 bis, cuyo objetivo
consiste en que los Estados miembros garanticen al pblico interesado que tenga
un inters suficiente, o subsidiariamente; o que sostenga el menoscabo de un
derecho, la posibilidad de presentar un recurso ante un tribunal de justicia o ante
otro rgano independiente e imparcial establecido por la ley para impugnar la
legalidad, en cuanto al fondo o en cuanto al procedimiento, de decisiones,
acciones u omisiones relativas a la participacin del pblico.
De igual forma, los Estados miembros determinarn la fase en la que pueden
impugnarse tales decisiones, acciones u omisiones. Sin excluir la posibilidad de un
procedimiento de recurso previo ante una autoridad administrativa o el
agotamiento de los recursos administrativos previos a la va judicial. Todos los
procedimientos enunciados sern justos y equitativos, estarn sometidos al criterio
de celeridad y no sern excesivamente onerosos. Para aumentar la eficacia de lo
dispuesto en el presente artculo, los Estados miembros garantizarn que se
ponga a disposicin del pblico la informacin prctica relativa a los
procedimientos de recursos, tanto administrativos como judiciales.
Para precisar ms las disposiciones sobre el acceso del pblico a la informacin,
la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia ambiental, se expide el
Reglamento CE No. 1367/2006 relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los
847

La Directiva tiene una interpretacin restrictiva de la legitimacin por activa en materia medioambiental al
referirse en los artculos 3-7 y 4- 4 los miembros del pblico interesado: a) que tengan un inters suficiente,
o subsidiariamente; b) que sostengan el menoscabo de un derecho, cuando la legislacin en materia de
procedimiento administrativo de un Estado miembro lo imponga como requisito previo,.
848
La discrecionalidad del Convenio de Aarhus en los temas de celeridad y costes no fue remediada por la
UE, la directiva le deja a los pases un amplio espacio de interpretacin al decir que Todos y cada uno de los
procedimientos de recurso anteriormente enunciados sern justos y equitativos, estarn sometidos al criterio
de celeridad y no sern excesivamente onerosos.

310

organismos comunitarios, de las disposiciones del Convenio de Aarhus. En lo


tocante al acceso a la justicia, el Reglamento permite a cualquier ONG, que
cumpla con los requisitos de legitimidad, efectuar una solicitud de revisin interna
ante la institucin u organismo comunitario, respecto de acciones u omisiones
administrativas en el marco del derecho ambiental.849
Toda peticin debe hacerse por escrito en un plazo mximo de seis semanas
contadas a partir de la adopcin, notificacin o publicacin del acto administrativo.
En un plazo mximo de doce semanas, la institucin u organismo deber dar una
respuesta escrita y motivada, en la que se indiquen las medidas que deben
adoptarse para garantizar el cumplimiento del derecho ambiental o la
desestimacin de la solicitud.850
Si la ONG que realiz la solicitud considera que la decisin de la institucin u
organismo comunitario no garantiza el cumplimiento del derecho ambiental, podr
entablar una accin judicial ante el Tribunal de Justicia; igualmente procede esta
va cuando la institucin no comunica su decisin en el plazo previsto.851
Las ONGs legitimadas tienen capacidad procesal sin necesidad de demostrar un
inters suficiente o el menoscabo de un derecho, nicamente se requiere su
reconocimiento por un Estado miembro; que el asunto de la peticin se site en el
mbito estatutario de sus actividades, sean independientes, acten sin nimo de
lucro y tengan por objeto la proteccin del ambiente, adems de ms de dos aos
de constitucin legal y trabajos a favor de la proteccin del ambiente.852
Constituye un avance importante de la UE al expedir las directivas sobre el acceso
a la informacin y participacin del pblico en las decisiones ambientales; pero
an los miembros de la Unin no se han podido poner de acuerdo en la
elaboracin de una directiva exclusivamente para el acceso a la justicia
ambiental853, es decir, el tercer pilar del Convenio de Aarhus an no cuenta con la
suficiente fuerza en el espacio de la Unin para unificar criterios sobre puntos tan
cruciales para al acceso, como es la legitimacin amplia, los costes y tiempos para
el proceso y la toma de las decisiones judiciales o administrativas, lo que ha
generado una desigual adecuacin del Convenio en los pases de la Unin 854,
849

Artculo 10.1, Reglamento CE No. 1367/2006. Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre
de 2006, relativo a la aplicacin, a las instituciones y a los organismos comunitarios, de las disposiciones del
Convenio de Aarhus sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma de decisiones y
el acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
850
Artculo 10.1 y 10.2, Reglamento CE No. 1367/2006.
851
Artculo 12, Reglamento CE No. 1367/2006.
852
Artculo 11, Reglamento CE No. 1367/2006.
853
Propuesta de Directiva sobre acceso a la justicia en asuntos medioambientales. COM (2003) 624 de 24 de
Octubre de 2003.
854
En el informe titulado How far has the EU applied the Aarhus Convention?, preparado por la European
Environmental Bureau (EEB) el 2 Octubre 2007 se afirma que: La encuesta muestra un fuerte apoyo para
una directiva y un marcado punto de vista en el sentido que la propuesta de directiva mejorara el acceso a la
justicia (Austria, Blgica, Chipre, La Repblica Checa, Alemania, Hungra, Irlanda, Italia, Rumania y
Eslovenia). Varios informes declaran claramente que la mera existencia de una directiva ayudara

311

especialmente en aquellos en donde no se ha avanzado lo suficiente en la


consolidacin de una democracia ambiental855.
Vemos que los instrumentos jurdicos reconocen legitimidad a las ONGs
ambientalistas para acceder a la va jurisdiccional con el fin de impugnar el
cumplimiento de la normatividad ambiental; pero no obstante, tanto en las
Directivas de la Unin Europea, como en la propia Convencin de Aarhus la
referencia a los procedimientos poco onerosos, a la legitimacin por activa
restrictiva y a la amplitud para su interpretacin han dado lugar a
discrecionalidades que obstaculizan el acceso856.

particularmente e influira positivamente en la actitud de los tribunales para tener acceso a la justicia en
asuntos ambientales. Acciones sobre asuntos (p. ej. de ruido, la planificacin del uso de la tierra) no
necesariamente cubiertos por la ley ambiental podran tambin haber mejores posibilidades basado en la
definicin de derecho ambiental en la propuesta de directiva. La propuesta de directiva podra dar lugar a la
obligacin de introducir elementos de fomento de la capacidad en las leyes procesales nacionales, tales como
exenciones de pago para demandantes de las organizaciones no gubernamentales. European Environmental
Bureau (EEB). How far has the EU applied the Aarhus Convention? Bruselas.Octubre 2 de 2007. Consultado
en octubre 29 de 2010. Disponible en http://www.eeb.org/?LinkServID=68D0C720-F6C0-E9D9F406A0B8309BE326&showMeta=0.
855
En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a
arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF-Reino Unido, se informa que a fin de hacer
que el sistema de proteccin jurdica establecida por el Tratado de la CE ms operacional, sigue siendo crucial
que el Consejo adopte la propuesta de directiva sobre el acceso a la justicia con el fin de establecer normas
armonizadas mnimas de acceso a la justicia ambiental en los Estados miembros y permitir que los tribunales
nacionales a desempear plenamente su papel para garantizar la efectividad del derecho ambiental de la CE
para hacer valer los derechos que se concede a los individuos y organizaciones. WWF- Reino Unido.
Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus
Convention. 2009. P. 45. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf
856
En el documento: Compliance by the European Community with its obligations on access to justice as a
arty to the Aarhus Convention de 2009, elaborado por la WWF se informa que: Es evidente a partir del
anlisis de este estudio que la CE tiene un problema grave de incumplimiento con sus obligaciones en virtud
del apartado 3 del artculo 9 de la Convencin de Aarhus. Efectivamente existe una carencia de legitimidad
para las organizaciones no gubernamentales o los individuos para impugnar los actos u omisiones de las
instituciones de la CE y los rganos en los procedimientos de revisin judicial a nivel de la CE, en la medida
en que el Tribunal de Justicia Europeo sigue aplicando el test de Plaumann, como lo ha hecho desde que la
Comunidad se convirti en una de las partes contratantes de la Convencin. Algunos procedimientos de
revisin administrativa estn disponibles, pero la principal aparentemente no se ha introducido por el
legislador comunitario con el fin de cumplir con obligaciones de artculo 9: El procedimiento de examen
interno creado en virtud del Reglamento (CE) n 1367/2006 cae muy lejos de lo que sera necesario para
lograr el pleno cumplimiento. Slo est accesible a algunas organizaciones no gubernamentales ambientales y
todava no hay evidencia que proporciona un recurso efectivo. WWF- Reino Unido. Compliance by the
European Community with its obligations on access to justice as a arty to the Aarhus Convention. 2009.
Consultado
el
25
de
octubre
de
2010.
Disponible
en
http://www.elaw.org/system/files/2636+access+to+justice+report+final.pdf. Se puede consultar igualmente el
amicus curiae presentado ante la comisin para el cumplimiento del Convenio de Aarhus en julio de 2009, por
la organizacin europea Coalition for Access to Justice for the Environment (CAJE). Integrada por Friends of
the Earth, WWF-UK, Greenpeace, Royal Society for the Protection of Birds, Capacity Global and the
Environmental Law Foundation. Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en
http://www.elaw.org/node/4241

312

La falta de una legitimacin procesal amplia y universal, excluye del acceso a la


justicia ambiental a las personas particulares y las organizaciones sociales que no
estn dentro de las categoras de pblico interesado u Ongs legitimadas con los
requisitos establecidos por el Convenio de Aarhus o las legislaciones estatales;
nos referimos al derecho de acceso a la justicia ambiental de cualquier ciudadano,
no directamente afectado o de cualquier grupo de ciudadanos u organizaciones
sociales que no estn constituidos con la finalidad exclusiva para defender los
derechos e intereses ambientales y que no tengan la representatividad exigida;
sino que tengan como objetivo salir en defensa del medio ambiente como derecho
difuso. Esta limitacin ha sido evidenciada por las diferentes Ongs ambientalistas
europeas, al igual que otros obstculos para el cumplimiento de los objetivos del
Convenio de Aarhus en el pilar del acceso a la justicia, principalmente los
relacionados con los costos para acceder a los tribunales, la legitimacin activa de
las Ongs y los miembros del pblico, la lentitud y falta de celeridad de los procesos
ambientales857.
1.2.

El acceso a la justicia ambiental en Espaa: competencias, acciones y


legitimacin procesal.

El acceso a la justicia ambiental en Espaa est compuesto por un sistema


complejo de normas de procedencia diversa: Normas de derecho interno, tanto
estatales como autonmicas, de derecho comunitario europeo y de derecho
internacional. Ante este esquema normativo amplio tendremos en cuenta las
normas generales sobre el acceso a la justicia ambiental aprobadas en el mbito
estatal, de la Unin Europea, en las declaraciones y convenios internacionales.
En orden a lo tratado seguiremos la ruta del acceso a la justicia ambiental en el
mbito judicial, sin desconocer el acceso ante las autoridades administrativas, ni la
inmensa importancia que tiene para el acceso a la justicia ambiental, el
reconocimiento y cumplimiento de los otros dos derechos ligados a la democracia

857

Declaracin de Viena de ECO-FORUM Europa ante la Tercera Reunin de las Partes del Convenio de
Aarhus del 18 de diciembre de 2007. 12. Instamos a las Partes a adoptar las medidas legales y presupuestarias
necesarias para garantizar que se proporcionan remedios efectivos para acceder a la justicia y que los
procedimientos de acceso, son de hecho: Objetivos, equitativos, rpidos y de un coste no prohibitivo. En
particular, insistimos en la aplicacin efectiva del Artculo 9.3 del Convenio de Aarhus, que exige que las
ONGs y los miembros del pblico puedan iniciar procedimientos de revisin de los actos y omisiones que
vulneren el derecho ambiental nacional. La ausencia de un acceso a la justicia efectivo, tercer pilar del
Convenio de Aarhus, ha sido y contina siendo nuestra gran preocupacin. La informacin se suministra, a
veces, la participacin del pblico se fomenta, a veces, y los otros derechos se respetan, a veces. Pero en los
pases o situaciones en los que los derechos de la democracia ambiental no se respetan, hay muy poco que la
gente pueda hacer, a no ser que tenga acceso a la justicia, acceso que es a menudo impedido de forma
efectiva. En estos casos no puede verse el Convenio de Aarhus asentado sobre tres pilares, sino sobre dos
pilares y otro derruido. Tambin lamentamos profundamente la marcha atrs llevada a cabo por diferentes
pases respecto a la legitimacin activa de las ONGs y los miembros del pblico en el acceso a la justicia.
Consultado el 25 de octubre de 2010. Disponible en http://www.elaw.org/node/3538

313

ambiental como son el acceso a la informacin858 y la participacin en las


decisiones pblicas sobre el medio ambiente.
1.2.1. El acceso a la justicia ambiental antes del Convenio de Aarhus y de la
Ley 27 de 2006.
La garanta judicial de los derechos ambientales se concreta en la existencia de
las instancias y los procedimientos judiciales para su acceso. De su carencia o
poco desarrollo legislativo se evidencia su poca eficacia prctica y se convierten
los derechos ambientales en meros constructos formales, lo que definitivamente
no tiene razn de ser en los estados constitucionales y sociales de derecho
modernos859 en donde prima la garanta de los derechos ms que su mera
formalizacin y se establece un aparato pblico para el cumplimiento de estos
objetivos garantistas. 860
En un principio la tutela de los derechos e intereses difusos como son los
ambientales, encontr muchas resistencias en el legislativo, en el judicial y en la
doctrina; debido al peso que la tradicin de los ordenamientos jurdicos de corte
liberal individualista le han dado a la proteccin de los derechos patrimoniales
individuales; siendo reacios a darle cabida a la tutela de los intereses de orden
supraindividual861. No slo en Espaa, sino en los pases occidentales liberales, la
858

En el informe anual 2009 del Defensor del Pueblo de Espaa, destaca la importancia del derecho a la
informacin y la responsabilidad de la administracin pblica en el cumplimiento de este derecho al decir que
En materia medioambiental la Institucin ha de seguir insistiendo en la necesidad de respetar y cumplir la
normativa que regula el derecho de acceso a la informacin ambiental. Las causas de denegacin deben
interpretarse de manera restrictiva, ponderando en cada caso la relevancia de la divulgacin de una
informacin determinada con el inters atendido al denegarla. Ante una solicitud de informacin ambiental
que no obre en poder de una administracin o autoridad pblica, sta debe siempre, salvo imposibilidad
debidamente justificada, remitirla a la autoridad o autoridades pblicas que la posean, dando cuenta de ello al
solicitante. Ese correcto proceder, en muchas de las quejas que se siguen tramitando, no es, lamentablemente,
la tnica seguida por muchas administraciones competentes en la materia. Defensor del Pueblo. Informe a las
Cortes Generales. 2009. P. 1850.
859
Constitucin Espaola. Artculo 1.1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo poltico.
860
Como advierte Hernndez: Si el Estado Social de Derecho concibe a los derechos fundamentales como
derechos de participacin, que tienen como imperativo la eficacia de aquellos, y los mecanismos necesarios
para la concrecin de esta, la efectividad no debe quedar al margen del mero postulado, sino verse como
realidad sobre todo en la labor jurisdiccional.(..) En el Estado Social de Derecho las garantas
constitucionalmente consagradas son derechos plenos y operativos, su violacin o su falta de virtualidad
imponen directamente al Estado, un deber de aseguramiento positivo, una accin encaminada a vencer los
obstculos en el camino hacia su concrecin. Hernndez Martnez Mara del Pilar. Mecanismos de tutela de
los intereses difusos y colectivos. Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 1997. P. 20-21.
861
Como lo reconoce Martn Mateo al decir que, no se ha producido en el Derecho Positivo Espaol
innovaciones relevantes actualmente operativas que favorezcan la defensa procesal de los intereses difusos y
ms concretamente de los de carcter ambiental, vacio que no se ha cubierto tampoco por va de
construcciones jurisprudenciales. (..) Sostenemos, por tanto, que la promocin en el Derecho espaol de la
tutela de los intereses ambientales requiere del desarrollo en este sentido de las previsiones de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, y el paralelo reconocimiento de la condicin de actores potenciales a
asociaciones ecologistas y de defensores de la naturaleza, que cumplan con determinados requisitos en cuanto
a su ejecutoria y la solvencia de sus asesoramientos cientficos. () El derecho administrativo espaol no

314

discusin sobre el contencioso-administrativo de los derechos e intereses


supraindividuales ha sido muy fuerte, porque se ha centrado primordialmente en la
defensa de los derechos e intereses individuales patrimoniales862.
Los mecanismos ms expeditos para garantizar el cumplimiento de los derechos
en el Estado social de derecho, son los establecidos en la lex legum, por lo que
las diferentes constituciones han consagrado los procedimientos constitucionales
para la garanta de los derechos individuales fundamentales863, como el juicio de
amparo (Mxico, Espaa, Argentina), la accin de tutela (Colombia. C.P. art. 86) o
para la tutela de los derechos e intereses colectivos, las acciones populares como
es consagrado en la Constitucin Poltica de Colombia en el Art. 88864.
Por su ubicacin en la Constitucin, por su calidad de principio rector (Cap. III. De
los principios rectores de la poltica social y econmica) y no como un derecho
fundamental (Cap. II. Sec. 1. de los derechos fundamentales y de las libertades
pblicas) , el derecho a gozar de un ambiente adecuado establecido en el artculo
45 CE865, no tiene una accin constitucional directa para su defensa judicial en el
sistema jurdico espaol866. De conformidad con el artculo 53.2 CE, la tutela
judicial por medio del procedimiento preferencial y sumario y el recurso de amparo
queda reservado nicamente para los derechos y libertades del artculo 14 de la
misma Constitucin867, el cual hace referencia a la igualdad de los espaoles sin
ofrece de momento, dispositivos eficaces para la defensa colectiva de los intereses ambientales. Martn Mateo
Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 190-193.
862
Segn Nieto, los intereses colectivos tan respetables o ms que los individuales, aun en el supuesto
de que estn reconocidos en las normas, carecen de verdadera operatividad jurdica. Y la razn es muy
sencilla: El Derecho administrativo, salvo excepciones, slo reconoce y slo se extiende a los derechos
individuales o a la suma de ellos. Ms all de esta frontera empieza lo poltico, en cuyo terreno no se decide a
entrar. Nieto Alejandro. La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo. Revista de
Administracin Pblica. Nmero 76, Enero/Abril 1975. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. P.
25.
863
Para Garca Morrillo, como todos los dems derechos e intereses legtimos, los derechos fundamentales
son defendibles ante la jurisdiccin ordinaria, ejercitando el derecho a la tutela judicial efectiva. Pero dada su
relevancia en el sistema, la Constitucin ha querido proporcionar, adems, mecanismos extraordinarios de
proteccin, bien por parte de los rganos judiciales ordinarios, a travs de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad, o por parte del Tribunal Constitucional, mediante el recurso de
amparo constitucional. Garca Morrillo Joaqun. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia.
Tirant lo Blanch. 2004. P. 492.
864
Articulo 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella.
865
Artculo 45. 1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la
persona, as como el deber de conservarlo.
866
Martn Mateo deja en claro su posicin a este respecto y no est de acuerdo con otros autores que sostienen
la tesis de la conexin entre salud y medio ambiente para legitimar el recurso de amparo de los intereses
ambientales, al decir que, no cabe en el derecho espaol el amparo constitucional por infracciones
ambientales, ya que el artculo 45 de la Constitucin que contempla estos derechos est incluido entre las
orientaciones constitucionales de la poltica social y econmica estndose, a efecto de su aplicacin a lo que
disponga la legislacin que desarrolle estos principios. Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental.
Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 191-192.
867
Como lo afirma Garca Morrillo, el amparo constitucional se configura, pues, como una garanta especfica

315

discriminacin; as como para los de la primera seccin del Captulo segundo, que
son los derechos fundamentales y libertades pblicas, as como del derecho a la
objecin de conciencia, que en materia militar consagra el artculo 30. As mismo,
el artculo 53.1, establece que los derechos y libertades reconocidos en el Captulo
segundo, vinculan a los poderes pblicos y "slo por ley, que en todo caso deber
respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades". Por consiguiente, en Espaa la tutela de los derechos fundamentales
y libertades pblicas est a cargo de los tribunales ordinarios mediante un
procedimiento preferente y sumario y, nicamente agotado ste, podr
interponerse la accin de amparo.868
En este contexto, el derecho a un ambiente adecuado y todos los dems ubicados
en el Captulo Tercero de la Constitucin sobre los principios rectores de la poltica
social y econmica, al no constituir derechos fundamentales en sentido formal y,
consecuentemente, no ser derechos subjetivos de inmediata proteccin
jurisdiccional, slo informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos [y] slo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin
ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.869
En consecuencia, la tutela del derecho a un medio ambiente adecuado queda
excluida de forma directa de la accin de amparo870. Por ello, Ruiz-Rico ha dicho
ms de los derechos fundamentales. Es un instrumento ms, el ltimo en el mbito nacional, de reaccin
frente a una posible vulneracin de un derecho fundamental. De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones
concretas de derechos fundamentales proviene su carcter de garanta especfica. La caracterstica ms
especfica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del rgano ante el que se residencia: a
diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se insta de los rganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo
constitucional se solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional. Garca Morrillo Joaqun. (et. alt.).
Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004. P. 498.
868
Con excepcin de la impugnacin de las decisiones o actos sin valor de Ley, emanados de las Cortes o de
cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, o de sus rganos,
que violen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, en cuyo caso podrn ser recurridos
dentro del plazo de tres meses desde que, con arreglo a las normas internas de las Cmaras o Asambleas, sean
firmes, artculo 42, Ley Orgnica 2/1979 del Tribunal Constitucional, BOE, nm. 239, 5 de octubre de 1979.
Consultado el 28 de octubre de 2010. Disponible en http://www.tribunalconstitucional.es
869
Artculo 53.3, CE. En este sentido Montoro Chiner ha dicho que La calificacin de derecho constitucional
no autnomo ni fundamental no otorga al derecho proclamado en el art. 45 ms proteccin que la contenida
en el art. 53.3 de la Constitucin; si bien, siendo el bien jurdico protegido por la norma un bien de naturaleza
colectiva o de uso y disfrute colectivo, el art. 45 impone que la accin para hacerlo valer se atribuya a todos
los sujetos, que por reflejo son partcipes. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la STC 62/1983 si
el bien jurdico protegido por la norma puede ser atribuido a la colectividad, la accin popular es un derecho
fundamental cubierto por el art. 24 de la Constitucin. Montoro Chinner. Mara Jess. El Estado Ambiental
De Derecho. Bases Constitucionales. En El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Tomo III. Valencia. Editorial Tirant Lo Blanch.
2000. P. 3437-3465.
870
La doctrina espaola ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente
adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio
rector establecido en la constitucin, por lo tanto difieren en cuanto a las formas procedimentales
constitucionales para su tutela judicial, considerando algunos que no es tutelable mediante el juicio de
amparo, y para otros, si es posible esta va constitucional de tutela judicial por ejemplo Figueruelo sostiene
que, aunque en principio se trata de un derecho que no es susceptible del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional cabe, en nuestra opinin, una proteccin indirecta por esta va a travs de la vis atractiva y

316

que desde una perspectiva jurdico-constitucional, las posibilidades de invocar


con xito el derecho a un ambiente adecuado son escasas si antes no se realiza
un tratamiento normativo infra constitucional, ya que la efectividad de este derecho
depende, sobre todo, de los instrumentos procesales con los que pueda
garantizarse el cumplimiento de los fines que han sido incluidos en la norma
fundamental. 871 En el mismo sentido se ha manifestado Escobar Roca al referirse
sobre la insuficiente garanta judicial que tienen los derechos medioambientales
donde se pone de manifiesto la discordancia entre el reconocimiento
constitucional del derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona y su virtualidad prctica.872
Igualmente, Prez Conejo al presentar la discusin sobre la naturaleza jurdica
del artculo 45 de la norma fundamental, como un derecho subjetivo, como inters
pblico o como norma de carcter programtico general, manifiesta que: con
independencia de la postura sobre la calificacin dogmtica que se adopte acerca
del derecho al ambiente, ha de ser admitido por todos que este derecho, prima
facie, es una situacin jurdica subjetiva constitucionalmente protegida, esto es, un
inters jurdicamente relevante y protegido que en cuanto tal es susceptible de
tutela jurisdiccional.873
El Tribunal Constitucional Espaol concede un valor superior al principio contenido
en el artculo 45.2 de la CE874, dando con ello el reconocimiento de la
preponderancia de la tutela ambiental que deben otorgar los poderes pblicos como presupuesto bsico de la calidad de vida-, sobre las actividades econmicas
y de la planificacin territorial y urbanstica;875 respecto al amparo se ha
pronunciado como sigue: "Por lo que se refiere a los artculos [...], 45 de la
la fuerza de irradiacin de algunos derechos del ncleo duro constitucional que deben ser interpretados en
clave ambiental y que s gozan de dicha proteccin. Esta idea la fundamentamos en la teora alemana de la
Drittwirkung der Grundrechte o eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros particulares. As,
la proteccin refleja podra venir de la mano de la invocacin del derecho a la vida (art. 15 CE), el derecho a
la intimidad (art. 18 CE), el derecho a la tutela efectiva (art. 24 CE), o incluso el derecho a la educacin (art.
27 CE). Esta proteccin refleja del derecho al medio ambiente adecuado en cuanto derecho subjetivo, fue
confirmada por el Tribunal Constitucional Espaol en su Sentencia 119/2001 de 24 de mayo, en su
Fundamento Jurdico No 6. Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin constitucional del medio ambiente en
Espaa y Europa. Santiago de Cali. Criterio Jurdico V. 5 2005. P. 15. Sobre la posicin doctrinal del derecho
al ambiente como derecho subjetivo: Serrano Moreno Jos Luis. Ecologa y derecho: Principios de derecho
ambiental y ecologa jurdica. Granada. Ed. Comaraes. 1992. P. 130; Escobar Roca Guillermo. La ordenacin
constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 51-55.
871
Ruiz-Rico Ruiz, Guillermo. El derecho constitucional al medio ambiente. Dimensin jurisdiccional,
Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. P. 90.
872
Escobar Roca Guillermo. La ordenacin constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P.
100.
873
Prez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los intereses ambientales. (Estudio especfico de la
legitimacin difusa en el proceso contencioso-administrativo). Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002. P. 106-107.
874
Constitucin Espaa. Art. 49-2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los
recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva.
875
Lpez Menudo Francisco. El derecho a la proteccin del medio ambiente", Revista del Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid. No. 10. septiembre-diciembre 1991. P. 181-182. "STC 66/1991, de 22 de marzo.

317

Constitucin espaola, no dan lugar a derechos susceptibles de proteccin por el


procedimiento de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 41.1 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,876 y su pretendida violacin por la
sentencia impugnada no es, por tanto, admisible para iniciar un procedimiento de
este tipo".877
Con relacin a la tutela de los intereses difusos, en Espaa los sujetos colectivos aunque carezcan de personera- cuentan con legitimacin activa para iniciar el
juicio de amparo en favor de alguno de sus integrantes, pues se entiende que
existe una titularidad derivada de los miembros de estos sujetos, por lo que los
intereses de stas se hallan imbricados con las personas que los integran.878 En
este sentido, la interpretacin flexible y extensiva que ha realizado el TCE sobre el
derecho a la tutela judicial efectiva, especialmente al hacer el razonamiento
contextual del concepto de inters legitimo, 879 ha contribuido a compatibilizar la
operatividad jurdica respecto de los grupos que representan los intereses difusos,
lo que da paso a la construccin paulatina de un derecho jurisprudencial al
ambiente en cuanto criterio de aplicacin preferente, alegable por los ciudadanos y
vinculante para quienes han de velar por su cumplimiento.880
Sobre la funcin del recurso de amparo, Garca Morrillo, considera que:
El amparo constitucional se configura, pues, como una garanta especfica ms
de los derechos fundamentales. Es un instrumento ms, el ltimo en el mbito
nacional, de reaccin frente a una posible vulneracin de un derecho fundamental.
De este rasgo reactivo frente a las vulneraciones concretas de derechos
fundamentales proviene su carcter de garanta especfica. La caracterstica ms
especfica del recurso de amparo constitucional deriva, precisamente, del rgano
ante el que se residencia: a diferencia del amparo judicial, que, como se vio, se

876

Los derechos y libertades reconocidos en los artculos 14 a 29 de la Constitucin sern susceptibles de


amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general
encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual proteccin ser aplicable a la objecin de conciencia
reconocida en el artculo 30 de la Constitucin. Ley Orgnica 2/1979.
877
Jurisprudencia Constitucional, "Auto de 18 de diciembre de 1985 (940/85)", T. XIII.
878
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa: Estudio de
derecho comparado. Mxico. Porra. 2002. P. 236.
879
Artculo 24 CE. Este derecho tambin ha sido reconocido por la Carta de Derechos Fundamentales de la
Unin Europea, toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unin hayan
sido violados tiene derecho a la tutela judicial y efectiva [].
880
Para Martn Mateo citando la sentencia STC 6271983, en cuanto a los intereses colectivos, y a la
legitimacin popular, el Tribunal Constitucional expone que debe sealarse que dentro de los supuestos en
atencin a los cuales se establecen por el Derecho las acciones pblicas se encuentran los intereses comunes,
es decir, aquellos en que la satisfaccin del inters comn es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de
los miembros que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad
defiende un inters comn sostiene simultneamente un inters personal, o si se quiere desde otra perspectiva,
que la nica forma de defender el inters personal es sostener el inters comn. Martn Mateo Ramn.
Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 194.

318

insta de los rganos jurisdiccionales ordinarios, el amparo constitucional se


solicita, precisamente, del Tribunal Constitucional.881
El reconocimiento que han tenido los derechos humanos de la tercera generacin
y en especial el derecho a gozar de un ambiente adecuado en las diferentes
constituciones expedidas desde los ochentas y estando atentos a los avances en
el mbito procesal respecto de las nuevas exigencias sociales, se hace
imprescindible la configuracin de un procedimiento constitucional con un enfoque
social, en el que se establezcan las medidas especiales de legitimacin para las
personas y organizaciones sociales, que permitan acciones judiciales preferentes
y sumarias, con el fin de evitar el dao, o hacer cesar el peligro y, en su caso,
garantizar la reparacin del dao, ello se traducira en el acceso efectivo a la
justicia ambiental.
Los desarrollos jurisprudenciales tanto de los tribunales espaoles como de los
tribunales europeos hacia la ampliacin y complejizacin del derecho a un medio
ambiente adecuado, han coadyuvado a una menor comprensin sistmica y
contextual de este derecho, tanto en su parte sustancial como en los mecanismos
judiciales para su defensa.
Es destacable la postura de Figueruelo en este sentido, al afirmar que:
Conviene traer a colacin el art. 24 de la Constitucin Espaola, que reconoce y
garantiza al mximo nivel el derecho a una tutela judicial efectiva sin que pueda
producirse indefensin. Este derecho fundamental garanta institucional del
proceso permite que cualquier persona fsica o jurdica que cuente con un inters
legtimo pueda acudir a los tribunales y demandar justicia. La figura del inters
legtimo, ms amplia que la del inters directo, abre las puertas de los Tribunales
no slo a los individuos que a nivel particular tengan inters en la defensa de su
derecho al medio ambiente, sino que tambin portadores de intereses
supraindividuales pueden acudir a los rganos jurisdiccionales. En este sentido,
nuestra Constitucin, en su art. 162.1.b) otorga legitimacin para promover el
recurso de amparo a toda persona natural o jurdica que invoque un inters
legtimo, tambin al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. As pues, en
Espaa, siempre que sea posible relacionar el derecho al medio ambiente con otro
derecho del ncleo duro de los derechos fundamentales que goce del recurso
de amparo (arts. 14 a 29 y 30.2 de la CE) es posible que los particulares y las
asociaciones civiles, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal puedan hacer
uso de la va constitucional de amparo en defensa de los intereses individuales y
supraindividuales generados por el derecho que reconoce el art. 45.1 de la
Constitucin.882

881

Garca Morrillo Joaqun. (et. alt.). Derecho Constitucional. Volumen I. Valencia. Tirant lo Blanch. 2004.
P. 498.
882
Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin constitucional del medio ambiente en Espaa y Europa. Santiago
de Cali. Criterio Jurdico V. 5 2005. P. 15

319

1.2.2. Acciones y competencias,


a) El contencioso administrativo.
En este espacio judicial la reaccin de los particulares frente a los actos u
omisiones de la Administracin est limitada al tipo de actividades, el
resarcimiento de daos y en los casos estipulados por la ley a la accin popular.
En primer lugar se pueden considerar de acuerdo a lo afirmado por Martn
Mateo883, las actividades de nueva implantacin como son la impugnacin del
otorgamiento o la concesin de una licencia. Igualmente se puede presentar la
accin judicial frente a las actividades en funcionamiento.
Tambin pueden los particulares reclamar ante el contencioso administrativo
ambiental, el resarcimiento de daos en el patrimonio provenientes de
perturbaciones ambientales generadas por la actividad o inactividad de la
administracin o de otros particulares. En esta instancia, es necesario demostrar
el dao o afectacin directa al patrimonio del actor para obtener la legitimacin
procesal necesaria. Otra posibilidad para los particulares que de manera individual
o colectiva quieran actuar ante esta jurisdiccin sin que medie ningn tipo de
inters para su legitimacin, es la otorgada para presentar un recurso contenciosoadministrativo (artculo 20 de la Ley 27/ 2006)884 y la accin pblica reconocida en
el artculo 22 de la misma norma, en donde se faculta a estos, para presentar una
accin popular ante el contencioso administrativo con el fin de impugnar los actos
y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades pblicas que vulneren
las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artculo 18.1 de
la citada ley. 885
Del mismo modo se puede acudir al contencioso administrativo para solicitar la
adopcin de las medidas a las que est obligada la Administracin en virtud del
ordenamiento para la proteccin del medio ambiente. Pero en este caso, slo se
puede acudir a esta va cuando la Administracin, en virtud de un acto, contrato o
convenio administrativo, est obligada a realizar una prestacin concreta a favor
883

Martn Mateo Ramn. Tratado de Derecho Ambiental. Vol. 1. Madrid. Trivium. 1992. P. 198-201.
Artculo 20. Recursos. El pblico que considere que un acto o, en su caso, una omisin imputable a una
autoridad pblica ha vulnerado los derechos que le reconoce esta Ley en materia de informacin y
participacin pblica podr interponer los recursos administrativos regulados en el Ttulo VII de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn, y dems normativas aplicables y, en su caso, el recurso contencioso-administrativo
previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.
885
Artculo 22. Accin popular en asuntos medioambientales. Los actos y, en su caso, las omisiones
imputables a las autoridades pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente
enumeradas en el artculo 18.1 podrn ser recurridas por cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro
que renan los requisitos establecidos en el artculo 23 a travs de los procedimientos de recurso regulados en
el Ttulo VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn, as como a travs del recurso contencioso-administrativo previsto
en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Se exceptan los
actos y omisiones imputables a las autoridades pblicas enumeradas en el artculo 2.4.2.

884

320

de una o varias personas y slo pueden interponer este recurso quienes tuvieran
derecho a dicha prestacin. Igualmente se puede hacer ante los jueces y
tribunales la exigencia de responsabilidad a la Administracin por los daos
ambientales que haya originado ya sea por accin o por omisin de su deber de
velar por la conservacin de los recursos naturales. Cuando se produce un dao
ambiental derivado del funcionamiento de los servicios pblicos, la peticin de
responsabilidad se fundamenta en el rgimen de responsabilidad patrimonial de
las administraciones pblicas, en virtud del cual la Administracin responde por los
daos causados por el funcionamiento de los servicios pblicos, salvo en los
casos de fuerza mayor.
b) La Accin Popular.
De la consagracin constitucional de la accin popular en Espaa, en el artculo
125 CE886, se derivan dos consecuencias, como afirma Gimeno Sendra:
a) La constitucionalizacin de la accin popular vincula al Poder Legislativo que no
podr derogarla, s, modular su ejercicio y b) Sin llegar a ser un derecho
fundamental strictu sensu, constituye un ius ut procedatur que afecta al principio
de la tutela judicial efectiva, por lo que la prctica judicial no puede poner
obstculos insalvables a su ejercicio o que la dificulten887.
La accin popular es la accin judicial procedente para atender los conflictos de la
naturaleza ambiental fundados en la falta de observacin del ordenamiento, sin
que sea necesario acreditar el inters jurdico. Esta accin no es procedente en
todas las jurisdicciones del ordenamiento espaol888, sin embargo en asuntos
ambientales, su reconocimiento legislativo y su conformacin jurisprudencial como
accin procedente para la defensa ambiental, la convierte en un referente
importante para las personas y las organizaciones no gubernamentales
interesadas en la proteccin de los intereses difusos como son los ambientales.
Como lo reconocen Razquin y Ruiz: En el campo ambiental slo algunas normas
especficas889 o sectoriales 890 dispusieron la accin popular pero esta no se

886

Constitucin de Espaa. Artculo 125. Los ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la
Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos
penales que la ley determine, as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.
887
Gimeno Sendra, Vicente: La acusacin popular. Revista del Poder Judicial N 31. Septiembre 1993. P.
89 y 90.
888
En determinadas jurisdicciones no est permitida la accin popular. Estas excepciones constituyen una
manifestacin de la naturaleza de esta institucin como de configuracin legal, lo que supone que el legislador
ordinario puede establecer limitaciones y prohibiciones a su ejercicio. Joaqun Gimnez Garca. Reflexiones
sobre la Accin Popular en el proceso penal desde la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Eguzkilore Nmero 23. San Sebastin. Diciembre 2009. P. 320.
889
Las leyes estatales de declaracin de Parques Nacionales establecan la accin pblica: Ley 91/78, de 28 de
diciembre (Doana), 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel); 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay);
4/1981, de 25 de marzo (Caldera de Taburiente); 5/1981, de 25 de marzo (Teide); 6/1981, de 25 de marzo
(Timanfaya); y 52/1982, de 13 de julio (Odesa y Monte perdido).

321

estableci con carcter general, sin perjuicio de la accin popular en materia


ambiental. Son por ello aplicables para su ejercicio en mbito administrativo las
reglas generales de la LRJ-PAC y de la LJCA de 1998.891
La Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contenciosoadministrativa, reconoce la capacidad procesal ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, cuando la ley as lo declare expresamente, a los
grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o
autnomos, entidades todas ellas aptas para ser titulares de derechos y
obligaciones al margen de su integracin en las estructuras formales de las
personas jurdicas.892
De manera especfica, esta ley otorga legitimacin a las personas fsicas o
jurdicas que ostenten un derecho o inters legtimo; a las corporaciones,
asociaciones, grupos y entidades que resulten afectados o estn legalmente
habilitados para la defensa de los derechos e intereses legtimos colectivos, y a
cualquier ciudadano, en ejercicio de la accin popular, en los casos expresamente
previstos por las Leyes.893
En el ordenamiento jurdico espaol encontramos algunas leyes con incidencia
ambiental en las que se halla reconocida esta clase de legitimacin para iniciar la
accin pblica. Entre ellas podemos destacar:
a) La Ley 1/1970, de 4 de abril, reguladora de la Caza, lo mismo que su
precedente de 1902, prescribe que la accin para denunciar las infracciones
administrativas en la materia es pblica y caduca a los dos meses, contados a
partir de la fecha en que fueron cometidas.894
b) El Decreto 833/1975, que desarrolla La Ley de Proteccin del Ambiente
Atmosfrico dispone que cualquier persona, natural o jurdica, pblica o privada,
podr dirigirse por escrito motivado, al Alcalde, Gobernador civil o Director general
de Sanidad expresando razonadamente la situacin de contaminacin y
solicitando la tramitacin del expediente para la declaracin, si procede, de zona
de atmsfera contaminada.895

890

Artculos 16 del Decreto 833 de 1975, de 6 de febrero, sobre proteccin del ambiente atmosfrico; 8.2 de
la Ley 16/1985, de 25 de junio, de patrimonio histrico-artstico; y 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de
Costas, y 2020 de su reglamento aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.
891
Razquin Lizarraga Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia
en materia de medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial
Aranzadi. 2007. P. 75.
892
Artculo 18 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, BOE,
nm. 167, 14 de julio de 1998.
893
Artculo 19.1, incisos a, b y h, respectivamente. Ley 29/1998.
894
Artculo 47.b, Ley 1/1970, de 4 de abril, reguladora de la Caza, BOE. No. 82. de 6 de abril de 1970.
895
Artculo 16 a 21. Decreto 833/1975, de 6 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 38/1972, de 22 de
diciembre, de proteccin del ambiente atmosfrico. BOE. No. 96. de 22 de abril de 1975.

322

c) La Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas cuenta con una accin pblica para
exigir ante los rganos administrativos y los Tribunales la observancia de lo
establecido en ella y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y
aplicacin.896
d) La Ley 4/2007 de 3 de abril, de la Red de Parques Nacionales, incorpora en su
artculo 22, la accin pblica para exigir ante los rganos administrativos y los
tribunales de justicia la estricta observancia de los preceptos relativos a los
parques nacionales existentes en esta Ley, as como de lo establecido en las
Leyes declarativas de los Parques Nacionales y en las disposiciones que se dicten
para su desarrollo y aplicacin.897
e) El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Suelos, incorpora como derechos del ciudadano en su
artculo 4f, una accin pblica para exigir ante los rganos administrativos y los
Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislacin
urbanstica y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. Si
dicha accin est motivada por la ejecucin de obras que se consideren ilegales,
podr ejercitarse durante la ejecucin de las mismas y hasta el transcurso de los
plazos establecidos para la adopcin de las medidas de proteccin de la legalidad
urbanstica.898
Una cuestin determinante en este tipo de acciones es que emplean la forma
impersonal del verbo, esto es, sin hacer referencia expresa al legitimado899, lo que
podra abrir la posibilidad para que tanto los espaoles como los extranjeros
puedan ejercerlas.900
896

Artculo 109.1, Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. BOE. No. 181. de 29 de julio de 1988.
Artculo 22. Accin Pblica. Ser pblica la accin para exigir ante los rganos administrativos y los
judiciales la observancia de lo establecido en esta Ley y en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y
aplicacin. Una descripcin detallada de las leyes sobre parques nacionales, as como de las leyes
autonmicas que reconocieron la accin popular en Espaa. Jordano Fraga, Jos J., La proteccin del derecho
a un medio ambiente adecuado. Jos Mara Bosch. Barcelona. Editor. 1995. P. 313-328.
898
Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de
suelos, 4. f) Ejercer la accin pblica para hacer respetar las determinaciones de la ordenacin territorial y
urbanstica, as como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluacin ambiental de los
instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecucin, en los trminos dispuestos por su
legislacin reguladora.
899
Para Prez Conejo, en la accin popular cualquier persona, por el mero hecho de invocar su condicin
ciudadana, est legitimado para impugnar un acto determinado, pudiendo deducir su pretensin sin necesidad
de invocar la lesin de un derecho subjetivo o inters legitimo alguno, lo que pone de manifiesto que la
situacin jurdica legitimante reside en el simple inters en la legalidad. () la accin popular, por su
excepcionalidad, requiere de un reconocimiento explcito, de tal forma y manera que en su ejercicio siempre
est limitada a los supuestos concretos expresamente contemplados por una ley; por tanto, el fundamento
positivo constitucional radica en el artculo 125 de la Norma Fundamental, residiendo su fundamento legal en
el artculo 19 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Prez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los
intereses ambientales. (Estudio especfico de la legitimacin difusa en el proceso contencioso-administrativo).
Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002. P. 109-110.
900
Ello con sustento en el artculo 3 de la Ley Orgnica 4/2000, del 11 de enero, reguladora de los derechos y
libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, ya que al referirse a los derechos de los
extranjeros e interpretacin de las normas, reconoce a los extranjeros el goce de los derechos y libertades

897

323

El reconocimiento legal de este tipo de acciones constituye el primer paso para


potenciar su ejercicio en aquellos mbitos en los que pudiera producirse una
afectacin ambiental, pues de acuerdo con los artculos 19 y 20.3 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, los ciudadanos espaoles podrn ejercer la accin
popular nicamente en los casos y formas establecidos en la Ley y no podrn
exigirse fianzas que por su inadecuacin impidan el ejercicio de la accin popular,
que ser siempre gratuita. 901
c) Accin popular en juicios penales.
Los delitos que afectan bienes de titularidad colectiva, son aquellos en los que no
se puede cuantificar ni identificar la parte de titularidad que cada individuo tiene
sobre el bien jurdico (por ejemplo el medio ambiente). Se refieren a la relacin de
todos y cada uno de los miembros de la colectividad con un bien no susceptible de
apropiacin exclusiva, cuyo uso y disfrute por uno, no excluye la de los dems.
Ninguna persona puede ser considerada titular exclusiva y, al mismo tiempo, todos
los miembros de un grupo o de una categora determinada son sus titulares. Los
legtimos intereses colectivos protegidos a travs de tipos penales que tutelan el
medio ambiente, no pueden ser considerados bienes jurdicos en el sentido
tradicional. Es admitido por la doctrina y por la jurisprudencia, el necesario amparo
de esos intereses supraindividuales en el proceso penal, siendo la accin popular
la forma para su efectiva tutela judicial; instrumento judicial adecuado para las
organizaciones polticas, sociales, econmicas, ambientales, etc., dedicadas a la
defensa de los intereses difusos.
Cuando un ciudadano tenga conocimiento de los hechos que describe el Cdigo
Penal puede iniciar la va penal. La va penal puede ejercitarse siempre para
denunciar la comisin de un delito contra el medio ambiente, pues se reconoce
con carcter general la accin pblica o accin popular, que permite que cualquier
ciudadano pueda acudir a los tribunales para denunciar la comisin de un hecho
ilcito sin necesidad de alegar un inters legtimo lesionado. La accin popular
puede ejercerla tanto las personas fsicas como las jurdicas, lo que reviste
especial importancia en el mbito de la proteccin ambiental dado el protagonismo
de las asociaciones de defensa ambiental en el control social de las actividades,
pblicas y privadas, que afectan al medio ambiente.
contenidos en el Ttulo I de la Constitucin en los trminos establecidos en los Tratados Internacionales, en la
propia Constitucin y en las leyes que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Adems, como criterio
interpretativo general, dispone que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce la Constitucin en
condiciones de igualdad con los espaoles. Cfr. BOE. No. 10. de 12 de enero de 2000.
901
Las organizaciones sociales y la doctrina consideran que continuan presentandose obstculos de acceso
ante la jurisdiccin contencioso administrativa que no fueron salvados con la incorporacin del convenio de
Aarhus y con la expedicin de la ley 27/2006. Sanchis considera que, en la jurisdiccin contencioso
administrativa puede seguir habiendo problemas de legitimacin para cualquier persona no individualmente
afectada, en aquellos mbitos en que no est reconocida la accin pblica. Y sigue constituyendo un gran
obstculo para la efectividad del acceso, la dificultad para obtener medidas cautelares y la fianza que puede
venir aparejada a las mismas. Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la Justicia Ambiental. Consejo General
de la Abogaca Espaola. Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. Espaa. 2007. P.30.

324

El derecho penal ha ido abarcando progresivamente parcelas ms amplias en


defensa de bienes jurdicos no estrictamente individuales (delitos
medioambientales, de consumo, etc.), su tutela procesal ha encontrado, a falta de
otra va satisfactoria para su defensa, en la accin popular de la acusacin, su
mayor campo de aplicacin y justificacin902.
Compartimos con Prez Gil, la importancia de la accin popular en el juicio penal
al decir que:
El proceso penal habra optado por un grado de apertura tal, que hara que no se
planteasen particulares problemas de legitimacin activa, de manera que en l se
resuelve la cuestin de las barreras de legitimacin que concurren en otros
sectores del ordenamiento jurdico (administrativo y, sobre todo, civil) y que
dificultan o directamente impiden la efectiva tutela de valiosos intereses cuando su
titularidad es discutible por difundida. En la medida en que contamos con una
accin popular, legitimacin y capacidad procesal coincidiran, sin que fuera
preciso ni alegar ulteriores circunstancias ni indagar ms: no tiene por qu haber
un nexo inmediato entre el objeto de la pretensin y el sujeto que la ejercita, sino
que se presupone siempre el inters en la tutela procesal de concretos bienes
jurdicos. La requerida superacin del individualismo liberal decimonnico habra
concluido as en la configuracin de la actividad de los entes colectivos en el
proceso penal como una modalidad de acusacin popular.903
d) Accin civil.
Adems de las normas tradicionales sobre responsabilidad civil contractual o
extracontractual (art. 1902 CC) para la reparacin del dao ambiental a las
personas y la demostracin del nexo causal del inters para actuar ante los
tribunales904; en la jurisdiccin civil se ha venido ampliando gradualmente el
902

Para Gimnez Garca, sin perjuicio de reconocer que en un primer momento tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo fue contraria a la legitimacin de las personas jurdicas
para actuar como acusadores populares, hoy la cuestin est resuelta afirmativamente. La STC 62/83
sndrome txico, fue la primera que abord el tema de la accin popular, y aunque desestim el recurso de
amparo instado por la cuanta de la fianza impuesta, le reconoci a la accin popular el carcter de derecho
fundamental. Ms restrictiva fue la doctrina sentada en la STC 147/85; con posterioridad acogindose a la
doctrina integradora que estima que la accin popular es un derecho fundamental pero que no se deriva
directamente del art. 24-1, se pronunciaron en sentido positivo las SSTC 34/94, 50/98 y 79/99. Prcticamente
esta es la posicin actual del Tribunal Constitucional como lo acredita las recientes SSTC 311/2006 y 8/2008.
Obviamente, la admisin de las personas jurdicas y las instituciones y organismos pblicos como legitimados
para el ejercicio de la accin popular, lleva consigo extender dicha legitimacin a asociaciones o entidades
privadas. En tal sentido, las Asociaciones de Consumidores o Usuarios, la proteccin del medio ambiente, en
definitiva las entidades que tienen por actividad la defensa de intereses difusos y por tanto colectivos, tienen
legitimacin para el ejercicio de la accin popular. Gimnez Garca Joaqun. Reflexiones Sobre la Accin
Popular en el Proceso Penal desde la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. San Sebastin.
Eguzkilore Nmero 23. Diciembre 2009. P. 320.
903
Prez Gil Julio. La acusacin popular. Valladolid. Universidad de Valladolid. 1997. P. 585.
904
En el orden jurisdiccional civil, la legitimacin se confiere al particular afectado o al perjudicado por el
hecho daoso, ya que se requiere que la agresin medioambiental haya afectado a un bien privado,

325

reconocimiento de la legitimacin procesal, propiciando una extensin a crculos


ms amplios de afectados; igualmente jurisprudencial y legislativamente se ha
incrementado el catlogo de bienes patrimoniales tutelables, incluyendo
determinados valores de naturaleza ambiental, como la ausencia de ruidos y
calidad de la atmsfera.
Cuando se trate de la reparacin de los daos sufridos por el medio ambiente en
s mismo considerado, se pueden utilizar las herramientas que proporciona la
Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre
responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y restauracin de los
daos ambientales, incorporada al derecho espaol por la Ley 26/2007. Esta
Directiva cubre los daos ambientales originados por determinadas actividades e
introduce el concepto de responsabilidad objetiva, muy importante en el campo
ambiental. Pero tambin esta Directiva se dirige no slo a reparar sino tambin a
prevenir los daos ambientales. Asimismo, comporta importantes innovaciones de
carcter procedimental y de legitimacin: (i) innovaciones procedimentales: la
persona que sufra el dao o las entidades habilitadas no pueden dirigirse
directamente a un tribunal demandando la reparacin o exigiendo el cobro de la
indemnizacin, sino que debern comunicar los hechos a la autoridad pblica
competente solicitando que acte en consecuencia. Si la autoridad no acta de
acuerdo a las prescripciones legales, entonces el demandante podr acudir a la
jurisdiccin competente para denunciar a la autoridad. (ii) innovaciones respecto a
la legitimacin905: se reconoce la legitimacin activa para instar las medidas de
reparacin de daos, tanto en la va administrativa como en la judicial, a las
organizaciones no gubernamentales que trabajen en la proteccin del medio
ambiente y que cumplan los requisitos establecidos por la legislacin nacional.
As, en nuestro pas ser necesario reconocer, por medio de una ley, la
legitimacin activa de estas organizaciones.
La va procesal civil puede ser til cuando se apela a las relaciones de vecindad a
travs de la accin negatoria que puede ejercer el propietario o poseedor de un
inmueble contra todo tipo de perturbaciones. Su finalidad fundamental es la
cesacin de una actividad determinada desarrollada por un tercero. Esta accin
puede ejercerse sin necesidad de que exista un dao, por lo que se trata de un
perfectamente individualizado. Razquin Lizarraga Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel.
Informacin, Participacin y Justicia en materia de medio ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006,
de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 74.
905
Ley 26/2007. Artculo 2-23. Pblico: Cualquier persona fsica o jurdica, as como sus asociaciones,
organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la normativa que les sea de aplicacin. Artculo 42.
Interesados.1. Tendrn la condicin de interesados a los efectos de lo previsto en esta ley: a) Toda persona
fsica o jurdica en la que concurra cualquiera de las circunstancias previstas en el artculo 31 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre. b) Cualesquiera personas jurdicas sin nimo de lucro que acrediten el
cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que tengan entre los fines acreditados en sus estatutos la
proteccin del medio ambiente en general o la de alguno de sus elementos en particular. 2. Que se hubieran
constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin y que vengan ejerciendo de modo
activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. 3. Que segn sus estatutos
desarrollen su actividad en un mbito territorial que resulte afectado por el dao medioambiental o la amenaza
de dao. BOE.No. 255. 24 octubre 2007. P. 43229.

326

mejor instrumento para la proteccin del medio ambiente por tratarse de una
accin preventiva. Dado que la nocin de inmisin alude a la penetracin, en la
propiedad ajena de sustancias o fuerzas provocadas por una actividad humana y
que tiene consecuencias daosas, la accin negatoria como mecanismo apto para
repeler las inmisiones ilcitas (aquellas que provocan un dao o molestia que
excede lo que se considera tolerable) se convierte en un instrumento dirigido a
hacer cesar las perturbaciones ambientales derivadas de la actividad industrial.906
La jurisdiccin civil es la que menos cambios ha propiciado para la tutela efectiva
de los derechos ambientales; las causas ambientales llevadas ante los tribunales
se guan por los principios y los procedimientos establecidos para la garanta de
los derechos individuales; esto trae como consecuencia que se presenten severos
obstaculos para el acceso a la justicia ambiental, al tratar de resolver judicialmente
asuntos sustancial y procedimentalmente diferentes.
Como sostiene Sanchis:
En la jurisdiccin civil, el procedimiento permanece restringido a las partes
afectadas, cuando se aprecia responsabilidad civil tras una vulneracin de la
legislacin ambiental, o bien, cuando se persigue la condena a hacer, tras la
omisin de una persona privada y, salvo para el caso de consumidores, pueden
plantearse problemas de legitimacin para cualquiera que persiga la reparacin
del dao ambiental, as como grandes obstculos financieros por la eventual
condena en costas y el coste de los peritos y profesionales intervinientes.907
1.2.3. La legitimacin procesal.
En el ordenamiento jurdico espaol, la legitimacin ordinaria para poder acceder
al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos subjetivos o en los
intereses legtimos (art. 24 CE). En materia ambiental se pueden producir
diferentes tipos de daos, entre ellos los daos ecolgicos puros, cuyo inters
afecta derechos e intereses difusos que corresponden a colectivos indeterminados
o desconocidos que, sin ser titulares de intereses legtimos, podran tener un
inters en la actuacin administrativa.
La legitimacin procesal para iniciar la defensa ambiental es clara en la legislacin
y la jurisprudencia, cuando se presenta una afectacin directa en la persona o en
el patrimonio, por causa de las acciones u omisiones de las autoridades o de las
personas, es por ello, que en las normas se establecen las calidades de pblico
interesado, de afectado, de inters suficiente e inters legitimo, para definir los
mbitos de legitimacin personal. Igualmente est clara la legitimacin de grupos
de personas o asociaciones cuando estos resulten afectados. 908
906

Puede verse el interesante material pedaggico titulado Mecanismos legales para la defensa del medio
ambiente. Gua prctica preparado por el Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente.
907
Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de la Abogaca Espaola.
Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. 2007. P.30.
908
Sanz Rubiales es claro en este punto al afirmar que, es conocido que en el ordenamiento espaol la
legitimacin ordinaria para poder acceder al recurso contencioso-administrativo se basa en los derechos

327

El artculo 7.3 de La Ley Orgnica del Poder Judicial909 reconoce expresamente


legitimacin a las corporaciones o asociaciones para la defensa de los intereses
colectivos, como es el ambiental, pero en el evento en que estos grupos o
asociaciones resulten afectados, al decir: Los Juzgados y Tribunales protegern
los derechos e intereses legtimos, tanto individuales como colectivos, sin que en
ningn caso pueda producirse indefensin. Para la defensa de estos ltimos se
reconocer la legitimacin de las corporaciones, asociaciones y grupos que
resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y
promocin. Es decir, es necesaria la afectacin o la habilitacin legal para poder
tener reconocimiento en juicio. En estos trminos la legitimacin para que las
personas, grupos o asociaciones puedan iniciar la defensa ambiental est referida
a la demostracin de un inters para actuar y este se da en la afectacin directa
que sufran las personas o la colectividad y de otro lado, la habilitacin legal ha
sido reconocida en la normativa especfica o sectorial910.
Un tema que ha sido muy difcil de asimilar por la ley911, la doctrina912 y la
jurisprudencia913 en la tutela efectiva de los derechos difusos, es la legitimacin
subjetivos o en los intereses legtimos (art. 24 CE). Slo excepcionalmente se reconoce la accin pblica. Sin
embargo, en materia ambiental se pueden producir daos ecolgicos puros, esto es, daos que no conllevan
una incidencia en derechos subjetivos mayormente, en la propiedad o en intereses legtimos (los daos a
la biodiversidad, a las especies vulnerables en peligro de extincin, etc.). Y es aqu donde juegan un papel
importante los denominados intereses difusos, que no son intereses de mera legalidad, sino que corresponden
a colectivos que, sin ser titulares de intereses legtimos, tienen una especial relacin con la actuacin
administrativa. Sanz Rubiales Iigo. La evaluacin de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de
su rgimen jurdico. Revista Jurdica de Castilla y Len. N. 9. mayo 2006b. P. 217.
909
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. BOE. No. 157 de 2/7/1985.
910
Para Sanz, la falta de un desarrollo suficiente del artculo 7.3 LOPJ ha venido a ser suplida por la
interpretacin del Tribunal Constitucional. Ms en concreto, el artculo 7.3 LOPJ alude a las corporaciones,
asociaciones y grupos que resulten afectados o que estn legalmente habilitados para su defensa y
promocin: La afectacin ambigua prescripcin normativa que remite a la discrecionalidad judicial la
posibilidad de abrir el acceso de esos grupos a los procesos contenciosos la concreta el Alto Tribunal en los
fines de la propia asociacin; parece bastar, por tanto, con la correspondiente determinacin estatutaria de los
fines asociativos para entender cumplido el requisito legal necesario para la obtencin de la tutela judicial
efectiva (se est defendiendo la operatividad de un inters difuso derivado de los fines de la asociacin). Sanz
Rubiales Iigo. La legitimacin de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC
34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administracin Pblica. No. 141. Septiembre-diciembre 1996.
P. 164.
911
Sanz precisa esta crtica al decir que, se aprecia, por tanto, que el ordenamiento espaol se muestra remiso
a aceptar incondicionadamente la operatividad de los intereses difusos, y las etreas alusiones a la eficacia del
inters legtimo colectivo se delegan en las leyes futuras: En definitiva, se reconoce tcitamente que los
intereses colectivos no se encuentran implicados en la configuracin constitucional del derecho a la tutela
judicial efectiva, sin perjuicio de que la jurisprudencia pueda deducir, caso por caso, la presencia o no de un
inters legitimatorio suficiente en los diversos supuestos que se le planteen. Sanz Rubiales Iigo. La
legitimacin de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de
enero de 1994). Madrid. Revista de Administracin Pblica. Nm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 158159.
912
Gutirrez de Cabiedes e Hidalgo de Pablo. La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales:
colectivos y difusos. Navarra. Editorial Aranzadi.1999; Prez Conejo Lorenzo. La defensa judicial de los
intereses ambientales. (Estudio especfico de la legitimacin difusa en el proceso contencioso-administrativo).
Valladolid. Ed. Lex Nova. 2002.

328

procesal amplia de las personas, grupos o asociaciones para defender el medio


ambiente, frente a las acciones u omisiones de la administracin del Estado o los
particulares, cuando no sea posible demostrar un inters directo914. Los
desarrollos jurisprudenciales que se han dado en la interpretacin de la
legitimacin otorgada en el art. 7.3 de la LOPJ, han favorecido una interpretacin
ampliada del concepto de inters legtimo, lo que ha redundado en una ms
amplia intervencin de las organizaciones civiles en la defensa y proteccin del
inters ambiental915.
Como lo reconoce Garca lvarez en su examen a la Jurisprudencia ambiental del
Tribunal Supremo 1998- 2006:
En trminos tcnicos, el nudo central de ese acceso a los recursos
administrativos y jurisdiccionales residira en la legitimacin procesal, aspecto en
el que la doctrina reconoce una gran relevancia al papel jugado por el Tribunal
Supremo, concretamente a la llamada serie jurisprudencial GONZLEZ
NAVARRO (1989-1990).916
Las tesis recientes de la doctrina sobre la legitimacin de las organizaciones
ambientales para la defensa de los intereses difusos han cambiado debido no solo
a las circunstancias normativas de entrada en vigor de nuevos instrumentos
normativos internacionales, comunitarios y estatales, como el Convenio de
Aarhus, el Tratado de Lisboa y La Ley 27/2006, sino tambin a las nuevas

913

Se pueden mencionar las sentencias: STC 34/1994, de 31 de enero de 1994, Sentencia del Tribunal
Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Ar. 6726), STS de 28 de
diciembre de 1999 (Ar. 9330). Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Seccin 5), de 12 de febrero de 1990, ponente Jos Ignacio Jimnez Hernndez.
914
Sanz igualmente insiste en su crtica al afirmar que, a pesar de la interpretacin amplia de los requisitos
legitimatorios, como consecuencia de la efectividad del artculo 24 CE, el ordenamiento jurdico-pblico
espaol no ha sido excesivamente generoso en el reconocimiento de la accin pblica en el mbito
medioambiental, sin perjuicio de las previsiones del derecho procesal-penal, en el que la llamada accin
popular constituye la regla general (19); efectivamente, de acuerdo con las prescripciones del artculo 19.1
LOPJ, el ejercicio de la accin popular por los ciudadanos se realizar en los casos y formas establecidos en
la ley. Sanz Rubiales Iigo. La legitimacin de las asociaciones ecologistas en el proceso judicial.
(Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administracin Pblica. Nm. 141.
Septiembre-diciembre 1996. P. 159.
915
Sanz reconoce este avance en la interpretacin judicial al decir que, el Tribunal reconduce los intereses
difusos al inters legtimo, que es el configurado constitucionalmente como legitimador, de acuerdo con
el artculo 24 CE, y salva los problemas derivados de la ausencia de legitimacin ex lege, esto es, de
desarrollo legislativo para el requisito de la habilitacin legal de la que habla el artculo 7.3 LOPJ e,
implcitamente, el 31.2 LRJAP (27); y al hacerse derivar de la Constitucin, la efectividad de los intereses
colectivos se est obligando a los jueces y Tribunales ordinarios a realizar una interpretacin concorde con
este reconocimiento constitucional. Sanz Rubiales Iigo. La legitimacin de las asociaciones ecologistas en el
proceso judicial. (Comentario a la STC 34/1994, de 31 de enero de 1994). Revista de Administracin Pblica.
Nm. 141. Septiembre-diciembre 1996. P. 165. Igualmente Escobar Roca Guillermo. La ordenacin
constitucional del medio ambiente. Madrid. Dykinson. 1995. P. 103-104.
916
Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando
(coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 1978-2006. Editorial Aranzadi. Navarra. 2006. P. 273.

329

posiciones jurisprudenciales del Tribunal Superior, el Tribunal Constitucional, el


Tribunal de Justicia Europeo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos917.
Sanz detecta un cambio en la doctrina antes de entrar en vigencia la ley 27/2006
al afirmar:
La doctrina inspirada en algunas sentencias del Constitucional, es proclive a la
admisin de estos intereses difusos, por la vinculacin de la legitimacin a la
defensa de los fines estatutarios de las asociaciones representativas de dichos
intereses, con lo que, en materias medioambientales, estar legitimada la
organizacin cuyos estatutos dispongan como fin propio la defensa de la
naturaleza; este planteamiento doctrinal puede encontrar apoyos tambin en la
jurisprudencia: desde la STS de 30 de abril de 1988 y el ATS de 14 de diciembre
de 1989 (que constituyen las primeras decisiones judiciales que acogen el
concepto de legitimacin para la defensa de intereses difusos, sobre la base del
objeto estatutario de las Asociaciones) hasta las sentencias de la Audiencia
Nacional del 23 de junio de 1992 o del Tribunal Constitucional del 31 de enero de
1994 (34/1994).918
1.3.

El acceso a la justicia ambiental hoy: Convenio de Aarhus y Ley


27/2006.

Durante muchos aos el sistema jurdico espaol haba carecido de los


mecanismos adecuados para garantizar el acceso a los tribunales en defensa de
los derechos medioambientales. Gracias al impulso del derecho internacional, y
despus de la vigencia de la Convencin de Aarhus, en Espaa se trata de
remediar esta situacin, mediante la expedicin de la Ley 27/2006, que
reglamenta los derechos de acceso a la informacin, de participacin pblica y de
acceso a la justicia en materia de medio ambiente, e incorpora las Directivas
2003/4/CE y 2003/35/CE) sobre acceso a la informacin y a la participacin
pblica en temas ambientales. Esta ley tiene entre sus objetivos asegurar y
fortalecer a travs de la garanta que dispensa la tutela judicial y administrativa, la
efectividad de los derechos de informacin y participacin.
El Ttulo IV de la ley, reconoce el derecho de cualquier persona fsica o jurdica,
as como sus asociaciones, organizaciones y grupos constituidos con arreglo a la
normativa que les sea de aplicacin a recurrir en va administrativa o contenciosoadministrativa cualquier acto u omisin imputable a una autoridad pblica que
suponga una vulneracin de los derechos que tutela.919

917

Las referencias al TEDH y el TJUE se amplan en el captulo 2 de esta investigacin.


Sanz Rubiales Iigo. La evaluacin de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su rgimen
jurdico. Revista Jurdica de Castilla y Len. N. 9. mayo 2006. P. 217.
919
Artculo 20, Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la informacin, de
participacin pblica y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas
2003/4/CE y 2003/35/CE). BOE No. 171. Mircoles 19 julio 2006. 27109.
918

330

El pblico que considere que un acto u omisin imputable a las personas fsicas o
jurdicas que asuman responsabilidades pblicas, ejerzan funciones pblicas o
presten servicios pblicos relacionados con el medio ambiente ha vulnerado los
derechos que le reconoce esta ley- derecho a la informacin, a la participacin de
la toma de decisiones y el acceso a la justicia - podr interponer directamente una
reclamacin ante la Administracin Pblica bajo cuya autoridad ejerce su
actividad. La Administracin competente deber dictar y notificar la resolucin
correspondiente, la cual agotar la va administrativa y ser directamente
ejecutiva, en el plazo que determine la normativa autonmica o, segn proceda,
en el plazo mximo de tres meses.920
Ante el incumplimiento de la resolucin, la Administracin Pblica requerir a la
persona objeto de la reclamacin, de oficio o a instancia del solicitante, para que la
cumpla en sus propios trminos. Si el requerimiento fuera desatendido, la
Administracin Pblica podr acordar la imposicin de multas coercitivas por el
importe que determine la normativa autonmica o, segn proceda, hasta por 6.000
euros por cada da que transcurra sin cumplir.921
Asimismo, la ley incorpora la previsin del artculo 9.3 del Convenio de Aarhus e
introduce una especie de accin popular cuyo ejercicio corresponde
exclusivamente a las personas jurdicas sin nimo de lucro dedicadas a la
proteccin del medio ambiente, que cumplan con los requisitos establecidos en el
Convenio de Aarhus y se hubieran constituido legalmente al menos dos aos
antes del ejercicio de la accin y desarrollen su actividad en el mbito territorial
afectado por el acto u omisin impugnados. En este apartado se consagra
definitivamente, de esta manera, una legitimacin legal para tutelar un inters
difuso como es la proteccin del medio ambiente a favor de aquellas
organizaciones cuyo objeto social es, precisamente, la tutela de los recursos
naturales. Se destaca el valor del artculo 22 que incorpora una accin popular en
asuntos medioambientales, hecho que posibilita el acceso a los tribunales de
justicia para reclamar los derechos reconocidos no solo en la Ley 27/2006 o en el
Convenio de Aarhus, sino en otros instrumentos jurdicos nacionales, comunitarios
o internacionales que reconozcan derechos ambientales.
Podr incoarse accin popular en contra de los actos u omisiones imputables a las
autoridades pblicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente
enumeradas en el artculo 18.1,922 cuyo ejercicio corresponde a las personas
jurdicas sin nimo de lucro dedicadas a la proteccin del medio ambiente, que se
920

Artculo 21.1 y disposicin adicional dcima, Ley 27/2006.


Artculo 21.2 y disposicin adicional dcima, Ley 27/2006.
922
Proteccin de las aguas, proteccin contra el ruido, proteccin de los suelos, contaminacin atmosfrica,
ordenacin del territorio rural y urbano y utilizacin de los suelos; conservacin de la naturaleza y diversidad
biolgica; montes y aprovechamientos forestales; gestin de los residuos, productos qumicos, incluidos los
biocidas y los plaguicidas; biotecnologa, otras emisiones, vertidos y liberacin de sustancias en el medio
ambiente; evaluacin de impacto medioambiental, acceso a la informacin, participacin pblica en la toma
de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y aquellas otras materias que establezca la
normativa autonmica.
921

331

hubieran constituido legalmente al menos dos aos antes del ejercicio de la accin
y desarrollen su actividad en el mbito territorial afectado por el acto u omisin
impugnados.923 El listado que establece la ley hay que entenderlo como de
normas sobre proteccin o regulacin, que pueden ser de diferente origen como
normas estatales, autonmicas, del derecho comunitario o de tratados o convenios
firmados por Espaa o por la Unin Europea, lo que abre el abanico de
posibilidades para la defensa ambiental.
De este modo se consagra la legitimatio ad causam a favor de las organizaciones
cuyo objeto social sea la tutela del medio ambiente y sus elementos924; adems,
para estimular la defensa ambiental y atenuar uno de los obstculos ms
importantes para el acceso a la justicia ambiental como son los costes de la
asesora legal, de conformidad con la Ley 1/1996, de Asistencia Jurdica Gratuita,
cuando una ONG acredite insuficiencia de recursos para litigar,925 podr recibir
asistencia jurdica gratuita.926 Ello se funda en su consideracin como
asociaciones de utilidad pblica, siempre que sus fines estatutarios tiendan a
promover el inters general.927
La LIPPJMA circunscribe exclusivamente esta accin pblica en sus artculos 22 y
23 a las Ongs que renan determinados requisitos para impugnar ya sea por va
administrativa o contencioso-administrativa cualquier infraccin del ordenamiento
jurdico ambiental. En esta ley se da un paso timido hacia la legitimacin extensa
para la defensa ambiental, omitiendo la posible accin pblica en materia
ambiental con carcter general a todos los ciudadanos, es decir, una legitimacin

923

Artculo 23.1, Ley 27/2006.


Es un reconocimiento a la participacin ciudadana por medio de sus organizaciones que al decir de
Lozano, la participacin ciudadana no deja, hay que sealar, de crear ciertas resistencias en los poderes
pblicos, acostumbrados a la hegemona de la gestin de los asuntos colectivos, a una separacin drstica
entre dirigentes y dirigidos, administradores y administrados, aunque lentamente tales resistencias van
cediendo, especialmente en este mbito de la proteccin del medio ambiente, en el que la opinin pblica,
crecientemente sensibilizada por los problemas ambientales, demanda y adquiere cada vez ms protagonismo.
Lozano Cutanda Blanca. Derecho Administrativo Ambiental. Madrid. Editorial Dykinson. 2007. P. 217.
925
Se considera que hay insuficiencia de recursos econmicos para litigar, cuando la base imponible en el
Impuesto de sociedades de las personas jurdicas fuese inferior a la cantidad equivalente al triple del salario
mnimo interprofesional en cmputo anual. Artculo 3.6. Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurdica
Gratuita, BOE. No. 11. 12 de enero de 1996.
926
Artculo 2.c.1, Ley 1/1996.
927
Artculo 32.1.a, Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin, BOE.No.
73. 26 marzo de 2002.
924

332

amplia, como ya lo tienen muchos pases en Amrica Latina928, incluso muchas


Comunidades Autnomas ya lo han hecho929.
Insistimos en que no es razonable restringir la legitimidad para actuar a favor de la
defensa ambiental, slo a cierto tipo de asociaciones, con cierto tipo de requisitos
y mucho menos no permitir que cualquier ciudadano pueda intervenir ante la
administracin o ante los jueces en pro de la defensa ambiental, en el orden a los
argumentos del atributo de difusos que ostentan los intereses ambientales, de
estar en cabeza de todos y cada uno de los individuos, en su calidad de individuos
o de colectividades. 930
La ley remite a los recursos regulados en el Ttulo VII de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, as como al recurso contenciosoadministrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Con excepcin de los actos y omisiones
imputables a las autoridades pblicas enumeradas en el artculo 2.4.2.
As, mediante el recurso de alzada los interesados podrn recurrir, ante el rgano
superior jerrquico del que los dict, las resoluciones y actos de trmite, si estos
ltimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensin o perjuicio
irreparable a derechos e intereses legtimos;931 cuando no pongan fin a la va
administrativa.932 Para estos efectos, los Tribunales y Organos de seleccin del
personal al servicio de las Administraciones Pblicas y cualesquiera otros que, en
928

En Colombia existe una legitimacin general y amplia (sin necesidad de demostrar inters jurdico alguno)
para cualquier persona natural o jurdica, que otorga la facultad de presentar accin popular ante los jueces y
tribunales de lo contencioso-administrativo y juzgados civiles del circuito, cuando los derechos e intereses
colectivos, entre ellos los ambientales, estn amenazados o vulnerados por el Estado o los particulares. (Ley
472 de 1998. Art. 12) Igual legitimacin se otorga para participar en las actuaciones administrativas en la
expedicin, modificacin o cancelacin de permisos de licencias de actividades que afecten o puedan afectar
el medio ambiente (Ley 99 de 1993. Art. 69).
929
Segn Razquin y Ruiz, al da de hoy son principalmente las leyes autonmicas ambientales las que vienen
reconociendo expresamente la accin pblica ambiental respecto de tcnicas como la evaluacin del impacto
ambiental, la autorizacin ambiental integrada y la licencia de actividades clasificadas en las que la
legislacin bsica estatal no reconoce esta accin. Numerosas normas autonmicas ya haban o han ido
mucho ms all que el Convenio de Aarhus, que las directivas comunitarias y que la propia LIPPJMA,
reconociendo una accin pblica ambiental sin distincin entre personas jurdicas o fsicas. Razquin Lizarraga
Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en materia de medio
ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 390.
930
Jordano Fraga comparte esta apreciaicin al decir que, necesitamos una regulacin de una verdadera
accin pblica en contenciosos ambientales no en cicateros trminos de justicia gratuita sino renumeradora y
premial del ejercicio altruista de funciones en defensa del Estado Ambiental de Derecho. Son necesarias
partidas presupuestarias para hacer realidad que los actores tengan el mejor asesoramiento jurdico y tcnico.
Estamos hablando en definitiva de una sociedad democrtica avanzada que paga con fondos pblicos el
cuestionamiento de sus decisiones en va administrativa y judicial. Jordano Fraga Jos J. La Administracin
en el Estado ambiental de Derecho. Revista de Administracin Pblica. No 173. 2007. P. 134.
931
Artculo 107.1, Ley 30/1992. de 26 de noviembre. Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn. BOE. No. 285 de 27/11/1992.
932
Artculo 114, Ley 30/1992.

333

el seno de stas, acten con autonoma funcional, se considerarn dependientes


del rgano al que estn adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al
presidente de los mismos.933
El recurso de alzada podr fundarse en los siguientes actos de las
Administraciones Pblicas, considerados nulos de pleno derecho: a) los que
lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; b) los
dictados por rganos manifiestamente incompetentes por razn de la materia o del
territorio; c) los que tengan un contenido imposible; d) los que sean constitutivos
de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta; e) los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o
de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la
voluntad de los rganos colegiados; f) los actos expresos o presuntos contrarios al
ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin, y g) cualquier otro que se
establezca expresamente en una disposicin de rango legal.934
Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la ley y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.935
De igual forma, el recurso de alzada puede fundarse en los siguientes motivos de
anulabilidad: Los actos de la Administracin que incurran en cualquier infraccin
del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder. No obstante, el defecto
de forma slo determinar la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o d lugar a la indefensin de los
interesados. La realizacin de actuaciones administrativas fuera del tiempo
establecido para ellas slo implicar la anulabilidad del acto cuando as lo
imponga la naturaleza del trmino o plazo.936
Para algunos autores La Ley 27/2006 queda en deuda, dej sin desarrollar el
tercer pilar del Convenio de Aarhus937, el derecho de informacin y la participacin
del pblico en las decisiones sobre medio ambiente fueron tratadas al detalle, pero
el legislador espaol no entendi que era precisamente su tarea la de legislar en
933

Artculo 114, Ley 30/1992.


Artculo 62.1, Ley 30/1992.
935
Artculo 62.2, Ley 30/1992.
936
Artculo 63, Ley 30/1992.
937
En este sentido la crtica de: Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General
de la Abogaca Espaola. Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. 2007. Fe Sanchis Moreno
y Salazar Ortuo Eduardo, Sanchis Moreno Fe. El acceso a la justicia ambiental a partir del Convenio de
Aarhus. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. No. 12. Navarra. Editorial Thomson- Aranzadi.2007.
Razquin Lizarraga Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en
Materia de Medio Ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial
Aranzadi. 2007. P. 357-360.
934

334

detalle el acceso a la justicia ambiental938, por cuanto era muy difcil hacerlo en el
contexto y en el texto del Convenio, debido a la complejidad de los diferentes
sistemas jurdicos y diferentes procedimientos existentes en los pases miembros
de la CEPE939.
1.4.

Los pronunciamientos judiciales.

Las sentencias dictadas por el TCE en temas ambientales ha sido desarrollada


especialmente en dos campos, el sustantivo y el competencial, el primero poco
desarrollado por no tener el artculo 45 CE la calidad de derecho fundamental940,
sino de principio rector y el competencial ha sido muy desarrollado precisamente
por la complejidad del ordenamiento jurdico ambiental y la tambin compleja
distribucin de competencias entre los diferentes entes nacionales, autonmicos y
provinciales y municipales941. Sobre el acceso a la justicia ambiental la produccin
938

Razquin y Ruiz, hacen una declaracin muy contundente a este respecto al afirmar que, parece ser que
nuestro sistema de tutela judicial no fue pensado para proteger el medio ambiente y lamentablemente el medio
ambiente en muchos casos no tiene quien pueda defenderlo ante los jueces y tribunales. Razquin Lizarraga
Jos Antonio, Ruiz de Apodaga Espinosa ngel. Informacin, Participacin y Justicia en materia de medio
ambiente. Comentario sistemtico a la ley 27/2006, de julio 18. Pamplona. Editorial Aranzadi. 2007. P. 358.
939
Para Sanchis Moreno, el grado de detalle de este precepto, y de los que le siguen, que abundan en la
efectividad del acceso a la jurisdiccin, es menor que los relativos al acceso a la informacin y la
participacin del pblico. Ello debido a la complejidad de la negociacin del Convenio, dada la diversidad de
sistemas judiciales existentes y la resistencia, de algunos pases, a permitir un acceso ms fluido por parte del
pblico a la tutela judicial. El resultado son preceptos cuya aplicacin directa es complicada y que precisan de
un desarrollo normativo o interpretacin jurdica para asentarse en la prctica del derecho ambiental. La Ley
27/2006 no ha sido especialmente exhaustiva al regular el acceso a la justicia y ha podido omitir el desarrollo
de obligaciones que hubieran implicado privilegios procedimentales y procesales para estas acciones. No
establece procedimientos especficos de acceso a la justicia en materia ambiental cuando se produce una
infraccin, por accin u omisin, de la normativa ambiental aplicable, sino que regula lo que viene a
denominar: accin popular en asuntos medioambientales, que de hecho se traduce, simplemente, en otorgar
a determinadas personas jurdicas legitimacin, esto es, a reconocer legalmente su inters para recurrir a actos
u omisiones administrativas. Sanchis Moreno Fe. Gua de Acceso a la justicia ambiental. Consejo General de
la Abogaca Espaola. Asociacin para la justicia ambiental Madrid. ELAW. 2007. P. 28-29.
940
La doctrina espaola ha estado dividida entre aquellos que sostienen que el derecho a un medio ambiente
adecuado es un derecho subjetivo fundamental y entre aquellos que comparten el criterio que es un principio
rector establecido en la constitucin, dentro de los primeros podemos citar a Figueruelo quin sostiene que ,
teniendo presente que el criterio clasificatorio de los derechos utilizados por el constituyente de 1978 dista
mucho de ser coherente, no podemos negar el carcter de derecho subjetivo y fundamental al derecho al
medio ambiente atendiendo slo a los mecanismos de garanta y ubicacin. La anhelada conclusin acerca de
la naturaleza jurdica obliga a analizar conjuntamente los tres apartados del art. 45 de la Constitucin
Espaola y en ello apreciamos que: En el apartado primero se establece un derecho subjetivo, en el apartado
segundo se configura un principio rector de las actividades del Estado, y en el tercer apartado se establece un
conjunto de instrumentos pblicos a travs de los cuales el Estado hace cumplir y respetar el derecho (..) el
derecho al medio ambiente reconocido en la Constitucin Espaola tiene una naturaleza mixta pues se trata
tanto de un derecho subjetivo como de un principio rector de la poltica social y econmica del Estado.
Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin constitucional del medio ambiente en Espaa y Europa. Criterio
Jurdico Santiago de Cali V. 5 2005. P. 14.
941
Esto lo reconoce Valencia Martn en su estudio sobre la jurisprudencia ambiental del TCE, al afirmar que,
aunque la advertencia pueda resultar superflua para el lector familiarizado con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la materia, creo que vale la pena indicar desde el principio la desproporcin existente entre
uno y otro tipo de jurisprudencia constitucional. La que versa sobre temas competenciales no es slo muy
superior en volumen, sino tambin en importancia cualitativa, es decir, en complejidad y riqueza de matices,

335

jurisprudencial del TCE, se ha centrado con especial referencia en los temas de


legitimacin procesal de las organizaciones ciudadanas; sin desconocer la
importancia de los fallos en donde no se reconoce la legitimacin de las personas
para instaurar el juicio de amparo en temas medioambientales; lo que en los casos
Lpez Ostra y Moreno Gmez y otros, han originado a pronunciamientos
importantes del TEDH, precisamente corrigiendo la postura del TCE y
reconociendo la conexin intrnseca entre los derechos ambientales y el ejercicio
de otros derechos fundamentales como la libertad.
Una de las primeras sentencias del TCE en donde se aborda el tema de la
legitimacin colectiva para la defensa ambiental es sin duda la STC 34/1994 de 31
de enero de 1994, en donde se reconoce la legitimacin de las asociaciones
ecologistas en el proceso judicial.
El Tribunal Supremo Espaol942 y los Tribunales Supremos de Justicia de las
Comunidades Autnomas943 tambin se han pronunciado sobre la legitimacin
procesal de las personas y de las asociaciones en la impugnacin de las
resoluciones de la administracin pblica, cuando estas vayan en contra del
ordenamiento jurdico ambiental, sin existir un inters directo. Sin duda alguna un
tema principal de las decisiones del TS han sido las relacionadas con la
legitimacin procesal para la tutela de los intereses ambientales.944
El enfoque del TSE sobre la cuestin de la legitimacin procesal de las personas o
asociaciones para la defensa ambiental se ha desarrollado desde el no
reconocimiento de la accin pblica ambiental, hasta la ampliacin de la
legitimacin activa, va reconocimiento del derecho a un medio adecuado como un

que la recada sobre temas sustantivos, que, como veremos, ofrece resultados poco espectaculares. La pobreza
comparativa, por as decirlo, de esta ltima se debe, sin duda alguna, sin perjuicio de otras razones, a la
configuracin constitucional de la proteccin del medio ambiente como un principio rector y no como un
derecho fundamental, por razonable que sea este tratamiento, que a mi juicio lo es. Valencia Martn Germn.
Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Constitucional. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio
de Polticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 215.
942
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de 19 de mayo de 2000 (Art.
6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Art. 9330)
943
Para Sanz Rubiales, la denominada jurisprudencia menor se alinea en este mismo sentido, al declarar la
legitimacin de las asociaciones cuyo objeto social queda afectado por la actuacin administrativa
cuestionada (sin ir ms lejos, la reciente STSJ de Castilla y Len de 17 de enero de 2003). Sanz Rubiales
Iigo. La evaluacin de impacto ambiental de proyectos. Algunos problemas de su rgimen jurdico. Revista
Jurdica De Castilla y Len. N. 9. mayo 2006. P. 217.
944
Garca lvarez considera que, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo, Seccin 1, de 25 de abril de 1989, de la que fue ponente Francisco Gonzlez Navarro (RJ 1989,
3233), reconocida como leading case en esta materia. (..) En otros trminos, la serie jurisprudencial que se
inicia con esta sentencia no slo tiene el valor especfico de un reconocimiento amplio de la legitimacin
procesal en materia ambiental, sino que este pronunciamiento y otros que le siguieron, del mismo o de otros
ponentes, supusieron el reconocimiento de un valor normativo directo del artculo 45 de la Constitucin y, por
tanto, del derecho al medio ambiente. Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal
Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 1978-2006.
Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 273.

336

derecho difuso945, y de all derivando un inters legtimo de las personas para


acudir a la tutela efectiva en la salvaguarda de estos derechos946; tema que tuvo
un amplio debate doctrinal y jurisprudencial, por las posiciones a veces muy
conservadoras y sin poca aplicacin prctica del TSE, pero que empieza a tener
ms claridad con la entrada en vigor de la Ley 27/2006.
No podemos dejar de reconocer la importante influencia que ha tenido la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la construccin jurisprudencial del
derecho ambiental, especialmente en el acceso a la justicia ambiental, al
reconocer la conexin estrecha de la calidad del medio ambiente con el ejercicio
de otros derechos reconocidos en la Carta Europea de Derechos Humanos,
aplicable en el territorio espaol. Un caso emblemtico ya referenciado, pero que
vale la pena volver a mencionar es el caso Lpez Ostra, por virtud del cual se han
acogido pretensiones ambientales a travs de la proteccin de los derechos de
libertad, circunstancia que resulta posible gracias a la interdependencia de los
derechos civiles y polticos, con los derechos econmicos, sociales y culturales,
pues, aunque se ha tratado de interponer una brecha entre ellos, lo cierto es que
en la prctica sta se desdibuja, al encontrar en ambos tipos de derechos puntos
innegables de yuxtaposicin.
Otro caso emblemtico es la sentencia sobre contaminacin acstica, Moreno vs.
a Comunidad Valenciana. En este caso la seora Pilar Moreno Gmez interpuso el
recurso de amparo en contra de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana que desestim su demanda de indemnizacin contra el
Ayuntamiento de Valencia por contaminacin acstica de su vivienda en el barrio
de San Jos, provocada por los ruidos y vibraciones provenientes de una multitud
de establecimientos molestos y una discoteca situados en las proximidades de su
residencia, lo que vulner sus derechos a la integridad fsica y moral, a la intimidad
y a la inviolabilidad del domicilio.947

945

Para Garca, el arranque jurisprudencial de 1989 ha tenido continuidad y puede citarse, como ejemplo
reciente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002. en la que se cita expresamente como
antecedente la de 25 de abril de 1989. En esta sentencia se hace una sntesis de la posicin jurisprudencial,
que niega la existencia de una accin pblica en materia ambiental, pero s configura el derecho al medio
ambiente adecuado como un derecho colectivo o difuso, por lo que la mera condicin de vecino es suficiente
para el reconocimiento de la legitimacin procesal activa. Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia ambiental
del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 19782006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 274.
946
Un interesante y amplio estudio sobre estas posiciones en: Garca lvarez Gerardo. Jurisprudencia
Ambiental del Tribunal Supremo. Lpez Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas
Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial Aranzadi. 2006. P. 270 -294
947
La proteccin contra el ruido ambiental ha sido abordada por distintos instrumentos normativos de
observancia nacional, como lo son el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, que reglamenta las actividades
molestas, vase Piar Daz, M. y Prez Martos, J., El Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,
Nocivas y Peligrosas. (Comentarios, jurisprudencia y formularios), Granada. Comares. 1996. P. 54-60 y ms
recientemente, la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido. BOE. No. 276. 18 de noviembre de 2003, que
obedece a la transposicin de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio
de 2002 sobre evaluacin y gestin del ruido ambiental. DOCE. L 189 de 18 de julio de 2002.

337

Al respecto, el TCE sostuvo: En relacin con el derecho fundamental a la


integridad fsica y moral, este Tribunal ha tenido ocasin de sealar que su mbito
constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no slo
contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda
clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su
titular".948 [...] Este Tribunal Constitucional ha sido en todo momento consciente del
valor que por virtud del artculo 10.2 de la CE ha de reconocerse a la doctrina del
TEDH en su interpretacin y tutela de los derechos fundamentales. [...] En la que
se advierte que, en determinados casos de especial gravedad, ciertos daos
ambientales aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas pueden
atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privndola del
disfrute de su domicilio, en los trminos del artculo 8.1 del Convenio de Roma.949
As mismo, el TCE subray que la ley fundamental no consagra derechos
meramente tericos o ilusorios, sino reales y efectivos [por ende], se hace
imprescindible asegurar su proteccin no slo frente a las injerencias ya
mencionadas, sino tambin frente a los riesgos que puedan surgir en una
sociedad tecnolgicamente avanzada.950
Con esta nueva postura que frente a los riesgos ambientales emergentes ha
adoptado el Tribunal, se abre la posibilidad para proteger derechos de libertad derecho a la integridad fsica y moral y a la intimidad domiciliaria- frente a daos
ambientales.951 No obstante, el TCE neg el amparo por la pretendida vulneracin
de los derechos sustantivos indicados toda vez que, no se acredit la existencia
de una lesin real y efectiva de los derechos fundamentales aducidos, imputable al
948

Jurisprudencia Constitucional, STC 120/1990, de 27 de junio, fundamento jurdico 8; STC 215/1994,


de 14 de julio, fundamento jurdico 4; STC 35/1996, de 11 de marzo, fundamento jurdico 3, y STC
207/1996, de 15 de diciembre, fundamento jurdico 2.
949
Algunos comentarios doctrinales sobre el tema pueden verse en Martn-Retortillo Baquer, Lorenzo. El
ruido de los grandes aeropuertos en la jurisprudencia del TEDH. Revista Vasca de Administracin Pblica,
Oati, nm. 40, septiembre-diciembre, 1994. P. 103-120; Bouazza Ario Omar. Respeto a la vida privada y
proteccin del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista de
Administracin Pblica. Madrid. No. 160, enero-marzo 2003. P. 167-202 y Egea Fernndez, Joan, Relevancia
constitucional de las inmisiones por ruido ambiental procedente de una zona de ocio nocturno. Recepcin de
la jurisprudencia del TEDH (Comentario a la STC 119/2001, 24 de mayo). Derecho Privado y Constitucin,
Madrid. Ao 9. nm. 15. enero-diciembre. 2001. P. 93-94. En otras ocasiones el TEDH ha reiterado esta
argumentacin, entre ellas, en el caso Guerra y otros contra Italia de 19 de febrero de 1998, en el que se
plante el incumplimiento de la obligacin del Estado de informar sobre los riesgos de contaminacin
ambiental generada por una fbrica qumica y la afectacin a la vida privada y al domicilio de las personas,
hecho que signific la violacin a los artculos 8 y 10 del Convenio de Roma. The European Court of
Human Rights, http://www.echr.coe.int. Igualmente nos remitimos a los casos estudiados en el captulo 2 de
esta investigacin en referencia a las sentencias del TEDH.
950
Jurisprudencia Constitucional, STC 119/2001, de 24 de mayo, fundamento jurdico 5.
951
Canosa Usera, Ral. Pretensiones ambientales en amparo constitucional. Comentario a la STC 119/2001,
de 24 de mayo. Teora y Realidad Constitucional, Madrid, nm. 10-11, 2 Semestre 2002-1er. Semestre 2003,
P. 697-698 y 714-716. En este caso en particular, el TCE consider insuficientes tanto la prueba de los niveles
de ruido como el nexo causal entre sta y la vulneracin de los derechos fundamentales de la recurrente. De
La Iglesia Chamarro, Asuncin. El ruido y los derechos fundamentales. Consideraciones al hilo de la reciente
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. Cuestiones Constitucionales. Mxico. No. 12. enerojunio de 2005.

338

Ayuntamiento de Valencia, requisito inexcusable habida cuenta del carcter


subjetivo de este remedio para la proteccin de los derechos aludidos.952
La actuacin del TCE se entiende, porque reiteradamente ha sostenido953 que el
acogimiento de un principio rector como parte de un derecho fundamental podra
derivar en la prdida del valor de esta ltima categora al ser todos los derechos,
en alguna medida, reconducibles a la categora de derecho fundamental.954
Se ha considerado por la doctrina de crucial importancia una estrategia preventiva
para la proteccin de intereses ambientales a travs del desarrollo de una
normatividad acorde a las exigencias actuales de la sociedad que, adems de
evitar dejar todo el trabajo a la construccin y argumentacin judiciales, dote de
certeza jurdica a los actores sociales955, tema que pareca ser resuelto por la Ley
27/2006, que para algunos autores queda en deuda, as como qued en deuda el
Convenio de Aarhus y an la normativa de la Unin Europea, por el poco e
inacabado desarrollo del tercer pilar, el acceso a la justicia ambiental.
2.

EL ACCESO A LA JUSTICIA EN BRASIL.

Como en todos los pases de Amrica Latina el desarrollo del acceso a la justicia
ambiental tiene dos momentos importantes: El primero se desarrolla al amparo de
las normas generales no especficas de derecho ambiental y con un marco
constitucional decimonnico en donde an no haban surgido las preocupaciones
por los derechos e intereses colectivos y mucho menos por los derechos e
952

Jurisprudencia Constitucional, STC 156/2000, de 12 de junio, fundamento jurdico 2 y, en sentido


similar, STC 240/2000. de 16 de octubre. fundamento jurdico 4.
953
Valencia Martn reconoce esta misma discusin doctrinal en su excelente estudio sobre jurisprudencia
ambiental del TCE al decir que , el Tribunal Constitucional se ha atenido estrictamente en su jurisprudencia a
la consideracin de los enunciados del artculo 45 de la Constitucin como principios rectores de la poltica
social y econmica, aplicndoles en consecuencia el rgimen de garantas constitucionalmente previsto con
carcter general para los mismos (art. 53.3 CE), con las implicaciones positivas y negativas que luego
analizaremos, sin problematizar en exceso aquella calificacin, ni intentar dotar a este principio rector de
rasgos diferenciales frente a los dems (de forma expresa, por ejemplo, la STC 199/1996, FJ 3: sin embargo,
no puede ignorarse que el art. 45 de la Constitucin enuncia un principio rector, no un derecho
fundamental...). Valencia Martn Germn. Jurisprudencia Ambiental del Tribunal Constitucional. Lpez
Ramn Fernando (coordinador). Observatorio de Polticas Ambientales. 1978-2006. Navarra. Editorial
Aranzadi. 2006. P. 217.
954
De La Iglesia Chamarro, Asuncin. El ruido y los derechos fundamentales. Consideraciones al hilo de la
reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol. Cuestiones Constitucionales. Mxico. No. 12.
enero-junio de 2005.
955
Figueruelo as lo considera al manifestar que, la eficacia multidireccional del derecho a un medio ambiente
adecuado permite hacerlo efectivo frente a terceros particulares o poderes privados que en la actualidad se
muestran como los mayores violadores de dicho derecho. Sin embargo, las necesarias vas especficas de
tutela brillan por su ausencia. Se echan en falta, sobre todo, vas para la proteccin de intereses que superan el
marco individual, ya sean colectivos o difusos porque los mismos transcienden el marco individual de la
persona. La adecuacin necesaria entre el derecho sustantivo y el derecho procesal en esta materia requiere
una solucin rpida ya que las estructuras procesales tradicionales no permiten superar ciertos obstculos para
la defensa de estos intereses colectivos, supraindividuales. Figueruelo Burrieza ngela. Proteccin
constitucional del medio ambiente en Espaa y Europa. Criterio Jurdico. Santiago de Cali V. 5 2005. P. 16.

339

intereses ambientales. Un segundo momento se caracteriza por la inclusin en los


ordenamientos jurdicos nacionales de normas especializadas en temas
ambientales y con la reforma o aparicin de nuevas constituciones, en donde
aparecen dentro del catalogo de derechos, el relacionado con el disfrute de un
ambiente sano o ecolgicamente equilibrado y se establecen algunas formas
procesales de proteccin de estos derechos e intereses, bien en las cartas
fundamentales, bien en leyes especiales. El hilo temporal de estos desarrollos
normativos y constitucionales es correspondiente al inters mundial sobre la
reglamentacin de la relacin sociedad-naturaleza, a partir de la expedicin de
polticas y de marcos jurdicos en donde se reflejara el inters por aprovechar y
proteger el medio ambiente de una manera racional con miras a un desarrollo
sostenible que genere calidad de vida para los presentes y asegurando la de las
generaciones futuras.
Se puede hablar del derecho de acceso a la justicia ambiental brasileo, a partir
de la consagracin constitucional del derecho a gozar de un ambiente
ecolgicamente equilibrado para el disfrute del pueblo en condiciones de calidad
de vida y el deber de la colectividad de protegerlo y defenderlo, as como la
obligacin del poder pblico en el mismo sentido956. Igualmente a partir del
postulado constitucional, se establecen y se incorporan unas acciones
constitucionales para la defensa ambiental, y se adecua un sistema normativo e
institucional que contiene las normas adjetivas y una serie de institutos jurdicos
procesales que contienen unas acciones novedosas con el objetivo primordial de
la proteccin y defensa del derecho a gozar un ambiente ecolgicamente
equilibrado a favor de los seres humanos y para la proteccin de los ecosistemas
como tal, considerados como vitales para el sustento de la vida.
2.1.

Competencias, acciones y legitimacin procesal.

Ha sido reconocido por varios autores que sin duda alguna Brasil es el pas
latinoamericano que tiene la mejor legislacin para la defensa y proteccin del
medio ambiente y que cuenta con los mejores instrumentos para la defensa
judicial de los derechos e intereses ambientales957.
Tanto por la cantidad, como por el alcance de los instrumentos judiciales de
proteccin, en Brasil la consideracin por el medio ambiente como bien jurdico
956

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Artculo 60.4. IV.


Passos as lo considera, es posible decir que la legislacin brasilea se encuentra entre las ms avanzadas
del mundo. Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil.
Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA; Jucovsky igualmente
manifiesta que, los Estados de derecho democrticos, como Brasil, dieron dignidad constitucional al derecho,
al ambiente ecolgicamente equilibrado, garantizando su proteccin por medio de mecanismos extrajudiciales
y judiciales. Estos ltimos se manifiestan, principalmente, por medio de medidas jurisdiccionales ambientales
que precisan ser implementadas en procesos con duracin razonable para que tengan utilidad, o sea,
efectividad. Jucovsky RS Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro
Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico.
A.C. 2008. P. 320.
957

340

protegido adquiere una connotacin colectiva importante, reflejando su


caracterstica ms relevante, como bien de uso comn. Los mecanismos judiciales
para la defensa ambiental pueden ser constitucionales, civiles, penales y
contencioso-administrativos958, en este marco es destacable dentro del acceso a
la justicia ambiental no solo la legitimacin amplia para las personas y
organizaciones sociales959, sino el papel que se ha otorgado al Ministerio Pblico y
a las Fiscalas Ambientales para la defensa y proteccin del medio ambiente960.
Cobra validez las palabras de Leme Machado al referirse a la importancia de la
existencia del acceso a la justicia ambiental y de los procedimientos judiciales
ambientales al decir Se no houvesse direito ao processo judicial ambiental, o art.
225 da CF ficaria morto, ou restaria como uma idia digna mas sem concretude.961
2.1.1.

Acciones constitucionales.

La Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil de 1988, incorpor


dentro de su articulado, el derecho a gozar de un ambiente ecolgicamente
equilibrado962, considerado como derecho fundamental de tercera generacin y de
ncleo duro, porque no puede constituir materia de decisin de propuesta de

958

Jucovsky destaca dentro de estas, las acciones judiciales ambientales como accin popular, accin civil
pblica, writ colectivo para la obtencin de informaciones y certificaciones (artculo 5., XXXIII y XXXIV,
de la CF), accin de injuncin, cuando, en falta de ley, pueda ocasionarse dao al ambiente (art. 5., LXXI, de
la CF), accin declaratoria de inconstitucionalidad de ley o acto normativo. Jucovsky RS Vera Luca.
Instrumentos jurdicos y participacin de la sociedad en la proteccin del medio ambiente en Brasil.6
Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y
Tecnolgico. A.C. 2008. P. 324.
959
La responsabilidad y el deber constitucional (art. 225) de proteccin y defensa del medio ambiente que
tiene la colectividad es fundamental para la legitimacin en palabras de Leme, "coletividade" cabe tambm
o dever de defender e preservar o meio ambiente. Entendo que os constituintes fizeram um chamamento
ao dos grupos sociais em prol do meio ambiente. O termo abrange a "sociedade civil" (expresso acolhida
na Constituio - art. 58, II), no integrando formalmente o Poder Pblico, compreendendo as organizaes
no-governamentais (ongs), constitudas em associaes e fundaes, e as organizaes da sociedade civil de
interesse pblico. (..)A presena e a atuao da sociedade civil na defesa do meio ambiente revela-se como
uma das marcas inconfundveis do novo Direito Ambiental. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito
Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 114.
960
Passos destaca que, la Ley de la Poltica Nacional del Medio Ambiente, Ley 6.938/81. Entre otras
innovaciones, esta avanzada ley le dio al Ministerio Pblico legitimidad para proponer accin colectiva de
restauracin o indemnizacin del dao ambiental y estableci la responsabilidad objetiva del infractor. (..)
Recientemente, la ley 11.448, de 15.01.2007, le otorg legitimidad procesal a la Defensora Pblica. Estos
textos legales hicieron que miles de acciones fueran propuestas en todo el territorio nacional, principalmente
por el Ministerio Pblico y se form una slida jurisprudencia en el mbito civil. Passos de Freitas Vladimir.
(2008). El Poder Judicial y el Derecho ambiental en Brasil. Programa Regional de Capacitacin en Derecho
y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 227.
961
Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 115.
962
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.

341

enmienda constitucional tendiente a eliminarlo963 y tambin incorpor unas


acciones procedentes para su proteccin y defensa.
Como norma general, el acceso a la justicia se consagr en el artculo 5, XXXV,
que manda La ley no podr excluir del Poder Judicial el examen del dao o
amenaza del dao al derecho.964
Para Martnez,
En lo que a la justicia constitucional se refiere, en Brasil, la ciudadana puede
ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes (federales, estatales o
municipales) ante el Supremo Tribunal Federal. Tambin puede intentar la accin
popular que, sin embargo, no ha sido tan recurrida ya que slo puede ser ejercida
por un ciudadano elector asistido por un abogado. La accin popular ha sido
establecida en al Artculo 5 de la Constitucin Nacional.
El repertorio de acciones constitucionales para defender el ambiente en Brasil
sigue con el mandado de injuncao siempre que el ejercicio de los derechos y
libertades constitucionales, as como las prerrogativas relacionadas con la
nacionalidad, la soberana y la ciudadana sean imposibles (introducido en la
Constitucin de 1988 en el Artculo 5, inc. LXX).965
2.1.2.

La Accin Civil Pblica.

La Ley 7.347/85 introduce la Accin Civil Pblica de responsabilidad por daos


causados al medio ambiente, al consumidor, a los bienes y derechos con valor
artstico, esttico, histrico y turstico, y de otras providencias. Esta ley fue incluida
por la Constitucin Federal de 1988, relacionando las funciones institucionales del
Ministerio Pblico, en su artculo 129, III, al enunciar que:
Art. 129. Son funciones del Ministerio Pblico: III promover la demanda civil y la
accin civil pblica, para la proteccin del patrimonio pblico y social, del medio
ambiente y otros intereses difusos y colectivos.

963

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Artculo 60.4. IV.


Para Jucovsky, los mencionados derechos tienen la naturaleza de derechos fundamentales, puesto que
Brasil constituye un Estado de Derecho Democrtico, de acuerdo con lo afirmado en el Prembulo de la CF,
que tiene como algunos de sus fundamentos o principios la dignidad de la persona humana y los valores
sociales del trabajo y de la libre empresa; y entre sus objetivos primordiales el de garantizar el desarrollo
nacional, erradicar la pobreza y la marginalidad, reducir las desigualdades sociales y regionales, promocionar
el bien comn y, en la esfera internacional, orientarse por diversos principios como el de la primaca de los
derechos humanos (artculos 1, 3 y 4, de la CF). Jucovsky RS. Vera Luca. El Poder Judicial y la
imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007.
Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 303.
965
Martnez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 12.
964

342

Este es uno de los instrumentos ms importantes para la tutela del medio


ambiente y para el acceso a la justicia ambiental966 en Brasil como lo reconoce
Jucovsky al decir que:
Uno de los ms relevantes instrumentos procesales en el ordenamiento jurdico
brasileo para la tutela ambiental es la Ley 7.347/85 (LACP), que regula la accin
civil pblica de responsabilidad por daos patrimoniales y morales causados al
ambiente y otros bienes o derechos y que tiene por objeto el cumplimiento de la
obligacin de hacer o no hacer, o la condena en dinero (artculo 3 ley cit.). La
responsabilidad civil por daos ambientales en Brasil es objetiva, o sea, es
independiente de la demostracin de la culpa del contaminador, bastando la
prueba de conducta (accin u omisin), del nexo de causalidad y del resultado
(artculo 225, 3, de la CF y artculo 14, 1, de la Ley 6.938/81).967
La Accin Civil Pblica, no depende exclusivamente de la iniciativa del Ministerio
Pblico, tambin puede ser iniciada por la Unin, Estados Federados, los
Municipios, autarquas, Empresas Pblicas, la Defensora Pblica, sociedades de
economa mixta, Fundaciones, Ongs y otras asociaciones constituidas, por lo
menos, un ao y que incluya entre sus actividades institucionales la proteccin del
medio ambiente968 (artculo 5 de la Ley 7.347/85).
La referida ley instituy al Ministerio Pblico, hasta el momento con funciones de
actor judicial solamente en cuestiones criminales y actuando en los juzgados
civiles apenas como "fiscal de la ley", como verdadera institucin defensora de los
derechos difusos y colectivos. El artculo 8, 1, pone a disposicin del Ministerio
Pblico la posibilidad de instaurar "Inqurito Civil", con la finalidad de investigar
denuncias y buscar informaciones para fundamentar la accin civil. La institucin
puede tambin actuar en la prevencin de los daos ambientales, por la emisin
de recomendaciones destinadas a otros rganos pblicos y concesionarios del
servicio pblico y entidades que ejecuten funcin o presten servicio de relevancia
pblica. Tales recomendaciones, instituidas por la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico (Ley 8.625/93), aunque no tengan fuerza de fallo judicial, sirven para dar
conocimiento a tales rganos o entidades acerca de la ilegalidad de determinado
procedimiento, caracterizando su permanencia en actuar como un comportamiento
doloso, con reflejos penales.
966

Al decir de Capelli, en ese sentido, el legislador ofreci, por primera vez, un instrumento procesal apto a la
defensa de los intereses supla-individuales capaz de recomponer el medio ambiente la accin civil
pblica37, como, tambin, facilito el acceso a la justicia, sin exigir la presencia de abogado para demandas de
pequeo valor del Juzgado Especial Civil. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil.
Revista Mexicana de legislacin Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 118.
967
Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro
Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico.
A.C. 2008. P. 310.
968
Sobre la legitimidad activa de las Ongs y su papel en la accin civil pblica, Capelli destaca la poca
participacin y preparacin de las organizaciones ambientalistas del Brasil para encarar este tipo de procesos.
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin Ambiental.
Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 119.

343

La Ley de la Accin Civil Pblica, en su artculo 5, 6, permite a los rganos


pblicos legitimados para proponer la accin, la posibilidad de firmar en
"Compromiso de Ajustamiento de Conducta" a las exigencias legales, existiendo
previsin de sanciones en el caso de no cumplidas las condiciones establecidas.
Tal compromiso tiene eficacia de ttulo ejecutivo extrajudicial.
Igualmente la ley de accin civil pblica otorga poderes importantes a los jueces y
magistrados para impulsar oficiosamente el proceso, especialmente al decretar
pruebas que fueron pedidas por las partes e invertir la carga de la prueba969, con
el fin de equilibrar y mejorar la defensa de los intereses colectivos, esto los
convierte en actores importantes en el proceso de resolucin de los conflictos
ambientales, tendiente a la proteccin y defensa del medio ambiente, como una de
las obligaciones sociales y constitucionales que se le imponen a la judicatura970.
La Accin Civil Pblica tiene como objeto la condena en dinero o el cumplimiento
de una obligacin de hacer / no hacer, conforme el Artculo 3 de la Ley 7.347/85.
Para dotar de efectividad las decisiones que establezcan obligacin de hacer / no
hacer, en el Artculo 11 existe la previsin de imposicin de multa diaria o
ejecucin especifica. Las condenas en dinero se revertirn a un fondo
administrado por un Consejo Federal o por Consejos Estaduales, cuyos recursos
sern destinados a la reconstitucin de los bienes afectados por el dao, conforme
el Artculo 13 de la misma Ley971.

969

Sobre esta potestad de inversin de la carga de la prueba Jucovsky manifiesta que, esa inversin tiende a
facilitar la defensa del autor de la accin ambiental lesiva, cuando, a criterio del Magistrado, fueran
verosmiles los alegatos de la peticin inicial, o cuando el demandante fuera el jurdicamente ms dbil (la
colectividad frente aquellos que se presentan como parte ms fuerte en la relacin jurdica, o sea, el
contaminador10), de acuerdo con las reglas comunes de la experiencia. Entonces, el nexo de causalidad se
presume y el supuesto agente causador del dao o del peligro de dao ambiental debe demostrar que de su
conducta no result o no resultar la degradacin. Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la
imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007.
Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 307.
970
En la accin civil pblica ambiental, regulada por la Ley 7347, de 1985, denominada Ley de la Accin
Civil Pblica (LACP), fueron alterados los modos de actuacin del magistrado en cuanto a que ahora l
preside los procesos judiciales, de forma de impulsarlo a solucionar los conflictos de intereses y derechos
meta-individuales, con la adecuada interpretacin de los valores mximos constitucionalmente tutelados y en
la bsqueda de la concretizacin de la Justicia, o sea, de la Justicia Ambiental, en el mbito del Estado de
Derecho Democrtico. (..) Se considera que el aumento de los poderes del juez ocurri porque se torn
necesario garantizar ms equilibrio a las partes en las acciones ambientales y suplir las necesidades de la
sociedad, en lo que concierne a la proteccin de los valores fundamentales de las personas. Jucovsky R.S.
Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho
Ambiental. Memorias. 2007. Mxico Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 306.
971
Sobre la eficacia y efectividad de las condenas para la compensacin ambiental, Jucovsky presenta una
crtica y a su vez una propuesta que comparte con otros autores al manifestar que, la doctrina ha reflexionado
sobre la posibilidad del destino final de los dineros depositados en los fondos en el sentido de ser reorientados
hacia una forma de compensacin en especie del bien lesionado, mediante equivalente no pecuniario.
Tratndose de bien ambiental irrecuperable, mejor sera la imposicin de tutela especfica con la fijacin de
medida de compensacin en especie, consistente en equivalente no pecuniario, a ser aplicada en el sitio del
dao, lo que no est vedado en el ordenamiento jurdico. Las medidas compensatorias en especie permiten la
tutela jurisdiccional compensatoria por equivalente no pecuniario, con la utilizacin de la tutela ejecutiva

344

El artculo 12 autoriza al juez a dictar medida preliminar para la tutela inmediata y


provisoria del bien ambiental, con o sin justificacin previa, inaudita altera parte, la
tutela anticipada busca obstaculizar la realizacin del dao ambiental, por cuanto
la indemnizacin destinada a los fondos ambientales no es suficiente para
recuperar el bien degradado, muchas veces totalmente destruido. La sentencia
tiene efecto erga omnes, en los trminos del artculo 16:
La sentencia civil har cosa juzgada erga omnes, en los lmites de la calificacin
territorial del rgano prolator, excepto si el pedido que sea juzgado improcedente
por insuficiencia de pruebas, hiptesis en que cualquier legitimado podr intentar
otra accin con idntico fundamento, valindose de nueva prueba
Dos temas importantes en la accin pblica civil y que son cruciales en la
resolucin de los conflictos ambientales, son la prescripcin y las medidas
cautelares. Generalmente la amenaza y daos al medio ambiente son continuados
en el tiempo, por lo que se estableci que la Accin Civil Pblica no prescribe,
dando entonces a los interesados en la defensa ambiental la posibilidad de
presentar la accin correspondiente en cualquier momento y alejando as, una de
las formas de impunidad en los daos sobre el medio ambiente. Sobre medidas
cautelares o medidas urgentes, el art. 12 de la Ley permite la anticipacin de tutela
al afirmar: podr el juez conceder mandato preliminar, con o sin justificacin
previa, en decisin sujeta a agravio972.
2.1.3. El inqurito civil.
El inqurito civil puede ser definido como un procedimiento administrativo, de
carcter pre-procesal e inquisitorial, de mbito interno del Ministerio Pblico que,
presidido directamente por el Fiscal o Procurador de la Repblica, permite la
colecta de pruebas para embasar el enjuiciamiento de las acciones pertinentes a

especfica para la ejecucin de medidas judiciales compensatorias. La tutela ejecutiva especfica de la


obligacin de hacer, as, pasara a significar una prestacin jurisdiccional de naturaleza compensatoria.
Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia ambiental. 6 Encuentro Internacional
de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P.
316.
972
Al referirse a esta institucin jurdica Capelli afirma que, la liminar es una providencia con cuo de
urgencia, que tiene como finalidad salvaguardar la eficacia de la futura decisin definitiva. Al contrario de lo
que ocurre en otros remedios jurdicos que tambin prevn la anticipacin de tutela, como es el caso del
mandato de seguridad, en la accin civil pblica el requerimiento de anticipacin de tutela es la regla porque
difcilmente el medio ambiente, delante de lesin o amenazada de lesin, puede aguardar el debido proceso
legal hasta la sentencia. Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de
legislacin Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 125. Jucovsky igualmente manifiesta que, la
doctrina opina que hay superioridad, en el campo del inters pblico, de la tutela anticipada en relacin con la
medida preliminar en la accin cautelar y en la preliminar en la accin civil pblica, cuando hay probabilidad
de que el dao se torne irreversible, le cabe al Juez la opcin de dictar las mejores providencias que atiendan
al inters pblico. La jurisprudencia ha sido constante en referencia a la posibilidad de la anticipacin de
tutela en materia ambiental. Jucovsky R.S. Vera Luca. El Poder Judicial y la imparticin de justicia
ambiental. 6 Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Memorias. 2007. Mxico Foro Consultivo
Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2008. P. 316.

345

la tutela de los bienes para los cuales la legislacin lo legitime, especialmente,


para la accin civil pblica. As lo define Silvia Capelli973.
El art. 8, prrafo 1, de la Ley 7.347/85, establece que: El Ministerio Pblico,
podr instaurar, bajo su presidencia, inqurito civil, o requerir, de cualquier
organismo pblico o particular, certificados, informaciones, exmenes o pericias,
en el plazo que suscribir, lo cual no podr ser inferior a 10 (diez) das tiles.
En este procedimiento es el Ministerio Pblico el que representa los intereses de
la comunidad, dando aplicacin a los principios de precaucin y prevencin,
procurando la recoleccin de las pruebas que le permitan no slo establecer
responsabilidades, sino tambin prevenir situaciones ms gravosas para el inters
pblico, en tanto el inqurito civil es un proceso administrativo no es un proceso
judicial, lo que le da cierta libertad de accin al Ministerio Pblico, para iniciar la
investigacin y el manejo de pruebas dbiles como los indicios, lo que al final se
busca es prevenir situaciones que ms tarde vayan a ser mas graves para el
medio ambiente y para el inters pblico974.
Dice Capelli que Al final de las investigaciones, el miembro del Ministerio Pblico
poseer tres alternativas: Archivar el inqurito civil, enjuiciar accin civil pblica o
celebrar compromiso de ajuste. El archivo del inqurito civil en materia ambiental
ocurrir cuando no hubiera dao o riesgo al ambiente, cuando no hubiera nexo
causal entre la accin u omisin investigada y el evento lesivo o cuando la
recuperacin del eventual dao ocurra por otros medios, como, por ejemplo,
actuacin suficiente de la administracin ambiental. () La segunda alternativa
ser la celebracin del compromiso de ajuste, solucin extrajudicial del conflicto,
en que el investigado, reconociendo que contamin o gener dao, se
compromete, en los plazos y condiciones fijados por el Fiscal a adecuarse a la
legislacin y a recuperar el dao ambiental, lo que ser explicitado adelante. La
ltima alternativa, en la hiptesis de no ocurrir solucin consensual, ser el
enjuiciamiento de la accin, normalmente, una accin civil pblica.975
2.1.4. La accin penal.
El acceso a la justicia ambiental para las personas y organizaciones sociales en el
mbito penal esta circunscrita a la facultad que tiene cualquier persona natural o
jurdica para la presentacin de una denuncia ante las autoridades competentes,
973

Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 115.
974
Para Leme Machado, O inqurito civil no um instrumento indispensvel para o exerccio da ao civil
pblica em defesa do meio ambiente, mas, inegavelmente, tem auxiliado na preparao dessa ao perante o
Judicirio. O inqurito civil constitui procedimento administrativo exclusivo do Ministrio Pblico Federal ou
do Ministrio Pblico Estadual. Oi outros legitimados a proporem aes civis pblicas, inclusive as
organizaes no-governamentais, podem coletar provas de outra forma, mas no atravs do inqurito civil.
Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 350.
975
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 117.

346

si tienen conocimiento de hechos que sean susceptibles de convertirse en


conductas penales atentatorias contra el medio ambiente y que estn tipificadas
dentro de la ley penal. Esta facultad est directamente relacionada con el mandato
constitucional del artculo 225 que le impone a las personas y a la colectividad el
deber de defender y preservar el derecho al medio ambiente ecolgicamente
equilibrado. Es a travs del Ministerio Pblico de donde parten las investigaciones
de los crmenes ambientales, bien porque est facultado constitucional y
legalmente, o bien por la actividad ciudadana en la proteccin y defensa del
medio ambiente a travs de las denuncias.
El artculo 225 de la Constitucin Federal de Brasil impone la responsabilidad de
tipo penal a las personas naturales y jurdicas cuyas conductas sean lesivas para
el medio ambiente976. Igualmente el artculo 3 de la Ley nmero 9.605/98 o ley de
crmenes ambientales, trajo una importante innovacin, al convertir a la persona
jurdica en sujeto activo de la conducta punible, algo fundamental dentro de la
judicializacin de las agresiones contra el medio ambiente, volviendo posible la
responsabilidad criminal de la persona jurdica. Este texto legal defini y
concentr en un nico captulo las conductas delictivas en contra del ambiente,
igualmente la ley incorpor nuevos tipos penales como la construccin de obras
sin estudio de impacto ambiental, la contaminacin del mar por petrleo, la
obstaculizacin de la accin fiscalizadora del Poder Pblico; tambin estableci
penas ms equilibradas y que, imponen, generalmente, una sancin pecuniaria y
otra restrictiva de la libertad que puede ser, segn los casos, sustituida por penas
restrictivas de derechos977
Como reconoce Passos:
A partir de 2000, el nmero de acciones penales aument considerablemente y lo
que ha contribuido a esta situacin ha sido la existencia de la ley 9.605/98,
especfica para crmenes ambientales. El referido decreto promovi la
especializacin de Comisaras de Polica Civil, Batallones de Polica Ambiental
dentro de la Polica Militar, estudios universitarios, libros, concientizacin de
empresarios; signific un autntico cambio de mentalidad. Tal ley, entre otras
cosas, responsabiliza criminalmente a la persona jurdica. Al Tribunal Regional
Federal de la Cuarta Regin le toc dictar la primera condena de Amrica
Latina978
Martnez cita dos fallos penales importantes que sirven como referencia del
avance de la justicia penal brasilea.

976

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. 3. Las conductas y actividades
consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones
penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar el dao causado.
977
Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais.
Editora Revista dos Tribunais. Sao Paulo. Brasil. P.213-217.
978
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. Mxico. PNUMA. P. 321.

347

Acusacin penal al alcalde del municipio de Rolante por ordenar depositar la


basura domstica e industrial de la ciudad en un local inadecuado y prohibido, la
cual fue interpuesta ante el Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Grande do
Sul. El acusado fue condenado a cumplir un ao de reclusin, misma que fue
sustituida por la obligacin de cuidar los parques y jardines pblicos de la ciudad
por el mismo tiempo (30 de abril de 1998).
Acusacin penal contra el capitn de navo Bahamas ante el Tribunal Regional
Federal de la 4 Regin, por no haber tenido la suficiente cautela para evitar el
naufragio del barco que diriga y que derram 3.100 toneladas de cido sulfrico.
El capitn fue condenado a prisin (1988). 979
2.1.5. La Accin popular.
La accin popular es la accin por medio de la cual cualquier ciudadano puede
buscar la invalidez de actos practicados por el poder pblico o por entidades en
que ella participe, que sean perjudiciales al patrimonio pblico, al medio ambiente,
a la moralidad administrativa o al patrimonio histrico y cultural, bien como una
condena por prdidas y daos de los responsables por la lesin.
La Constitucin Federal de 1988, en su Artculo 5, LXXIII, que expresa:
LXXIII cualquier ciudadano es parte legtima para proponer la accin popular que
pretenda anular un acto lesivo para el patrimonio pblico o de una entidad en que
el Estado participe, para la moralidad administrativa, para el medio ambiente o
para el patrimonio histrico y cultural, quedando el actor, salvo mala fe
comprobada, exento de las costas judiciales y de los gastos de sucumbencia;980
La Accin Popular est regulada por la Ley 4.717/65, que mantiene su vigencia
aunque sea anterior a la Constitucin Federal. Sufri algunas modificaciones,
entre las cuales la inclusin de la posibilidad de la proteccin al medio ambiente
por medio de esta accin.
La Ley 4.717/65, en su Artculo 10, previ el pago de costos judiciales, sujetando
el derrotado a todas las cargas procesales. Por ello se present un bajo ndice de
utilizacin de la accin popular ante los tribunales. Sin embargo, la modificacin
introducida por la Constitucin Federal de 1988 cambi tal panorama, convirtiendo
979

Martnez Isabel. (2000). El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico. (PNUMA). P. 12.
980
De acuerdo con Leme Machado, qualquer cidado est legitimado para propor ao popular ambiental. A
Constituio de 1988 no define o que cidado, mas emprega o termo "cidadania" por diversas vezes. O art.
l diz que a Repblica constituise em "Estado Democrtico de Direito", tendo cinco fundamentos: "I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo poltico. (..) No nenhum excesso entender que todos os habitantes do Pas,
brasileiros e estrangeiros (art. 5, caput), esto legitimados a utilizar a "ao popular" ambiental. ". Leme
Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 117-118.

348

la accin popular en gratuita, sin costo judicial para el demandante, salvo los
casos de comprobada mala fe, como ocurre con la Accin Civil Pblica.
De acuerdo con la ley de acciones populares, tienen legitimidad procesal activa
para la accin popular los ciudadanos, en pleno gozo de sus derechos polticos,
debiendo estar esta situacin comprobada por una fotocopia del Ttulo de Elector
(o documento correspondiente que compruebe la condicin de elector),
obligatoriamente constante del proceso, como lo dispone el artculo 1, 3 de la
Ley 4.717/65. Algunos autores 981 consideran que esta limitacin a la legitimacin
activa para actuar a favor del medio ambiente no es aplicable y por el contrario
que cualquier ciudadano, sin necesidad de presentar el certificado, incluso hasta
un extranjero estaran legitimados para iniciar la accin popular a para la defensa
del medio ambiente982.
La accin puede ser propuesta contra personas pblicas o privadas, bien como
contra las entidades referidas en el artculo 1, que as dispone:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a
declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de
economia mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mutuas de seguro
nas quais a Unio represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de
servios sociais autnomos, de instituies ou fundaes para cuja criao ou
custeio o tesouro pblico haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita nua, de empresas incorporadas ao patrimnio
da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municpios, e de quaisquer
pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres pblicos.
1 Consideram-se patrimnio pblico, para os fins referidos neste artigo, os bens
e direitos de valor econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico.
La accin popular es un medio hbil de proteccin ambiental, disponible para
todos los ciudadanos, contra hechos potencialmente lesivos al patrimonio
ambiental. Sin embargo, la accin popular no se presta para la plenitud de la
981

Leme Machado opina que este requisito exigido en la ley que es anterior a la Constitucin Federal de 1998
es inaplicable para la defensa ambiental, al decir que: A lei infraconsttucional, ao exigir a apresentao do
ttulo de eleitor, no merece ser aplicada, pois no foi recepcionada, nesse aspecto, pela atual Constituio.
Celso Fiorillo, Marcelo Rodrigues e Rosa Nery asseveram: "A Constituio no recepcionou o conceito
infraconstitu-cional, no exato sentido de que forneceu o seu prprio conceito".38 Estamos fiis nossa
primeira Constituio, quando se empregou a expresso "qualquer do povo". Leme Machado Paulo Affonso.
Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo. Malheiros Editores. 2004. P. 118.
982
No nenhum excesso entender que todos os habitantes do Pas, brasileiros e estrangeiros (art. 5, caput),
esto legitimados a utilizar a "ao popular" ambiental. "A cidadania foi ampliada no sentido de estender ao
estrangeiro o direito subjetivo fundamental ao popular ambiental, desde que esteja residindo no Pas.
Apesar da no-regulamenta-o deste direito do estrangeiro, cr-se plausvel a sua existncia e vigncia no
sistema jurdico brasileiro, considerando a sua imediata aplicabilidade, nos termos da Lei Fundamental" afirma Jos Rubens Morato Leite. ". Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo.
Malheiros Editores. 2004. P. 118.

349

defensa del medio ambiente, de acuerdo con Passos que afirma que "ella
solamente ser viable en aquellas hiptesis de agresin al medio ambiente por
actividades dependientes de autorizaciones del Poder Pblico, considerando que,
el mismo delante del texto de la Constitucin de 1988, an sigue siendo exigible
como condicin para la procedencia de la accin la ilegalidad del hecho."983
El principio de Derecho Administrativo brasileo seala que solamente se anula el
acto invlido, siendo posible revocar el acto vlido, y al Poder Judicial solamente
le es permitido el anlisis de la legalidad de los actos administrativos. De acuerdo
a la forma como est redactado el artculo 5, LXXIII de la Constitucin Federal,
que permite solamente la anulacin del acto daino, la accin popular contra
lesin al medio ambiente exige la configuracin de dos principios adems de la
condicin de ciudadano del solicitante: (i) la ilegalidad del acto; (ii) su menoscabo.
La Constitucin es clara al determinar que la Accin Popular se destina a invalidar
actos practicados con ilegalidad de lo cual resulta la lesin al patrimonio pblico,
no se permite tal modalidad de accin en contra del acto lesivo al medio ambiente
cuando tal acto no contiene ilegalidad. Al contrario de la Accin Civil Pblica,
considerada imprescriptible, la accin popular prescribe en cinco aos, conforme
el artculo 21 de la Ley 4.717/85.
2.1.6. Mandamiento de seguridad
Colectivo ambiental.

colectiva:

Mandado

de

Seguranca

El concepto de "Mandado de Seguranca Coletivo" se basa en dos elementos.


Institucional: caracterizado por la atribucin de la legitimacin procesal
instituciones asociativas para la defensa de intereses de sus miembros
asociados; y (ii) objetivo: caracterizado por la utilizacin del instrumento para
defensa nicamente de intereses colectivos.

(i)
a
o
la

Se trata de una innovacin procesal introducida igualmente por la Constitucin de


1988, que busc disponer a las instituciones consagradas en el texto legal la
misma posibilidad que detienen los ciudadanos, ya titulares del Mandado de
Seguranca individual. Este instrumento es utilizado para proteger derecho
determinado y cierto del titular, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso
del poder sea autoridad pblica o agente de persona jurdica ejerciendo
atribuciones del Poder Pblico:
Art. 5 ()
LXX. El mandamiento de seguridad colectivo puede ser imperado por:
a) Un partido poltico con representacin en el Congreso Nacional;

983

Passos de Freitas, Vladimir. (2000). A Constituicao Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. Sao
Paulo. Editora Revista dos Tribunais. P. 213-217

350

b) Una organizacin sindical, entidad de clase o asociacin legalmente constituida


y en funcionamiento desde hace un ao por lo menos, en defensa de los intereses
de sus miembros o asociados.984
Al igual que el "Mandado de Seguranca Individual", el "Mandado de Seguranca
Coletivo" tiene la funcin de proteger un derecho determinado y cierto, entendido
este como aquel que se presenta de manera manifiesta en su existencia,
delimitado en su extensin y apto a ser ejercido en el momento de la impetracin
de la accin. Tiene que estar expreso en una norma legal y traer todos los
requisitos y condiciones de su aplicacin para el impetrante.
Cuando la ley alude al derecho cierto y determinado, est exigiendo que tal
derecho se presente con todos los requisitos para su reconocimiento y ejercicio en
el momento mismo del inicio del procedimiento judicial, es decir, comprobado
como tal. El Juez debe reconocer las condiciones totales en el primer momento de
decir si el actor tiene o no el derecho, sin depender de diligencias probatorias.
Se debe considerar que este instrumento solamente tiene aplicacin en aquellas
hiptesis de dao a derecho cierto y determinado de las instituciones listadas en la
Ley 1.533/51 y en la Constitucin Federal, siendo necesario buscar otros medios,
como la Accin Popular o la Accin Civil Pblica para defensa de los intereses
difusos.
Por otro lado, gran parte de la doctrina brasilea985 entiende que por el texto del
Artculo 225 de la Constitucin Federal prever que todos tienen derecho a un
medio ambiente ecolgicamente equilibrado, como un bien de uso comn del
pueblo, est demostrada la certeza y liquidez del derecho, atendida la exigencia
para el "Mandado de Seguranca Coletivo" incluso para defensa de los intereses
difusos y colectivos, no solamente los intereses de los asociados o miembros de
las instituciones legitimadas.986
Hay que recordar que el "Mandado de Seguranca" data desde 1951, establecido
nicamente para la proteccin de los derechos individuales, en esta poca no
haba preocupacin por los intereses difusos y / o colectivos, ni mucho menos por
los ambientales. Los intereses individuales normalmente necesitan instruccin
probatoria, hecho que, por si, dificulta la obtencin de resultados positivos con la
utilizacin del "Mandado de Seguranca Coletivo" en temas ambientales, para que
tenga una verdadera eficiencia cuando sea utilizado por las asociaciones
interesadas en la defensa ambiental.
2.1.7. Legitimacin procesal.
984

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Artculo 5. LXX.


Gidi Antnio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
986
Michellin Fbio. Derecho ambiental, medio ambiente y sustentabilidad. Un anlisis del ordenamiento
jurdico ambiental de Brasil y Chile. Jus Navigandi, Teresina. ao 9 n. 396. 7 ago. 2004. Consultado el 16
noviembre de 2010. Disponible en: http://jus.uol.com.br/revista/texto/5500>.
985

351

De la carta fundamental brasilea987 se desprende un mandato y una legitimacin


importante en trminos del derecho de acceso a la justicia ambiental, porque
adems de reconocer el derecho a un medio ambiente ecolgicamente
equilibrado, con la calidad de ser un bien de uso comn del pueblo y esencial para
una sana calidad de vida, tambin se le impone a la colectividad el deber de
defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras. Este deber as
consagrado se convierte en una legitimacin; si la colectividad tiene el deber de
defender el derecho a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado, lo debe
hacer con los instrumentos y herramientas legalmente instituidas para ello.
Esta legitimacin constitucional amplia para las personas individual y
colectivamente consideradas, es decisiva para asumir la defensa ambiental por los
senderos judiciales, utilizando las diferentes acciones y recursos establecidos en
las diferentes leyes especiales o sectoriales. En Brasil, la legitimacin procesal
activa, est garantizada constitucional y legalmente para las personas y las Ongs
que quieran asumir la defensa ambiental; est garantia constitucional y legal deja
en manos de los tribunales y de la ciudadana, una gran responsabilidad en la
utilizacin y eficacia de los mecanismos para el acceso a la justicia ambiental988.
Igualmente en el Captulo I De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos
de la Carta, se pueden encontrar elementos importantes, no slo para la
legitimacin procesal individual o colectiva, sino otros elementos como el derecho
de informacin989 y el derecho a ventilar los asuntos ante un juez o tribunal

987

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.
988
Las actuaciones de la ciudadana en la defensa ambiental ha sido poco satisfactoria en opinin de
diferentes juristas brasileos como Capelli, Passos, y Leme, entre otros, que resaltan el papel del Ministerio
Pblico y de las Fiscalas Ambientales en la defensa del medio ambiente y la escasa o marginal participacin
del pblico, especialmente de las Ongs en la defensa ambiental. Otros autores reconocen el incremento de la
participacin de los ciudadanos y del pblico en la defensa ambiental, a partir de los noventas y la influencia
de activistas como Francisco Chico Mndez en la defensa de la selva amaznica. Para Rmpczyk, hay que
buscar estos nuevos actores ms bien en las cercanas de un Francisco "Chico" Mendes, quien en su calidad
de recolector de caucho del oeste brasileo en los aos 80 organiz a 40.000 de sus colegas en un sindicato
destinado a defender el puesto de trabajo: La selva tropical; a quien la Organizacin de las Naciones Unidas
galardon en 1987 con el Premio al medio ambiente, y quien como un verdadero Gandhi de la selva se
defendi tenazmente con su voz y sus denuncias pacficas contra la brutal destruccin (conquista) de la
selva tropical por parte de militares, grandes terratenientes y constructores de represas y que por ello fue
cobardemente asesinado el 23 de diciembre de 1988 por propietarios agrcolas. Rmpczyk, Elmar. Dilogo
horizontal ambiental. La defensa de nuestro oikos. Nueva Sociedad. No.110. noviembre- diciembre 1990. P.
35-39.
989
A pesar de estar consagrado el derecho de acceso a la informacin en general en las diferentes
constituciones de Amrica latina, sobre el acceso a la informacin en materia ambiental hay poco desarrollo
legislativo y jurisprudencial, o los desarrollos son muy recientes ( Ley 10.650/2003 Brasil, Ley 25.381/2004
Argentina, Ley 99 de 1993 Colombia), por lo tanto hay poca claridad en las formas de producir la
informacin ambiental, la puesta a disposicin del pblico y el acceso a esta, lo que se convierte en una
barrera importante para el acceso a la justicia ambiental.

352

(derecho de acceso a la justicia), que coadyuvan el derecho de acceso a la justicia


ambiental.
Captulo I De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos. Artculo 5. (..) XIV
Quedan garantizados a todos el acceso a la informacin y salvaguardado el
secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional; (...)
XXXIII todos tienen derecho a recibir de los rganos pblicos informaciones de su
inters particular, o de inters colectivo o general, que sern facilitados en el plazo
sealado en la ley, bajo pena de responsabilidad, salvo aquellas cuyo secreto sea
imprescindible para la seguridad de la sociedad y del Estado; (...) XXXV la ley no
excluir de la apreciacin del Poder Judicial la lesin o la amenaza de derechos;
() LV Se garantiza a los litigantes, en el procedimiento judicial o administrativo, y
a los acusados en general, un proceso contradictorio y amplia defensa con los
medios y recursos inherentes a la misma; (...) LXIX Se conceder mandamiento
de seguridad para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por
"habeas corpus" o "habeas data" cuando el responsable por la ilegalidad o abuso
de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurdica en el ejercicio de
atribuciones del Poder Pblico; () LXXIII cualquier ciudadano es parte legtima
para proponer la accin popular que pretenda anular un acto lesivo para el
patrimonio pblico o de una entidad en que el Estado participe, para la moralidad
administrativa, para el medio ambiente o para el patrimonio histrico y cultural,
quedando el actor, salvo mala fe comprobada, exento de las costas judiciales y de
los gastos de sucumbencia; (...) LXXIV el Estado prestar asistencia jurdica
ntegra y gratuita a los que demuestren insuficiencia de recursos.990
Passos trae como ejemplo de cambio de percepcin y de tesis de los tribunales,
sobre la legitimidad procesal de las asociaciones:
En mayo de 1996, el Tribunal Superior de Justicia (STJ) reconoci el derecho de
una asociacin de barrio para proponer accin civil pblica, aunque no fuera su
finalidad la proteccin del medio ambiente. Esta decisin colegiada puede parecer
de poca complejidad, pero es necesario ver que la legitimidad es la gran barrera
de acceso a la Justicia en la mayora de los pases. De esta forma, si el Poder
Judicial tiene una visin restrictiva, poca ser su capacidad de conocer casos y,
consecuentemente, tendr escasa participacin en los juicios. Por lo tanto,
interpretando de forma amplia la legitimidad de una ONG en lo ambiental, el STJ
abri espacio para que otras situaciones semejantes pudieran ser juzgadas.991
A pesar del reconocimiento constitucional y legal de la legitimacin procesal por
activa para los ciudadanos y los colectivos ciudadanos para iniciar la defensa
ambiental; encontramos algunas dificultades, como la poca participacin de las
personas y de las asociaciones en la defensa ambiental, as como un escaso

990

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Artculo 5.


Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 230.
991

353

conocimiento y desarrollo jurisprudencial en este tema992, lo que hace el ejercicio


del derecho de acceso a la justicia ambiental poco eficiente y eficaz para lo que
fue instituido, es decir, para la defensa ambiental993.
2.1.8.

Un caso especial en la defensa del ambiente: El papel del Ministerio


Pblico. Las Fiscalas Ambientales.

Quiz uno de las instituciones ms representativas para la defensa ambiental en el


Brasil es el Ministerio Pblico a travs de las Fiscalas ambientales, quienes estn
investidas de una legitimidad para accionar a favor del medio ambiente y con una
estructura organizacional muy importante a partir de la Constitucin de 1988 que
consagr la legitimidad del Ministerio Pblico para promover la accin civil pblica
para la defensa del ambiente (Artculo 129, III) y para defender judicialmente los
derechos e intereses de las poblaciones indgenas (Artculo 129, V) en los
siguientes trminos:
Artculo 129. Son funciones del Ministerio Pblico:
III. promover la demanda civil y la accin civil pblica, para la proteccin del
patrimonio pblico y social, del medio ambiente y otros intereses difusos y
colectivos; V. defender judicialmente los derechos y los intereses de la poblacin
indgena; (...).
Igualmente La Ley N 6.938 de 1981 atribuy al Ministerio Pblico de la Unin y a
los Estados, la legitimidad para defender los intereses difusos derivados de daos
al ambiente (Artculo 14, 1), especficamente para intentar la accin de
992

En la evaluacin sobre la situacin del acceso a la justicia en Amrica Latina, realizada por la coalicin de
Ongs The Access Initiative, (TAI) en 2006 se afirma que: Si bien es cierto que la mayora de los pases
reportaron un fuerte desempeo gubernamental para brindar acceso a los mecanismos de justicia, es
importante destacar que los tribunales o foros comnmente utilizados no son los espacios adecuados, debido a
que responden a una lgica jurdica ya sea administrativa, civil o penal, pero no ambiental. De igual manera,
los medios de defensa que se usan en muchas ocasiones, debido a su naturaleza administrativa tienen varias
limitaciones como la legitimacin procesal restringida, la restriccin a la participacin de terceras personas en
el proceso; el carcter de la autoridad de ser juez y parte en el mismo proceso y que las resoluciones se limitan
a la reparacin formal de derechos y no a la afectacin material. Casi todos los informes destacan que los
Jueces o miembros de un Tribunal no se encuentran capacitados en el tema ambiental, sino en delitos e ilcitos
comunes. The Access Initiative, (TAI). Situacin del acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia
ambiental en Amrica Latina. 2004 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico,
Per, Brasil, Colombia, Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 78.
993
La coalicin del Brasil, inform que no existi ninguna dificultad para que cualquier organizacin de la
sociedad civil pudiera presentar una demanda, mientras compruebe que en su estatuto social establece como
misin la proteccin del medio ambiente. Conforme a este reporte, tampoco existieron restricciones
financieras, dado que los abogados realizaron un trabajo de defensora gratuita o a un costo mnimo (pro
bono) y la ley exonera a las organizaciones del costo del proceso. Sin embargo, a pesar de haber una serie de
garantas formales para garantizar la imparcialidad y eficiencia del proceso judicial, en el caso estudiado
queda clara la existencia de algunas brechas legales que permiten que los procesos se conduzcan de forma
parcial, inutilizando la accin judicial como instrumento de defensa del medio ambiente. The Access
Initiative, (TAI). Situacin del acceso a la informacin, a la participacin y a la justicia ambiental en Amrica
Latina. 2004 2005. Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Mxico, Per, Brasil, Colombia,
Venezuela. La Iniciativa de Acceso (The Access Initiative, TAI ). 2006. P. 46-60.

354

responsabilidad civil por daos causados al ambiente y establece los criterios para
las indemnizaciones, las cuales, se basan en la responsabilidad objetiva.994
"A competncia do Ministrio Pblico para iniciar a ao civil em juzo criao
brasileira. Na maioria dos pases ela no admitida. A soluo brasileira passa
certamente por dois fatores. O primeiro a estrutura administrativa existente e as
garantias dadas pela Constituio Federal ao Ministrio Pblico. O segundo o
ainda recente processo de democratizao que afeta o Pas, fazendo com que
somente agora, e aos poucos, se exercitem os direitos de cidadania" afirma
Wladimir Passos de Freitas.995
El papel protagnico que ha desempeado el Ministerio Pblico brasileo se ha
hecho evidente en el porcentaje de juicios elevados por la Fiscala ambiental al
decir de Capelli que:
El Ministerio Pblico ocupa el papel de mayor destaque en el escenario jurdico
brasileo en la defensa de los intereses supraindividuales, siendo responsable por
el enjuiciamiento del 97,6% de las acciones civiles pblicas en la defensa del
medio ambiente.996
2.2.

Los pronunciamientos judiciales.

El poder judicial en Amrica Latina tiene una importante funcin y responsabilidad


en la promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las
normativas nacionales y los acuerdos internacionales en materia de medio
ambiente y de desarrollo sostenible. Su funcin es decisiva en la potenciacin del
inters del pblico en un medio ambiente sano, saludable y seguro, y, en
consecuencia, en el respeto de dicho ambiente por parte de este pblico. A pesar
de reconocer las deficiencias de los tribunales en la falta de conocimiento
especializado, formacin en el trmite de procesos colectivos e informacin sobre
el derecho ambiental; hechos que constituyen factores que dificultan la eficacia en
la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental, esto no
disminuye el papel tan importante que desempea la judicatura en la proteccin de
los derechos ambientales.

994

Para Martnez, el xito que ha tenido el Ministerio Pblico al intentar la accin civil se debe a las garantas
establecidas a su favor en la Constitucin Federal, ya que sus funcionarios gozan de prerrogativas como la
inamovilidad y la irreductibilidad de sueldos. Otra de las caractersticas importantes de esa ley es que cre un
fondo para administrar y canalizar la inversin de las indemnizaciones en la reparacin de los bienes
afectados a travs del Consejo Federal y de los Consejos Estatales. Martnez Isabel. (2000). El acceso a la
justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y Venezuela durante la dcada de 1990.
Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. (ORPALC) del Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 12.
995
Passos de Freitas Vladymir. A Constituiro Federal e a Efetividade das Normas Ambientais. So Paulo.
Ed. Revista dos Tribunais. 2002. P. 38.
996
Capelli Silvia. Experiencia del sistema de Fiscalas en Brasil. Revista Mexicana de Legislacin
Ambiental. Julio-diciembre. Ao 4. No. 13. 2006. P. 109.

355

El papel que cumplen los jueces y tribunales en la defensa y preservacin del


medio ambiente en Brasil, surge como mandato constitucional997 y desde luego
popular, al entregarse a los poderes pblicos este deber.998
Para Passos,
En los aos noventa fue cuando empez el cambio. En marzo de 1992, el
Tribunal Regional Federal de la Tercera Regin (SP) orden que un delfn rosa
tonina que estaba en el acuario de un centro comercial, fuera devuelto a su hbitat
natural, en Ro Formoso, Amazonas. La decisin colegiada, de forma indita,
privilegi al espcimen acutico por encima del hombre y con ello le dio un severo
golpe a la idea antropocntrica de que el hombre todo lo puede y la naturaleza
est para servirlo.999
El Tribunal Regional Federal de la Primera Regin (DF) conden, en marzo de
1996, al propietario de una curtiembre que arrojaba los desechos al ro Parnaba a
cumplir un ao de reclusin. Esta decisin fue muy importante porque dej de lado
la antigua tesis de que no se contaminaba lo que ya est contaminado, la que
sirvi para absolver y generar impunidad de infractores por ms de tres dcadas,
causndole un gran mal al medio ambiente. 1000
Otras decisiones judiciales fueron motivadas por la actuacin del Ministerio
Pblico en defensa del inters colectivo. En primer trmino, tenemos la accin civil
pblica contra la Unin Federal para solicitar la suspensin inmediata de cualquier
actividad conducente a la construccin de la Hidrova Paraguay-Paran con el
argumento que se ocasionaran daos ambientales por los dragados, canalizacin,
remocin del material rocoso, alteracin del curso de los ros y, dems, impactos
sociales sobre el modo de vida de las poblaciones locales. El juez federal
concedi la accin, con el fin de que la Unin se abstuviera de realizar cualquier
estudio u obra de implementacin de la Hidrova, hasta que el Congreso Nacional

997

Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil. Art. 225. Todos tienen derecho a un medio
ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponindose al Poder Pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones
presentes y futuras.
998
Como afirma Leme, O texto emprega figuras genricas - "Poder Pblico" e "coletividade" como sendo
aquelas obrigadas a preservar e defender o meio ambiente. "Poder Pblico" no significa s o Poder
Executivo, mas abrange o Poder Legislativo e o Poder Judicirio, tanto que no art. 2- esses trs Poderes
constam como "Poderes da Unio". Os constituintes engajam os trs Poderes da Repblica na misso de
preservao e defesa do meio ambiente, agindo eles com independncia e harmonia recproca. No vejo como
figura de retrica esse envolvimento de todo o Poder Pblico no problema ambiental, pois o legislador
infraconstitucional tem elaborado leis para combater a omisso dos integrantes do Poder Pblico, tanto no
campo civil como criminal. Leme Machado Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. Sao Paulo.
Malheiros Editores. 2004. P. 114.
999
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 230.
1000
Passos de Freitas Vladimir. (2008). El Poder Judicial y el Derecho Ambiental en Brasil. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 230.

356

escuchara a las comunidades indgenas y, en su caso, autorizara el proyecto (19


de enero de 1998).1001
Otro fallo interesante es el que confirm la decisin impugnada por la empresa GR
Extraao de Areia y Transportes Rodoviarios Ltda., en la que se adujo
responsabilidad por daos al ambiente a causa de la extraccin de arena en el
margen del ro Iguaz, sin licencia de funcionamiento ni evaluacin de impacto
ambiental, lo que ocasion una depresin de aproximadamente 200 metros de
dimetro. El Tribunal confirm la decisin impugnada y orden restaurar el rea
forestal daada, as como presentar la evaluacin del impacto ambiental (1 de
marzo de 1994).1002
Con estos ejemplos podemos comprobar el valor que para la legislacin y el poder
judicial brasileo tiene la tutela ambiental y la importancia del trabajo que el
Ministerio Pblico desempea para alcanzar el darle viabilidad material a los
derechos ambientales.
3.

EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN MXICO.

La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artculo


4 que Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su
desarrollo y bienestar. Igualmente el Artculo 15 de la Ley General del Equilibrio
Ecolgico y La Proteccin al Ambiente (LGEEPA) de 1996, establece que:
Artculo 15. Para la formulacin y conduccin de la poltica ambiental y la
expedicin de normas oficiales mexicanas y dems instrumentos previstos en esta
Ley, en materia de preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y
proteccin al ambiente, el Ejecutivo Federal observar los siguientes principios:
XII.- Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente adecuado para su
desarrollo, salud y bienestar. Las autoridades en los trminos de sta y otras
leyes, tomarn las medidas para garantizar ese derecho;
En la misma ley se establecen los derechos a la participacin de la sociedad en la
planeacin, ejecucin, evaluacin y vigilancia de la poltica ambiental y de los
recursos naturales1003 y el derecho a la informacin ambiental1004.
A pesar de estas disposiciones constitucionales y legales, hasta ahora el sistema
jurdico mexicano no ha desarrollado un procedimiento jurisdiccional especfico y
1001

Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 46-47.
1002
Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). 2000. P. 48-49.
1003
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente. Ttulo V. Captulo I.
1004
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente. Ttulo V. Captulo II.

357

adecuado para la tutela del derecho al ambiente sano1005, en donde las personas y
organizaciones sociales tengan una legitimacin procesal adecuada para la
defensa y proteccin de los derechos ambientales. Tampoco cuenta con otros
procedimientos jurisdiccionales1006 que estn orientados por los principios
precautorios, de prevencin y, en su caso, reparacin del dao in natura; en su
lugar, se ha puesto nfasis en la denuncia popular1007, que es un procedimiento
planteado en sede administrativa, que podra reconducir al ejercicio de la accin
civil, mecanismo que tampoco se encuentra actualizado en su ritualidad para
procesos colectivos de defensa ambiental.1008
Las anteriores afirmaciones son respaldadas por informes e investigaciones de la
sociedad civil, como el Informe sobre la situacin de los Derechos Econmicos,
Sociales, Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006); Informe Alternativo al
IV Informe Peridico del Estado mexicano sobre la aplicacin del PIDESC.
Presentado ante el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas en su 36 periodo de sesiones por organizaciones civiles,
sociales y redes mexicanas, en donde se afirma que:

1005

Ojeda Mestre considera que, este derecho fundamental no puede ejercerse debidamente en virtud que el
juzgador o la ley, incluso el poder ejecutivo federal, no le reconocen al particular la legitimacin activa,
principalmente frente a los actos de autoridad que vulneren o presumiblemente puedan conculcar su derecho.
Ojeda Mestre Ramn. La legitimacin activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Gaceta
Ecolgica. No. 060. Instituto Nacional de Ecologa. 2001. P. 50.
1006
Existen acciones de grupo en defensa del consumidor que legitiman nicamente a la Procuradura Federal
del Consumidor para accionar. Artculo 26, Ley Federal de Proteccin al Consumidor, DOF, 24 de diciembre
de 1992. Ferrer Mac-Gregor E. "El acceso a la justicia de los intereses de grupo (Hacia un juicio de amparo
colectivo)", en VV. AA. Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco. Mxico. UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2000. P. 229.
1007
Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Medio Ambiente Captulo VII. Denuncia Popular.
Artculo 189.- Toda persona, grupos sociales, organizaciones no gubernamentales, asociaciones y sociedades
podrn denunciar ante la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente o ante otras autoridades todo hecho,
acto u omisin que produzca o pueda producir desequilibrio ecolgico o daos al ambiente o a los recursos
naturales, o contravenga las disposiciones de la presente Ley y de los dems ordenamientos que regulen
materias relacionadas con la proteccin al ambiente y la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico.
Si en la localidad no existiere representacin de la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, la
denuncia se podr formular ante la autoridad municipal o, a eleccin del denunciante, ante las oficinas ms
prximas de dicha representacin. Si la denuncia fuera presentada ante la autoridad municipal y resulta del
orden federal, deber ser remitida para su atencin y trmite a la Procuradura Federal de Proteccin al
Ambiente.
1008
Para Lpez Ramos, no basta con que se le reconozca legitimacin a cualquier interesado; es necesario
todo un conjunto o sistema procesal que permita a los jueces aplicar la norma ambiental adecuadamente. Si se
sabe que no se puede arrojar carga de la prueba al actor por las diversas dificultades del dao ambiental, debe
haber un proceso especial en el que se establezca con claridad quin tiene la carga de la prueba, las
presunciones a favor del medio ambiente, y a quin corresponden los costos; adems, la cosa juzgada en
materia de juicio ambiental, cmo se va ejecutar una sentencia, as como el tema de la valoracin y
cuantificacin del dao ambiental, la caducidad del proceso, y la prescripcin de la accin ambiental como
instituciones ambientales. Todo esto debe ponerse en un cdigo debido a que la doctrina ambiental est muy
adelantada y la ley se ha quedado muy atrs. Es hora de hacer un llamado al Poder Legislativo y ya no
quedarse en la sola participacin social, la que carece de un proceso civil ambiental. Lpez Ramos Nefito.
La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas
Ambientales. Mxico. PNUMA. 2008. P. 215.

358

b) Es necesaria una reforma legal a diferentes instrumentos aplicables a modo de


hacer valer efectivamente la tutela del derecho a un medio ambiente sano,
comenzando por una reforma integral al artculo 4 Constitucional, continuando
con reformas al Cdigo Civil a modo de que sus disposiciones prevean supuestos
jurdicos necesarios para hacer valer adecuadamente la responsabilidad por dao
ambiental, una reforma al Cdigo Penal a modo de que se prevean las garantas
necesarias para la proteccin del medio ambiente, y finalmente una reforma a la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y leyes
reglamentarias asociadas, como puede ser la Ley de Pesca, la Ley General de
Vida Silvestre, la Ley de Aguas Nacionales, la Ley Forestal Sustentable, con el fin
de prever los mecanismos administrativos lo suficientemente desarrollados para
hacer valer el acceso a la justicia administrativa. Asimismo es necesario llevar a
cabo adecuaciones a la legislacin interna de la Comisin Nacional de Derechos
Humanos a modo de que el derecho a un medio ambiente sano sea visto como un
derecho competencia de la Comisin en una primera instancia y se le de la misma
importancia y tratamiento que el resto de los derechos competencia de la
Comisin.1009
3.1. Competencias, acciones y legitimacin procesal.
En la legislacin mexicana encontramos algunos procedimientos que se pueden
aprovechar para la defensa ambiental, en donde se destaca una restringida
legitimacin para la participacin del pblico y de las organizaciones de la
sociedad civil y se entrega toda la responsabilidad a la autoridad estatal o federal
como la Procuradura Federal para el Ambiente (PROFEPA) o la Procuradura
Ambiental y del Ordenamiento del Territorio del D.F. (PAOT), para que inicien los
trmites administrativos o judiciales ante la correspondiente autoridad. El papel
que se le otorga a la comunidad para actuar en la defensa ambiental no va ms
all de la denuncia de los hechos dainos; que es un papel pasivo y como
denunciantes las personas o las organizaciones no gubernamentales tienen pocas
oportunidades para actuar en defensa ambiental.
La Ley General de Vida Silvestre dedica el Captulo II a la regulacin de la accin
de responsabilidad por dao ambiental. Por virtud de sta, toda persona que
cause daos a la vida silvestre o su hbitat, en contravencin de la legislacin
aplicable, estar obligada a repararlos en los trminos del Cdigo Civil para el
Distrito Federal en materia del Fuero Comn y para toda la Repblica en materia
del Fuero Federal.1010 Los propietarios y legtimos poseedores de los predios, as
como los terceros que realicen el aprovechamiento, sern responsables solidarios
de los efectos negativos que ste pudiera tener para la conservacin de la vida
silvestre y su hbitat.1011
1009

Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situacin de los Derechos Econmicos, Sociales,
Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006), Informe Alternativo al IV Informe Peridico del Estado
mexicano sobre la aplicacin del PIDESC. Mxico. 2007. P. 129.
1010
Artculo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000.
1011
Artculo 106, Ley General de Vida Silvestre. DOF. 3 de julio de 2000.

359

La legitimacin para ejercer la accin de responsabilidad por dao a la vida


silvestre y su hbitat corresponde exclusivamente a la Procuradura Federal para
el Ambiente - PROFEPA, dicha responsabilidad ser objetiva y solidaria. Cuando
el demandado sea algn rgano de la administracin pblica federal o una
empresa de participacin estatal mayoritaria, la accin podr ser ejercida por
cualquier persona directamente ante el tribunal competente.1012
Esta accin podr ser ejercitada sin perjuicio de la accin indemnizatoria
promovida por los directamente afectados y prescribir a los cinco aos contados
a partir del momento en que se conozca el dao.1013
La reparacin del dao consistir en el restablecimiento de las condiciones
anteriores a la comisin de dicho dao y, ante la imposibilidad, en el pago de una
indemnizacin, la cual se destinar al desarrollo de programas, proyectos y
actividades vinculados con la restauracin, conservacin y recuperacin de
especies y poblaciones, as como a la difusin, capacitacin y vigilancia
ambientales.1014
La Ley de Aguas Nacionales1015 incluye, en su Captulo de Responsabilidad por el
Dao Ambiental, la obligacin de la Comisin Nacional de Aguas de intervenir
para que se cumpla con la reparacin del dao ambiental, incluyendo aquellos
daos que comprometan los ecosistemas vitales.1016
Se faculta a la PROFEPA para promover la reparacin del dao ambiental a los
ecosistemas asociados al agua.1017 Las personas fsicas o morales que
descarguen aguas residuales, en violacin a las disposiciones legales aplicables, y
que causen contaminacin en un cuerpo receptor, asumirn la responsabilidad de
reparar el dao ambiental causado, sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones
administrativas, penales o civiles que procedan, mediante la remocin de los
contaminantes del cuerpo receptor afectado y restituirlo al estado que guardaba
antes de producirse el dao, o cuando no fuere posible, mediante el pago de una
indemnizacin fijada en trminos de Ley por la autoridad competente.1018
Por estar Mxico organizada en forma Repblica Federal, sus estados tienen
algn grado de autonoma en la expedicin de sus propias leyes, especialmente
en la aplicacin del principio ambiental del rigor subsidiario, en el mbito local son
dignas de mencin las leyes ambientales del Distrito Federal y del Estado de
1012

Artculo 107, Ley General de Vida Silvestre.


Artculo 107, Ley General de Vida Silvestre.
1014
Artculo 108, Ley General de Vida Silvestre.
1015
Artculo 124 Bis. Toda persona podr recurrir a la denuncia popular en los trminos de la LGEEPA,
cuando se cometan actos que produzcan o puedan producir desequilibrios o daos a los recursos hdricos o sus
bienes inherentes, vase DOF. 29 de abril de 2004.
1016
Artculo 96 Bis, Ley de Aguas Nacionales.
1017
Artculo 14 Bis 4, fraccin IV, Ley de Aguas Nacionales.
1018
Artculo 96 Bis 1, Ley de Aguas Nacionales.
1013

360

Colima en donde ambas reconocen ampliamente la legitimacin de cualquier


persona fsica o moral de las comunidades afectadas para ejercer la accin de
responsabilidad por el dao ambiental, siempre que se demuestre en el
procedimiento la existencia del dao y el vnculo entre ste y la conducta
imputable al demandado. En consecuencia, los tribunales civiles reconocern el
inters jurdico en los procedimientos a cualquier persona, sin necesidad de probar
que el dao afecta al demandante directamente en su persona o en sus
bienes.1019
Si bien el mbito civil ha resultado insuficiente para la tutela efectiva del ambiente,
acertadamente, ambas leyes enfocan la reparacin ambiental a la restitucin de
las cosas al estado en que guardaban antes de la produccin del dao y slo si
ello no fuere posible, al pago de una indemnizacin, misma que se destinar a la
integracin de un fondo ambiental,1020 cuyos recursos se aplicarn a: Realizacin
de acciones de conservacin, proteccin y restauracin y reparacin ambientales;
manejo y administracin de las reas naturales protegidas; desarrollo de
programas ambientales de inspeccin y vigilancia y, entre otras, retribucin por
proteger, restaurar o ampliar los servicios ambientales.1021
Tambin la Ley Ambiental de Colima ha dado un paso fundamental al presumir el
nexo causal cuando debido a las caractersticas de los procedimientos
desarrollados en la fuente de contaminacin, las sustancias o materiales que
maneja o los residuos que genera estn en la capacidad de producir el dao, as
como cuando se hayan violado los lmites y condiciones establecidos en la
normatividad ambiental. En ambos casos la carga de la prueba corresponde al
demandado.1022
El recurso de revisin procede contra las resoluciones definitivas dictadas en los
procedimientos administrativos con motivo de la aplicacin de la LGEEPA, sus
reglamentos y dems disposiciones que de ella emanen, podrn ser impugnadas
por los afectados, dentro de los quince das hbiles siguientes a la fecha de su
notificacin, o ante las instancias jurisdiccionales competentes.
Lo caracterstico de este medio de impugnacin es que se interpone directamente
ante la autoridad administrativa que emiti la resolucin impugnada, quien en su
caso, acordar su admisin, y el otorgamiento o denegacin de la suspensin del
acto recurrido, turnando el recurso a su superior jerrquico para su resolucin
definitiva.1023 Los trmites relativos a la sustanciacin del recurso de revisin se
1019

Artculo 221, prrafo 4, Ley Ambiental del Distrito Federal. Gaceta Oficial del Distrito Federal. 13 de
enero
de
2000.
Consultado
en
noviembre
29
de
2010,
disponible
en
http://www.paot.org.mx/centro/leyes/df/pdf/ladf.pdf y artculo 252, prrafo 4, Ley Ambiental para el
Desarrollo Sustentable del Estado de Colima, Peridico Oficial del Estado, 15 de junio de 2002, disponible en
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexes.htm
1020
Artculo 222, Ley Ambiental del Distrito Federal y artculo 253, Ley Ambiental de Colima.
1021
Artculo 69, Ley Ambiental del Distrito Federal y artculo 70, Ley Ambiental de Colima.
1022
Artculo 252, prrafo quinto, Ley Ambiental de Colima.
1023
Artculo 176, LGEEPA, reformas, DOF, 13 de diciembre de 1996.

361

harn conforme a lo dispuesto por La Ley Federal de Procedimiento


Administrativo,1024 que es de aplicacin supletoria a la LGEEPA.
Tratndose de obras o actividades que contravengan las disposiciones de la
LGEEPA, los programas de ordenamiento ecolgico, las declaratorias de ANPs o
los reglamentos y NOMs derivadas de la misma, las personas fsicas y morales
de las comunidades afectadas tendrn un plazo de quince das hbiles,
contados a partir de que conocieron de alguno de los supuestos sealados, para
impugnar los actos administrativos correspondientes, as como para exigir que se
lleven a cabo las acciones necesarias para que sean observadas las disposiciones
jurdicas aplicables, siempre que demuestren en el procedimiento que dichas
obras o actividades originan o pueden originar un dao a los recursos naturales, la
flora o la fauna silvestre, la salud pblica o la calidad de vida.1025
Se trata de un recurso que exige acreditar un inters, ya que est disponible
nicamente para los individuos u organizaciones de las comunidades afectadas,
afectando a los recurrentes con la carga de la prueba; exigencia que es un
limitante para acceder a la justicia ambiental, pues hay muchsimas comunidades
que pueden verse afectadas por actos administrativos; pero que carecen de la
capacidad econmica y social para presentar las pruebas correspondientes, de
esta manera se discrimina el acceso a la justicia, por ejemplo, las comunidades
indgenas1026.
Se destaca como instrumento de participacin pblica en la gestin ambiental, la
denuncia popular, un procedimiento que sin ser judicial, puede conducir
eventualmente a un procedimiento judicial ante la justicia civil o penal. A raz de
las reformas a la LGEEPA, del 13 de diciembre de 1996, se cre el mecanismo
denominado denuncia popular con el objeto de crear mayores mrgenes de
participacin pblica en la gestin ambiental.1027

1024

Artculo 179. LGEEPA. Reformas. DOF. 13 de diciembre de 1996.


Artculo 180. LGEEPA. Reformas. DOF. 13 de diciembre de 1996.
1026
En el informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por las organizaciones de
la sociedad civil para el examen peridico universal de los Derechos Sociales, Econmicos y Ambientales
presentado por las Ongs Mexicanas a la organizacin de las Naciones Unidas - ONU en el ao de 2008, se
manifiesta expresamente que 5. En materia de acceso a la justicia ambiental destaca la frecuente ineficacia
de recursos legales como: El recurso de revisin, el juicio de nulidad, la denuncia popular y la denuncia penal,
debido a serias limitaciones relacionadas con el conflicto de intereses, el desconocimiento de la materia
ambiental, la lentitud en las acciones, y la falta de coercitividad de las mismas; adems, el juicio de amparo ha
sido inaplicable para la satisfaccin del derecho a un medio ambiente sano, en gran parte por la tradicin
civilista de corte individualista que obliga a los quejosos a demostrar un dao personal y directo, en
contraposicin al tipo de afectacin general que se produce al lesionar derechos sociales como el derecho al
medio ambiente, en el que un solo acto u omisin de la autoridad o de un particular puede daar bienes
aprovechados por actores incluso indeterminados. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en
Mxico elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen peridico universal. 2008.
Consultado el 4 de octubre de 2010. Consultado el 29 de noviembre de 2010, Disponible en
http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf
1027
Simn Glvez Ana Paola. La participacin social en materia ambiental en Mxico, en VV. AA.,
Memorias del Primer Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Mxico. SEMARNAT-Instituto
1025

362

La intencin de este instrumento, regulado por la LGEEPA en el Ttulo Sexto,


Captulo VII, es vincular a la ciudadana de manera directa en la vigilancia del
cumplimiento de la normatividad,1028 al permitir a cualquier persona, grupo social,
ONG y Asociacin denunciar ante la PROFEPA1029 o ante otras autoridades todo
hecho, acto u omisin que produzca o pueda producir desequilibrio ecolgico o
daos al ambiente o a los recursos naturales, o que contravenga las disposiciones
de la LGEEPA y de los dems ordenamientos que regulen las materias
relacionadas con la proteccin ambiental y la preservacin y restauracin del
equilibrio ecolgico.1030 Cuando en la localidad donde se presenta la vulneracin
no haya representacin de la Procuradura, la denuncia podr formularse ante las
oficinas ms prximas de dicha dependencia, o ante la autoridad municipal, misma
que la analizar y, si es de competencia federal, la remitir para su atencin y
trmite a la PROFEPA.1031
Los ejemplos anteriores son muestra de la existencia de leyes tendientes a lograr
la tutela de algunos bienes ambientales; sin embargo observamos que son
insuficientes los mecanismos e instrumentos procesales para la exigencia de la
aplicacin plena de los derechos ambientales 1032 y es deficiente el desarrollo de
las normas jurdicas de carcter adjetivo que permitan la defensa del ambiente y
de todos los elementos que lo integran, con una verdadera inclusin de la
sociedad que considere su corresponsabilidad ambiental.
Como se advierte, el margen de accin para los ciudadanos y las organizaciones
sociales en materia de acceso a la justicia ambiental que se garantiza en la
normativa ambiental mexicana es muy limitado; lo que plantea grandes retos
polticos y jurisdiccionales para dar respuesta no slo a los compromisos
asumidos en la Declaracin de Ro y en la Declaracin Johannesburgo, sino a las
crticas de los sectores sociales, de la opinin pblica y de los sectores
Nacional de Ecologa. 2003. P. 265-268. Consultado el 6 de diciembre de 2010. Disponible en
http://www2.ine.gob.mx/publicaciones/consultaPublicacion.html?id_pub=398
1028
Carmona Lara, Mara del Carmen. Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente,
comentarios y concordancias. Mxico. PROFEPA-UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2003. P.
741-745. Real Ferrer Gabriel. La construccin del derecho ambiental. P. 43-44 quien sostiene que la sociedad,
como titular del derecho en cuestin, acta de manera cotidiana en la verificacin del cumplimiento de la
normatividad ambiental.
1029
La denuncia popular es reconocida como un importante instrumento de participacin de la ciudadana en
temas ambientales, de acuerdo con el Informe Anual Profepa de 2008, en el transcurso de 2008 se recibieron
8,149 denuncias. De las denuncias recibidas a nivel nacional en 2008, las materias ms denunciadas son:
forestal 44%, cambio de uso de suelo 12 %; fauna 11%, ordenamiento e impacto ambiental 11 %, y atmsfera
9 %. En 2008, se alcanz el 99.53%, de atencin de las denuncias ambientales interpuestas ante la PROFEPA,
es decir de, 8,149, denuncias recibidas; 8,111 de las cuales fueron atendidas dentro del trmino que ley
concede, que es de 10 das, conforme lo seala el artculo 191 de la LGEEPA. Al final de 2008, se alcanz el
78% de denuncias concluidas, es decir, de las 50,757 denuncias recibidas desde el ao 2001 al ao 2007, se
han concluido 39,540. Informe Anual Profepa de 2008. Consultado el 18 de enero de 2011. Disponible en
http://www.profepa.gob.mx/innovaportal/file/3468/1/ipp1.pdf.
1030
Artculo 189, prrafo primero. LGEEPA. reformas, DOF. 13 de diciembre de 1996.
1031
Artculo 189, prrafo segundo. LGEEPA. reformas, DOF. 13 de diciembre de 1996.
1032
Lpez Ramos Nefito. Votos y Conferencias. Mxico. Incija Ediciones. 2003. P. 78.

363

acadmicos, que consideran la actual normativa ambiental para la participacin y


el acceso a la justicia ambiental, insuficiente y que an no se est a la altura de un
verdadero Estado social y democrtico de derecho, en el que se fortalezca la
participacin del pblico en defensa del derecho al ambiente1033.
Este hecho se resalta en el Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre
la situacin de los Derechos Econmicos, Sociales, Culturales y Ambientales en
Mxico (1997-2006), Informe Alternativo al IV Informe Peridico del Estado
mexicano sobre la aplicacin del PIDESC. Presentado ante el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su 36 periodo de
sesiones por organizaciones civiles, sociales y redes mexicanas, en donde se
dice que:
No obstante la existencia de mecanismos de tutela para hacer valer el derecho a
un medio ambiente sano, tanto a nivel judicial, administrativo, penal, civil, as como
a travs de mecanismos no contenciosos como puede ser una queja ante la
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, stos presentan ciertos obstculos
para hacer valer su debida tutela.
Los principales problemas que se presentan son: (i) En materia judicial, la falta de
inters jurdico de los individuos ante la afectacin de un derecho de tercera
generacin o derecho colectivo. (ii) En materia administrativa, la falta de coercin
de las recomendaciones emitidas por la PROFEPA a travs del mecanismo de
denuncia popular a las autoridades responsables de las faltas administrativas, as
como la falta de recursos tcnicos, humanos y financieros para una adecuada
procuracin de la justicia administrativa. (iii) En materia civil, la falta de
mecanismos adecuados para una adecuacin efectiva de la responsabilidad civil
al dao ambiental. (iv) Y finalmente en materia penal, un grave desconocimiento

1033

En el informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por las organizaciones de
la sociedad civil para el examen peridico universal de los Derechos Sociales, Econmicos y Ambientales
presentado por las Ongs Mexicanas a la organizacin de las Naciones Unidas - ONU en el ao de 2008, se
afirma que: Se tienen documentados diversos casos de violaciones y amenazas a los derechos humanos
asociadas a megaproyectos de infraestructura y de otro tipo -como presas, mineras, corredores elicos, centros
comerciales, tursticos, habitacionales-, en los que participan inversionistas pblicos y/o privados (nacionales
y trasnacionales), cuyo impacto social y ambiental no ha sido analizado exhaustivamente por las autoridades
mexicanas correspondientes, previo a su autorizacin. En muchos de estos casos, las principales afectadas por
los megaproyectos son las comunidades campesinas e indgenas de la zona, a las que no se les informa ni
consulta oportuna ni adecuadamente, a las que se engaa y presiona por diversos medios, las que padecen el
desplazamiento de sus tierras o la amenaza de ser desplazadas, a las que no se les repara el dao conforme a
derecho, a cuyos integrantes u organizaciones se les criminaliza por oponerse a los megaproyectos, las que
son vctimas de la violacin de su derecho a proveer a su desarrollo econmico, social y cultural, a disponer
libremente de sus riquezas y recursos naturales, a no ser privadas de sus medios de subsistencia. En suma, a
estas comunidades se les violan sus derechos civiles, econmicos, sociales, culturales y ambientales, sin
olvidar que por la escala misma de los megaproyectos, su afectacin se extiende directa e indirectamente una
poblacin mayor. Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Mxico elaborado por las
organizaciones de la sociedad civil para el examen peridico universal. 2008. Consultado el 4 de octubre de
2010.
Disponible
en
http://www.equipopueblo.org.mx/descargas/Informe%20DESCA%20para%20EPU%20septiembre%2008.pdf

364

por parte de los jueces penales y el Ministerio Pblico acerca de los delitos contra
el ambiente.1034
3.2.

El juicio de amparo en materia ambiental.

El instrumento procesal ms importante en el sistema jurdico mexicano lo


constituye el juicio de amparo,1035 cuyo propsito esencial consiste en proteger las
garantas individuales contra leyes o actos de cualquier autoridad. Actualmente,
esta institucin se ha transformado en un instrumento muy complejo que
comprende diversos procesos.1036
El juicio de amparo es definido por Noriega como un sistema de defensa de la
Constitucin y de las garantas individuales, de tipo jurisdiccional, por va de
accin, que se tramita en forma de juicio ante el Poder Judicial Federal y que tiene
como materia las leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales,
o impliquen una invasin de la soberana de la Federacin en la de los Estados o
viceversa y que tiene como efecto la nulidad del acto reclamado y la reposicin del
quejoso en el goce de la garanta violada, con efectos retroactivos al momento de
la violacin.1037
El amparo est regulado por el artculo 103 de la Constitucin que a su tenor dice:
Los tribunales de la federacin resolvern toda controversia que se suscite: I. Por
leyes o actos de la autoridad que viole las garantas individuales; II. Por leyes o
actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados
o la esfera de competencia del Distrito Federal, y III. Por leyes o actos de las
autoridades de los estados o del Distrito Federal que invadan la esfera de
competencia de la autoridad federal.1038

1034

Informe de organizaciones de la sociedad civil sobre la situacin de los Derechos Econmicos, Sociales,
Culturales y Ambientales en Mxico (1997-2006), Mxico.Informe Alternativo al IV Informe Peridico del
Estado Mexicano sobre la aplicacin del PIDESC. P. 126.
1035
Instituido en el artculo 25 del Acta de Reformas a la Constitucin de 1824 desde el ao de 1847 y, ms
adelante, en los artculos 101 y 102 de la Carta Federal de 1857.
1036
A saber: a) la proteccin de la libertad e integridad personal; b) la impugnacin de la inconstitucionalidad
de las leyes; c) el amparo contra resoluciones judiciales; d) el amparo contra actos o resoluciones de la
administracin pblica y, e) el amparo agrario.
1037
Noriega Alfonso. Lecciones de amparo. Mxico. Porra. 1980. P. 56.
1038
En el Proyecto de una nueva Ley de Amparo se propone la modificacin de este precepto para que
proceda el amparo por violacin de garantas, ya sea individuales o sociales, as como por violaciones a los
derechos humanos establecidos en los siguientes instrumentos: Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La aprobacin de este precepto abrira el margen de
proteccin de los derechos humanos por la va de amparo, con lo que se protegera de mejor manera el
derecho a un ambiente adecuado. Zaldvar Lelo De Larrea, A., Breves comentarios al Proyecto Breves
comentarios al Proyecto de Nueva Ley de Amparo, en Valads, D. y Gutirrez Rivas, R. (coord.), Justicia,
Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Mxico. UNAM. Instituto de Investigaciones
Jurdicas. 2001.

365

El amparo sirvi de modelo a los distintos ordenamientos latinoamericanos,1039 as


como a varios instrumentos internacionales de derechos humanos como las
Declaraciones Americana y Universal de los Derechos del Hombre (artculos 18 y
8, respectivamente), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de
las Naciones Unidas (artculo 2, inciso 2), y la Convencin Americana de
Derechos Humanos (artculo 25). 1040 Ante la nueva realidad social, econmica,
ambiental y poltica, el amparo se muestra insuficiente como instrumento de
acceso a la justicia ambiental, para dar respuesta a la justicibilidad de los
derechos colectivos y difusos que demanda la ciudadana, frente a las diferentes
agresiones contra el medio. Vemos como las personas que ven lesionados los
derechos ambientales sufren practicamente, una denegacin de justicia, al no
encontrar en el sistema jurdico unos instrumentos adecuados que permitan tutela
jurisdiccional efectiva.
Este precepto exige la acreditacin del inters jurdico del promotor, el cual
consiste en probar que ha sufrido un dao en su persona o en su patrimonio. Por
tanto, cuando el acto reclamado no afecte los intereses jurdicos del quejoso, no
se configura el agravio personal y directo, lo que da lugar a la improcedencia del
juicio de amparo.
En materia ambiental la afectacin rebasa el mbito individual de la persona y su
valoracin y reparacin econmica no constituyen la parte principal del objetivo
que se pretende alcanzar a razn de su tutela. Tambin la legitimacin activa, que
consiste en la identidad del sujeto activo con la persona titular de la accin,
constituye un presupuesto de la accin; al igual que la capacidad, entendida como
la aptitud general para ser titular de los derechos procesales y para asumir las
cargas y responsabilidades inherentes al proceso.1041 Ambos elementos requieren
el reconocimiento de los intereses colectivos y difusos para permitir la tutela del
derecho a un ambiente adecuado, ya que el amparo interpuesto por las entidades
colectivas -con o sin personalidad jurdica- en favor de alguno de sus miembros,
no sera tenido en cuenta por los tribunales por falta de inters jurdico.
Adems de lo planteado existen otras limitantes del juicio de amparo vinculado a
la tutela ambiental. As, entre las causales de improcedencia se halla la
consumacin irreparable del acto reclamado, es decir, cuando sea "fsicamente
imposible volver las cosas al estado que tenan antes de la violacin",
circunstancia que en materia ambiental es muy probable suceda, porque de darse
la afectacin ambiental habra casos incontables en los que volver las cosas al

1039

Ayala Corao Carlos M. Del amparo Constitucional al amparo Interamericano como institutos para la
proteccin de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos humanos. Mxico. Editorial
Jurdica Venezolana.1998. P. 23.
1040
Estos documentos encuentran su equivalente en el artculo 13 del Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Fix-Zamudio, H., "Hacia una nueva Ley de Amparo",
en VV. AA., Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutirrez de Velasco. Mxico. UNAM. Instituto de
Investigaciones Jurdicas. 2000. P. 294-295.
1041
Cordn Moreno F. El proceso de amparo constitucional. Madrid. La Ley.1992. P. 46.

366

estado anterior a la conculcacin sera imposible, por ello en este marco legal se
negara el acceso a la justicia ambiental1042.
Ante las continuas denuncias de las organizaciones sociales y de la crtica de la
doctrina por la falta de los instrumentos idneos para la tutela ambiental, existe el
proyecto de reforma del juicio de amparo, con el fin de adecuarlo a las
circunstancias sociales actuales de deterioro ambiental y de amenazas contra los
derechos ambientales1043. Se sugiere la actualizacin de ese instituto jurdico que
sirva como un instrumento procesal efectivo para la proteccin de los derechos e
intereses difusos, dentro de ellos los ambientales, esto con el fin de darle un
verdadero acceso a la justicia ambiental a las personas y las organizaciones
sociales, cuando los derechos ambientales esten siendo amenazados o sean
vulnerados.
Sobre la propuesta de reforma al juicio de amparo, existen dos vertientes
doctrinales, una plantea realizar reformas elementales a la Ley de Amparo y la
otra, se inclina por elaborar una nueva ley. Unos optan por la reforma nicamente
de modificaciones a la ley en aspectos elementales, como lo es la proteccin
jurisdiccional de los intereses colectivos y difusos que podra, de acuerdo,
adicionarse al artculo 4, en un segundo prrafo para establecer: "En el caso de
que, por actos u omisiones de cualquier autoridad, se lesionen intereses
colectivos, el grupo agraviado, a travs de alguno o algunos de sus miembros,
podr promover amparo contra tales actos u omisiones, teniendo el promotor o los
promotores la representacin legal del propio grupo".1044
Esta propuesta legitima al grupo, lo que constituye un gran avance; sin embargo
continan el Estado y sus rganos como nicos sujetos pasivos del amparo, por lo
que se considera an limitada, ya que debe incluirse a los particulares como
legitimados en forma pasiva para contar con una institucin acorde a los
1042

La situacin del impacto del juicio de amparo como instrumento de proteccin del medio ambiente se
puede evidenciar en los informes anuales de PROFEPA, en los cuales se evidencia la insignificante incidencia
que tiene en el sistema judicial mexicano este procedimiento, al igual que la mnima proporcin de juicios de
amparo que son resueltos a favor de los demandantes. En el Informe anual PROFEPA 2009 se dice que De
las sentencias notificadas en amparo directo, 33 no ampararon al quejoso, mientras en 21 ocasiones se otorgo
el amparo y la proteccin de la justicia federal; respecto a los amparos indirectos, tomando en consideracin
los argumentos hechos valer en los informes previos y justificados rendidos, as como de las pruebas
ofrecidas, 63 fueron sobresedas, en 2 se neg el amparo y en 5 se otorg. Informe anual PROFEPA 2009.
SEMERMAT. Mxico. 2010. P. 142. Consultado el 17 de enero de 2011. Disponible en
http://www.profepa.gob.mx/innovaportal/file/3423/1/Informe%20anual%20Profepa%202009.pdf.
1043
Como lo advierte Lpez Ramos, en Mxico, la accin de amparo no est funcionando como un
instrumento mediante el cual una persona fsica, un particular, pudiera exigir la aplicacin de la norma
ambiental; funciona solamente como un control jurisdiccional de la constitucionalidad de un acto, que es lo
que hacen todos los instrumentos constitucionales. No se tutela la norma ambiental a travs de un mecanismo
constitucional, de manera que, hasta este momento, lo que est regulado en la Constitucin Federal no es un
instrumento idneo, eficaz, para hacer respetar el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado para
el bienestar y el desarrollo. Lpez Ramos Nefito. La defensa jurisdiccional del medio ambiente. Programa
Regional de Capacitacin en Derecho y Polticas Ambientales. PNUMA. P. 214.
1044
Burgoa Orihuela, I., Renovacin de la Ley de Amparo. Mxico. Instituto Mexicano del Amparo. 2000. P.
50.

367

acontecimientos actuales, en los que las personas -fsicas y, sobre todo, jurdicasatentan flagrantemente contra el derecho a un ambiente adecuado.
Las instituciones procesales como la legitimacin activa e, inclusive, pasiva, la
carga de la prueba, la representacin, los efectos y ejecucin de la sentencia,
entre otras, se ven hoy cuestionadas respecto de su idoneidad, pues de
permanecer como hasta ahora se continuara en un estado de indefensin de
importantes derechos ambientales.
De acuerdo con Cabrera Acevedo, el juicio de amparo, previas modificaciones
tendientes a tutelar los intereses colectivos y difusos, se erigira en la institucin
procesal idnea para la tutela del derecho a un ambiente adecuado.1045 Ello, a su
vez, requiere reformar el artculo 107 constitucional, el cual podra quedar como
sigue:1046 Para la defensa de los intereses colectivos y difusos se reconoce
legitimacin a las personas afectadas, a las ONGs, a las asociaciones pblicas y
privadas que tengan entre sus fines la proteccin del derecho en cuestin y al
grupo a travs de alguno de sus miembros, quien podr actuar en nombre propio
y/o en representacin de los dems.
3.3.

Los pronunciamientos judiciales.

La actividad jurisdiccional en Mxico sobre asuntos ambientales, ya sea desde la


perspectiva de exigir el derecho a un ambiente adecuado como de participar en su
proteccin, ha sido mnima1047. As, el desenvolvimiento de la labor jurisdiccional
en materia de proteccin de derechos colectivos y difusos es muy escueto; pero
es posible citar algunas sentencias que, aunque no constituyen jurisprudencia, han
sentado precedentes importantes para la tutela ambiental.
La decisin del Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, correspondiente al Distrito Federal, el cual concedi la suspensin del

1045

Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del derecho al medio ambiente y de otros
derechos humanos. Mxico. Porra. 2000. P. 38.
1046
En este sentido hay diversas propuestas: En la proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado
para el desarrollo y bienestar de la persona estarn legitimados para interponer el amparo a las personas
afectadas, las Organizaciones No Gubernamentales y los institutos de investigacin histrica, cientfica,
artstica, arqueolgica o ecolgica y otros afines, Cabrera Acevedo, Lucio. El amparo colectivo protector del
derecho al medio ambiente y otros derechos humanos. P. 82. Cuando un grupo con o sin rganos de
representacin est integrado por individuos con derechos humanos homogneos, cualquiera de sus miembros
puede interponer la demanda de amparo por s y/o en representacin de los dems, en la defensa de esos
derechos, Ojeda Mestre, R. La legitimacin activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Mxico.
Revista Mexicana de Legislacin Ambiental. Ao 2. No. 5 y 6. enero-agosto. 2001. P. 25.
1047
Las controversias ambientales son dirimidas principalmente por la va administrativa, por lo cual, el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de conformidad con la legislacin administrativa
confirma que nadie puede hacerse justicia por s mismo, ya que tenemos el derecho a la administracin de la
misma, mediante un procedimiento previamente establecido y por los tribunales creados para tal efecto.
Gmez Moncerrat. El derecho ambiental en Mxico, su evolucin y perspectivas. Memorias. Tercero - 2004,
Cuarto - 2005, Quinto 2006. Mxico. Foro Consultivo Cientfico y Tecnolgico. A.C. 2007. P. 267.

368

acto reclamado1048 en el amparo interpuesto por la Asociacin de Colonos Fuentes


del Pedregal contra la modificacin o suspensin de reas verdes de uso pblico.
En este caso el Tribunal argument: "Los vecinos de una colonia [] tienen
inters en el aspecto urbano, esttico de jardines, etctera, de su colonia, pues no
podra decirse sin que la Constitucin lo diga, que la capital de la Repblica es
propiedad de los gobernantes en turno para el efecto de alterar el aspecto urbano,
o suprimir parques y zonas verdes, o modificar el aspecto esttico y urbanstico de
la misma. [...] Sera ilgico sostener que quien vive en una colonia carece de
inters en el aspecto urbano de la misma y en las reas verdes y zonas pblicas,
siendo as que tales cosas afectan individualmente el valor econmico y esttico
del lugar en que escogieron vivir [...]".1049
Lo destacable de este pronunciamiento es el hecho de haber reconocido la
legitimacin a una asociacin civil, en defensa de intereses colectivos
ambientales.
El 12 de noviembre de 1996, el Primer Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito resolvi el amparo indirecto interpuesto por
Homero Aridjis en su nombre y representacin del Grupo de los Cien Internacional
A. C., contra el Acuerdo que simplificaba el trmite de la presentacin de la
Manifestacin del Impacto Ambiental a determinadas industrias, sujetndolas a la
presentacin de un Informe Preventivo, as como su publicacin indebida en el
DOF. El Acuerdo fue emitido por el Director General de Asuntos Jurdicos de la
entonces SEMARNAP. El Juez Quinto de Distrito en Materia Administrativa en el
Distrito Federal neg el amparo por estimar que los quejosos no acreditaron tener
inters jurdico; adems de consistir el acuerdo recurrido en medidas de
simplificacin administrativa dirigidas a la industria y no a una disposicin de
carcter ambiental.
Con esta resolucin el juez evidencia su desconocimiento en materia ambiental,
porque, aunque argument que se trataba de una medida administrativa aplicable
a la industria, sta tiene una gran capacidad para producir daos ambientales;
adems, si en la denominacin del trmite est la expresin impacto ambiental,
el juzgador, al menos por intuicin, debi percatarse de la magnitud del asunto.
Posteriormente, el mismo Tribunal conoci el recurso de revisin interpuesto por
los quejosos y dictamin que la materia regulada por el Acuerdo reclamado s
incida en la proteccin ambiental, pues [] si bien el Acuerdo de mrito contiene
normas encaminadas a simplificar el trmite de la presentacin de la

1048

Cuyo efecto es detener o paralizar la ejecucin del acto que violente la garanta fundamental que se
pretende tutelar mediante la interposicin del juicio de amparo, a fin de evitar daos de imposible reparacin
a los quejosos. Roque lvarez, A., Medios de defensa de los particulares ante la verificacin ambiental, en
Gonzlez Mrquez, J. J. (coord.), Derecho ambiental. Mxico. UAM-Azcapotzalco. 1994. P. 484.
1049
Incidente en revisin 1081/80, Asociacin de la Colonia Fuentes del Pedregal. Interlocutoria de 23 de
abril de 1981, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la Federacin, 7. poca. Sexta
Parte. 1981. Mxico. Tribunales Colegiados de Circuito P. 38.

369

Manifestacin de Impacto Ambiental, lo cierto es que s puede repercutir en la


proteccin del medio ambiente.1050
El Acuerdo de Cooperacin Ambiental de Amrica del Norte, firmado entre
Canad, Estados Unidos y Mxico, concede legitimacin a los particulares para
intervenir o gestionar la aplicacin de leyes, reglamentos y normas ambientales;
en tal sentido, el Grupo de los Cien Internacional, como asociacin civil constituida
para la preservacin ambiental tiene legitimacin para impugnar el Acuerdo
reclamado, en atencin al objeto de la asociacin (desarrollo integral del individuo
a travs del mejoramiento del ambiente, la atencin a las necesidades ecolgicas
de los sitios donde residan sus asociados); igualmente tiene inters el Sr. Aridjis
por su propio derecho, ya que de acuerdo a los artculos 38 y 39 del reglamento
de la LGEEPA en Materia de Impacto Ambiental, toda persona est facultada para
consultar las manifestaciones del impacto ambiental.1051 En consecuencia, el
Tribunal resolvi revocar la sentencia impugnada y conceder el amparo a los
recurrentes.
A travs de esta sentencia, que se motiva por la exigencia de la tutela de la
garanta de seguridad jurdica (legalidad, motivacin y fundamentacin), contenida
en los artculos 14 y 16 de la Constitucin Mexicana, se reconoci el inters
jurdico y la legitimacin tanto de un particular como de una asociacin civil en
defensa de intereses difusos ambientales.1052
Otro caso importante de resaltar1053 es la accin de Amparo de Revisin No.
2885/97 de los quejosos, Regina Barva Pires; Unin de Grupos Ambientalistas,
I.A.P.; Consejo para la Defensa de la Costa del Pacfico, A.C.; Greenpeace
Mxico, A.C.; Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C., resuelto por el Quinto
Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.
Los quejosos ejercieron la accin de amparo contra actos de la Secretara de
Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca y el Presidente del Instituto
Nacional de Ecologa consistentes en: El acuerdo por el cual se simplifica el
trmite de la presentacin de la manifestacin de impacto ambiental a las
industrias que se mencionan, sujetndolas a la presentacin de un informe
preventivo publicado en el Diario Oficial de la Federacin, el 23 de octubre de
1995 y la ejecucin y cumplimiento del acto reclamado en el presente juicio.
1050

Martnez Isabel. El acceso a la justicia ambiental en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Mxico y
Venezuela durante la dcada de 1990. Mxico D.F.: Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe.
(ORPALC) del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). P. 72-74.
1051
Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en Materia de
Evaluacin del Impacto Ambiental. DOF. 30 de mayo de 2000.
1052
Lpez Ramos Nefito. Resmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por
rganos jurisdiccionales de pases de Amrica Latina. Mxico. PNUMA. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. 2003. P. 129-142.
1053
Lpez Ramos Nefito. Resmenes de sentencias judiciales en materia ambiental, pronunciadas por
rganos jurisdiccionales de pases de Amrica Latina. Mxico. PNUMA. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. 2003. P. 125-127.

370

El Juez de Distrito sobresey el juicio de amparo indirecto al actualizarse lo


previsto por la fraccin V, del artculo 73 de la Ley de Amparo, porque consider
que no existe inters jurdico de los quejosos; que por tal debe entenderse aqul
derecho protegido por la ley cuya tutela judicial se acciona cuando es violado o no
le es reconocido, de ah que si la accin constitucional se reserva nicamente a
una actuacin de autoridad que afecta ese derecho, si no se posee el mismo, no
procede el juicio de amparo.
Que en el caso especfico, las personas fsicas y morales no tienen inters jurdico
porque no va dirigido contra ellas el acuerdo que impugnan (acuerdo de 10 de
octubre de 1995, por el cual se simplifica el trmite de la presentacin de
manifestacin de impacto ambiental a las industrias que se mencionan,
sujetndolas a la presentacin de un informe preventivo, publicado en el Diario
Oficial de la Federacin el 23 de octubre de 1995), ya que no se dedican a una
actividad industrial y constituye una medida de simplificacin administrativa y no
una medida de carcter ambiental, con la que se busca simplificar ese trmite de
presentacin de la manifestacin de impacto ambiental.
En los agravios la parte demantante argument esencialmente que la Ley General
de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente (LGEEPA) desde su vigencia (1
marzo de 1988) introdujo a su patrimonio jurdico derechos entre los que se
incluye el derecho general al medio ambiente sano, as como los especficos de
garantizar la participacin responsable de las personas en forma individual y
colectiva en la preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y proteccin al
ambiente, lo que se trata de ejercer en el juicio constitucional, pues el acto
combatido de realizarse impedira ejercer los actos preventivos de dao al medio
ambiente al simplificar un trmite que permite establecer los niveles de impacto
ambiental que pueden producirse con motivo de la instalacin de industrias
contempladas en el acuerdo recurrido.
El Tribunal Colegiado (Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito) que resolvi el recurso de revisin contra la sentencia del Juez de
Distrito en Materia Administrativa, consider que slo existe inters jurdico donde
se crean situaciones jurdicas particulares frente al poder pblico, precisando que
la LGEEPA no reconoce y asegura un inters individual exclusivo sino colectivo,
de manera que los quejosos no reciben esa proteccin individualizada de la ley y
por ello carecen de inters jurdico; que los quejosos no promovieron el juicio con
el objeto de salvaguardar un inters particular sino de una colectividad que no
representan.
El criterio contenido en esa sentencia refleja una posicin tradicional del derecho
sustentado slo a partir de los derechos y obligaciones individuales ligado al
derecho privado, que no reconoce la importancia de los intereses difusos y su
particular legitimacin para su defensa, por lo que el concepto de inters jurdico,
se define dentro de esta concepcin, que todava prevalece en la mayora de los
Tribunales y en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Esta concepcin
371

individualista y privatista del derecho ha impedido que el juicio o accin de amparo


sea un instrumento eficaz y directa para tutelar el derecho a un medio ambiente
sano y adecuado para el desarrollo que se establece en el artculo 4 de la
Constitucin Mexicana.
Es importante resaltar la tesis de la novena poca, emitida por los Tribunales
Colegiados del Circuito, en donse se establece que la proteccin al medio
ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, as como la necesidad de
proteger los recursos naturales y la preservacin y restauracin del equilibrio
ecolgico son principios fundamentales que busc proteger el Constituyente a
travs de diversos artculos de la Carta Magna, que si bien no definen
expresamente cmo ha de darse esta proteccin, la misma debe buscarse a
travs de la interpretacin sistemtica, coordinada y complementaria de los
ordenamientos que tienden a encontrar y promover los principios y valores
fundamentales de dicha proteccin ambiental.1054
En concepto del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, El artculo 4o., prrafo quinto, de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, adicionado el 28 de junio de 1999, consagra el derecho
subjetivo que tiene todo individuo a un medio ambiente adecuado para su
desarrollo y bienestar. Asimismo, la preservacin y restauracin del equilibrio
ecolgico y la proteccin al medio ambiente en el territorio nacional estn
reguladas directamente por la Carta Magna, dada la gran relevancia que tiene esta
materia. En este sentido, la proteccin del medio ambiente y los recursos
naturales es de tal importancia que significa el inters social de la sociedad
mexicana e implica y justifica, en cuanto resulten indisponibles, restricciones
estrictamente necesarias y conducentes a preservar y mantener ese inters,
precisa y puntualmente, en las leyes que establecen el orden pblico. Es as, que
la Norma Oficial Mexicana de Emergencia NOM-EM-136-ECOL-2002, proteccin
ambiental-especificaciones para la conservacin de mamferos marinos en
cautiverio, en sus puntos 5.8.7 y 5.8.7.1, prohbe la exhibicin temporal o itinerante
de los cetceos. Ahora bien, de los artculos 4o., prrafo cuarto, 25, prrafo sexto
y 73, fraccin XXIX-G, de la Constitucin Federal, interpretados de manera
sistemtica, causal teleolgica y por principios, se advierte que protegen el
derecho de las personas a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y
bienestar, el adecuado uso y explotacin de los recursos naturales, la
preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico y el desarrollo sustentable. La
proteccin de un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, as
como la necesidad de proteger los recursos naturales y la preservacin y
restauracin del equilibrio ecolgico son principios fundamentales que busc
proteger el Constituyente y, si bien, ste no define de manera concreta y
especfica cmo es que ha de darse dicha proteccin, precisamente la definicin
de su contenido debe hacerse con base en una interpretacin sistemtica,
coordinada y complementaria de los ordenamientos que tiendan a encontrar,
1054

Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXI de enero de 2005. N I.4.A.447 A. Medio
Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto regulacin y concrecin de esa garanta.

372

desentraar y promover los principios y valores fundamentales que inspiraron al


Poder Reformador.1055
Sobre el tema de equilibrio ecolgico y proteccin al ambiente. Al estudiar el
artculo 167 de la ley general relativa, que faculta a la autoridad administrativa
para requerir la adopcin de medidas correctivas o de urgente aplicacin, no
transgrede las garantas de legalidad y seguridad jurdica, se resalta la Tesis 1.
CXVI/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, visible en la pgina 331, Tomo XXIV, Julio de 2006, Novena poca, del
Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta en donde sostiene que:
La proteccin y restauracin del ambiente es un mbito en el que el Constituyente
-baste invocar en este punto el contenido de los artculos 4o. y 27 de la
Constitucin Federal- ha considerado que la simple interaccin de los particulares
en el marco de la ley es insuficiente. Ha considerado, por el contrario, que es un
sector en el que la Administracin Pblica debe erigirse en gestora y garante
directa de los intereses pblicos en juego. Ello justifica que se le reconozcan una
serie de poderes que le permiten tener una incidencia importante en la esfera de la
actividad de los particulares, e incluso adoptar y ejecutar, dentro de un marco legal
ms amplio, decisiones propias. Ello explica asimismo por qu la definicin
normativa de la potestad inspectora y correctora que la Administracin tiene en
materia de infracciones a la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente y a la normativa derivada de la misma no puede llegar a precisar las
medidas que pueden resultar necesarias para adecuar la actividad de los
particulares a los estndares normativos aplicables, pues ello depender
claramente de las particularidades de cada caso concreto. En este contexto, las
medidas correctivas o de urgente aplicacin que la Administracin puede decretar
sobre la base del artculo 167 de la Ley mencionada resultan congruentes y
razonables, pues el esquema legal en que se insertan no slo otorga una posicin
central a la necesidad de fundar y motivar puntualmente la orden de adopcin de
cualquiera de las mismas, sino que adems incluye previsiones que aseguran a
los administrados un debido proceso administrativo -visita de inspeccin,
levantamiento y notificacin del acta respectiva, posibilidad de alegar y probar lo
que se considere pertinente- y dejan expedita la posibilidad de recurrir las mismas
ante una autoridad jurisdiccional. Por otro lado, los supuestos en que las medidas
del artculo 167 pueden ser decretadas se encuentran tambin lo suficientemente
precisadas para, por una parte, evitar una aplicacin caprichosa de las citadas
medidas por parte de la autoridad administrativa y, por otra, otorgar previsibilidad y
seguridad jurdica a los ciudadanos respecto de las consecuencias jurdicas de
sus conductas. Por todo ello, el artculo 167 no vulnera las garantas de legalidad y
seguridad jurdica.1056

1055

Consultado el 18 de enero de 2011. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/jrs/jrsLst.htm


Clave: 1a., Nm.: CXV/2006. Amparo en revisin 839/2006. Concesionaria Mexiquense, S.A. de C.V. 24
de mayo de 2006. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Jos Ramn
Cosso Daz; en su ausencia hizo suyo el asunto Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretario: Ral Manuel Meja
1056

373

En materia de acceso a la justicia ambiental, respecto a la proteccin de los


intereses colectivos y difusos, todava no se establecen en Mxico los
mecanismos de tutela que garanticen su eficacia, lo que se traduce en un reto a
vencer en el futuro inmediato, con la expedicin de una legislacin y unos
procedimientos adecuados para la defensa ambiental, as como la formacin de
jueces y abogados en las nuevas tendencias, paradigmas y retos del derecho de
acceso a la justicia ambiental.

Garza.
Consultado
el
18
de
enero
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/jrs/jrsVer.htm?idt=18744

de

2011.

Disponible

en

374

CAPITULO V: EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA.


Este captulo presenta el estado actual de los instrumentos legales, la
jurisprudencia y la participacin de las organizaciones sociales en la construccin
del acceso a la justicia ambiental. Teniendo en cuenta que en Colombia no existe
un reconocimiento expreso nominal, legal o jurisprudencial del derecho de acceso
a la justicia ambiental, podemos razonar que en ciertos artculos de la Constitucin
Poltica, en algunas leyes y pronunciamientos de las altas cortes, encontramos
instrumentos y lineamientos que permiten identificar claramente un derecho de
acceso a la justicia ambiental.
As mismo se presentan algunos casos emblemticos decididos por las altas
cortes en donde se identifica el papel que juega la participacin de las
organizaciones sociales y la judicatura en la defensa ambiental, igualmente como
ha sido el desarrollo, obstculos, aplicabilidad, fortalezas y retos del derecho de
acceso a la justicia ambiental en Colombia.
1. El derecho de acceso a la justicia como derecho fundamental.
El acceso a la Justicia es considerado como un derecho humano fundamental en
el sistema jurdico colombiano; se consagra en el artculo 229 de La Constitucin
Poltica de Colombia que a su tenor dice Se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr
hacerlo sin la representacin de abogado.
El acceso a la justicia como derecho fundamental ha sido destacado
reiteradamente en las sentencias de la Corte Constitucional1057, quin en sus
pronunciamientos se ha referido a los diversos principios y elementos que
componen este derecho:
Segn el prembulo, el nuevo orden constitucional que entroniza la Carta de
1991 tiene como valor fundamental, entre otros, la justicia, la cual constituye
uno de los pilares para garantizar un orden poltico, econmico y social justo.
La idea de justicia permea toda la normatividad constitucional que se construye
a partir del reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho,
organizado en forma de Repblica democrtica, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad
de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
La justicia que se demanda a la autoridad judicial a travs del derecho pblico
abstracto de la accin, o de la intervencin oficiosa de aqulla, se haya
rodeada de una serie de garantas constitucionales, y obedece a una

1057

Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional: C-059 de 1993, C-544 de 1993, T-538 de 1994,
C-037/96, T-268/96, C-215/99, C-163/99, SU-091/00, C-330/00.

375

sistemtica que se deduce de las siguientes instituciones, ordenamientos y


principios constitucionales:
a. De los mecanismos de proteccin de los derechos que La Constitucin
establece, a saber: Habeas Corpus, (art. 34), Accin de Tutela (art. 86). Accin
de Cumplimiento (art. 87), Acciones Populares (art. 88), Acciones de
Inconstitucionalidad y Nulidad (arts. 40, 237-2, 241).
b. Del establecimiento de las distintas jurisdicciones, como se deduce de los
artculos 116 y 228 de La Carta Poltica.
c. De la consagracin del principio del debido proceso que se desenvuelve en
el otorgamiento de una diversidad de garantas procesales y sustanciales.
d. Del establecimiento de la administracin de justicia como una funcin estatal,
organizada en forma independiente y autnoma, en la cual se da prevalencia al
derecho sustancial sobre el adjetivo o procesal, y de la garanta de la celeridad
en los procesos judiciales, al determinarse que "los trminos procesales se
observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado" (art. 228 C.P.).
f. De la garanta de acceso a la administracin de justicia, que no slo implica
la ejecucin de los actos de postulacin propios para poner en movimiento el
aparato jurisdiccional, sino igualmente la seguridad del adelantamiento del
proceso, con la mayor economa de tiempo y sin dilaciones injustificadas, y la
oportunidad de una decisin final que resuelva de mrito o de fondo la situacin
controvertida (art. 229 C.P.).
g. Del sometimiento de los jueces al imperio de la ley y la aplicacin de esta
con observancia del principio de igualdad (Art. 13 y 230 C.P.), sin perjuicio de
la utilizacin de criterios auxiliares en el desarrollo de la actividad judicial.
La consagracin de los trminos judiciales por el legislador y la perentoria
exigencia de su cumplimiento, tienen intima relacin con el ncleo esencial del
derecho al acceso a la justicia y al debido proceso, pues la indeterminacin de
los trminos para adelantar las actuaciones procesales o el incumplimiento de
stos por las autoridades judiciales, puede configurar una denegacin de
justicia o una dilacin indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas por
el Constituyente. 1058
El derecho de acceso a la justicia reconocido en la Constitucin colombiana se
refiere al acceso a la administracin de justicia, que de acuerdo al mismo texto
constitucional es aquella ejercida por los jueces y tribunales de la justicia ordinaria,
la contenciosa administrativa, la constitucional, la justicia penal militar, la
disciplinaria y las jurisdicciones especiales (jurisdiccin indgena y jueces de

1058

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 1994.

376

paz).1059 Igualmente se otorgan determinadas funciones judiciales al Congreso,


excepcionalmente a determinadas autoridades administrativas y transitoriamente
particulares en su condicin de conciliadores o rbitros, cuyos fallos pueden ser en
derecho o en equidad. La interpretacin de la Corte Constitucional ha confirmado
la importancia de otros espacios de acceso a la justicia diferentes a la tradicional y
formal de los jueces y tribunales, como son los mecanismos alternativos de
resolucin de conflictos, que se constituyen como va importante para garantizar el
efectivo acceso a la justicia, entre los que se destacan la mediacin, la conciliacin
extrajudicial y prejudicial, el arbitraje y la amigable composicin.1060
Como garanta y eficacia del derecho fundamental del acceso a la justicia, se
establece en la Constitucin Poltica que la administracin de justicia es una
funcin pblica del Estado como la Corte Constitucional ha dicho:
La Constitucin Poltica de 1991 estableci que la administracin de justicia es
una funcin pblica, con la cual se pretende garantizar la eficacia del ejercicio de
los derechos, las garantas y las libertades de los ciudadanos. El derecho al
acceso a la justicia se vislumbra como uno de los soportes ms importantes al
momento de defender y fortalecer los dems derechos fundamentales, el objetivo
del constituyente del 91 no era dejar el catalogo en letra muerta y aunque la
muestra ms importante de esto es la accin de tutela, tambin nuestra
Constitucin poltica le entrega al Estado herramientas importantes que aunque
no son tan visibles como la tutela son las que en realidad estabilizan el sistema de
proteccin de derechos (fundamentales, patrimoniales, civiles, polticos). Este
derecho Se trata, como bien lo anota la disposicin que se revisa, del
compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacfica, de mantener la
concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden poltico, econmico y
social justo1061.
Esta definicin hecha por la Corte al ser contrastada con la realidad, permite
deducir los diferentes obstculos, el constante incumplimiento y la vulneracin del
derecho al acceso a la justicia de los ciudadanos en los diferentes momentos preprocesales, procesales y post-procesales1062. El acceso a la justicia ha sido
1059

Colombia. Constitucin Poltica. Arts. 116, 228 a 248.


En palabras de la Corte Constitucional, los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos no
representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos
menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden
acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediacin y la conciliacin, ms
que medios para la descongestin judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y
promover la resolucin pacfica de los conflictos. As han sido concebidos y desarrollados, como se anot
anteriormente cuando se hizo referencia a las olas de las reformas para promover el acceso a la justicia.
Colombia. Corte Consitucional. Sentencia C-1195 de 2001.
1061
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997.
1062
Vase entre otros estudios: Giraldo ngel Jaime. Orozco Ivn. Uprimmy Rodrigo. Justicia y Sistema
Poltico, 1a. edicin. Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional.
FESCOL. Santa F de Bogot. Colombia. 1997; Nemoga Soto Gabriel Ricardo. Crisis judicial. Enfoques
diferentes y elementos constantes. Revista Pensamiento Jurdico No. 4. Universidad Nacional de Colombia.
2005. P. 14; P. 114-130. Garca Villegas Mauricio, Santos Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de la
1060

377

cultivado e implementado ms en unas reas que en otras, por ejemplo en las


reas civil y penal se nota una desmedida preocupacin por los legisladores y por
la administracin pblica de poner en marcha reformas que tratan de
descongestionar la justicia civil y penal, introduciendo normas tendientes a la
desjudicializacin de numerosas controversias, mediante los llamados
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en donde se destacan nuevas
competencias para los jueces de paz, conciliadores en equidad, tribunales de
arbitramento, amigables componedores, etc.
Para Santos, et alt:
En unos pases ms que en otros el desempeo judicial contina concentrndose
en las mismas reas de siempre. Adems de eso, el aumento del litigio agrav la
tendencia que consiste en evaluar el desempeo de los jueces en trminos de
productividad cuantitativa. Esta tendencia hizo que la masificacin del litigio diera
origen a una judicializacin rutinaria con los jueces, evitando sistemticamente
los procesos y los mbitos jurdicos que obligaban al estudio o las decisiones ms
complejas, innovadoras o controvertibles1063.
De la consagracin constitucional y legal del derecho de acceso a la justicia, a la
realidad del ejercicio hay grandes diferencias, puesto que la operatividad del
sistema judicial, las diferencias econmicas entre los litigantes, los obstculos
financieros para el acceso, las exigencias y formalidades procesales, entre otros
factores, inciden en la forma en que las personas y las organizaciones sociales
puedan tener la garanta real y efectiva de este derecho.
Como lo han expuesto Garca Villegas, Uprimny Ypez y Rodrguez:
Las investigaciones cotidianas sobre el acceso a la justicia se preocupan por la
congestin de los despachos judiciales y por eso su investigacin parte de la
afirmacin de que el problema de la oferta y la demanda es slo uno de los
factores relevantes en el estudio de la justicia. 1064
La efectividad del derecho de acceso a la justicia presupone la existencia de un
rgimen legal y la garanta de que el juez, con arreglo a la ley, garantiza la
igualdad de las partes en la solucin del conflicto. Por lo tanto, permitir que todas
las personas puedan llegar a este derecho disminuyendo los obstculos para su
justicia en Colombia. Siglo del Hombre Editores. 2005; Rodrguez Garavito Csar, Garca Villegas Mauricio,
Uprimny Yepes Rodrigo. Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia.
Editorial Norma. 2006; Valencia H. Javier Gonzaga. Peralta D. Beatriz. Zuluaga V. Beatriz. El acceso a la
Justicia en el Departamento de Caldas. Manizales. Jurdicas Vol. 3 No. 1. 2006.
1063
Santos, Boaventura de Souza, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. Revista Pensamiento Jurdico No. 4. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
1987. P. 14.
1064
Rodrguez Garavito Csar. Garca Villegas Mauricio. Uprimny Yepes Rodrigo. Ms all de la oferta y la
demanda: Anlisis sociojurdico de la justicia colombiana a comienzos de siglo. Bogot. Justicia y
Desarrollo. 2001. V.4. N.18. P.29 - 84.

378

acceso, contribuye positivamente a hacerlo efectivo, toda vez que con este se
garantiza el orden justo, la tutela de los derechos de los particulares, la buena
marcha de la administracin de justicia y la paz social.
Para Santos, et alt. :
El nivel de desarrollo econmico y social condiciona la naturaleza del conflicto
social e interindividual, la propensin a litigar, el tipo de litigio y por lo tanto, el
desempeo de los jueces como expresin del patrn de consumo de la justicia,
entendido este como oferta efectiva de la tutela judicial ante la demanda
efectiva.1065
Adems del derecho al acceso a la justicia consagrado en el artculo 229, en la
Constitucin Poltica, se consagran en el sistema jurdico colombiano otros
principios, valores y derechos que son conexos e interdependientes y que
consolidan el tejido complejo del derecho al acceso a la justicia, tales como la
democracia participativa, la prevalencia del inters general sobre el particular, la
participacin ciudadana1066, la prevalencia del derecho sustancial sobre el
procedimiento1067, el derecho a la informacin, el respeto a la dignidad humana y
la solidaridad. Este plexo de valores, principios y derechos hacen del derecho de
acceso a la justicia un derecho central para los ciudadanos del Estado Social de
Derecho, en cuanto se presenta como posibilidad de garanta del cumplimiento de
los derechos, deberes y obligaciones de las personas y las instituciones, prima
facie ante los jueces y tribunales, en una relacin dialctica entre los gobernados y
los poderes pblicos, en donde se comparten corresponsabilidades frente la
sociedad y al medio ambiente.
2. Elementos normativos para la determinacin del derecho de acceso a la
justicia ambiental.
La participacin de los ciudadanos en las decisiones ambientales de acuerdo con
los parmetros dados en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre El Medio
Ambiente y el Desarrollo y establecidos por la Declaracin de Ro de Janeiro de
1992 en su principio 101068 y precisados en el Convenio de Aarhus1069, se
1065

Santos, Boaventura de Souza, Leitao Marques Mara Manuel, Pedroso Joao. Los tribunales en las
sociedades modernas. En Revista Pensamiento Jurdico No. 4. Bogot. Universidad Nacional de Colombia.
1987. P. 24.
1066
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 1o. Colombia es un Estado Social de derecho, organizado en
forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del inters general.
1067
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que
establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con
diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.
1068
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos
interesados, en el nivel que corresponda. en el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a la
informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades pblicas, incluida la informacin

379

compone por: El derecho de acceso a la informacin ambiental, derecho a la


participacin del pblico en las decisiones y el derecho al acceso a la justicia.
Igualmente en el derecho a la participacin de los ciudadanos en las decisiones
ambientales estn insertos, el derecho a participar en los procedimientos
administrativos y a la participacin poltica, con los que se completara el marco de
herramientas que tiene la ciudadana para la defensa del medio ambiente.
Componen el marco jurdico de los derechos ambientales en primer lugar el
derecho a gozar de un ambiente sano consagrado en el art. 79 C.P. Todas las
personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la
participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber
del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de
especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de estos
fines. Igualmente en segundo lugar, los dems derechos colectivos relacionados
con el medio ambiente y contenidos en el artculo 4 de la Ley 472 de 1998 como
son: La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional
de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su
conservacin, restauracin o sustitucin; la conservacin de las especies animales
y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la
comunidad relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente; el
goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de uso pblico; la
seguridad y salubridad pblicas.
En tercer lugar este marco jurdico est compuesto tambin, por las normas de
regulacin ambiental especfica y sectorial de donde se desprenden derechos,
deberes y obligaciones para los rganos del estado, las empresas privadas y los
mismos ciudadanos, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por medio de los
mecanismos del acceso a la justicia ambiental.
Los tres derechos enunciados en el Convenio de Aarhus (informacin,
participacin en las decisiones y acceso a la justicia) son consagrados en
Colombia, principalmente en la Constitucin Poltica, en el Cdigo de los Recursos
Naturales y Proteccin del Ambiente (Decreto 2811 de 1974) y en la Ley 99 de
1993 o ley del medio ambiente, por la cual se crea el Ministerio del Medio
Ambiente y se establece el Sistema Nacional Ambiental, adems en otros
decretos y leyes sectoriales.

sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de
participar en los procesos de adopcin de decisiones. los estados debern facilitar y fomentar la
sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a disposicin de todos. deber
proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento
de daos y los recursos pertinentes. Declaracin de Ro de Janeiro de 1992 de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre El Medio Ambiente y el Desarrollo.
1069
Convenio de La Comisin Econmica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la informacin, la
participacin del pblico en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente,
firmado en Aarhus el 25 de junio de 1998.

380

El derecho al acceso a la informacin ambiental se consagra en el art. 23 de La


Constitucin Poltica1070, en los artculos 711071 y 741072 de La Ley 99 de 1993 o ley
general del medio ambiente.
El derecho de la participacin del pblico en las decisiones que se tomen sobre el
medio ambiente est garantizado especialmente en los artculos 791073, 330-51074 y
3401075 de la Constitucin Poltica, en la ley 134 de 1994 sobre mecanismos de
participacin ciudadana y en el captulo III, artculos art. 691076, 70, 711077, 721078 y
761079 de la Ley 99 de 1993.
1070

Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones
respetuosas a las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta resolucin. El
legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos
fundamentales.
1071
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 71. De la publicidad de las decisiones sobre el medio ambiente. Las
decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa ambiental para la expedicin, modificacin o
cancelacin de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida
legalmente, se notificar a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en
los trminos del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo y se le dar tambin la publicidad en los
trminos del artculo 45 del Cdigo Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizar el boletn a que se
refiere el artculo anterior.
1072
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 74. Del derecho de peticin de informaciones. Toda persona natural
o jurdica tiene derecho a formular directamente peticin de informacin en relacin con los elementos
susceptibles de producir contaminacin y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la
salud humana de conformidad con el artculo 16 de La Ley 23 de 1973. Dicha peticin debe ser respondida en
10 das hbiles. Adems, toda persona podr invocar su derecho a ser informada sobre el monto y utilizacin
de los recursos financieros, que estn destinados a la preservacin del medio ambiente.
1073
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.
1074
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 330. De conformidad con la Constitucin y las leyes, los
territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y
costumbres de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones: 5. Velar por la preservacin de los
recursos naturales.
1075
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 340. Habr un Consejo Nacional de Planeacin integrado por
representantes de las entidades territoriales y de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos, comunitarios y
culturales. El Consejo tendr carcter consultivo y servir de foro para la discusin del Plan Nacional de
Desarrollo.
1076
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 69. Del derecho a intervenir en los procedimientos administrativos
ambientales. Cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, sin necesidad de demostrar inters
jurdico alguno, podr intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedicin, modificacin
o cancelacin de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente o para la
imposicin o revocacin de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales.
1077
Colombia. Ley 99 de 1993. Artculo 71.- De la Publicidad de las decisiones sobre el Medio Ambiente. Las
decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa ambiental para la expedicin, modificacin o
cancelacin de una licencia o permiso que afecte o pueda afectar el medio ambiente y que sea requerida
legalmente, se notificar a cualquier persona que lo solicite por escrito, incluido el directamente interesado en
los trminos del artculo 44 del Cdigo Contencioso Administrativo y se le dar tambin la publicidad en los
trminos del artculo 45 del Cdigo Contencioso Administrativo, para lo cual se utilizar el boletn a que se
refiere el artculo anterior
1078
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 72. De las audiencias pblicas administrativas sobre decisiones
ambientales en trmite. El Procurador General de La Nacin o el delegado para asuntos ambientales, el
Defensor del Pueblo, el Ministro del Medio Ambiente, las dems autoridades ambientales, los gobernadores,
los alcaldes o por lo menos cien (100) personas o tres (3) entidades sin nimo de lucro, cuando se desarrolle o
pretenda desarrollarse una obra o actividad que pueda causar impacto al medio ambiente o a los recursos

381

El derecho al acceso a los procedimientos judiciales y administrativos, lo


encontramos en la Constitucin Poltica en los artculos 86, 87, 881080 y 229 en
donde se consagran el derecho de acceso a la justicia, las acciones de Tutela,
Popular, de Cumplimiento y la accin de inconstitucionalidad, as como las
acciones pblicas de nulidad, en la ley 472 de 1998 que reglamenta las acciones
populares y de grupo, ley 393 de 1997 sobre accin de cumplimiento y en la ley 99
de 1993 artculo 731081.
Esta red de derechos, acciones, procedimientos e instituciones relacionados con
la defensa ambiental est fundamentada esencialmente en los mandatos
constitucionales de proteccin del medio ambiente. Lo que nos interesa en este
apartado es la defensa ambiental a travs de los jueces y tribunales, de las
acciones, las competencias y los recursos con que cuenta el ciudadano ambiental
y las organizaciones sociales para utilizar la fuerza de las sentencias judiciales
como ultima ratio en la defensa ambiental. La sociedad civil contempornea del
riesgo, marcada por la evolucin tecnolgica y las intensas devastaciones al
medio ambiente requiere que los ciudadanos dispongan de una diversidad de
instrumentos jurdicos para la defensa ambiental. Ante las interminables tensiones
y conflictos ambientales urge la necesidad de la resolucin de las controversias
naturales renovables, y para la cual se exija permiso o licencia ambiental conforme a la ley o a los
reglamentos, podrn solicitar la realizacin de una audiencia pblica que se celebrar ante la autoridad
competente para el otorgamiento del permiso o la licencia ambiental respectiva. La audiencia de que trata el
presente artculo se celebrar con anticipacin al acto que le ponga trmino a la actuacin administrativa, bien
sea para la expedicin, la modificacin o la cancelacin de un permiso o licencia ambiental. La audiencia
pblica ser convocada por la autoridad administrativa ante la cual se solicita, mediante edicto, con una
anticipacin de por lo menos 30 das a la toma de la decisin a debatir. El edicto comunicar la fecha, lugar y
hora de celebracin y el objeto de la audiencia. Ser presidida por el jefe de la entidad competente o su
delegado. El edicto permanecer fijado en secretara por 10 das, dentro de los cuales deber ser publicado en
un diario de circulacin nacional y en el boletn de la respectiva entidad. En la audiencia pblica podrn
intervenir un representante de los peticionarios, los interesados, las autoridades competentes, expertos y
organizaciones sin nimo de lucro que hayan registrado con anterioridad escritos pertinentes al debate, y de la
misma se levantar un acta. En la audiencia podrn recibirse las informaciones y pruebas que se consideren
conducentes. La decisin administrativa deber ser motivada, teniendo en cuenta las intervenciones y pruebas
recogidas durante la audiencia. La celebracin de la audiencia suspende los trminos del procedimiento
administrativo para el otorgamiento de licencias o permisos y se hace sin perjuicio de las facultades atribuidas
a la autoridad competente para expedir el acto administrativo correspondiente. Tambin podr celebrarse una
audiencia pblica, durante la ejecucin de una obra que haya requerido permiso o licencia ambiental, cuando
fuere manifiesta la violacin de los requisitos exigidos para su otorgamiento o de las normas ambientales.
1079
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 76. De las comunidades indgenas y negras. La explotacin de los
recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las
comunidades indgenas y de las negras tradicionales de acuerdo con La Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de
La Constitucin Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de
tales comunidades.
1080
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella.
1081
Colombia. Ley 99 de 1993. Articulo. 73. De la conducencia de la accin de nulidad. La accin de nulidad
procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso,
autorizacin, concesin o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente.

382

por medio del poder judicial. La efectiva decisin judicial posee la fuerza de
proteger o no el medio ambiente, es ella la que en ltima instancia va a prohibir,
cohibir, permitir, penalizar o no al infractor, cuando encuentre derechos e intereses
en conflicto.
El entramado legal e institucional coopera de una manera rizomtica en las
acciones para la defensa ambiental; en una causa ambiental, los valores, los
principios, las normas nacionales e internacionales, los precedentes
jurisprudenciales de las cortes nacionales e internacionales y dems componentes
del bloque de constitucionalidad ambiental servirn como argumentos de las
personas y las organizaciones sociales al momento de pedir el amparo de los
derechos ambientales ante los jueces y tribunales.
2.1. Fundamentos constitucionales.
La constitucionalizacin del medio ambiente en los estados contemporneos tiene
una explicacin y un origen complejos, que se puede rastrear desde campos tan
diversos como el poltico, social, tcnico, cultural o econmico y que se
evidencian en el campo jurdico con la expedicin de leyes ordinarias y normas de
rango constitucional, lo que demuestra la enorme importancia que le han dado las
sociedades modernas a lo ambiental y como se refleja esto en el campo del
derecho. Para que unas situaciones sociales entren a ser parte del campo jurdico
se requiere la conjugacin de una serie de situaciones fcticas que sean dignas de
ser objeto del derecho y especficamente lo ambiental requiri de cambios de
percepcin de la relacin entre sociedad y naturaleza, de la presencia de cambios
drsticos en los ecosistemas, de impactos fuertes de la contaminacin de las
fuentes de agua, la atmosfera y del suelo, de riesgos plausibles para la
humanidad y para el planeta mismo impulsados por el avance de la ciencia y de la
tecnologa, de una visin del desarrollo econmico slo centrado en el crecimiento
sin medir las consecuencias en el medioambiente y de otros factores que hicieron
que lo ambiental sea tratado por el derecho en sus distintas dimensiones, reas y
discursos.
No es extrao que el medio ambiente y los recursos naturales empiezan a tener
reconocimiento jurdico por las Constituciones de los diferentes pases, que a
partir de los aos setenta del siglo XX han consagrado su tutela, as: La
Constitucin griega de 1975 lo consagra en el artculo 24, en el artculo 66 la
Constitucin portuguesa de 1976, la Constitucin espaola de 1978 en el artculo
45 y la mayora de las constituciones latinoamericanas expedidas a partir de los
aos noventas, como la brasilea, cubana, la venezolana, la colombiana, entre
otras.
La proteccin al medio ambiente en la Constitucin Colombiana de 1991 tiene una
relacin directa con los derechos colectivos, que de forma directa o indirecta
tienen presencia en un gran nmero de preceptivas constitucionales. En las Actas
de la Asamblea Nacional Constituyente de 1990, se puede verificar la connotacin
e importancia que tuvo lo ambiental para los diversos representantes de la
383

sociedad colombiana que participaron en la construccin de la nueva Constitucin,


al decir los asamblestas:
"Ya no es posible ver el problema ambiental como un recurso romntico o de
escape a las condiciones del presente. Implica una mirada sobre la manera como
se entiende el desarrollo y, por lo tanto, no puede ser ajeno a la formulacin de la
Carta Fundamental. La dimensin ambiental debe permear el contenido de la
nueva Constitucin. Lo ambiental no puede ser comprendido como un apndice, o
como un puado de buenas intenciones encerradas en un captulo altruista, pero
cuyo contenido acaba siendo refutado o ignorado por el conjunto de normas
jurdicas que regulan la convivencia. La crisis ambiental es por igual una crisis de
civilizacin y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres.
Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y stos, a su vez,
reproducen las condiciones de miseria".1082
Los valores ambientales, la proteccin del patrimonio natural y cultural, la
importancia de la participacin ciudadana en las decisiones ambientales, el
derecho-deber de gozar de un ambiente sano, la propuesta a futuro de sentar
las bases jurdicas para que sea posible un desarrollo basado en un nuevo pacto
con la naturaleza,1083
que fueron reconocidos por el constituyente, se
evidenciaron mediante un conjunto normativo extenso inserto en el texto de la
carta, por lo que la Corte Constitucional ha considerado la Constitucin de 1991,
como una constitucin ecolgica al decir que:
Esta Constitucin ecolgica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple
dimensin: De un lado, la proteccin al medio ambiente es un principio que irradia
todo el orden jurdico puesto que es obligacin del Estado proteger las riquezas
naturales de la Nacin (C.P art 8). De otro lado, aparece como el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible
por diversas vas judiciales (C.P art 79). Y, finalmente, de la constitucin ecolgica
derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los
particulares1084
En mltiples decisiones del alto tribunal constitucional sobre la proteccin de
derechos fundamentales y sobre el estudio de la constitucionalidad de leyes y
tratados internacionales, ha encontrado en la Constitucin una serie de valores,
principios y normas que por su estructura y ubicacin dentro del texto
fundamental, podran conformarse en una Constitucin Ecolgica1085.
Al decir de la Corte Constitucional:
1082

Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 58. P. 27.


Colombia. Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional No. 58. P. 30.
1084
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No.C-126 de 1998.
1085
Colombia. Corte Constitucional. Sentencias: T-411 de 1992, C-058 de 1994, C-375 de 1994, C-519 de
1994, C-328 de 1995, C-495 de 1996, C-535 de 1996, C-126 de 1998, C-596 de 1998, C-431 de 2000, C-794
de 2000, C-293 de 2002, C-245 de 2004, C-150 de 2005, C-189 de 2006, T-760 de 2007.
1083

384

.. De una lectura sistemtica, axiolgica y finalista surge el concepto de


Constitucin Ecolgica, conformada por las siguientes 34 disposiciones:
Prembulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: Proteger la vida), 8 (obligacin
de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin), 11 (inviolabilidad del
derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los nios), 49 (atencin de la
salud y del saneamiento ambiental), 58 (funcin ecolgica de la propiedad), 66
(crditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educacin para la
proteccin del ambiente), 78 (regulacin de la produccin y comercializacin de
bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participacin en las
decisiones ambientales), 80 (planificacin del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales), 81 (prohibicin de armas qumicas, biolgicas y nucleares), 82
(deber de proteger los recursos culturales y naturales del pas), 215 (emergencia
por perturbacin o amenaza del orden ecolgico), 226 (internacionalizacin de las
relaciones ecolgicas, 268-7 (fiscalizacin de los recursos naturales y del
ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como funcin del Procurador), 282-5 (el
Defensor del pueblo y las acciones populares como mecanismo de proteccin del
ambiente), 289 (programas de cooperacin e integracin en zonas fronterizas para
la preservacin del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio
ambiente), 301 (gestin administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a
recursos naturales y a circunstancias ecolgicas), 310 (control de densidad en San
Andrs y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales),
313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecolgico), 317 y 294 (contribucin de
Valorizacin para conservacin del ambiente y los recursos naturales), 330-5
(Concejos de los territorios indgenas y preservacin de los recursos naturales),
331 (Corporacin del Ro Grande de la Magdalena y preservacin del ambiente),
332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no
renovables), 333 (limitaciones a la libertad econmica por razones del medio
ambiente), 334 (intervencin estatal para la preservacin de los recursos naturales
y de un ambiente sano), 339 (poltica ambiental en el plan nacional de desarrollo),
340 (representacin de los sectores ecolgicos en el Consejo Nacional de
Planeacin), 366 (solucin de necesidades del saneamiento ambiental y de agua
potable como finalidad del Estado).1086
De acuerdo a los artculos de la constitucin antes citados, se podra afirmar que
en Colombia existe un marco normativo, un acuerdo poltico y social expresado en
la carta magna de compromiso con la proteccin de la vida en general, de la vida
humana en particular y del medio ambiente1087, como fundamento y a priori de la
1086

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No. T-411 de 1992.


Este compromiso aparece desde las ponencias presentadas por los constituyentes en el proceso que
antecedi la expedicin de la Constitucin de 1991, al decir que, la Asamblea Nacional Constituyente no
puede ser inferior en este aspecto a su tarea histrica. El problema ambiental no es una simple moda pasajera.
Ha acompaado al hombre a lo largo de su historia y muchos de los fracasos de antiguas culturas se deben a
formas sociales inadecuadas de adaptacin al medio. La diferencia entre las crisis ambientales del pasado y la
del presente, consiste en que tanto el desarrollo como la amenaza al orden de la vida; se han vuelto
planetarias. La unificacin tecnolgica y cultural del mundo ha engendrado la conciencia de la unidad de los
procesos vivos. El problema ambiental es posiblemente uno de los mayores movilizadores de la conciencia
1087

385

vida, es decir, como el sustento vital sin el cual los dems derechos seran
inocuos; es la propuesta de un nuevo contrato social con los ecosistemas, un
contrato natural1088, considerando al ser humano como otra parte ms de la
compleja red de la vida.
En la constitucin se incorpora como uno de los derechos ambientales ms
importantes, el derecho a gozar de un ambiente sano, conforme lo establece el
artculo 79 de la Carta Fundamental todas las personas tienen derecho a gozar
de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e
integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y
fomentar la educacin para el logro de dichos fines.
El derecho a un medio ambiente adecuado se concibe como un conjunto de
condiciones bsicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia
biolgica e individual, lo cual garantiza a su vez su desempeo normal y su
desarrollo integral en el medio social.1089 En este sentido, el ambiente sano es un
derecho fundamental para la supervivencia de la especie humana1090; sin
embargo, la vulneracin del mismo conlleva en determinados casos, al
quebrantamiento de derechos constitucionales fundamentales como la vida o la
salud. Como lo dispuso el constituyente de 1991, el Estado debe garantizar el
derecho a gozar de un ambiente sano y adoptar las medidas encaminadas a
obtener el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin y el aseguramiento
del bienestar general, a fin de evitar que se causen daos irreparables a la
persona, ya que en tales circunstancias, dicho derecho es susceptible de ser
protegido ante los jueces y tribunales mediante el ejercicio de diversas acciones
judiciales como la accin de tutela1091 en los casos de la conexin con otros
derechos fundamentales o mediante las acciones populares1092.
Acerca de la naturaleza, definicin y contenido jurdico del derecho a gozar de un
ambiente sano, este ha sido considerado por diferentes autores como un derecho

pblica en este final de siglo. Ya no es posible ver el problema ambiental como un recurso romntico o de
escape a las condiciones del presente. Implica una mirada sobre la manera como se entiende el desarrollo y,
por lo tanto, no puede ser ajeno a la formulacin de la Carta Fundamental. La dimensin ambiental debe
permear el contenido de la nueva Constitucin. Asamblea Nacional Constituyente. Colombia. Gaceta
Constitucional No. 58. P. 64.
1088
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Comaraes. P. 185; Serres Michel. El
contrato natural. Valencia. Pretextos. 1991. P. 63.
1089
Martn Mateo Ramn. Manual de derecho ambiental. Madrid. Dikinson. 1989. P. 48.
1090
Loperena afirma que, el medio ambiente adecuado no es un fruto del desarrollo social, sino un prius para
su existencia. Es un derecho vinculado a la propia vida humana: donde hay medio ambiente adecuado hay
seres humanos; y despus podemos seguir el razonamiento del adagio clsico; ubi homo, ibi societas; ubi
societas, ibi ius. El medio ambiente adecuado precede lgicamente al propio derecho: sin medio ambiente
adecuado no hay vida humana, ni sociedad, ni derecho. Loperena Rota Demetrio. Los principios del derecho
ambiental. Madrid. Civitas. 1998. P. 52.
1091
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 86.
1092
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 88.

386

fundamental1093, no con referencia a los derechos fundamentales subjetivos1094 de


los estados liberales de derecho, en donde prima la proteccin del derecho de
propiedad, derecho eminentemente individual que fue protegido jurdicamente por
normas civiles y penales; sino con relacin a los nuevos derechos emergentes
llamados de tercera generacin que tienen una fundamentacin iusfilosfica
diferente a la que rigi la aparicin de los derechos subjetivos fundamentales de la
modernidad poltica.1095
La vinculacin del derecho a un ambiente sano como derecho fundamental, tiene
sus races en una nueva comprensin del derecho de los derechos colectivos, que
rebasa los postulados y fundamentos tericos jurdicos y polticos del estado
constitucional moderno, basado en los derechos, solamente como individuales 1096.
El derecho a un ambiente sano nos ubica en la discusin de los derechos difusos
y los derechos colectivos, es decir, lo que es de todos y por lo tanto los
fundamentos tericos y epistemolgicos ya no pueden ser los mismos que se
tienen para los derechos individuales, sino que entran a jugar otros valores que
podramos llamar postmodernos, en una red de relaciones en donde no slo se
incluyen a los seres humanos, sino que se construye una eticidad y otra juridicidad
asociada con la vida misma y todos los factores asociados con ella. El nuevo
escenario de los derechos colectivos est ligado a los valores de solidaridad,
responsabilidad, cooperacin, respeto, interdependencia, flexibilidad y diversidad,
cuya reflexin y discusin han sido introducidos en las ltimas tres dcadas por
autores de tan diferentes disciplinas del conocimiento como la filosofa, la fsica, la
biologa, la ecologa, la poltica, el derecho. 1097

1093

Vase entre otros a: Martn Mateo Ramn. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium.
1992. P. 144; Peces Barba Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teora General. Madrid. Editorial
BOE. 1999. P. 31; Prieto Sanchs Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate. Madrid.
1990. P. 88; Loperena Rota Demetrio. El derecho al medio ambiente adecuado. Madrid. Editorial Civitas.
1996. P. 45; Gutirrez Bedoya Claudia Irene. Derecho al medio ambiente adecuado como derecho humano.
Bogot. Centro Editorial Universidad del Rosario. 2006. P. 87-91.
1094
Montero B. Alberto. Revisin crtica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo lgico.
Murcia. Anales del derecho. Universidad de Murcia. 1983. P. 19-20.
1095
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1994. P. 252.
1096
Martn Mateo abunda en argumentos en sus diferentes obras al decir que, no se trata por cierto de
arrumbar nada de esto, sino de dar a este ideario estructural un substratum adicional, derivado de nuestra
emergente sensibilidad sobre la simbiosis de nuestra especie con el entorno en que habita, lo que por cierto,
exige un esfuerzo de adaptacin que violenta nuestra tradicional compresin de los sistemas jurdicos. En
primer lugar, las bases del Derecho que venimos aplicando son morales, individualistas, y se plasman en los
Derechos Fundamentales, cuyo mximo respeto se prescribe desde las Constituciones Democrticas. Pero el
nuevo enfoque, adiciona, que no substituye, imperativos derivados de las Ciencias naturales: La fsica, la
qumica y derivadamente, la biologa. Los juristas se mueven aqu a desgana, no les es fcil asimilar lo que de
ellos finalmente se espera. En segundo lugar, el Derecho con el que estamos familiarizados es de mbito
nacional, emana de organizaciones peculiares con lmites fsicos rgidos que trazan las fronteras del territorio
en el que se ejerce la soberana. Pero los sistemas ambientales tienden a ser indefectiblemente globales, y por
supuesto ignoran olmpicamente la geografa poltica anterior. Mateo Martn Ramn. La revolucin ambiental
pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 24.
1097
Jonas Hans. Pour une ethique du futur. Rivages. 1998. P. 42; Noguera Ana Patricia. El reencantamiento
del mundo. Universidad Nacional de Colombia. Manizales. 2004. P. 50; Capra Fritjof. El punto crucial:
ciencia, sociedad y cultura naciente. Barcelona. Integral. 1982. P. 47; Guattari Flix. Las tres ecologas.

387

Como lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia No. C-328/95:


No en vano el constituyente elev el inters colectivo por el ambiente sano al
rango de derecho constitucional. La conservacin de los recursos naturales y de
los ecosistemas, es necesaria para garantizar la vida y la salud de todos. Por su
naturaleza de derecho colectivo, el ambiente goza de mecanismos
constitucionales especficos para su defensa, como son las acciones populares
(C.P. art. 88) y los deberes calificados, en cabeza del Estado, para su proteccin.
La proteccin del ambiente sano y de los recursos naturales es un deber del
Estado y de los particulares (C.P. arts. 8, 58 y 95). En virtud de expreso mandato
constitucional (C.P. arts. 49, 79, 80 y 334) y de compromisos internacionales
contrados por Colombia (Convencin sobre Diversidad Biolgica, artculo 14), al
Estado corresponde cumplir una serie de deberes especficos en materia
ambiental, que ninguna ley, por importante que parezca, puede desconocer.1098
El derecho a gozar de un ambiente sano, de un ambiente ecolgicamente
equilibrado, de un medio ambiente saludable u otras definiciones ms o menos
parecidas como se le ha llamado en las constituciones de los ltimos veinte aos,
se ha constituido en uno de los derechos ms importantes, de la garanta de este,
se deriva tambin el disfrute de otros que estn ntimamente ligados como el
derecho a la salud, a la vida digna, a la calidad de vida. 1099
En Colombia al garantizar constitucionalmente el derecho a un medio ambiente
adecuado y que las personas tengan derecho a participar en las decisiones que
puedan afectarlo, se establece el marco jurdico y poltico para que todos los
ciudadanos puedan participar e involucrarse de manera activa en la vida
democrtica del pas, por la va de la proteccin de su calidad de vida y su medio
ambiente, lo que favorece la consolidacin de otros valores democrticos como la
tolerancia, la solidaridad y la diversidad.
El marco constitucional colombiano es abundante y proclive en derechos, deberes,
responsabilidades, acciones, procedimientos e instituciones para la proteccin y
defensa de los derechos colectivos y en especial los ambientales. Como se
demostrar, en el sistema jurdico colombiano existen las condiciones de validez
para el derecho de acceso a la justicia ambiental, en tanto existe no slo la
institucionalidad ambiental y judicial, sino los instrumentos necesarios a favor de
las personas y organizaciones sociales, para intervenir ante los jueces y la
administracin pblica en busca de una solucin al conflicto ambiental.

Barcelona. Pre-textos. 1996. P. 16. Martn Mateo Ramn. Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid.
Trivium. P. 16.
1098
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia No. C-328/95.
1099
Bellver Capella Vicente. Ecologa: De las razones a los derechos. Granada. Comaraes. 1984. P. 224; en
este sentido: Serrano Jos Lus. Ecologa y derecho. Comaraes. Granada.1992. P. 137, Martn Mateo Ramn.
Tratado de derecho ambiental. Tomo I. Madrid. Trivium. P. 86.

388

3. Competencias y responsabilidades del Estado en materia ambiental.


La Constitucin le otorga la proteccin del medio ambiente y de las riquezas
naturales de la nacin, al Estado1100, es decir, a los poderes pblicos1101, quines
tienen bajo su potestad las funciones: Impositivas, policivas, administrativas
(planeacin, comando, control), punitivas, legislativas y judiciales; todo ello para
garantizar el cumplimiento de los derechos, deberes y obligaciones que nacen de
la Constitucin y las leyes para el manejo y proteccin del medio ambiente. En los
estados constitucionales modernos es el Estado quien asume y tiene la primera
responsabilidad de proteccin del medio ambiente1102, como medida inaplazable
para garantizar los dems derechos y libertades fundamentales no slo de los
individuos sino del conjunto de la sociedad.
Las competencias sobre el medio ambiente, en al mbito administrativo estn a
cargo del Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial- MAVDT,
en su funcin de rgano rector de las polticas ambientales a nivel nacional1103, en
el nivel regional estn las Corporaciones Autnomas Regionales que son las que
administran y ejecutan en su mbito territorial las polticas ambientales1104. Las
autoridades ambientales de los grandes centros poblados1105, de los distritos
especiales1106, y de los territorios indgenas1107 tienen competencia en estos
asuntos sobre sus territorios. Tambin los municipios y departamentos tienen
asignadas a travs de las administraciones algunas funciones y competencias
residuales 1108. El manejo medioambiental colombiano es descentralizado, lo cual
significa que las responsabilidades del MAVDT estn relacionadas exclusivamente
con materias de inters nacional, mientras que las Corporaciones Autnomas
Regionales y las entidades territoriales (Departamentos, Municipios y Distritos)
estn a cargo de las materias de inters regional y local.

1100

Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 8. Es obligacin del Estado y de las personas proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nacin.
1101
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 113. Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y
la judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el
cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines.
1102
Para Martn mateo, as como el mantenimiento del orden pblico o paz convivencial, desde La
Revolucin Francesa al menos, se ha reconocido como competencia inexcusable del Estado, la conservacin
del equilibrio ambiental, es tambin una responsabilidad intransmisible de los poderes pblicos. Mateo
Martn Ramn. La revolucin ambiental pendiente. Alicante. Universidad de Alicante. 1999. P. 12; en este
mismo orden de argumentacin Loperena manifiesta que los poderes pblicos son los garantes del ejercicio
de los derechos de los ciudadanos para con el medio ambiente. La presencia de las administraciones pblicas
es pues, constante en las relaciones jurdico-ambientales. Esta es la razn por la que las normas
administrativas supongan el mayor contingente cuantitativo del conjunto ordinamental ambiental. Loperena
Rota Demetrio. Los principios del derecho ambiental. Madrid .Civitas. 1998. P. 32.
1103
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 2 y 5.
1104
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 23.
1105
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 66.
1106
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 65.
1107
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 67 y 68.
1108
Colombia. Ley 99 de 1993. Art. 64.

389

Las competencias legislativas estn centradas en el Congreso de la Repblica


para la expedicin de las leyes1109. El mbito departamental y municipal, los
Consejos Municipales y las Asambleas Departamentales tienen algn tipo de
competencia residual para reglamentar a travs de los acuerdos municipales y
ordenanzas departamentales temas sobre la planeacin, control, preservacin y
defensa del patrimonio ecolgico1110.
Como parte de la estructura del Estado, la Constitucin y la ley otorga deberes y
responsabilidades para la defensa, proteccin del medio ambiente y de los
derechos ambientales a los organismos de control del Estado, como la Contralora
General de la Repblica1111 y el Ministerio Pblico integrado por la Procuradura
General de la Nacin1112 y el Defensor del Pueblo1113. Se encuentran igualmente
legitimados para accionar en contra de los particulares por la omisin o
incumplimiento de la normatividad ambiental colombiana. El Ministerio Pblico es
un rgano de supervisin al cual le compete la salvaguarda y promocin de los
derechos humanos, la proteccin del inters pblico y la vigilancia de los
particulares en ejercicio de una funcin pblica en materia ambiental le compete la
salvaguarda y promocin de los derechos humanos, los intereses de la sociedad y
los intereses colectivos, entre ellos los ambientales1114. La Procuradura General
de la Nacin cuenta con una procuradura delegada para asuntos ambientales y
agrarios, responsable por la proteccin del medio ambiente como derecho
colectivo.
La Contralora General de la Repblica tiene el deber de vigilar el manejo de los
recursos por parte de la administracin y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la nacin. Dicho control se ejerce en forma posterior y
selectiva, conforme a los procedimientos establecidos por la ley. En temas
ambientales, el Contralor General le compete presentar un reporte anual al
Congreso de la Repblica sobre el estado de los recursos naturales y el medio
ambiente1115.
La administracin de justicia en Colombia es una funcin pblica, sus decisiones
son independientes, los procesos son pblicos y permanentes con excepciones
establecidas por
la ley y en los cuales la ley sustantiva prevalece; el
funcionamiento del poder judicial es descentralizado y autnomo.En una primera
1109

Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 300-2, Artculo 313-9.
1111
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 268- 7.
1112
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 277-3 y 4.
1113
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 282-1, 2,5.
1114
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 277. El Procurador General de la Nacin, por s o por medio de
sus delegados y agentes, tendr las siguientes funciones: 1. Vigilar el cumplimiento de la Constitucin, las
leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. 2. Proteger los derechos humanos y asegurar su
efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. 3. Defender los intereses de la sociedad. 4. Defender los
intereses colectivos, en especial el ambiente.
1115
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 268. El Contralor General de la Repblica tendr las siguientes
atribuciones: 7. Presentar al Congreso de la Repblica un informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del ambiente.
1110

390

aproximacin a las autoridades judiciales competentes para la defensa ambiental,


sealaremos que en Colombia no existe una jurisdiccin especializada para
decidir sobre los conflictos ambientales, la competencia en temas ambientales
est dispersa en las diferentes jurisdicciones: Constitucional, contencioso
administrativa y la ordinaria1116. Para la garanta del derecho de acceso a la
justicia ambiental existe en la Constitucin y La Ley, la Rama judicial en donde se
establecen las jurisdicciones y las competencias de las altas Cortes, los
Tribunales y los jueces1117. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin
ocuparse de la labor investigativa en materia penal, aplicable a delitos
ambientales; puede accionar, ya sea de oficio o como consecuencia de la
denuncia de un particular.
4. Mecanismos prejudiciales.
En el ordenamiento jurdico ambiental colombiano existen una serie de
instrumentos y mecanismos que se pueden emplear como medidas preventivas
para la defensa ambiental, bien sea por los ciudadanos, las organizaciones
sociales y comunitarias o bien por las agencias pblicas encargadas de la
proteccin de los derechos colectivos, ante la amenaza o ejecucin de hechos
que vayan en contra de los derechos ambientales, los recursos naturales y el
medio ambiente, de conformidad con las normas constitucionales y legales que
protegen el medio ambiente y los derechos asociados con ste.
Una caracterstica de estos mecanismos, es la posibilidad de iniciarlos ante la
administracin pblica ambiental, quien en ejercicio de sus potestades
constitucionales y legales, le corresponde la gestin del medio ambiente y los
recursos naturales renovables; impulsar una relacin de respeto y armona del
hombre con la naturaleza; definir las polticas y regulaciones a las que se
sujetarn la recuperacin, la conservacin la proteccin, el ordenamiento, el uso y
el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y del medio ambiente , a
fin de asegurar un desarrollo sostenible para las generaciones presentes y las
generaciones futuras, en un marco participativo, democrtico y plural, donde
prevalezca el inters general sobre el particular, el respeto del derecho de todas
las personas a gozar de un medio ambiente sano y la proteccin del patrimonio
natural y cultural de la nacin1118.
El Cdigo de los Recursos Naturales y Proteccin del Ambiente (Decreto 2811 de
1974), el primero de su especie en Latinoamrica, no contempl de una manera
expresa y con mecanismos propios, la participacin de las personas y las
1116

Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 234 a 245.


Las autoridades de los pueblos indgenas pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de la
circunscripcin de su jurisdiccin territorial y conforme a sus propias leyes y procedimientos, siempre que no
sean contrarios con La Constitucin y las leyes de La Repblica.
1117

1118

Colombia. Ley 99 de 1993. Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector
pblico encargado de la gestin y conservacin del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.

391

organizaciones sociales en el manejo, cuidado y proteccin del medio ambiente, a


pesar de considerarse el derecho de toda persona a disfrutar de un ambiente
sano1119, no se tuvo en cuenta la participacin del pblico en las decisiones
ambientales, ni se tuvieron en cuenta otros derechos como el derecho a la
informacin ambiental o el derecho de acceso a la justicia ambiental1120.
Con la entrada en vigor de la nueva constitucin de 1991, se abre un espacio
normativo muy importante para la participacin activa de las personas y las
organizaciones sociales en las decisiones que se puedan tomar con relacin al
medio ambiente. En el artculo 79 (C.P) se reconoce el derecho de la participacin
de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente. En la
misma constitucin y en leyes posteriores se reconocen unos instrumentos de
participacin bien en la elaboracin de leyes, en la toma de las decisiones
administrativas sobre el medio ambiente, todo ello enmarcado dentro del derechodeber a un ambiente sano.1121
En la ley 99 de 1993 se establecen como principios de poltica ambiental del pas:
Art. 1. 10. La accin para la proteccin y recuperacin ambientales del pas es
una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las organizaciones
no gubernamentales y el sector privado. El Estado apoyar e incentivar la
conformacin de organismos no gubernamentales para la proteccin ambiental y
podr delegar en ellos algunas de sus funciones; y 12. El manejo ambiental del
pas, conforme a La Constitucin Nacional, ser descentralizado, democrtico y
participativo.
La existencia del marco normativo que garantiza y promueve la participacin de
los ciudadanos en el manejo y proteccin del medio ambiente, es solo una parte
de la ecuacin de la participacin ambiental (PA= MJ+LS+I+C+DS+AJA). Para
que se d la Participacin Ambiental (PA), es necesario un Marco Jurdico (MJ),
que contemple la Participacin Pblica en las decisiones ambientales como
principio y como valor bsico del estado democrtico de derecho; la Legitimidad
Social (LS) de los representantes de la comunidad, de las organizaciones sociales
interesadas en la defensa ambiental, de las instituciones pblicas encargadas de
1119

Colombia. Decreto 2811 de 1974. Cdigo Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Proteccin
al Medio Ambiente.Artculo 7: Toda persona tiene derecho a disfrutar de un ambiente sano.
1120
En esta codificacin temprana se deja el manejo del medio ambiente slo a las entidades estatales y
cuando se refiere a las personas lo hace en su calidad de propietarios, poseedores, usuarios, concesionarios o
usufructuarios, es decir, una concepcin economicista, antropocentrista y privatista del medio ambiente como
una inmensa cantera de recursos, bienes y servicios, cuyas actividades humanas hay que controlar, dirigir,
planear o prohibir. No se tena muy claro los conceptos de derechos e intereses difusos ni los derechos,
deberes y responsabilidades de las personas y las organizaciones sociales con el cuidado y proteccin del
medio ambiente.
1121
En la Constitucin Poltica se consagra el derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano y de
participar en las decisiones que puedan afectarlo (art. 79), pero tambin el deber de conservarlo y proteger los
recursos naturales del pas (art. 95-8), el deber de defender los derechos humanos (art. 95-4), de participar en
la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (art. 90-5) as como colaborar para el buen funcionamiento de la
justicia.

392

la proteccin del medio ambiente y de la responsabilidad social de los empresarios


interesados en el aprovechamiento de los recursos naturales y del medio
ambiente; la Informacin (I) entendida como el conjunto de datos que al identificar
un problema del medio ambiente, permite la definicin y medicin de su
manifestacin, naturaleza, extensin, duracin e intensidad de la afectacin sobre
los diversos componentes ambientales1122, informacin que debe estar disponible,
de fcil acceso, confiable, oportuna , clara, actualizada y de calidad, para que las
comunidades afectadas y los defensores ambientales sean interlocutores validos
en las discusiones y deliberaciones; el Conocimiento (C) que se construye a partir
de la informacin disponible, al ponerla en un contexto social, cultural, temporal y
espacial sobre una problemtica ambiental determinada; el Dilogo de Saberes
(DS) que se elabora a partir del conocimiento situado en contexto, tanto de los
saberes empricos, culturales e histricos de los actores comunitarios, los saberes
polticos de los actores interesados en la defensa ambiental, el saber de la
administracin pblica, as como del saber acadmico y cientfico cimentado con
las metodologas propias de la ciencia; por ltimo el Acceso a la Justicia Ambiental
(AJA) como ltima ratio para la defensa ambiental.
4.1. Derecho a presentar quejas y denuncias.
Con el mandato constitucional y legal que incorpora la participacin de la
comunidad y las organizaciones sociales en el manejo del medio ambiente, se
legitima a la personas, para que en el ejercicio del derecho-deber a un medio
ambiente sano, puedan intervenir en el proceso sancionatorio ambiental por las
infracciones cometidas en violacin de las normas que protegen los recursos
naturales y el medio ambiente1123, presentando sus peticiones y quejas ante la
autoridad ambiental competente, en el mbito local o regional (Corporaciones
Autnomas Regionales y de Desarrollo Sostenible ), para que estas, de
conformidad con las atribuciones de polica, investiguen y sancionen las
infracciones que se hayan cometido en contra de los recursos naturales y el medio
ambiente, establecidas en el cdigo de los recursos naturales o en otras
reglamentaciones ambientales. El ciudadano o la organizacin que presenta la
queja, tambin podr intervenir en el proceso sancionatorio administrativo
ambiental, tal como lo manda el artculo 69 de la ley 99 de 1993.

1122

Fernndez Roberto. La ciudad verde: Teora de la Gestin ambiental urbana. Buenos Aires. Espacio
editorial. 2000. P. 267.
1123
Colombia. Ley 1333 de 2009. Artculo 5o. Infracciones. Se considera infraccin en materia ambiental
toda accin u omisin que constituya violacin de las normas contenidas en el Cdigo de Recursos Naturales
Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las dems
disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos
emanados de la autoridad ambiental competente. Ser tambin constitutivo de infraccin ambiental la
comisin de un dao al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad
civil extracontractual establece el Cdigo Civil y la legislacin complementaria, a saber: El dao, el hecho
generador con culpa o dolo y el vnculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darn
lugar a una sancin administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda
generar el hecho en materia civil.

393

La ley 1333 de 2009 (Art. 1), otorga atribuciones de polica al Ministerio de


Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autnomas
Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los
grandes centros urbanos a que se refiere el artculo 66 de la Ley 99 de 1993, los
establecimientos pblicos ambientales a que se refiere el artculo 13 de la Ley 768
de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales
Naturales -UAESPNN, para la imposicin y ejecucin de las medidas policivas,
multas y sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables segn el caso.
Si las infracciones que inicialmente son de tipo administrativo, se llegaren a
considerar como delitos en contra de los recursos naturales y medio ambiente
contenidos en el Cdigo Penal (Ley 599 de 2000.Ttulo XI), la autoridad ambiental
presentara la denuncia ante los fiscales especializados para que inicien la
respectiva investigacin y enjuiciamiento1124.
As mismo los ciudadanos que tengan conocimiento de hechos que constituyan
delitos en contra de los recursos naturales y el medio ambiente, pueden acudir a
los fiscales o ante los organismos con funciones de polica judicial, a presentar la
denuncia de estos hechos, sin que necesariamente tengan que acudir primero a
presentar la denuncia ante las autoridades ambientales.
4.2. Derecho de acceso a la informacin ambiental.
El derecho de informacin y el derecho de acceso a la informacin tienen
consagracin constitucional en Colombia. El derecho de acceder a la informacin,
de informar y ser informado est garantizado en el artculo 20 C.P.1125, el derecho
de acceso a la informacin lo consagra el artculo 74 C.P., al decir que todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos salvo los casos que
establezca la Ley. En el articulo 23 C.P. se garantiza el derecho de peticin, el
cual puede ser ejercido por cualquier persona (nacional o extranjera, adulta o
menor, letrada o analfabeta), con el cual se puede obtener informacin de las
diferentes poderes pblicos, a travs de una pronta respuesta de la autoridad
competente.
El derecho a informar, ser informado y recibir informacin, combinado con el
derecho de peticin, es un instrumento poderoso otorgado a los ciudadanos y a
las organizaciones sociales, para participar efectiva y activamente en la gestin
ambiental1126. Como garanta de la participacin del pblico en las decisiones
1124

Colombia. Ley 1333 de 2009. Artculo 21. Remisin a otras autoridades. Si los hechos materia del
procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infraccin
administrativa, la autoridad ambiental pondr en conocimiento a las autoridades correspondientes de los
hechos y acompaar copia de los documentos pertinentes. Pargrafo. La existencia de un proceso penal,
disciplinario o administrativo, no dar lugar a la suspensin del procedimiento sancionatorio ambiental.
1125
Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial
1126
Para Zuluaga y Carmona, el logro de la sostenibilidad es indisociable del ejercicio de una participacin
ambiental de alta calidad. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Ivn. Evaluacin de la calidad de la

394

sobre su medio ambiente, es crucial poseer la informacin suficiente, oportuna y


pertinente sobre un proyecto en donde se pretenda la utilizacin y
aprovechamiento del medio natural y que pueda generar impactos negativos en
los territorios, tanto en los ecosistemas como en la vida de sus pobladores1127.
Por ser el derecho a gozar de un ambiente sano, un derecho colectivo, que est
en cabeza de todos y cada uno de los habitantes del territorio y como existe el
deber correlativo de cuidarlo, en desarrollo de este derecho y deber, as como el
de participacin, en la ley se establece el derecho de acceso a la informacin
ambiental a cualquier persona natural o jurdica, sin necesidad de demostrar
vecindad, afectacin directa o indirecta, es decir, se da una legitimacin amplia y
universal para acceder a la informacin1128.
La Ley 99 de 1993 consagra el derecho de peticin de informacin en materia
ambiental (Artculo 74). Segn esta norma, toda persona natural o jurdica, sin
necesidad de demostrar inters alguno, tiene derecho a formular directamente
peticin de informacin en relacin con los elementos susceptibles de producir
contaminacin y los peligros que el uso de dichos elementos pueda ocasionar a la
salud humana, igualmente puede solicitar informacin que haya producido la
entidad pblica de acuerdo a sus funciones legales y reglamentarias, as como
solicitar copias de documentos o expedientes existentes en las dependencias de
las autoridades ambientales. La informacin se debe pedir mediante derecho de
peticin por escrito dirigido al funcionario competente1129. Esta solicitud de
informacin debe ser resuelta por la autoridad ambiental en un plazo de diez (10)
das. En desarrollo del principio de publicidad de las decisiones sobre medio
ambiente y del derecho de acceso a la informacin, sta misma ley, en su artculo
71, establece que a cualquier persona que lo solicite por escrito, se le deben
participacin ambiental: Una propuesta metodolgica. Gestin y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004. Medelln.
Universidad Nacional de Colombia. P. 111.
1127
La importancia de la informacin ambiental como afirman Zuluaga y Carmona, reside en la
democratizacin del conocimiento ambiental que le es inherente y en la transparencia y posibilidad de toma
informada de decisiones que genera, va capacidad de interlocucin de los decisores. El estado del saber
ambiental y la responsabilidad social para su produccin, sistematizacin, actualizacin y divulgacin inciden
de forma directa sobre la calidad de la participacin ambiental. La integracin de los datos empricos,
allegados por los actores sociales desde su percepcin cotidiana de los problemas del entorno, y de los datos
objetivos acopiados por los tcnicos en sus investigaciones, permite la estructuracin de la informacin
ambiental adecuada para la participacin. Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Ivn. Evaluacin de la
calidad de la participacin ambiental: Una propuesta metodolgica. Gestin y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004.
Medelln. Universidad Nacional de Colombia. P. 113, 114.
1128
En la legislacin espaola se estable igual legitimacin universal para acceder a la informacin ambiental
en poder de las autoridades pblicas. Artculo 23 de la Ley 27 de 2006. Igual legitimacin se consagra en el
Convenio de Aarhus de 1988. Convencin sobre el Acceso a la Informacin, la Participacin del Pblico en la
Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales.
1129
No existe en la legislacin colombiana la obligacin legal para los particulares de entregar al pblico
informacin de tipo ambiental, slo estaran obligadas a entregar esta informacin las empresas particulares
que presten un servicio pblico o las empresas comerciales e industriales del Estado, lo que se considera un
obstculo importante para la participacin de la ciudadana en la etapa prejudicial para la resolucin de los
problemas y conflictos ambientales. Slo sera posible la obtencin de la informacin ambiental mediante una
orden judicial.

395

notificar aquellas decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa


ambiental para la expedicin, modificacin o cancelacin de una licencia o
permiso que afecte o pueda afectar el medioambiente y que se requiera
legalmente.
A pesar de la consagracin constitucional del derecho a la informacin y de la
reglamentacin del derecho de peticin de informacin ambiental, an es precario
el desarrollo legal que tiene el derecho de acceso a la informacin ambiental en
Colombia, por cuanto no se han desarrollado en la ley, temas tan importantes
como las formas, los medios y las obligaciones de las autoridades pblicas para
producir, difundir y poner en manos del pblico la informacin en materia
ambiental1130. Las formas y procedimientos que han desarrollado las autoridades
ambientales en sus portales web para difundir la informacin ambiental, responden
a polticas y lineamientos del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo
Territorial1131, las contenidas en el Cdigo de los Recursos Naturales y Proteccin
del Ambiente sobre el sistema de informacin ambiental1132 y la obligacin legal
de publicitar las decisiones que se tomen sobre el medio ambiente. Adems
resaltamos otro tipo de informacin que se pone a disposicin del pblico como
guas ambientales, formatos de solicitud, trminos de referencia, normatividad,
boletines ambientales, estudios e investigaciones producidos por los institutos de
investigacin que pertenecen al Sistema Nacional Ambiental y otros documentos
de informacin general que sirven a la comunidad para poder mejorar sus
procesos de participacin de una forma oportuna, responsable y con
conocimiento.
El derecho de informacin en materia ambiental es decisivo para que las
personas, las comunidades locales y las organizaciones sociales mejoren el
conocimiento sobre los proyectos que pretenden aprovechar los recursos
naturales y el medio ambiente, cules son sus ventajas, desventajas, los impactos
y afectaciones sociales, culturales y sobre los ecosistemas, en qu medida y de
que formas se van a presentar los impactos, las medidas de correccin,
mitigacin, compensacin, recuperacin e intervencin que se pretenden
adelantar. Igualmente conocer si las autoridades ambientales han pedido los
1130

Para Lara, Muoz y Rodrguez, aunque hasta ahora no existe una ley especfica sobre el derecho de
acceso a la informacin en nuestro pas, la Constitucin, el Cdigo de Recursos Naturales y la Ley 99 de 1993
han proporcionado las herramientas para hacer efectivo este acceso, as como los mecanismos para su
ejercicio.
Lora, Ana Mara; Muoz, Lina Marcela; Rodrguez Gloria Amparo. Manual de Acceso a la Informacin y a la
Participacin Ambiental en Colombia. Colecciones tiles para Conocer y Actuar. N 10. Bogot. Iniciativa
de Acceso Colombia. ILSA y Universidad del Rosario. 2008. P. 22.
1131
Estos lineamientos se establecen entre otros, en los siguientes documentos del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT: Documento estratgico de lineamientos de poltica de
informacin ambiental para Colombia (Escalln 2006), Marco Conceptual del Sistema de Informacin
Ambiental de Colombia - SIAC, Varios autores (2007).
1132
Colombia. Cdigo de los Recursos Naturales y Proteccin del Ambiente (Decreto 2811 de 1974) artculos
20 al 24. Artculo 20: Se organizar y mantendr al da un sistema de informaciones ambientales, con los
datos fsicos, econmicos, sociales, legales y, en general, concernientes a los recursos naturales renovables y
al medio ambiente.

396

estudios que ordena la ley, si estos han sido presentados con las tcnicas, los
estndares y los procedimientos que se exige para este tipo de estudios. Del
ejercicio del derecho a la informacin y de su oportuna respuesta por las
autoridades ambientales depende en mucha parte el avance de un proyecto,
porque una comunidad oportuna y suficientemente informada puede ayudar a la
autoridad ambiental a tomar una mejor decisin a favor o en contra del proyecto y
para bien de la proteccin de los derechos ambientales.
La informacin obtenida ante las autoridades ambientales no slo sirve para
intervenir durante el proceso de licenciamiento del proyecto, sino que puede servir
en el futuro como pruebas para aportar ante los jueces y tribunales, en el evento
de presentarse algn conflicto ambiental entre la comunidad, el proyectista o la
autoridad ambiental, en la ejecucin del proyecto, que no sea posible resolverse
ante las instancias administrativas. El derecho de acceso a la informacin
ambiental es crucial para la participacin y para el ejercicio eficaz del derecho de
acceso a la justicia ambiental ante los jueces y tribunales.
4.3. Derecho a intervenir en los procedimientos administrativos, sobre
otorgamiento de licencias ambientales.
Como mecanismo de democracia participativa en la toma de decisiones que
puedan afectar el derecho a un ambiente sano, se consagra en la Ley 99 de 1993
(artculo 69), el derecho de cualquier persona (natural o jurdica, pblica o
privada), sin necesidad de demostrar el inters, o la vecindad, o la afectacin
directa o indirecta, a intervenir en las actuaciones administrativas referentes a:

La expedicin, modificacin o cancelacin de permisos ambientales


La expedicin, modificacin o cancelacin de licencias de actividades que
afecten o puedan afectar el medio ambiente 1133.
La imposicin o revocacin de sanciones por el incumplimiento de normas y
regulaciones ambientales.

Considerado el derecho a un medio ambiente adecuado como derecho difuso;


para participar en las actuaciones administrativas ante las autoridades
ambientales, no es necesario demostrar inters jurdico alguno. Para ello slo se
requiere dirigir un oficio a la autoridad, el cual como mnimo deber contener la
siguiente informacin:
a) Determinacin de la autoridad ambiental a la que se dirige.
b) Nombre, identificacin y lugar de residencia de la persona interesada.
c) La manifestacin del deseo de ejercer el derecho de intervencin en
determinada actuacin administrativa para la expedicin, modificacin o
1133

Ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se pueden llevar 18 tipos de trmites en
donde las comunidades podran ejercer el derecho a participar en los trminos del artculo 69 de la ley 99 de
1993. Ver: http://www.minambiente.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=138&conID=2185. Consultado
el 9 de marzo de 2011.

397

cancelacin de permisos o licencias ambientales o para la revocacin de


sanciones por el incumplimiento de normas o regulaciones ambientales.
d) La firma del actuante.
Como consecuencia y a partir del recibo de esta comunicacin, quien ejerce el
derecho de intervencin, se constituye en parte del proceso. A partir del
reconocimiento como tercero interviniente, la autoridad ambiental deber
notificarle todos los actos administrativos que se surtan en el transcurso del
trmite de licenciamiento y este podr ejercer actos jurdicos como interponer
recursos, presentar pruebas, solicitar la ampliacin de estudios presentados por
los empresarios proyectistas, solicitar el rechazo de los estudios por ser
improcedentes o incompletos, es decir, hacer uso de todas las herramientas
constitucionales y legales, que estn a disposicin del ciudadano para la defensa
del ambiente ante las autoridades ambientales.
Este derecho acreditado a cualquier persona para actuar ante la administracin
pblica ambiental en defensa de los derechos e intereses ambientales es un
desarrollo del Principio Diez (10) de la Declaracin de Ro de Janeiro, de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo 1134
celebrada en Ro de Janeiro en junio de 1992. Por tratarse de una instancia
prejudicial, el ejercicio oportuno y activo de este derecho-deber le da la
oportunidad a los ciudadanos, a las organizaciones sociales y comunitarias a ser
informadas1135 y a intervenir en un trmite ante las autoridades ambientales en el
momento en que apenas se estn iniciando los estudios de impacto ambiental y la
autoridad ambiental est definiendo la viabilidad ambiental de la intervencin y la
posible afectacin en el medio ambiente, los recursos naturales o en los sistemas
sociales 1136.
Es la oportunidad para que la comunidad, especialmente para la comunidad local,
se haga escuchar y presente sus argumentos, sobre los efectos que podran
causar el proyecto sobre el medio ambiente. Como son diferentes las visiones
sobre el medio ambiente su forma de habitarlo, aprovecharlo y cuidarlo, tambin
1134

Organizacin de las Naciones Unidas. Declaracin de Ro de Janeiro. Principio 10. () Deber


proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento
de daos y los recursos pertinentes.
1135
Colombia. Decreto 2820 de 2010. Artculo 15. Participacin de las comunidades. Se deber informar a
las comunidades el alcance del proyecto con nfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas y
valorar e incorporar en el Estudio de Impacto Ambiental, cuando se consideren pertinentes, los aportes
recibidos durante este proceso. En los casos en que se requiera, deber darse cumplimiento a lo dispuesto en
el artculo 76 de la Ley 99 de 1993, en materia de consulta previa con comunidades indgenas y negras
tradicionales y al Decreto 1320 de 1998 o al que lo sustituya o modifique.
1136
Como afirma Londoo, la participacin comunitaria en la defensa del derecho a un ambiente sano, cuya
garanta no solamente se consagra en las normas internacionales sino en nuestra Constitucin, encuentra en el
tema del seguimiento a la evaluacin ambiental y especialmente en el de las licencias ambientales, uno de sus
ms importantes baluartes. Como colombianos nos preguntbamos desde hace muchos aos cul debera ser
el instrumento que nos facilitara un real ejercicio del control y la fiscalizacin ambiental desde la
comunidad? La respuesta nos la ha dado la nueva normatividad, son las licencias ambientales. Las licencias
ambientales constituyen la mejor expresin de lo que podemos denominar la soberana popular ambiental del
pueblo colombiano. Londoo Toro Beatriz. Nuevos instrumentos de participacin ambiental. Bogot.
Consultora ambiental. 1998. P. 149.

398

es diferente el conocimiento y reconocimiento de los efectos ambientales que


pueda tener un proyecto por parte de los diferentes actores, como la comunidad,
la empresa que va a iniciar el proyecto y la autoridad ambiental1137. Son los
habitantes del territorio que va a ser intervenido por las obras o proyectos, los que
tienen el conocimiento inmediato y la memoria histrica y cultural de las formas
como se han comportado los elementos naturales de su entorno, como ha sido la
relacin, manejo y aprovechamiento de las comunidades de esos mismos
espacios y como podran impactar el medio ambiente y las personas, dichas
obras1138.
A pesar del reconocimiento legal de la participacin de la comunidad en las
decisiones ambientales y de la oportunidad que significa el derecho a participar en
los trmites de licenciamiento ambiental, en la realidad se presentan muchos
obstculos para que la ciudadana pueda participar de una manera oportuna,
activa y efectiva en estos procedimientos1139. La falta de informacin, de
educacin, conocimiento y preparacin de la misma comunidad para utilizar estas
herramientas legales, la desigualdad, los obstculos econmicos y polticos, hacen
que esta herramienta legal no sea utilizada con la frecuencia e intensidad
indispensable para la defensa ambiental1140. En la mayora de proyectos no se
presenta la participacin de la comunidad, adems, por la inactividad y falta de

1137

Para Rodrguez Becerra, las diversas visiones sobre la relacin entre la sociedad y el medio ambiente
existente entre los grupos de la poblacin, as como sobre las consecuencias que para su estado pueden
acarrear sus actividades, se ubica como uno de los mayores generadores de los denominados conflictos
ambientales. Precisamente, la participacin de los ciudadanos, o de los representantes de las organizaciones
en que se articulan, en forma ordenada y oportuna de manera que se puedan considerar los diversos enfoques,
intereses y opiniones, constituye un instrumento poderoso para la prevencin y resolucin de conflictos
ambientales originados por acciones emprendidas en un determinado territorio. Rodrguez Becerra Manuel.
Gestin ambiental en Amrica Latina y el Caribe: Evolucin, tendencias y principales prcticas. Washington
D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 147.
1138
Para Rodrguez y Muoz, la comunidad debe estar presente desde la planeacin hasta la ejecucin de los
proyectos y en su seguimiento y control. (..) Como lo ha demostrado la historia, los cambios ambientales
producen fuertes impactos sociales, culturales, ambientales o econmicos, muchos de los cuales siguen
sucedindose en el tiempo. Por eso es vital generar espacios de incidencia en cada eslabn del proceso.
Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el
nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 167.
1139
Algunos de estos obstculos han sido puestos en evidencias por grupos de investigacin, como los que
presenta Rodrguez y Muoz, al considerar que, los procesos de participacin en la expedicin de licencias
ambientales se han presentado con innumerables problemas y desaciertos. Ello es evidente en casos como los
presentados con diferentes comunidades, como los de las represas de Urr, Besotes, Ranchera o el proyecto
minero El Descanso, entre otros; tambin los casos de Dibuya, Trasvase de los ros Ovejas y Guarin, por
mencionar algunos. Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin
ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 172.
1140
Como sugieren Rodrguez y Muoz, para el logro de estos retos y desafos es necesario aumentar los
procesos de difusin y educacin sobre los diferentes espacios y mecanismos de participacin; establecer
mecanismos idneos para garantizar el derecho de informacin; el desarrollo de capacidades de todas las
personas para incidir de manera adecuada en los procesos y decisiones que se toman en el pas, as mismo el
incremento de recursos humanos y econmicos en cada una de las instituciones para garantizar procesos
abiertos donde adems se realice el seguimiento y la evaluacin del ejercicio de los mismos con la
colaboracin e incidencia de todos. Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la
gestin ambiental. Un reto para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 192.

399

fomento de la autoridad ambiental y por la inexistencia de otros incentivos legales


y administrativos que fomenten su participacin.
En informacin suministrada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial1141, se comprueba que entre 1993 y 2010, de un total de 2054
Resoluciones de licencia ambiental otorgadas por esta entidad, se expidieron 291
Autos por los que se reconocieron terceros intervinientes, lo que muestra que tan
slo en el 14.16 % de los procesos de licenciamiento ambiental hubo participacin
de la ciudadana, encontrndose que en algunos aos (1993, 1994, 1996, 1999,
2003) la participacin de la ciudadana, como terceros intervinientes fue cero % (0)
o cercana a cero %; destacndose los aos 2004, 2008 y 2009 como los aos de
mayor participacin, acercndose a porcentajes entre el 33 % y 35 % de
intervenciones ciudadanas con relacin al nmero de licencias expedidas;
significando esto en promedio, la escasa utilizacin de esta herramienta de
participacin ciudadana.
La explicacin para estos bajos ndices de participacin vienen de distintas
fuentes, una de ellas es la desigualdad econmica, crucial para este tipo de
participacin, porque el seguimiento al trmite administrativo de licenciamiento
exige tiempo y dinero, con lo cual no cuentan la mayora de personas y
organizaciones interesadas en la defensa ambiental. Es trascendental que la
comunidad interesada este asesorada de un equipo tcnico, acadmico e
interdisciplinario, que apoye en la comprensin de los estudios de impacto
ambiental y las resoluciones de la autoridad ambiental, que tienden a ser en su
mayora estudios tcnicos, cuya comprensin requiere de un equipo profesional
especializado que pueda hacer la conexin y establecer el dilogo de saberes
entre la comunidad posiblemente afectada, el proyectista y la administracin
pblica ambiental1142.
Las comunidades afectadas no cuentan con los fondos econmicos suficientes
para enfrentar este tipo de reto, que implica no slo contratar un equipo cientfico
interdisciplinario, sino tambin contratar estudios que contrasten los presentados
por los proyectistas y arrojen otros elementos de juicio para la comprensin de los
posibles impactos ambientales. No esta contemplado en la legislacin actual el
apoyo financiero, tcnico o cientfico que le permita a los grupos comunitarios
sustentar su posicin sobre el proyecto y las posibles afectaciones ambientales,
sociales o culturales. Las comunidades que se atreven a enfrentar este tipo de
reto y a participar en los trmites administrativos de licenciamiento ante las
autoridades ambientales, lo hacen sin la suficiente preparacin econmica, tcnica
y legal, slo reciben el apoyo de organizaciones no gubernamentales nacionales o
1141

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Radicado 4120-E1-30449 del 10 de marzo de


2011.
1142
Zuluaga y Carmona concluyen que, la participacin ambiental entraa una rica polisemia manifiesta en las
diversas percepciones que admite: Necesidad humana fundamental, derecho y deber ciudadano, componente
de la calidad de vida, proceso colectivo de empoderamiento, factor de cohesin social, instrumento de
legitimidad estatal, cuestin de intereses, incidencia en la toma de decisiones y ejercicio de ciudadana.
Zuluaga M. Clara, Carmona M. Sergio Ivn. Evaluacin de la calidad de la participacin ambiental: Una
propuesta metodolgica. Gestin y ambiente. Vol. 7 No. 2. 2004. Medelln. Universidad Nacional de
Colombia. P. 118.

400

internacionales, de grupos de investigacin de universidades y de algunos


cientficos voluntarios interesados en la defensa ambiental, pues es posible
afirmar que la participacin, a pesar de su idlica consagracin normativa, en la
prctica presenta obstculos para su realizacin.1143
Es un panorama muy desalentador para enfrentar la defensa ambiental, pero a
pesar de ello hay evidencias de procesos comunitarios importantes por la defensa
de los territorios que han afrontado estos retos, ms con entusiasmo y conviccin
que con recursos financieros y conocimiento tcnico. Existen muchos ejemplos de
experiencias exitosas y constructivas en donde la comunidad ha sido escuchada y
tenida en cuenta, pero son ms los ejemplos en donde la comunidad se ha sentido
manipulada, que ha sido convocada como invitados de piedra, slo para legitimar
decisiones que ya han sido tomadas en los escritorios de las grandes empresas
nacionales y trasnacionales o en los escritorios de los polticos, en donde slo son
de recibo los argumentos de tipo econmico o poltico y poco o casi nada las
razones ecolgicas y de proteccin del medio ambiente que presentan las
comunidades afectadas1144.
4.4. Audiencias pblicas administrativas sobre el medio ambiente.
La Audiencia Pblica Ambiental es un mecanismo de participacin ciudadana que
tiene por objeto dar a conocer a la comunidad en general, a las entidades pblicas
y privadas, la existencia de un proyecto, obra o actividad, los impactos que este
pueda generar y las medidas de manejo propuestas o implementadas para
prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos impactos; as como recibir
opiniones, informaciones y documentos que aporte la comunidad y dems
entidades pblicas o privadas.
Las organizaciones comunitarias y dems organizaciones sociales, tienen la
oportunidad de conocer, informarse, intercambiar criterios, opinar, presentar
informaciones y estudios diferentes al presentado por el interesado en el proyecto,
sobre la conveniencia de otorgar una licencia o permiso ambiental de una obra o
actividad que se desarrolle o pretenda desarrollarse y que pueda causar impacto
al ambiente, a los recursos naturales renovables o poner en riesgo o amenazar
los derechos humanos ambientales de las personas y comunidades asentadas en
el territorio a intervenir1145. Establecido por la Ley 99 de 1993 y reglamentado por
el Decreto 330 de 2007, la audiencia pblica ambiental desarrolla los principios
constitucionales de participacin del pblico en las decisiones que puedan afectar
el derecho a un medio ambiente sano, publicidad y democracia participativa, ha
1143

Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto
para el nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 190.
1144
Valencia H. Javier Gonzaga, Lasso A. Teresita; Snchez Z. Fernando. El derecho de una regin al agua.
Un conflicto ambiental. Trasvase del rio Guarin al rio la Miel. Manizales. Universidad de Caldas. 2009.
1145
Colombia. Decreto 330 de 2007. Artculo 2. Alcance. En la audiencia pblica se recibirn opiniones,
informaciones y documentos, que debern tenerse en cuenta en el momento de la toma de decisiones por parte
de la autoridad ambiental competente. Durante la celebracin de la audiencia pblica no se adoptarn
decisiones. Este mecanismo de participacin no agota el derecho de los ciudadanos a participar mediante
otros instrumentos en la actuacin administrativa correspondiente. Pargrafo. La audiencia pblica no es una
instancia de debate, ni de discusin.

401

sido uno de los mecanismos de participacin ciudadana ms conocido y que


cuenta con ms aceptacin por las comunidades, locales y por las organizaciones
de defensa ambiental.
Durante el desarrollo de la Audiencia, las instituciones del Estado y la sociedad
civil tienen la posibilidad de discernir sobre el proyecto y la autoridad ambiental
obtiene elementos muy importantes y diferentes para decidir sobre la conveniencia
de otorgar la licencia o el permiso ambiental.
Las Audiencias pblicas sobre decisiones ambientales en trmite, pueden ser
solicitadas por: El Procurador General de la Nacin o el Delegado para Asuntos
Ambientales, el Defensor del Pueblo, el Ministerio del Medio Ambiente, las dems
autoridades ambientales como las Corporaciones Autnomas Ambientales CARS,
los Gobernadores, los Alcaldes, por lo menos cien (100) personas o tres (3)
entidades sin nimo de lucro. Para las personas solicitantes o las tres entidades
sin nimo de lucro la ley no distingue si se trata de interesados afectados directa o
indirectamente, tampoco se exige que las organizaciones tengan dentro de sus
objetivos la defensa ambiental.
La legitimacin amplia para solicitar esta audiencia otorgada tanto a entidades
pblicas delegadas para la defensa del inters pblico, como lo es el medio
ambiente y a las personas u organizaciones interesadas en lo mismo, se hace en
desarrollo del principio de indeterminacin que tiene el derecho a gozar de un
medio ambiente sano, por lo que, si el derecho lo tienen todas y cada una de las
personas, la legitimacin para su proteccin y defensa estara tambin en todas y
cada una de las personas y organizaciones sociales, sin importar su procedencia
social, territorial, cultural u organizacional.
Para efectos de la garanta del cumplimiento y eficacia, cuando se solicita este
mecanismo de participacin, los trminos del procedimiento administrativo que
otorga el permiso o la licencia ambiental se suspenden hasta que la audiencia
pblica sea realizada.
Como lo establece el artculo 72 de la ley 99 de 1993 (art. 72) y el Decreto 330 de
2007 (art. 3), hay dos momentos propicios para realizar La Audiencia Pblica:
1. Antes de la expedicin del acto administrativo que otorga o modifica la
licencia o el permiso ambiental a partir de la entrega de los estudios
ambientales y/o documentos que se requieran y de la informacin adicional
solicitada.
2. Durante la ejecucin de la obra, es decir, una vez el acto administrativo
otorgue el permiso o la licencia ambiental, cuando fuere manifiesta la
violacin de los requisitos, trminos, condiciones y obligaciones y cuando
se establezca el incumplimiento de las obligaciones en l contenido.
Para garantizar el conocimiento y la participacin del mayor nmero de personas
y organizaciones sociales, la Audiencia Pblica se convoca mediante un edicto, el
402

cual ser publicado a travs de uno de los medios de comunicacin de amplia


circulacin nacional con una anticipacin de por lo menos treinta (30) das a su
realizacin, debe permanecer fijado en la secretaria por diez (10) das y en l se
debe informar el objeto de la audiencia, la fecha, el lugar y la hora de su ejecucin.
Igualmente el interesado en la obra o actividad deber de asegurarse de la
citacin a la audiencia mediante la fijacin de carteles y la lectura de avisos
radiales en los municipios del rea de influencia del proyecto.
A la audiencia puede asistir cualquier persona, tambin pueden intervenir,
presentar pruebas y documentos,
adems de los representantes de los
convocantes,
previa inscripcin de la ponencia,
cualquier organizacin
comunitaria, organizacin no gubernamental, cualquier persona natural y expertos
interesados en la defensa ambiental1146. Pueden intervenir tambin adems de la
autoridad ambiental y el interesado en la obra, otros funcionarios pblicos que
velan por la proteccin y defensa de los derechos e intereses colectivos como la
Procuradura, la Contralora o los Personeros Municipales.
Con el fin de darle efectividad y eficacia al derecho a la informacin ambiental y
para que la participacin de la comunidad en esta audiencia sea con
conocimiento, la autoridad ambiental y el interesado en el proyecto deben de
poner a disposicin de los interesados con veinte (20) das de antelacin, la
informacin contenida no slo en los estudios ambientales, sino tambin el
expediente con la actuacin administrativa que se ha llevado a cabo. Esta
informacin debe estar disponible en papel y en pgina web de la autoridad
ambiental, esto con el fin de darle oportunidad a cualquier interviniente de
conocer la informacin ambiental.
Este mecanismo es el ms idneo para que la autoridad conozca lo que piensan
las personas e instituciones que se puedan ver afectados o beneficiados por los
proyectos; adems de recibir el testimonio de los conocimientos histricos y
culturales que tienen los habitantes del territorio a intervenir, la conveniencia o no
de la obra, con criterios diferentes a los presentados por la empresa interesada en
la explotacin econmica. Como resultado de la audiencia, la autoridad cuenta con
mejores pruebas y elementos para la toma de la decisin de otorgar o negar la
licencia o el permiso ambiental.
La autoridad ambiental preside la audiencia y de lo acontecido en ella, se deja
constancia mediante un acta, la cual pasar a formar parte del expediente de la
solicitud de la licencia o del permiso ambiental. La Audiencia Pblica no es
1146

Existen ejemplos de ponencias con estudios tcnicos e intervenciones presentadas en audiencias pblicas
ambientales, por organizaciones no gubernamentales internacionales en apoyo a las comunidades locales en
los diferentes conflictos ambientales. En la Audiencia Pblica Ambiental del proyecto de explotacin de una
mina de oro a cielo abierto en parte del Pramo de Santurban en el departamento de Santander (Colombia), la
Asociacin Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA, present el documento Elementos de
derecho ambiental internacional y constitucional aplicables al proyecto minero Angostura. Consultado el 28
de
marzo
de
2011,
disponible
en
http://www.aidaamericas.org/sites/default/files/ponencia%20aida%20audiencia%20angostura.pdf

403

requisito indispensable para el otorgamiento de las licencias ambientales, pese a


esto, consideramos que es un deber constitucional1147 de la autoridad ambiental
convocarla en los casos que lo crea conveniente, en donde las afectaciones al
medio ambiente y a los derechos ambientales sean de tal magnitud, que la
autoridad ambiental no podra tomar la decisin sin tener el apoyo y conocimiento
de los afectados directa o indirectamente1148.
Podemos constar que la consagracin legal de la Audiencia Pblica Ambiental
como instrumento de participacin ciudadana en las decisiones que vayan a tomar
sobre el medio ambiente, es un mecanismo prejudicial muy importante, en tanto
ha servido para prevenir la vulneracin o amenaza a los derechos ambientales de
las comunidades cercanas a los proyectos, a minimizar los impactos y a mejorar
los planes de manejo diseados para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar los
impactos muy severos al medio ambiente y los recursos naturales.
Por otro lado vemos con preocupacin que en cifras, la participacin de las
personas y de las organizaciones sociales en las audiencias pblicas ambientales
es mnima. Porcentualmente, confrontando el nmero total de las licencias
ambientales tramitadas por el Ministerio entre los aos 1994 a 2004, de las cuales
fueron solicitadas dos mil cuatrocientos noventa (2.490) y otorgadas mil ciento
noventa y ocho (1.198)1149, frente a la realizacin de las audiencias pblicas
ambientales que fueron cuarenta y tres (43) 1150 en ese mismo perodo, advertimos
que representa un porcentaje mnimo del 3.58% para el nmero total de las
licencias ambientales solicitadas y del 1.72 % frente a las licencias ambientales
efectivamente otorgadas por la autoridad ambiental. Es ms dramtico el
comportamiento de estas cifras en las autoridades ambientales regionales, es
decir, en las Corporaciones Autnomas Regionales y las Corporaciones para el
Desarrollo Sostenible, en el mismo periodo 1994- 2004, ante estas entidades se
tramitaron diez y seis mil quinientas cinco (16.505) solicitudes de licencias
ambientales, de las cuales seis mil novecientas treinta y dos (6.932) fueron
1147

Invocando los principios constitucionales de prevalencia del inters general sobre el particular (art. 2
C.P.), participacin de la ciudadana en las decisiones que se vayan a tomar sobre el medio ambiente (art. 79
C.P., proteccin del medio ambiente (art. 8 C.P.).
1148
El porcentaje de audiencias pblicas citadas directamente por la mxima autoridad ambiental, el
Ministerio de Ambiente, es muy bajo, hecho que resaltan las investigadoras Rodrguez y Muoz al afirmar
que () en el anlisis que hemos efectuado encontramos que son escasas, por no decir nulas, las audiencias
pblicas que se dan de esta forma. Llamamos la atencin de las autoridades ambientales para que en casos
donde se presenten conflictos con relacin a proyectos, donde la informacin es escasa, para que de manera
oportuna y sin necesidad de requerimientos se convoque la realizacin de audiencias pblicas. Rodrguez
Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el nuevo
milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183
1149
Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006.
Bogot. Imprenta Nacional. P. 177. 2006.
1150
Rodrguez y Muoz afirman que entre 1994 y 2008, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial adelant 51 audiencias pblicas ambientales, en los sectores de hidrocarburos, energticos,
minera, vas, puertos y navegacin, plantas de tratamiento y produccin, aeroportuarios, rellenos y tursticos.
Rodrguez Gloria Amparo, Muoz A. Lina Marcela. La participacin en la gestin ambiental. Un reto para el
nuevo milenio. Bogot. Editorial Universidad del Rosario. 2009. P. 183 y 204 a 207.

404

otorgadas y cuatrocientas sesenta y dos (462) fueron negadas1151. Slo para


tomar el ejemplo de dos Corporaciones, Corporacin Autnoma Regional de
Nario - CORPONARIO y Corporacin Autnoma Regional del Centro de
Antioquia CORANTIOQUIA; en la primera se otorgaron novecientas setenta (
970) licencias ambientales y se presentaron cinco (5) audiencias pblicas,
equivalentes a un 0.51% del total de las licencias otorgadas; en la segunda
entidad se otorgaron seiscientas diez y ocho ( 618) licencias ambientales y se
presentaron seis (6) audiencias pblicas, equivalente a un 0.97% del total de las
licencias otorgadas.
Las cifras anteriores demuestran por un lado, la falta de inters de las personas y
de las organizaciones sociales por intervenir en este tipo de procesos, el
desconocimiento y la falta de informacin de las comunidades de la existencia de
estos mecanismos y las formas de ejercerlos1152; por otro lado la falta de inters,
de difusin y el incumplimiento de las obligaciones y principios constitucionales y
de la poltica nacional ambiental sobre participacin ciudadana en la gestin
ambiental por parte de las autoridades pblicas ambientales en el mbito nacional
o regional,1153 al no citar de manera oficiosa las audiencias pblicas ambientales
en los trmites de licenciamiento ambiental.1154
Las autoridades ambientales y los empresarios, parece que consideraran este
mecanismo como una forma de retrasar los procesos de licenciamiento o permisos
ambientales1155 y de paso los procesos de desarrollo econmico; sin tener en
1151

La cifra total de trmites iniciados y del nmero de las licencias ambientales otorgadas y de las negadas,
puede dar la idea de las oportunidades que tienen las personas y las organizaciones sociales de intervenir en el
proceso de licenciamiento ambiental.
1152
Para la Contralora General de la Nacin, si bien no se pueden desconocer algunos avances de ciertas
entidades en cuanto a la disponibilidad de informacin y documentacin de los diferentes procesos, no se
tienen mecanismos eficaces que le permitan a la ciudadana acceder a la informacin y a los espacios para
participar de manera efectiva y cualificada en los procesos de trmite, expedicin y seguimiento de las
licencias ambientales. Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del
Ambiente 2005-2006. Bogot. Imprenta Nacional. 2006. P. 187.
1153
Para la Contralora General de la Nacin, se evidencia una gran debilidad por parte de las autoridades
ambientales en la generacin de canales y estrategias de interaccin proactiva con las comunidades y los
diferentes actores sociales, limitndose a generar una informacin general sin la debida y oportuna
socializacin y divulgacin. Lo que hace inane el principio de la participacin ciudadana en estos proyectos y,
por tanto, resulta contrario al espritu contemplado en la Constitucin respecto al Estado Social de derecho y
la Democracia Participativa. Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos
Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogot. Imprenta Nacional. 2007. P. 171.
1154
En el informe anual de la Contralora General de la Repblica sobre el Estado de los Recursos Naturales
y del Ambiente 2009-2010, al revisar las acciones de las autoridades ambientales en la promocin de la
participacin ciudadana en la gestin ambiental, el ente de control afirma que, se evidencia la ausencia de
mecanismos de transparencia, socializacin, divulgacin de normas y metodologas, consultas a la ciudadana,
y otros mecanismos que permitan que la sociedad civil participe o exprese sus posiciones frente a la forma en
que las entidades aplican la poltica, a la forma en que la misma sociedad puede participar en su desarrollo.
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010.
Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 304.
1155
En su evaluacin anual sobre la gestin de las autoridades ambientales, la Contralora General de la
Repblica critica la falta de inclusin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarla, al decir que, la
legislacin expedida para regular el proceso de licenciamiento ha propiciado un cierto grado de debilitamiento

405

cuenta que la audiencia pblica ambiental es una oportunidad importante para


toda la sociedad de ampliar el conocimiento sobre los impactos ambientales que
se puedan causar con los proyectos, de legitimar su aceptacin social y de
escoger las diferentes opciones de uso y aprovechamiento, pero tambin de
proteccin y conservacin de los recursos naturales y el medio ambiente, lo que
se debe hacer por el conjunto de la sociedad, no slo por las autoridades estatales
o los interesados en la explotacin econmica del medio ambiente.
Explicar al conjunto de la sociedad y de las comunidades locales, las
transformaciones ambientales y sociales que acarrea un proyecto de
aprovechamiento del medio natural, implica reconocer a la comunidad afectada
como un interlocutor vlido en la toma de decisiones ambientales y reconocer la
presencia de otras visiones sobre el entorno que pueden tener ciertos elementos
naturales para sus gentes y deben ser tenidas en cuenta, como el valor esttico, el
cultural, el simblico y el mgico; adems del simple valor econmico que le
otorgan los empresarios a sus proyectos.
4.5. Consulta
previa
afrodescendientes.

obligatoria

comunidades

indgenas

Este mecanismo encuentra su sustento jurdico en las declaraciones y convenios


internacionales suscritos por el gobierno colombiano, en la Constitucin de 1991 y
en las leyes posteriores en donde se reconoce la importancia de los pueblos
indgenas y de las comunidades negras ancestrales, en la diversidad tnica y
multicultural del pas y en el desarrollo apropiado que han tenido con relacin a su
hbitat y el medio ambiente1156.
El Principio 22 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo
(Ro de Janeiro, junio de 1992), reconoce que las poblaciones indgenas y sus
comunidades, as como otras comunidades locales, desempean un papel
fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus
conocimientos y prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y apoyar
debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin
efectiva en el logro del desarrollo sostenible.

de los mecanismos de participacin ciudadana, toda vez que se han eliminado dentro de los decretos
reglamentarios las obligaciones expresas de los titulares de los proyectos, en el sentido de garantizar de
manera oportuna y cualificada el suministro de informacin suficiente y peridica a la poblacin interesada,
en ello que se limitan as las posibilidades de una participacin activa y decisiva de la ciudadana. Colombia.
Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2005-2006. Bogot.
2006. Imprenta Nacional. P. 171.
1156
Articulo 7. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana.
Colombia. Constitucin Poltica.

406

El Convenio 169 de La OIT de 19891157, estable el deber que tiene el Estado de


realizar de manera adecuada la Consulta con las comunidades indgenas y
tribales antes de la realizacin de cualquier proyecto que pueda afectarlas1158.
La norma Constitucional colombiana que consagra el deber del Estado de realizar
la Consulta la encontramos en el pargrafo del artculo 330 C.P. que dice:
La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin
desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades
indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el
Gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas
comunidades.
En concordancia con el Convenio 169 de la OIT y el pargrafo del artculo 330 de
la Carta Poltica, la Ley 99 de 1993 en su artculo 76 seala que "la explotacin de
los recursos naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural,
social y econmica de las comunidades indgenas y de las negras tradicionales, y
que las decisiones sobre la materia se tomarn, previa consulta a los
representantes de tales comunidades".
Igualmente la Ley 70 de 1993 establece los principios de proteccin de la
diversidad tnica y cultural, la dignidad, la participacin y el medio ambiente de las
comunidades negras en Colombia.
Artculo 3. La presente ley se fundamenta en los siguientes principios:
1. El reconocimiento y la proteccin de la diversidad tnica y cultural y el derecho
a la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las comunidades
negras.
3. La participacin de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento
de su autonoma, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nacin en
pie de igualdad, de conformidad con la ley.
4. La proteccin del medio ambiente atendiendo a las relaciones establecidas por
las comunidades negras con la naturaleza.
La Consulta Previa se fundamenta en los principios constitucionales de
participacin, democracia participativa, dignidad humana, soberana popular,
pluralismo y solidaridad, en donde el Estado reconoce y protege la diversidad
tnica y cultural de la nacin colombiana y la obligacin de consultar a los pueblos
indgenas y comunidades negras cada vez que se adopten medidas legislativas o
1157

Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales, celebrado en Ginebra el 7 de junio de 1987.
Ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991.
1158
Art. 6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Convenio 169 de la OIT. sobre pueblos indgenas y tribales. Ginebra 7 de junio de 1987.

407

administrativas susceptibles de afectarles directamente. Por lo anterior se


reconoce que la explotacin de los recursos naturales en territorios habitados por
comunidades tradicionales (indgenas o negras), debe hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y econmica de las mismas, con esto se permite a las
minoras tnicas informarse sobre una medida, sobre los proyectos y obras de
infraestructura.
Durante el desarrollo de la consulta se llega a informar, concertar y decidir, con los
grupos tnicos sobre los proyectos que adelantan trmites de licencia y los cuales
se van a realizar en su zona de influencia. La consulta sirve para que las
comunidades indgenas y negras participen en la toma de decisiones que inciden
en su desarrollo.
Sobre la consulta previa a comunidades indgenas y negras, la Corte
Constitucional1159 ha sealado que con la consulta se debe buscar:
a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos
destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que
ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerlos en ejecucin.
b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera
como la ejecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin
o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin
social, cultural, econmica y poltica y, por ende, el sustrato para su
subsistencia como grupo humano con caractersticas singulares.
c) Que se le d la oportunidad para que libremente y sin interferencias
extraas pueda, mediante la convocacin de sus integrantes o
representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oda en relacin con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa
de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca
con lo anterior, que la comunidad tenga una participacin activa y efectiva
en la toma de la decisin que deba adoptar la autoridad, la cual en la
medida de lo posible debe ser acordada o concertada.
Todo proceso de participacin debe fundamentarse en la informacin y la consulta
no es la excepcin. La informacin en estos casos debe ser dada de manera clara,
veraz, integral y oportuna. Para poder garantizar las condiciones de dilogo y
comprensin de las posibles afectaciones a su entorno, las minoras tnicas tienen
el derecho a ser informadas y a participar desde el inicio del proyecto1160, es decir,
las comunidades tradicionales deben participar desde el primer momento en que
1159

Colombia Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.


Artculo 44. Como un mecanismo de proteccin de la identidad cultural, las comunidades negras
participarn en el diseo, elaboracin y evaluacin de los estudios de impacto ambiental, socioeconmico y
cultural, que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las reas a que se refiere esta ley.
Colombia. Ley 70 de 1993.
1160

408

la empresa pretenda explotar los recursos naturales del territorio habitado por las
comunidades indgenas y negras.
El procedimiento de La Consulta Previa est reglamentado por el Decreto 1320 de
19981161, de acuerdo a esta norma, las principales instituciones y participantes
involucradas durante el proceso de consulta son:

Responsable del Proyecto.


Ministerio del Medio Ambiente.
Corporaciones Autnomas Regionales.
Ministerio del Interior (Direccin General de Asuntos Indgenas -DGAI o
Direccin General de Comunidades Negras -DGCN).
El INCORA que certifica sobre la existencia de territorios legalmente
constituidos.
Ministerio Pblico (Procuradura General de La Nacin, Defensora del Pueblo
y Personeros Municipales.
Representantes de la comunidad consultada.
Otras entidades del Estado que posean inters en el asunto.
Representantes de las Organizaciones Indgenas Nacionales o Regionales.
Representantes de La Consultiva de Alto Nivel en los casos de consulta a
comunidades negras.

Con la realizacin de la Consulta, las comunidades pueden conocer y opinar sobre


la conveniencia o no de una obra. Adems le permite a la autoridad informarse por
parte de quien realmente conoce, de los posibles impactos sociales y culturales
que un proyecto de desarrollo representa para la comunidad, impactos que slo
pueden ser identificados con el dilogo de saberes que se establece con los
grupos tradicionales al conocer las diversas formas en que estas se relacionan
con su medio ambiente.
Esta situacin ideal normativa ha sido desvirtuada en muchos de los procesos
reales de consulta previa1162 que han sido iniciados en los proyectos de
explotacin de los inmensos recursos naturales que se encuentran en las zonas
1161

Esta reglamentacin ha sido criticada fuertemente por organizaciones indgenas, organizaciones


sindicales y otras organizaciones al considerar que no llen las expectativas de los pueblos indgenas y que
estos no fueron consultados en debida forma antes de la expedicin de este decreto reglamentario de la
consulta previa.
1162
Para Olgun, en el Tercer Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, sobre la
situacin de los Derechos Humanos en Colombia. En el captulo X sobre los derechos de los indgenas, la
Comisin solicita al Estado de Colombia que asegure que antes de autorizarse la explotacin de los recursos
naturales que se encuentren en las tierras de los indgenas se celebren las consultas pertinentes con las
comunidades indgenas afectadas y, en la medida en que sea jurdicamente necesario, se obtenga el
consentimiento de stas. El Estado tambin debe garantizar que dicha explotacin no cause daos irreparables
a la identidad y derechos religiosos, econmicos o culturales de las comunidades indgenas. Olgun Martnez,
Gabriela. Derechos de los pueblos indgenas en el Sistema Interamericano. Gua legal sobre la utilizacin del
Sistema interamericano para la defensa de los derechos indgenas. San Jos, Costa Rica, Oficina Internacional
del Trabajo. 2002. Serie Guas Legales Derechos Indgenas. No. 4. P. 40.

409

de reserva y proteccin de los pueblos indgenas y comunidades negras1163. La


presin econmica y poltica de las grandes empresas nacionales y trasnacionales
por las riquezas minerales1164 y petrolferas de los territorios indgenas y de las
comunidades negras, el conflicto armado1165 y la conjuncin de estos y otros
factores, ha desembocado frecuentemente en procesos violentos de
desplazamiento forzado de las comunidades asentadas en estos territorios 1166 y
en el mejor de los casos, el proceso de consulta previa obligatoria se ha
adelantado con metodologas inapropiadas, desconociendo los principios y
normas constitucionales que protegen la diversidad cultural y tnica de la nacin y
la participacin de la comunidad en las decisiones que vayan a tomar sobre su
medio ambiente1167, situacin que ha sido denunciada no slo por las
1163

Las comunidades indgenas y tribales, a las cuales, segn documentos oficiales, se les ha hecho entrega
formal de un total de 36`336.807 hectreas de tierras, lo que representa el 32.2% del rea total nacional si se
tiene en cuenta, adems, que, de acuerdo con el informe de ponencia para segundo debate del Proyecto de
Ley Forestal en la plenaria del Senado de la Repblica, [d]el rea cubierta en bosque natural; en el Pacfico y
la Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indgenas y afrocolombianas. De hecho el 72% de los
territorios de los resguardos indgenas, es decir, 22.5 millones de hectreas, coinciden con reas boscosas;
por su parte, del 69.4% de las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de
hectreas cubren reas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su totalidad de los recursos que le
proveen los bosques. Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008.
1164
Colombia. Corte Constitucional. Auto 005/2009: La ruta de proteccin de los derechos territoriales
tnicos (ruta tnica), es un mecanismo especial de proteccin que contribuye a la salvaguarda de los derechos
territoriales de la poblacin afrocolombiana en situacin de desplazamiento o en riesgo de estarlo, vulnerados
o amenazados a causa de la violencia o por la construccin u operacin de megaproyectos econmicos tales
como monocultivos, la explotacin minera, portuaria u otro similar.
1165
Para el Defensor del Pueblo, en la informacin precedente se observa tambin la manera como los hechos
derivados del conflicto armado afectan significativamente derechos como los territoriales y el de consulta
previa. Acento que se explica por el sentido y comprensin que, desde la cosmovisin y la perspectiva
cultural de indgenas y afrocolombianos, le dan las comunidades a estos derechos, centrales para su vida
colectiva. Colombia. Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al
Congreso de la Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 224.
1166
Para la Defensora del Pueblo, el despojo de la tierra se ha convertido en uno de los factores que ms
impacto causa a la poblacin vulnerable. Esta vulneracin del derecho al territorio conlleva la transgresin de
los derechos a la vida, libertad, integridad personal, seguridad alimentaria, acceso al agua, ambiente sano y
equilibrio ecolgico y a la prevencin de desastres previsibles tcnicamente, entre otros. Es mediante la
garanta del derecho al territorio que se hacen efectivos los derechos de autonoma, autogobierno,
participacin y consulta sobre la explotacin de los recursos naturales dentro del territorio. Defensora del
Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la Repblica Enero Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 227.
1167
Esta problemtica es advertida en el Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al
Congreso de la Repblica. Enero - Diciembre de 2009, al afirmar que, en relacin con los derechos
territoriales y el derecho de consulta previa, participacin y concertacin, igualmente fueron registradas
persistentes denuncias por diversas fallas en su aplicacin y, en algunos casos, por su omisin. Las quejas
relacionadas con este derecho se presentaron con mayor nfasis en el marco de diversos proyectos de
desarrollo de carcter, minero, energtico y de construccin de obras, localizados en diferentes regiones del
pas, entre ellas Choc, Crdoba, La Guajira, Magdalena, Valle del Cauca (Buenaventura), Putumayo,
Vichada, Guaina, entre los ms destacados. La vulneracin de este derecho, de acuerdo con los casos
documentados, se expres, de una parte, en el desconocimiento de las autoridades indgenas y consejos
comunitarios de comunidades negras legtimamente facultados para participar en los procesos de consulta
previa convocados por el Ministerio del Interior y de Justicia (autoridad competente en la materia) para
coordinar los aspectos relativos a las solicitudes de las empresas autorizadas por las autoridades ambientales
concernidas, segn se evidenci en los casos del pueblo embera kato del resguardo Urada Jiguamiand y de
los consejos comunitarios de Jiguamiand (Choc). Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del

410

comunidades indgenas perjudicadas, sino por diferentes organizaciones


comunitarias, organizaciones no gubernamentales, organismos internacionales o
por oficinas estatales como la Defensora del Pueblo, encargadas de la vigilancia
del cumplimiento y respeto de los derechos, tanto individuales como
colectivos,1168.
Pese a la importancia econmica, poltica, social y ambiental de la consulta
previa, para las comunidades indgenas, los afrodescendientes y para el pueblo en
general, este mecanismo no ha tenido un desarrollo coherente ni suficiente en
Colombia y en los otros pases con presencia de este tipo de pueblos indgenas y
tribales. La aplicacin del Convenio 169 de la OIT, en los pases latinoamericanos
con alta presencia de grupos indgenas, especialmente del procedimiento de la
consulta previa, no ha estado exenta de dificultades, prueba de ello es la
considerable cantidad de casos que han tenido que ser discutidas en las
instancias jurisdiccionales tanto nacionales como internacionales.
Como lo advierten Rodrguez Garavito, Morris, Orduz Salinas y Buritic:
A pesar de la importancia econmica, poltica y social de la consulta previa, los
ordenamientos jurdicos nacionales y el derecho internacional se caracterizan por
una notable dispersin y una profunda incertidumbre. No obstante la existencia de
un instrumento internacional especfico sobre el tema (el Convenio 169 de la OIT)
y del impulso adicional a la consulta en la Declaracin de la ONU sobre Derechos
de los Pueblos Indgenas (2007), muy pocos tribunales domsticos e

Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta
Nacional. 2010. P. 224.
1168
En la Resolucin Defensorial No 060 sobre la Situacin Ambiental y de tierras en los territorios de la
Comunidad Indgena Motiln Bar Norte De Santander, expedida el 29 de Diciembre de 2010, el Defensor
del Pueblo se pronuncia sobre la situacin de vulnerabilidad y desplazamiento que est sufriendo sta
comunidad, en los siguientes trminos : Se presenta ocupacin ilegal de colonos y explotacin de recursos
naturales maderables; otros terceros han obtenido ttulos mineros sin que previamente se les haya dado la
oportunidad a las comunidades de ser consultadas y menos de participar en la explotacin de estos recursos.
La autoridad ambiental deber evaluar la suspensin inmediata de estas actividades y garantizar que se lleve a
cabo la consulta previa a las comunidades, y adems permitir que las mismas sean tenidas en cuenta para
explotar los recursos existentes en sus territorios conforme a lo determinado por la ley. 5. Debido a la
presencia y ocupacin de estos territorios por parte de actores armados al margen de la ley, bien para acciones
blicas o para el ejercicio de actividades de narcotrfico, se han presentado desplazamientos de las
comunidades, lo cual hace necesario que el Gobierno nacional mediante un plan coordinado con las mismas
comunidades, garantice los derechos fundamentales a la integridad tnica, cultural, econmica y social, que se
refleje en el uso y goce de su territorio, la proteccin a la vida, a la integridad personal, a la cultura, a sus
formas de vida, costumbres, gobierno y al disfrute de un ambiente sano, entre otros derechos. 7. Adems, se
observa la vulneracin del derecho fundamental del pueblo indgena bar a la consulta previa, cuando se
adelantan los proyectos de exploracin y explotacin de recursos naturales, y se identifica una profunda lesin
a la confianza que las autoridades tradicionales indgenas depositan en las autoridades pblicas, as como la
falta de defensa y difusin de los derechos humanos y de los recursos culturales y naturales del pas (artculos
83 y 95 CP). Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 060 de diciembre 29 de 2010.
Consultada
el
6
de
abril
de
2011.
Disponible
en
http://www.defensoria.org.co/red/anexos/pdf/02/res/defensorial/defensorial60.pdf.

411

internacionales, y escasos parlamentos nacionales,


jurisprudencia y legislacin adecuados sobre el asunto.1169

han

desarrollado

Las organizaciones sociales, indgenas, de negritudes y ambientales han


considerado necesario acudir a los tribunales para que stos, mediante sus fallos
obliguen a la administracin pblica y a los empresarios a cumplir con la consulta
previa, con los procedimientos y en los trminos de la Constitucin de la ley.
Como ejemplo de casos paradigmticos llevados ante los tribunales por
insuficiente o falta de consulta previa a las comunidades indgenas o negras, en el
proceso de explotacin de los recursos naturales, podemos mencionar: La
oposicin a la exploracin y explotacin petrolera por parte de la empresa
petrolera Occidental de Colombia, en las tierras del resguardo de la comunidad
indgena UWA,1170 el caso de la resistencia del pueblo Embera-Kato a la
construccin y posterior llenado de la represa de la hidroelctrica Urr, I1171 el
caso del Pueblo Indgena Motiln Bar por el proyecto exploracin y explotacin
petrolera solicitada por la Empresa Colombiana de Petrleos Ecopetrol S.A.,1172 la
falta de consulta previa a la Comunidad Wayyu en la explotacin de las salinas de
Manaure1173, la falta de consulta previa a las comunidades indgenas y negras1174
1169

Rodrguez Garavito Csar, Morris Meghan, Orduz Salinas Natalia, Buritic Paula. La consulta previa a
pueblos indgenas: Los estndares del derecho internacional. Bogot. Ediciones Uniandes. P. 5.
1170
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-O39 de 1997. "La explotacin de los recursos naturales en
los territorios indgenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: La necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin (art. 80 C.P.), y la de asegurar la proteccin de la
integridad tnica, cultural, social y econmica de las comunidades indgenas que ocupan dichos territorios, es
decir, de los elementos bsicos que constituyen su cohesin como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato
para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo econmico del pas
que exige la explotacin de dichos recursos y la preservacin de dicha integridad que es condicin para la
subsistencia del grupo humano indgena.
1171
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998. Como la omisin de la consulta previa para
otorgar la licencia ambiental a la construccin de las obras civiles de la hidroelctrica es precisamente el hecho
que origin la violacin de los mencionados derechos, y los daos irreversibles que la construccin de tales obras
vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la Corte
ordenar que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuanta que garantice su supervivencia fsica,
mientras elabora los cambios culturales, sociales y econmicos a los que ya no puede escapar, y por los que los
dueos del proyecto y el Estado, en abierta violacin de la Constitucin y la ley vigentes, le negaron la
oportunidad de optar.
1172
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-880 de 2006. Los Pueblos Indgenas y Tribales tienen
derecho a ser consultados, previamente, respecto de las medidas que los afecten directamente, en particular
sobre las relacionadas con el espacio que ocupan y la explotacin de recursos en su hbitat natural, consultas
que habr de establecer si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus
tierras. La Direccin de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, dado su compromiso con la
preservacin, reconocimiento e inclusin de los grupos tnicos tena que consultar previamente a las
comunidades de la regin para pronunciarse sobre la influencia del Proyecto Pozo Alamo 1 sobre su
integridad cultural, social y econmica.
1173
Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2003. a. La jurisprudencia ha determinado que la
proteccin a la identidad cultural de las comunidades indgenas es un derecho fundamental, cuyo
reconocimiento est orientado a lograr la preservacin de tales culturas. b. Del anterior derecho se desprende
el de participacin de la comunidad indgena en la adopcin de las decisiones que les conciernen y en especial

412

de todo el pas para la expedicin de la Ley forestal1175, la falta de consulta previa


a las comunidades negras afrodescendientes en la exploracin y explotacin
minera en Mand Norte, departamento del Choc,1176 todos ellos resueltos
mediante sentencias de la Corte Constitucional.
De lo anterior podemos inferir la importancia que han tenido los tribunales al
momento de tomar decisiones que involucren temas de derecho, medio ambiente,
participacin y proteccin de minoras tnicas1177, adems de la importancia de la
participacin de las organizaciones sociales, grupos acadmicos, organizaciones
comunitarias y organizaciones indgenas en la eficacia del acceso a la justicia
ambiental.
4.6. Veeduras ambientales.
La Ciudadana Ambiental requiere de ciudadanos totalmente conscientes de sus
derechos y responsabilidades ambientales. Las veeduras ambientales son un
en las relativas a la explotacin de los recursos naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo
prescribe el pargrafo del artculo 330 de la Constitucin. Este derecho de participacin, por la particular
influencia que el medio ambiente tiene en la definicin de los rasgos de las culturas indgenas, ha sido
estimado tambin por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.
1174
Para Crawford, la decisin de la Corte Constitucional evidenci un compromiso con una sociedad diversa
y pluralista en un caso en el cual, atendiendo a los nmeros, pareca ser una cuestin de relevancia menor. En
este sentido, la decisin consagra el principio de la defensa de los derechos de un grupo minoritario, sin
importar qu tan pequeo sea, como una manifestacin de los valores ms profundos de la nacin. Crawford
Collin. Derechos culturales y justicia ambiental: Lecciones del modelo colombiano. En Bonilla Maldonado
(coord.) Justicia colectiva, medio ambiente y democracia participativa. Bogot. Universidad de los Andes.
2009. P. 43.
1175
Colombia Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008. un proyecto de la dimensin, la complejidad y
las implicaciones del que pretenda regular de manera integral los asuntos forestales, exiga que, como
condicin previa a su radicacin en el Congreso, el gobierno adelantara un ejercicio especfico de consulta
con las comunidades indgenas y tribales, que permitiera hacer efectivo su derecho de participacin. Dicho
proceso habra permitido identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en las
aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate en el Congreso se enriqueciera
con el aporte de posiciones previamente decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, si
permitiran apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades podran resultar
problemticos.
1176
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 769 de 2009. De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, en el marco del reconocimiento de la diversidad tnica y cultural como valor constitucional y
fundamento de la nacionalidad colombiana (arts. 7 y 70 Const.) y en el contexto de la definicin de Colombia
como repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista (art. 1 ib.), la Constitucin Poltica otorga especial proteccin al derecho de
participacin de los grupos tnicos en las decisiones que los afectan. Esta especial proteccin implica un
proceso mediante el cual el Estado garantiza a las autoridades respectivas y a las comunidades implicadas,
directamente la participacin y el acceso a la informacin sobre un programa o plan que se pretenda realizar en
su territorio, buscando que participativamente sean identificados los impactos positivos o negativos del
proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar la idiosincrasia de los pueblos indgenas y tribales que
habitan el pas. Para alcanzar este objetivo, la participacin activa y efectiva de las comunidades es clave en la
toma de las decisiones que deban ser adoptadas, acordadas o concertadas, en la medida de lo posible.
1177
Sobre Consulta Previa a comunidades indgenas y afrodescendientes, la Corte Constitucional ha
pronunciado las siguientes importantes sentencias: T- 188 de 1993 , T 342 de 1994 , SU-O39 de 1997, T- 652
de 1998 , C-169 de 2001, C-825 de 2001 , T-1303 de 2001, T-1319 de 2001, C-418 de 2002, C-891 de 2002,
SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, T-382 de 2006, C-208 de 2007, C-030 de 2008.

413

espacio legal para promover la participacin social organizada a partir de la


comprensin de los derechos y responsabilidades ciudadanas respecto al cuidado
del ambiente y los recursos naturales; motivar la organizacin de la sociedad para
realizar acciones que promueven un cambio en la conducta cotidiana del individuo
y la sociedad con respecto a su ambiente, y contribuir a la formacin de la
conciencia ciudadana crtica y participativa.
El ejercicio de los derechos humanos de tercera generacin, como el derecho a un
medio ambiente sano implica tambin deberes y responsabilidades; entre ellas es
la participacin activa en las organizaciones ciudadanas que ejercen el control
social sobre las entidades pblicas o privadas que tienen competencias con el
manejo, proteccin y control del medio ambiente y de los recursos naturales.
El derecho a la participacin ciudadana, es un importante complemento del
derecho a un medio ambiente sano, pues garantiza el que la ciudadana acte
ante los complejos problemas ambientales de nuestro tiempo: Participando en la
planificacin pblica para garantizar la financiacin de proyectos ambientales;
realizando vigilancia y control sobre autoridades ambientales a travs de la
veedura ciudadana; interponiendo acciones judiciales en defensa del derecho a
un ambiente sano.
La Veedura Ciudadana es el mecanismo democrtico de representacin que le
permite a los ciudadanos o a las diferentes organizaciones comunitarias, ejercer
vigilancia sobre la gestin pblica, respecto a las autoridades, administrativas,
polticas, judiciales, electorales, legislativas y rganos de control, as como de las
entidades pblicas o privadas, organizaciones no gubernamentales de carcter
nacional o internacional que operen en el pas, encargadas de la ejecucin de un
programa, proyecto, contrato o de la prestacin de un servicio pblico.1178
Las Veeduras Ciudadanas son el mecanismo de participacin que otorga La
Constitucin1179 para verificar bien sea de manera individual o colectiva1180, el
cumplimiento correcto de polticas, planes, programas de inversin pblica y de
ONG's, como tambin la vigencia y respeto de la moral pblica y la tica civil. Este
mecanismo facilita la vigilancia y el control de los programas, proyectos o
actividades que puedan afectar el medio ambiente y se constituye en un
instrumento fundamental para el desarrollo sostenible. Estn legitimados para
constituir una veedura todos los ciudadanos en forma plural o a travs de
1178

Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 850 de 2003. Art. 1.


Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 270. La ley organizar las formas y los sistemas de
participacin
ciudadana que permitan vigilar la gestin pblica que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus
resultados.
1180
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 134 de 1994. Artculo 100. De las veeduras ciudadanas. Las
organizaciones civiles podrn constituir veeduras ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y en
todos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestin pblica, los resultados de la misma y la
prestacin de los servicios pblicos. La vigilancia podr ejercerse en aquellos mbitos, aspectos y niveles en
los que en forma total o mayoritaria se empleen los recursos pblicos, de acuerdo con la Constitucin y la ley
que reglamente el artculo 270 de la Constitucin Poltica.
1179

414

organizaciones civiles como: Organizaciones comunitarias, profesionales,


juveniles, sindicales, benficas o de utilidad comn, no gubernamentales, sin
nimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley podrn constituir veeduras
ciudadanas1181.
La administracin est obligada a brindar todo el apoyo necesario para el ejercicio
de este mecanismo de control, teniendo en cuenta1182:
a) Que cada entidad deber llevar un registro sistemtico de las observaciones
de las Veeduras y que adems deber evaluar los correctivos que surjan de
los comentarios con el fin de efectivizarlo.
b) Que es una obligacin de las entidades u organismos y de los responsables de
los programas o proyectos que sean objeto de La Veedura,
la de
proporcionar el acceso a la informacin necesaria para la vigilancia.
Adems de ser un mecanismo de participacin ciudadana, las veeduras
ciudadanas ambientales son un espacio de organizacin ciudadana que se puede
establecer temporalmente, para el seguimiento y vigilancia a determinada obra o
proyecto que pueda impactar el medio ambiente o se puede constituir de manera
definitiva, cuando se trate de hacer la vigilancia y control de las actividades de las
entidades encargadas de la administracin y gestin ambiental. Es un espacio con
mltiples posibilidades, pues es a partir de esta organizacin de la sociedad civil,
como se pueden ejercer otros tipos de actividades o interponer peticiones o
adelantar procedimientos ante las autoridades administrativas o ante las
autoridades judiciales.
De acuerdo con la ley1183, las Veeduras cumplen con las siguientes funciones:
1. Vigilar los procesos de planeacin, para que conforme a la Constitucin y la
Ley, se d participacin a la comunidad.
2. Vigilar que en la asignacin de los presupuestos se prevean
prioritariamente la solucin de necesidades bsicas insatisfechas segn
criterios de celeridad, equidad, y eficacia.
3. Vigilar porque el proceso de contratacin se realice de acuerdo con los
criterios legales y vigentes.
4. Vigilar y fiscalizar la ejecucin y calidad tcnica de las obras, programas e
inversiones en el correspondiente nivel territorial.
5. Recibir los informes, observaciones y sugerencias que presenten los
ciudadanos y organizaciones en relacin con las obras o programas que
son objeto de veedura.
6. Solicitar a las autoridades oficiales, a interventores, supervisores,
contratistas, ejecutores y dems autoridades concernientes, todos los datos
pertinentes a nivel verbal y escrito, sobre fases, aspectos tcnicos,
1181

Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 850 de 2003. Art. 2.


Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 489 de 1998, Artculos 34 y 35.
1183
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 850 de 2003. Art. 16, 17.
1182

415

presupuestos, fichas tcnicas, cronogramas y dems documentos que


permitan conocer el cumplimiento de los respectivos programas contratos o
proyectos, para adelantar la funcin de veedores. Ante el desconocimiento
de alguno de los aspectos a evaluar, las veeduras debern asesorarse y
documentarse.
7. Evaluar el impacto y eficacia de la ejecucin de las obras, programas o
proyectos tanto en el orden social, infraestructura o ambiental en el
seguimiento antes, durante y despus de su ejecucin, con la finalidad de
medir el beneficio obtenido para la comunidad y la eficacia de la gestin
pblica.
8. Utilizar Instrumentos de Accin. Para lograr de manera gil y oportuna sus
objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las veeduras podrn elevar
ante las autoridades competentes derechos de peticin, y ejercer ante los
jueces de la Repblica todas las acciones que siendo pertinentes
consagran la Constitucin y La Ley.
9. Intervenir en audiencias pblicas en los casos y trminos contemplados en
la ley.
10. Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y
omisiones de los servicios pblicos y de los particulares que ejerzan
funciones
pblicas,
que
constituyan
delitos,
contravenciones,
irregularidades o faltas en materia de contratacin estatal y en general en el
ejercicio de funciones administrativas o en la prestacin de servicios
pblicos.
11. Recibir los informes y sugerencias que presente la comunidad, los
beneficiarios de un programa o los sujetos a veeduras. Tales aciertos son
validos como soporte para los diferentes anlisis de los casos.
12. Acudir, en representacin de la ciudadana ante las autoridades de control
correspondientes para presentar las quejas y denuncias que se derivan de
los problemas no resueltos o no debidamente aclarados, o de actuaciones
irregulares de los funcionarios.
Frente a este marco normativo que involucra principios y normas constitucionales
as como reglamentos legales especiales que favorecen la participacin en las
decisiones ambientales, la evaluacin hecha por los grupos de investigacin
acadmicos1184 y por los organismos de control, sobre la efectividad y utilizacin
por la sociedad civil de las veeduras ambientales, es insatisfactoria, al mostrar la
baja constitucin de veeduras ciudadanas para hacer el seguimiento y control a
los proyectos o a las empresas que pretenden utilizar los recursos naturales y el
medio ambiente, reconociendo la importancia y desarrollo de estas organizaciones
veedoras ciudadanas en otros mbitos1185 como en el control y vigilancia del gasto

1184

Londoo Toro Beatriz, Rodrguez Gloria Amparo, J. Herrera Carrascal Giovanni. Perspectivas del
derecho ambiental en Colombia. Bogot. Universidad del Rosario. 2006. P. 164.
1185
Defensora del Pueblo. Decimosptimo Informe del Defensor del Pueblo de Colombia al Congreso de la
Repblica Enero - Diciembre de 2009. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 424-425.

416

pblico y de vigilancia de los macro proyectos de construccin de obras civiles que


de mltiples formas impactan el medio ambiente1186.
En el informe anual de la Contralora General de la Repblica sobre el Estado de
los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010, al revisar las acciones de las
autoridades ambientales en la promocin de la participacin ciudadana en la
gestin ambiental, el ente de control afirma que:
La PNB asign al MAVDT y a las Autoridades Ambientales Regionales el
cumplimiento de la siguiente meta: Desarrollar e implementar mecanismos para
vincular, de manera activa, a la sociedad civil en el diseo y desarrollo de las
actividades, as como impulsar iniciativas de las comunidades y organizaciones
locales y regionales respecto de la conservacin, vigilancia y manejo sostenible de
la biodiversidad.
La Ley 99 de 1993 establece mecanismos de participacin ciudadana que buscan
garantizar que cualquier persona pueda intervenir en las actuaciones
administrativas cuyo desarrollo se afecten o pueda llegar a afectar el medio
ambiente o los recursos naturales. Entre ellos se destacan el reconocimiento como
tercero interviniente de las actuaciones administrativas de las autoridades
ambientales, las audiencias pblicas, la interposicin de quejas y las veeduras
ciudadanas. Sin embargo, el MAVDT no ha establecido mecanismos especficos
para vincular de manera activa a la sociedad civil en el diseo y desarrollo de las
actividades de la PNB.1187
5. El acceso a la justicia ambiental en los tribunales judiciales.
El acceso a la justicia ambiental a travs de los jueces y tribunales se da a partir
de una serie de acciones a las que acuden los ciudadanos y las organizaciones de
la sociedad civil, para resolver
los conflictos ambientales en diferentes
jurisdicciones como la administrativa, la penal, la civil o la constitucional. La
justiciabilidad de los derechos ambientales en Colombia no tiene una jurisdiccin
especializada, las causas ambientales las conocen los jueces y tribunales del pas,
dependiendo de la calidad de los derechos ambientales amenazados, de la
caracterstica de entidad pblica o particular de donde proceda la amenaza y del
tipo de responsabilidad que se pretenda derivar del dao.
Los escenarios para la tutela judicial del medio ambiente son numerosos; si se
trata de pedir su proteccin como derecho e inters colectivo, como bien jurdico
protegido por la ley penal, para pedir la indemnizacin de perjuicios por causas
1186

Ejemplo de las veeduras para el seguimiento y vigilancia social de los grandes proyectos como el tnel de
la lnea, que cruzar la cordillera central es la Veedura Red Ciudadan@s por Calarc, cuyo objeto es la
vigilancia y seguimiento del proyecto "Cruce de la Cordillera Central" del INVAS. Consultado el 12 de abril
de 2011. Disponible en http://www.calarca.net/veeduria/index.html.
1187
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 20092010. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 304.

417

ambientales originadas en la accin antrpica o bien para defender su integralidad


dentro del sistema jurdico.
5.1. Las Acciones Constitucionales.
Dentro de este bloque de acciones pertinentes para la defensa ambiental
ubicamos aquel grupo de acciones que tienen origen en la Constitucin, que
sirven para ejercer el control de constitucionalidad sustentado por el principio de la
primaca de la Constitucin1188 o como mecanismo de proteccin de los derechos.
Estas acciones pueden ser ejercidas por cualquier persona, estn dirigidas, bien
en defensa del sistema jurdico ambiental amenazado por la expedicin de alguna
norma que contrara el sistema de derechos consagrados en la constitucin; bien
para pedir el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de las
autoridades pblicas; bien como mecanismos de proteccin de los derechos, por
la violacin o amenaza a los derechos e intereses colectivos ambientales
establecidos en la constitucin o en las leyes, o bien por la amenaza directa a un
derecho fundamental que est conectado directamente con el derecho a gozar de
un ambiente sano y cuya violacin o amenaza provenga de entidades pblicas, de
empresas particulares que presten servicios pblicos o por personas particulares.
Las acciones constitucionales se caracterizan por su prevalencia sobre otras
acciones ordinarias que se tramiten en los despachos judiciales, igualmente son
acciones residuales, esencialmente preventivas y cautelares, que pretenden
proteger el derecho conculcado.
En Colombia ha sido la Corte Constitucional quin ha expedido los mejores
criterios de interpretacin de los derechos ambientales contenidos en la
Constitucin de 1991, que al igual que otras constituciones de Amrica Latina, han
introducido derechos sustanciales ambientales y herramientas para su defensa a
travs de acciones y procedimientos judiciales.
Como lo muestra Braez:
En efecto, en la dcada de los aos 1980 la justicia constitucional en el campo
ambiental comenz a experimentar desarrollos inimaginables, con base en
disposiciones aparentemente sencillas, que se limitaron a incorporar en las
1188

Eduardo Garca de Enterra explica as las razones en que se fundamenta la supremaca de la Constitucin,
"... la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho de modo que solo por dictarse conforme
a lo dispuesto por la Constitucin () una Ley ser vlida o un Reglamento vinculante. En este sentido, es la
primera de las "normas de produccin", la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la
medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema
entero que en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia () o duracin (), lo que parece asegurarle
una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan relevante y limitada a
objetivos mucho ms concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la
Constitucin ha establecido" Garca De Enterra Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid. Civitas. 1988. P. 49-50.

418

Constituciones Polticas el derecho de todas las personas a un medio ambiente


adecuado, as como a establecer las garantas procesales necesarias para hacer
efectivo este derecho y, en algunos casos, el deber de ciertos rganos pblicos
para accionar en defensa del medio ambiente.1189
Reconocemos la importancia de los procedimientos constitucionales como
mecanismos de acceso a la justicia ambiental y el papel que han desempeado
los jueces en su calidad de garantes de los derechos ambientales incorporados en
la Constitucin de 1991. Por la falta de procedimientos especiales en la justicia
ordinaria, que sirvan como mecanismos efectivos para la defensa y proteccin del
medio ambiente y de los derechos ambientales de las personas y de las
colectividades; son las acciones constitucionales las utilizadas para enfrentar las
continuas amenazas y violaciones, no slo al sistema jurdico ambiental como tal,
sino a la amenaza directa a la vida de las personas y las comunidades por el
incumplimiento de las leyes ambientales, por la omisin del cumplimiento de
vigilancia y control de las autoridades pblicas sobre la aplicacin de las leyes
ambientales. Es muy frecuente la infraccin y el desconocimiento del
ordenamiento jurdico ambiental por las autoridades pblicas, al otorgar licencias,
concesiones y permisos de aprovechamiento del medio ambiente, sin tener en
cuenta los principios constitucionales y ambientales de precaucin, prevalencia del
inters general, desarrollo sustentable, participacin pblica, informacin.
Han sido los jueces y tribunales de justicia, en su papel de jueces constitucionales,
quienes han protegido muchas de las veces, los derechos ambientales de las
personas y de las colectividades, a partir de una interpretacin razonable, creativa
y responsable, no solo de las normas constitucionales, sino que han comprendido
el espritu de la constitucin ecolgica y han puesto normas de inferior jerarqua en
el contexto y en la lgica de la constitucin verde. Indudablemente ha sido
importante el papel que ha jugado la Corte Constitucional, como mximo guardin
de la Constitucin y con autoridad para interpretar el alcance y aplicacin de los
derechos y obligaciones contenidos en la misma.
Braes reconoce esta importancia al hacer la evaluacin del derecho ambiental
latinoamericano al decir:
(..) La intervencin de los tribunales de justicia en los conflictos jurdicoambientales ha girado principalmente en torno al ejercicio de las acciones
constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, lo que
se explica por las dificultades que an presentan en nuestros pases los sistemas
de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los
intereses colectivos y difusos. Sin embargo, la verdad es que el acceso a la
justicia ambiental mediante acciones constitucionales, que son recursos de
1189

Braes Ral. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico. Oficina Regional para
Amrica Latina y el Caribe. 2001. P. 25.

419

excepcin de una naturaleza eminentemente cautelar, no puede considerarse


como una solucin cabal de todos los problemas que presenta dicho acceso. Es
urgente favorecer el acceso de los afectados a la justicia ambiental, en todas sus
vertientes, no dejando todo entregado a los principios constitucionales y a la
creatividad de la jurisprudencia.1190
5.1.1. Acciones pblicas de inconstitucionalidad.
Esta accin, tambin denominada como accin de inexequibilidad, es la facultad
que tienen todos los ciudadanos colombianos de impugnar ante la Corte
Constitucional1191, por ser violatorios de la norma fundamental, los siguientes
actos que contempla el artculo 241 de la Carta Poltica:
Actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen slo por
vicios de procedimiento en su formacin (numeral 1); leyes, tanto por su contenido
material, como por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 4); Decretos
con fuerza de ley dictados con fundamento en los artculos 150 numeral 10, o sea
decreto de leyes dictadas por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias
(numeral 5) y Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el artculo
341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en
su formacin.
Esta accin se caracteriza por ser pblica, puede incoarse por cualquier
ciudadano y en defensa del inters pblico, mediante solicitud ciudadana a la
Corte Constitucional que no realiza el control a travs de esta accin
oficiosamente, puede intentarse en cualquier tiempo, salvo que se trate de vicios
de forma para lo cual existe un trmino de caducidad de un ao contado a partir
de la publicacin del acto. La sentencia decide la cuestin debatida de manera
definitiva y constituye segn lo indica la misma Carta Poltica, cosa juzgada
constitucional. Adems tiene efectos erga omnes, es decir, validez para todos y no
slo para quienes intervinieron en el proceso.
En materia ambiental, esta accin pblica ha sido utilizada en reiteradas
oportunidades por los ciudadanos y por las organizaciones ciudadanas, para
atacar los actos del ejecutivo o del legislativo que van en contra de los derechos
ambientales o del orden jurdico ambiental establecido en la Constitucin y Las
Leyes. Los casos ms paradigmticos de acciones pblicas de
inconstitucionalidad en temas ambientales adelantados por los ciudadanos,
organizaciones ciudadanas, Ongs, grupos acadmicos, entre otros, son las
diferentes demandas de inconstitucionalidad contra la expedicin del Cdigo de

1190

Braes Ral. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. Mxico. 2001. P. 25.
1191
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 242-1.

420

los Recursos Naturales y Proteccin del Ambiente - CRNPA1192; la accin en


contra del establecimiento de las tasas retributivas, compensatorias y por uso
establecidas en la ley 99 de 19931193; las demandas1194 contra la expedicin del
cdigo de minas o ley 685 de 20011195; la demanda presentada por el Grupo de
Derecho de Inters Pblico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los
Andes1196, en contra de La Ley Forestal o Ley 1021 de 2006, por violacin a
normas superiores que ordenan la consulta previa a comunidades indgenas y

1192

En esta demanda la Corte Constitucional no encontr meritos suficientes para declarar la inexequibilidad
del Decreto 2811 de 1974 o CRNPA, al encontrar este estatuto ajustado a los nuevos preceptos
constitucionales de proteccin y conservacin del medio ambiente. Para el alto tribunal constitucional No
existe una contradiccin normativa entre el Cdigo de Recursos Naturales y la Constitucin. En efecto, a
pesar de que el cdigo acusado no utiliza la expresin "desarrollo sostenible", y su lenguaje es a veces diverso
al de la Carta, lo cierto es que los principios enunciados por ese estatuto, as como la regulacin especfica
del uso de los distintos recursos naturales, son perfectamente compatibles con este concepto y con los
mandatos constitucionales. El artculo contiene, en germen, la idea del desarrollo sostenible, pues plantea que
el crecimiento econmico debe tomar en cuenta los lmites que derivan de los equilibrios ecolgicos, por lo
cual la solidaridad intergeneracional debe ser un criterio bsico para regular la explotacin de los recursos
naturales. No de otra forma se puede interpretar el mandato de ese estatuto, segn el cual, debe protegerse la
salud y bienestar no slo de los colombianos de hoy sino tambin de los "futuros habitantes del territorio
nacional". En cierta medida, el cdigo consagr, sin mencionarlo, el imperativo constitucional segn el cual el
desarrollo debe ser sostenible.Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998.
1193
Esta peticin fue desechada por la Corte Constitucional al considerar que Las tasas ambientales se
originan en la utilizacin de un bien de uso pblico cuya conservacin est a cargo del Estado (ambiente
sano). El Estado est en la obligacin de garantizar un ambiente sano a sus habitantes, en consecuencia, su
conservacin constituye un costo que debe ser pagado por quienes "utilizan el ambiente" en forma nociva.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 1996.
1194
Estas demandas han sido presentadas y coadyuvadas por ciudadanos, coaliciones de ONGs
ambientalistas, grupos acadmicos y de investigacin, organizaciones sindicales y comunales, como la
Asociacin para la Defensa Ambiental -AIDA, el Observatorio de Conflictos Ambientales OCA,
Organizacin Nacional Indgena de Colombia ONIC, Consejo Regional Indgena del Cauca CRIC,
Comisin Colombiana de Juristas, Organizacin Regional Indgena Valle del Cauca ORIVAC,
Organizacin Regional Embera Wounaan OREWA, Cabildo Mayor Embera Kato del Resguardo Quebrada
Caaveral Ro San Jorge, Sindicato de Trabajadores de la Empresa Nacional Minera Ltda. Minercol
Sintraminerco, Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA, Grupo de Acciones
Pblicas de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.
1195
En las demandas de inconstitucionalidad se alega por los actores la incompatibilidad de algunos artculos
del Cdigo de Minas con los principios y normas de la Constitucin Ecolgica y con otras normas
ambientales desarrolladas bajo su amparo. Las sentencias de la Corte Constitucional han acogido en una
pequea parte las pretensiones de inexequibilidad, dejando de lado argumentos importantes presentados por la
ciudadana, sobre los grandes impactos de la minera a gran escala, como se pretende favorecer con este
nuevo estatuto de minera. El inters y actividad de la ciudana sobre este tema lo demuestran el nmero de
demandas sobre las que la Corte Constitucional ha pronunciado en las siguientes sentencias: C-339 de 2002,
C-418 de 2002, C-978 de 2002, C-891 de 2002, C-216 de 2003, C-1071 de 2003, C-063 de 2005, C-036 de
2005, C-443 de 2009, C-813 de 2009.
1196
Esta demanda cont adems con el apoyo de organizaciones sociales como la Organizacin Nacional
Indgena De Colombia ONIC, Comisin Colombiana de Juristas, Universidad Nacional de Colombia,
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario, El Proceso de Comunidades Negras de Colombia, Asociacin
de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indgena del Medio Amazonas -CRIMA-, Red
Latinoamericana Contra los Monocultivos de rboles -RECOMA-; las organizaciones ambientalistas
CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas y Centro de Cooperacin al Indgena CECOIN; adems cont con el
concepto favorable del Procurador General de la Nacin.

421

pueblos afro-descendientes durante el proceso de construccin de la iniciativa


legislativa.1197
Las acciones pblicas de inconstitucionalidad que se ponen de ejemplo, muestran
la forma como los ciudadanos y las organizaciones ciudadanas pueden incidir en
la ordenacin del sistema jurdico ambiental, advirtiendo sobre la inconveniencia
de ciertas normas que contraran los derechos ambientales y otros derechos
asociados con el disfrute de un medio ambiente sano. El
uso de los
procedimientos del acceso a la justicia ambiental favorece el avance de la
jurisprudencia ambiental que desarrolle la interpretacin y consolide un sistema de
precedentes sobre los diferentes preceptos constitucionales sobre el ambiente;
prueba de ello es el desarrollo jurisprudencial que se ha suscitado a partir del
concepto de Constitucin Ecolgica1198, que ha servido como criterio de
interpretacin en numerosas decisiones tomadas no slo por las altas cortes, sino
por los jueces y tribunales del pas al momento de desatar por el camino de la
providencia judicial, algunos conflictos ambientales.
5.5.1.2. Las Acciones Populares y de Grupo.
Con las acciones populares se busca proteger los derechos e intereses colectivos
de todas aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la
comunidad. En materia ambiental, el derecho a un ambiente sano se encuentra
consagrado en la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 79 como un
derecho colectivo, razn por la que se acciona preferentemente a travs del
mecanismo de la Accin Popular, consagrada como una accin colectiva que sirve
como instrumento de garanta y proteccin real de los derechos humanos. Tanto
las acciones populares, como las acciones de grupo son conquistas jurdicas y
sociales de gran importancia, que derivan su inclusin en los sistemas jurdicos
modernos, fruto de las nuevas demandas y exigencias sociales de proteccin al
Estado; se erigen como el principal instrumento para la tutela del inters pblico, al
tiempo que representan la respuesta del ordenamiento jurdico constitucional a los
fenmenos culturales, cientficos y tecnolgicos del mundo contemporneo;
teniendo en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologas, la industria, el
comercio y la globalizacin de las relaciones econmicas, han superado la

1197

La Corte Constitucional declar inexequible la totalidad de la ley por el cargo aducido en la demanda
argumentando que Como se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de
consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitucin y el deber de consulta all previsto ha sido
considerado como una expresin de un derecho fundamental de participacin, vinculado en este caso
especfico al tambin fundamental derecho a la integridad cultural, social y econmica, la omisin de la
consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias
inmediatas en el ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese
derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, va a travs de la cual las comunidades
indgenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente
consultadas y que se disponga la adecuada realizacin de las consultas que sean necesarias. Colombia Corte
Constitucional. Sentencia C-030 de 2008.
1198
Ver supra nota 1085.

422

previsin de los efectos nocivos sobre el medio ambiente y los consecuentes


daos que se podran ocasionar a grupos considerables de poblacin.1199
Es clara la interpretacin que hace la Corte Constitucional sobre la irrupcin de los
nuevos derechos colectivos y difusos en la Constitucin de 1991:
En el Estado liberal clsico los derechos violados eran siempre derechos del
individuo; todo lo relacionado con intereses colectivos tena trmite en el proceso
poltico que finalmente conduca a la eleccin de representantes y a la expedicin
de leyes. En la democracia participativa, se plantea la posibilidad de que el
ciudadano, sin la intermediacin de sus representantes, se convierta en vocero
efectivo de intereses generales o comunitarios. Esta posibilidad representa una
ventaja democrtica en relacin con el sistema anterior, en la medida en que el
trmite del derecho se encuentra al alcance de los ciudadanos; sin embargo, su
misma vinculacin con los intereses colectivos y por ello mismo, su similitud con
cuestiones polticas hace difcil su tratamiento jurdico.1200
Los nuevos fenmenos se han configurado jurdicamente como los derechos
difusos o derechos colectivos;1201 como nuevas y diferentes acciones judiciales
colectivas para proteger estos derechos como las acciones populares, las
acciones de clase y las acciones de grupo.1202
La justicia colectiva propone una nueva forma procesal de proteccin de los
derechos e intereses colectivos, que rompe con los supuestos de los juicios
habituales de proteccin de los derechos individuales1203, otorgando a las partes
1199

Para la Corte constitucional, la constitucionalizacin de estas acciones obedeci entonces, a la necesidad


de proteccin de los derechos derivados de la aparicin de nuevas realidades o situaciones socio-econmicas,
en las que el inters afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad ms o menos
extensa de individuos. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.
1200
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 1992.
1201
Para La Corte Constitucional, la concepcin jurdica de los derechos ha tenido por siglos su centro de
gravedad en la idea de derecho subjetivo; esto es, en una facultad o prerrogativa otorgada por el derecho y que
responde a la naturaleza misma del hombre. Una de las implicaciones ms problemticas de las nuevas
relaciones impuestas por el Estado social de derecho, tiene que ver con el surgimiento de otro tipo de
derechos construidos bajo categoras diferentes a la de los derechos subjetivos. Estos nuevos derechos han
sido denominados con trminos tales como derechos difusos o derechos colectivos, trminos que ponen de
presente la independencia del derecho frente al sujeto. La existencia de estos derechos plantea serios
problemas tcnicos al sistema jurdico, que pueden ser resumidos en la dificultad para conciliar su eficacia
con los propsitos de seguridad jurdica indispensables en el derecho. Esta dificultad se manifiesta
concretamente en la delimitacin del concepto de violacin y de bien jurdico protegido. Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia T-415 de 1992.
1202
Al referirse Londoo a las acciones populares, asevera que, estas acciones fueron consagradas en la
Constitucin como acciones pblicas, y al elevarse su rango y posibilidades, el Constituyente sent las bases
de lo que podramos denominar la nueva justicia para el siglo XXI, la justicia colectiva. Londoo Toro
Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de
grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Universidad del Rosario. Bogot. 2009. P. 11
1203
Ha dicho la Corte Constitucional que, en correspondencia con la concepcin del Estado Social de
Derecho, democrtico, solidario y participativo que pregona la Carta Poltica, el constituyente de 1991
estableci la posibilidad de que se representen y defiendan intereses comunitarios mediante el ejercicio de las
denominadas acciones populares, que ms que un derecho constituyen un efectivo mecanismo de proteccin y

423

interesadas mejor y mayor legitimacin, a los jueces mejores poderes de direccin


del proceso, para garantizar la suficiente garanta de los derechos comunes1204.
La justicia colectiva ambiental exige del juez una actitud y disposicin diferente a
las viejas y centenarias costumbres y ritos del proceso individual1205. La justicia
colectiva ambiental requiere de un juez que est dispuesto a servir como
coadyuvante del inters colectivo, porque los derechos e intereses colectivos que
se pretenden tutelar, los cuales, a diferencia de los subjetivos de contenido
particular, reclaman una mayor prontitud en la administracin de justicia en razn del
inters general y el bienestar de la comunidad que en ellos estn comprendidos,
porque as los exige la Constitucin y Las Leyes.1206
Sobre el rol del juez en el proceso colectivo ambiental, Eduardo Pigretti, citado por
Cafferatta anota que:
Las nuevas cuestiones no le permiten al juez ser imparcial. Tendremos que crear
un nivel distinto de consideracin del problema, un conjunto de valores en los que
el juez es parte, porque le interesa que el agua que bebe siga siendo fresca,
cristalina, pura; porque le interesa que el aire que respira mantenga esa condicin;
porque le interesa que determinada foresta no sea afectada... El Juez siempre es
un juez interesado, dado que tiene un inters ambiental humano, que es insisto, a
su condicin.1207

defensa del ciudadano. De esta forma qued materializada la preocupacin del Constituyente por superar el
individualismo propio de los derechos subjetivos, amparando otros derechos -los de carcter colectivo- cuyo
desconocimiento tambin afecta al individuo tomado en su dimensin social, esto es, como parte de una
comunidad en donde alcanza su pleno desarrollo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002.
1204
Por la entidad colectiva de los derechos que estn en discusin, el juez pueda declarar de manera oficiosa
pruebas y consideramos tambin, pueda recibir pruebas en diferentes momentos procesales a los ya definidos
en los procesos individuales. Hasta antes de la sentencia de primera instancia, inclusive durante la segunda
instancia el juez debe aceptar las pruebas en las que se pueda identificar claramente el origen de la amenaza a
los derechos colectivos y los posibles daos que podran sobrevenir a las personas, sus bienes y al medio
ambiente, en el caso de no tener en cuenta estas pruebas, an siendo presentadas por fuera del perodo
probatorio establecido en la ley. Esta interpretacin se hace, teniendo en cuenta los principios constitucionales
de la prevalencia del inters general sobre el particular y la prevalencia del derecho sustancial sobre los
formalismos.
1205
Cafferata destaca esta condicin al decir que, la naturaleza del litigio ambiental, parodiando F. Baur por
envolver una invariable axiolgica, impele al juez para que salga de su papel pasivo, y asuma, de alguna
manera, la responsabilidad por la cura de una relacin docente entre el derecho y la vida. Por ello se ha dicho
con razn, que el juez no puede ser neutro en materia ambiental. Debe partir del presupuesto que el medio
ambiente est, de antemano, protegido. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de
Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). ). Mxico
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA. 2004. P. 123.
1206
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 84. Plazos perentorios e improrrogables. La
inobservancia de los trminos procesales establecidos en esta ley, har incurrir al juez en causal de mala
conducta, sancionable con destitucin del cargo.
1207
Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental. Secretara de Medio Ambiente y Recursos
Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE). Mxico. Programa de las Naciones Unidas
para el Medio Ambiente (PNUMA). 2004. P. 121.

424

Las acciones populares se encuentran consagradas en el artculo 881208 de La


Constitucin Poltica y fueron reglamentadas mediante la expedicin de la Ley 472
de 19981209. En esta ley se regulan aspectos importantes como son la enunciacin
de los derechos e intereses colectivos (art.4); principios que rigen el trmite de las
acciones populares (arts.5 a 7); procedencia, agotamiento opcional de la va
gubernativa y caducidad (arts. 9 a 11); legitimacin para ejercitarlas (arts. 12 a
14); jurisdiccin y competencia (arts. 15 y 16); presentacin de la demanda o
peticin (arts.17 a 19); admisin notificacin, traslado y excepciones (arts. 20 a
23); coadyuvancia y medidas cautelares (arts. 24 a 26); pacto de cumplimiento
(art. 27); perodo probatorio (arts. 28 a 32); sentencia (arts. 32 a 35); recursos y
costas (arts. 36 a 38); incentivos (arts. 39 y 40); y medidas coercitivas (arts. 41 a
45).
Al ser las acciones populares un mecanismo constitucional de proteccin y
defensa de los derechos e intereses colectivos que se ejerce ante los jueces de la
repblica (Juez Civil del Circuito, Juez de lo Contencioso Administrativo, Tribunal
de lo Contencioso Administrativo)1210, la intensidad y calidad de la proteccin por
parte de los rganos del Estado debe ser superior a la proteccin de los derechos
que no tienen esta especial proteccin. Como la finalidad de las acciones
populares es evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, restituir las cosas
a su estado anterior cuando fuere posible, le son aplicables los principios
constitucionales de prevalencia del inters general sobre el particular (art. 1. C.P.),
prevalencia de lo sustancial (art. 228 C.P), dignidad humana y solidaridad (art. 2
C.P.) y los principios procesales de economa, celeridad y eficacia (art. 1 Ley 472
de 1998), que deben guiar todos los momentos de este proceso colectivo. Adems
de los principios constitucionales el juez debe aplicar en sus decisiones los
principios del derecho ambiental de igualdad, sostenibilidad, publicidad,

1208

Colombia. Constitucin Poltica. Articulo 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de
los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblica, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza
que se definen en ella. Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural
de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. As mismo, definir los casos de
responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses colectivos.
1209
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Por la cual se desarrolla el artculo 88 de la
Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se
dictan otras disposiciones.
1210
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art 15.Jurisdiccin. La jurisdiccin de lo
contencioso administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones
populares originadas en actos, acciones, u omisiones de las entidades pblicas y de las personas privadas que
desempeen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la
materia. En los dems casos, conocer la jurisdiccin ordinaria civil. Art. 16. Competencia. De las acciones
populares conocern en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En
segunda instancia la competencia corresponde a la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo
o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial a que pertenezca el juez de primera instancia.
Ser competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a eleccin del
actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocer a prevencin el juez ante
el cual se hubiere presentado la demanda.

425

restauracin, precaucin, conservacin, extraterritorialidad, correccin en la fuente


y solidaridad, que servirn de gua en todo el proceso.
Sobre las caractersticas de los derechos colectivos ha dicho la Corte
Constitucional:
Estos derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no
son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden
existir sin la cooperacin entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad
internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una
doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el mbito interno. Tambin
los derechos colectivos se caracterizan porque exigen una labor anticipada de
proteccin y, por ende, una accin pronta de la justicia para evitar su vulneracin
u obtener, en dado caso, su restablecimiento. De ah que su defensa sea
eminentemente preventiva. Otro rasgo es que superan la tradicional divisin entre
el derecho pblico y el derecho privado. Adems, son de ndole participativa,
puesto que mediante su proteccin se busca que la sociedad delimite los
parmetros dentro de los cuales se pueden desarrollar las actividades productivas
y socialmente peligrosas. Igualmente, los derechos colectivos son de amplio
espectro en la medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a
la evolucin social y poltica. Finalmente, estos derechos tienen carcter conflictivo
en tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado.1211
Por medio de las acciones populares se protegen los derechos colectivos
ambientales de: El goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecolgico
y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar
el desarrollo sostenible, su conservacin, reestructuracin o sustitucin; la
conservacin de las especies animales y vegetales; la proteccin de reas de
especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas;
el goce del espacio pblico; el derecho a la seguridad y prevencin de desastres
previsibles tcnicamente; la seguridad y salubridad pblicas; as como los dems
intereses de la comunidad relacionada con la preservacin y restauracin del
medio ambiente. Esta accin sirve adems para garantizar la defensa y proteccin
de otros derechos e intereses colectivos, que en una interpretacin compleja de lo
ambiental, tienen relacin con el cumplimiento y desarrollo de los derechos
ambientales, como son la moralidad administrativa; la utilizacin y defensa de los
bienes de uso pblico; la defensa del patrimonio pblico; la defensa del patrimonio
cultural de la Nacin; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pblica; la prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin, uso de
armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares o txicos; los derechos de los consumidores y
usuarios 1212.

1211
1212

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002.


Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 4.

426

La enumeracin de estos derechos en el artculo 4 de la ley 472 de 1998, no debe


entenderse como taxativa, su interpretacin y aplicacin debe hacerse de acuerdo
a como estn definidos y regulados en la Constitucin, las leyes y los tratados
internacionales que vinculen a Colombia; facilitando un amplio margen de
inclusin de nuevos y diferentes derechos a los estipulados en el artculo
nombrado, porque de acuerdo al avance en la proteccin de los derechos a nivel
global, se irn incorporando otros nuevos derechos en la medida que los
gobiernos y los pueblos reconozcan nuevas situaciones fcticas y nuevos riesgos
como viables de proteger jurdicamente, mediante su inclusin en el catalogo de
derechos colectivos.
Por la calidad de los derechos a proteger mediante esta accin constitucional, el
legislador decidi otorgar una legitimacin por activa, amplia y universal, que la
puede ejercer cualquier persona natural o jurdica, sin necesidad de demostrar
inters alguno. El accionante no debe demostrar inters jurdico, por cuanto el
medio ambiente es de la Nacin Colombiana y de la humanidad en su conjunto,
conforme la definicin contenida en la Constitucin (Art. 54, 332), en la Ley 23 de
1973 (Art.2), el Cdigo de Recursos Naturales Renovables y Proteccin del
Ambiente (Art. 2. Decreto-ley 2811 de 1974) y en la Ley 99 de 1993 (Art. 1). Se
configura por lo tanto, un control y un ejercicio difuso, a favor de los ciudadanos,
en cuanto al inters por la proteccin del medio ambiente, razn por la que a
travs de la accin popular, se pretende que se prevenga un dao al medio
ambiente como patrimonio natural de la Nacin Colombiana.
En el artculo 12 de la Ley 472 de 1998 se estipula que podrn ejercitar las
acciones populares:
1. Toda persona natural o jurdica.
2. Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares, cvicas
o de ndole similar.
3. Las entidades pblicas que cumplan funciones de control, intervencin o
vigilancia, siempre que la amenaza o vulneracin a los derechos e intereses
colectivos no se haya originado en su accin u omisin.
4. El Procurador General de La Nacin, el defensor del pueblo y los personeros
distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.
5. Los alcaldes y dems servidores pblicos que por razn de sus funciones
deban promover la proteccin y defensa de estos derechos e intereses.
La legitimacin amplia para actuar en la proteccin de los derechos ambientales
es la posibilidad que tiene el ciudadano y las organizaciones sociales de participar
y evaluar la actuacin de la administracin pblica relacionada con derechos
colectivos. Sobre la legitimacin amplia por activa, la Corte Constitucional ha dicho
que: Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad
sin exigirse requisito sustancial de legitimacin [ El] actor es un verdadero
defensor del inters pblico.1213
1213

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002.

427

Al consagrarse en la Constitucin y en otras normas el derecho a gozar de un


ambiente sano y otros derechos ambientales, como derechos colectivos, se les
otorga el carcter de difuso, es decir, su titularidad es universal, est en cabeza de
todos y cada una de las personas, que habitan el territorio de la nacin, nacionales
o extranjeros1214. Al ser los derechos colectivos, derechos de solidaridad, se
establece una simbiosis entre lo individual y lo colectivo, esa doble titularidad se
expresa en el tipo de derechos-deber-responsabilidad, en donde las personas no
slo tienen derechos sino que tienen deberes y responsabilidades para con el
conjunto de la sociedad.
La legitmacin activa irrestricta para incoar acciones populares, proviene la
consagracin constitucional del derecho a gozar un ambiente sano a toda
persona, de la definicin de los deberes ciudadanos para con el medio ambiente y
de la incorporacin en la poltica ambiental, de la participacin ciudadana en las
decisiones sobre el medio ambiente. El derecho de toda persona a gozar de un
ambiente sano, est acompaado de su correlativo deber de cuidarlo, defenderlo y
protegerlo, tal como se estipula en la Constitucin al establecer el deber de todo
ciudadano de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas ( Art. 955); de participar en las decisiones que se tomen con relacin al medio ambiente
(Art. 79); de proteger los recursos naturales y culturales del pas (art. 95-8); de
velar por la conservacin de un ambiente sano (Art. 95-8 ); de obrar conforme al
principio de solidaridad social (Art. 95.1). Igualmente la poltica ambiental propone
un manejo ambiental del pas de forma democrtica y participativa (Ley 99 de
1993. Art. 1-12); la accin para la proteccin y recuperacin ambiental del pas
ser una tarea conjunta y coordinada entre el Estado, la comunidad, las
organizaciones no gubernamentales y el sector privado (Ley 99 de 1993. Art. 112).
Lo anterior legitima y estimula a cualquier persona para presentar a nombre de la
comunidad, una accin popular que persiga prevenir el dao a un derecho o
inters comn, sin necesidad de demostrar inters alguno, como la vecindad o un
dao directo o indirecto, porque por el slo hecho de pertenecer a la sociedad
puede incoar la accin a nombre de los dems miembros. El derecho de accin
que tienen en latencia todos los miembros de la sociedad para salir a la defensa
de los derechos e intereses colectivos, cobra vida en cabeza de quin (es) de
manera individual o en forma colectiva, deciden reclamar la proteccin de los
derechos de la comunidad y poner en marcha el aparato judicial para estos fines,
1214

Sobre la legitimacin activa para obrar en los procesos colectivos ambientales dice Cafferatta que, la
dimensin colectiva del inters ambiental es una escala indita que rompe los moldes tradicionales: es
necesario, la proteccin jurisdiccional de los intereses supraindividuales o difusos, mediante la dilatacin de
la legitimacin activa para obrar, consagrando una expansividad horizontal, con fundamento en la proteccin
de intereses que no se radican privativa o exclusivamente en una o ms personas determinadas, que envuelven
una colmena de perjudicados, y su dimensin social, y de disfrute o goce solidario, que integran intereses
propios y ajenos pero similares, de carcter vital. Cafferatta Nestor A. Introduccin al derecho ambiental.
Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT). Instituto Nacional de Ecologa (INE).
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Mxico. 2004. P. 114.

428

convirtiendo esta accin en un elemento importante de participacin democrtica


de los ciudadanos en la administracin de la justicia y en el control difuso de las
normas constitucionales1215.
Adems de la legitimacin activa amplia para demandar, el legislador consider
que la persona o personas que se interesaban de una manera voluntaria en la
defensa de lo pblico, de lo colectivo, deberan de ser incentivadas, por lo que se
estableci un incentivo econmico a favor de los demandantes actores populares,
fijado en una cuanta entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mnimos
mensuales.1216 Por el carcter pecuniario de este incentivo, desde la vigencia de la
norma que la fija, se han suscitado diversas crticas sobre la conveniencia de esta
figura, se han presentado
proyectos de ley solicitando su reforma o
1217
derogatoria , demandas de inconstitucionalidad, y finalmente el ao 2010 se
expidi la Ley 1425 de 2010 derogatoria del incentivo econmico contenido en los
artculos 30 y 40 de la ley 472 de 1998, ley que fue demandada por
inconstitucional, con vista favorable de la Defensora del Pueblo y del Procurador
General de la Nacin, al considerar este incentivo constitucional y coherente con
el Estado Social de Derecho vigente en Colombia. La defensa del incentivo
econmico a favor de los demandantes actores populares se basa en la
voluntariedad, el compromiso solidario1218, el cumplimiento de los deberes
ciudadanos de las personas y organizaciones ciudadanas que adquieren el
compromiso de defender los derechos ambientales de toda una comunidad.
Asumir la defensa ambiental implica la disponibilidad de tiempo no slo para
interponer la demanda, sino para aportar y presentar las pruebas, estar atento a la
1215

Como ha insistido la Corte Constitucional al decidir las diferentes demandas de inconstitucionalidad de la


ley de acciones populares y de grupo al decir que, dentro del marco del Estado social de Derecho y de la
democracia participativa consagrado por el constituyente de 1991, la intervencin activa de los miembros de
la comunidad resulta esencial en la defensa de los intereses colectivos que se puedan ver afectados por las
actuaciones de las autoridades pblicas o de un particular. La dimensin social del Estado de derecho, implica
de suyo un papel activo de los rganos y autoridades, basado en la consideracin de la persona humana y en la
prevalencia del inters pblico y de los propsitos que busca la sociedad, pero al mismo tiempo comporta el
compromiso de los ciudadanos para colaborar en la defensa de ese inters con una motivacin esencialmente
solidaria. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 215 de 2002.
1216
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998.Art. 39. Incentivos. El demandante en una accin
popular tendr derecho a recibir un incentivo que el juez fijar entre diez (10) y ciento cincuenta (150)
salarios mnimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pblica, el incentivo se destinar al fondo de
defensa de inters colectivo.
1217
Proyectos de Ley No. 052 de 2005, 074 de 2006, 087 de 2007 de la Cmara de Representantes; proyectos
Nos. 096 de 2004, 043 de 2005, 023 de 2006 del Senado de la Repblica.
1218
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002. (..) las acciones populares combinan el
deber de solidaridad que a todas las personas les atae, con la potestad del Estado para inducir, promocionar,
patrocinar, premiar y, en general, estimular el ejercicio de tales acciones en orden a la materializacin y
preservacin de determinados bienes jurdicos de especial connotacin social. (..) Es decir, respetando el
pensamiento que cada cual pueda tener sobre la forma de hacer efectivo su deber de solidaridad, el Congreso
prev un estmulo que resulta vlido frente a la efectiva defensa de los derechos e intereses colectivos, el cual
resulta proporcionado al tenor de los topes limitativos del monto del incentivo a decretar judicialmente. De
suerte tal que, a tiempo que el demandante reporta un beneficio para s, la sociedad misma se siente retribuida
con la efectiva reivindicacin de sus derechos e intereses colectivos.

429

prctica de las que se decreten y de todas las incidencias que tiene un proceso1219
que, a pesar de su pretendida celeridad, en la realidad el juicio se dilata por
diferentes causas como la congestin en los despachos judiciales o la intervencin
de los diferentes representantes y apoderados de los demandados, que en primer
momento niegan su responsabilidad en sus acciones u omisiones que han
producido las amenazas a los derechos e intereses colectivos. El incentivo
econmico es una compensacin a la carga desproporcionada que el actor debe
asumir para la defensa de los derechos e intereses colectivos, carga que se
evidencia en la misma ley al asignar la carga de la prueba de la amenaza o
violacin a los derechos colectivos al demandante1220, quin se ve forzado a
demostrar que la amenaza y violacin de los derechos colectivos, proviene del
incumplimiento y omisin de los deberes constitucionales y legales de la
administracin pblica.
La accin popular se dirige en contra del particular, persona natural o jurdica, o la
autoridad pblica cuya actuacin u omisin se considere que amenaza, vulnera o
ha quebrantado el derecho o, inters colectivo1221. Se presenta ante el Juez Civil
del Circuito cuando la accin u omisin provenga de un particular y ante el Juez
Administrativo o Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando la accin u
omisin provenga de una entidad pblica o persona privada con funciones
pblicas. El legislador ha previsto que mediante una demanda o peticin dirigida al
despacho judicial de la ocurrencia de los hechos o domicilio de la persona o
entidad demandada, se pueda iniciar el trmite procesal.
Sin duda alguna la accin popular es el mejor instrumento de acceso a la justicia
ambiental con que cuenta el sistema jurdico colombiano para la proteccin de los
derechos e intereses colectivos como los ambientales1222; al ser instalada como
una accin constitucional goza de un tratamiento preferente, por tratarse de una
1219

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 377 de 2002. El incentivo econmico es una manera de
compensar la carga que asume el demandante, pues de no existir sera una carga desproporcionada para quien
inicia la accin.
1220
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 30. Carga de la prueba. La carga de la prueba
corresponder al demandante. Sin embargo, si por razones de orden econmico o tcnico, si dicha carga no
pudiere ser cumplida, el juez impartir las rdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los
elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mrito, solicitando dichos experticios
probatorios a la entidad pblica cuyo objeto est referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el
evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso
anterior, el juez podr ordenar su prctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses
colectivos.
1221
El artculo 9 de la Ley 472 de 1998, seala expresamente que las acciones populares proceden contra
toda accin u omisin de las autoridades pblicas o privadas o de los particulares, que hayan violado o que
amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
1222
Como lo demuestra Londoo, los derechos ms invocados y protegidos en el ejercicio de acciones
populares coinciden en una relacin muy interesante entre los derechos invocados y los derechos
efectivamente garantizados por el Consejo de Estado: i) Seguridad y salubridad pblica ii) Medio Ambiente
Sano iii) Espacio pblico iv) Acceso a una infraestructura de servicios pblicos domiciliarios y a que su
prestacin sea eficiente y oportuna. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos
Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos
1998-2008. Universidad del Rosario. Bogot. 2009. P. 23.

430

accin preventiva, que busca evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos y
dems efectos adversos al medioambiente.
La eficacia de las acciones populares para la proteccin del medio ambiente y de
los derechos e intereses ambientales se da en la medida que los legitimados para
iniciar la accin encuentren en el sistema judicial y en los funcionarios judiciales la
operatividad, imaginacin, flexibilidad y la celeridad necesarias para que el trmite
de este proceso colectivo ambiental, pueda cumplir con los objetivos propuestos
de proteccin preferente de los derechos y intereses colectivos ambientales.
Como figuras importantes y novedosas de proteccin inmediata de los derechos
colectivos fueron previstas en la ley, las medidas previas y el pacto de
cumplimiento1223, dos oportunidades procesales para que el juez y el ciudadano o
ciudadanos interesados en la defensa ambiental, le den viabilidad a los principios
de prevencin y celeridad que guan este proceso, como formas efectivas de
proteccin a los derechos amenazados.
Correa Palacio seala que las medidas cautelares tienen por objeto que el tiempo
transcurrido en el proceso no afecte intereses que son de mayor vala para la
comunidad, o no causen un agravio a un inters subjetivo, en este ltimo evento a
partir del buen derecho del demandante y el peligro de la mora (pumus boni iuris e
periculum in mora).1224
Las medidas cautelares se convierten en un instrumento procesal de gran
importancia en la actividad judicial, puesto que exige una mayor actividad del juez
desde el inicio del ejercicio de la accin, buscando una mayor eficiencia a
prevencin en la proteccin de los derechos colectivos, de tal manera que se
eviten daos irreversibles que al perturbar intereses del conglomerado implican un
mayor impacto de afectacin. La adopcin de medidas anticipadas y urgentes por
parte del juez preveen la consumacin del perjuicio o cuando este se ha cumplido
que sus efectos sean mayores, en aras de precaver que en una eventual decisin
favorable a la peticin de proteccin del derecho colectivo, por el paso del tiempo,
una vez se adopte sea demasiado tarde1225. La medida cautelar entonces se
1223

El artculo 27 de la Ley 472 de 1998 establece el pacto de cumplimiento. En dicha audiencia podr
establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de proteccin de
los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
1224
Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante la Jurisdiccin Administrativa en Colombia. En
Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Bogot: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.145.
1225
Los criterios que se deben tener en cuenta para la aplicacin de las medias cautelares en las acciones
populares las describe Correa Palacio, R. S, al decir que, para la aplicacin de esas medidas de cautela, la
jurisprudencia ha reclamado la aplicacin de criterios tales como la instrumentalidad, la idoneidad, la
proporcionalidad y la variabilidad, en el entendido de que son aspectos que definen el nucleo escencial de las
medidas cuatelares, y que las diferencian de otras instituciones. Se ha sealado que: La instrumentalidad
alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razn de ser cuando
este finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuacin de la medida a la situacin jurdica cautelable, es decir,
que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoar; la proporcionalidad

431

constituye en un procedimiento rpido y expedito que previene la consumacin de


un dao mayor o irreparable, que en materia de intereses colectivos encuentra
mayor justificacin, en cuanto que el administrador de justicia cuenta con amplias
atribuciones para que de manera anticipada ordene la cesacin de los riesgos
actuales, dada la importancia de los derechos en juego.
A pesar de la intencionalidad con las que se incluyeron estas figuras en la norma,
para incrementar el nivel de prevencin y proteccin de los derechos colectivos y
para agilizar la actuacin de los rganos judiciales frente a la amenaza cierta y
real a los derechos; su aplicacin en la prctica habitual por los operadores
judiciales y por los ciudadanos ha sido muy escasa y an no han sido utilizadas ni
comprendidas como verdaderas oportunidades procesales para la inmediata
proteccin de los derechos ciudadanos. El exceso de formalismo, la falta de
celeridad, la falta de formacin de los operadores judiciales en los temas tcnicos
ambientales, la falta de aplicacin de los principios del derecho ambiental como el
principio de precaucin y prevencin y el temor de los jueces a adoptar medidas
cautelares son una problemtica identificada en diferentes despachos
judiciales1226, permitiendo que se agraven los casos de vulneracin a los derechos
colectivos, especialmente por la evidente duracin, cada vez mayor de los
procesos, desvirtuando los principios precautorios, preventivos y expeditos con los
cuales se concibieron estas acciones constitucionales pblicas. Como afirma
Londoo en una investigacin hecha para evaluar la aplicacin de la ley 472 de
1998 o ley de acciones populares y de grupo, diez aos despus de su
expedicin:
Se considera una evidencia importante de progresividad en la defensa de
derechos colectivos, la regulacin de medidas cautelares de proteccin inmediata
el derecho o prevencin de su vulneracin, las cuales desafortunadamente poco
se utilizan por los jueces y magistrados.1227

corresponde al mnimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas
que se deben acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varian, deber
modificarse por una menos gravosa; y la variabilidad atae con el carcter temporal, provisional,
condicionado y susceptible de modificacin y alzamiento. Correa Palacio, R. S. Las medidas cautelares ante
la Jurisdiccin Administrativa en Colombia. En Memorias Seminario Franco Colombiano sobre la Reforma a
la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Bogot: Imprenta Nacional de Colombia. 2008. P.142.
1226
En un informe de investigacin de Calvo y Mazuera, manifiestan que, se observa que la prctica de
solicitud de medidas preventivas en las acciones populares tramitadas en el Juzgado Administrativo del
Circuito de Cartago, Valle del Cauca, ha sido mnima, ya que de 250 demandas admitidas slo fueron
solicitadas en 15 procesos, siendo concedidas slo en 2 oportunidades. Tambin es de advertir que en ninguno
de los procesos revisados se hall un caso donde se decretara oficiosamente una medida preventiva. Calvo
Chaves Nestor Javier, Mazuera Ayala Paula. Impacto de la ley sobre Acciones Populares y de Grupo (Ley
472 De 1998), en el Circuito Administrativo De Cartago- Valle Del Cauca (2007-2009). Universidad de
Manizales. 2010. P. 79.
1227
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Universidad del Rosario.
Bogot. 2009. P. 26.

432

En la misma investigacin al referirse sobre la naturaleza de la audiencia especial


de pacto de cumplimiento, se afirma que:
En la prctica, los Tribunales y Jueces administrativos desconocen esta
naturaleza y de dicha confusin se derivan consecuencias graves como el
desestmulo a la terminacin de los procesos a travs del pacto de cumplimiento,
la negativa a reconocer incentivos cuando se logra el pacto de cumplimiento y la
mirada privatista (asimilando el pacto de cumplimiento a una conciliacin) que
pone en riesgo los derechos e intereses colectivos que son protegidos por las
acciones populares.1228
Dentro de las causas asociadas a la poca actividad judicial y de los actores
populares en el desarrollo de las medidas preventivas, es la falta de jurisdicciones
especializadas y de procedimientos especiales en temas ambientales, como los
que se han establecido para otros temas jurdicos como los comerciales,
financieros, laborales, penales o de familia, en donde adems existen normas
sustantivas especiales, procedimientos y jurisdicciones especializadas. La
existencia o no de procedimientos y jurisdicciones especiales para resolver los
litigios ambientales, demuestra la poca o mucha importancia que le otorga una
sociedad a la superacin de la conflictividad ambiental, que cada da es ms
intensa y numerosa. La lgica iusprivatista que impera en todas las
especializaciones y jurisdicciones del derecho, se aplica tambin a los conflictos
en donde se discuten derechos e intereses colectivos, desconociendo los
operadores judiciales la distinta naturaleza de estos derechos y la distinta forma
de proceder en los procesos colectivos ambientales, en donde el juez no puede
dejar de ser parte interesada, por cuanto el juez es beneficiario y depositario del
derecho colectivo que se pretende proteger mediante la accin popular.
Esa lgica iusprivatista, lleva a los jueces y tribunales a limitar la eficacia de las
acciones populares, en desmedro de la proteccin de los derechos amenazados,
lo que se impone es una alta formalizacin de un procedimiento que, desde su
origen no lo pretenda ser, puesto que al tratarse de un mecanismo judicial de
proteccin de derechos constitucionales, lo que se procura es acercar al
ciudadano a un efectivo control difuso de la constitucin mediante un mecanismo
judicial flexible; a darle eficacia material a los principios de participacin y de
democracia participativa, a travs de la defensa de los derechos ambientales 1229.
Es este sentido Londoo afirma que:

1228

Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 30.
1229
Sobre estos principios y con relacin a las acciones populares ha dicho la Corte Constitucional en la
sentencia C-215 de 1999, que los, principios y valores como los de la solidaridad, la prevalencia del inters
general y la participacin comunitaria presiden la consagracin en nuestra Carta Fundamental, no slo de
nuevas categoras de derechos, sino tambin, de novedosos mecanismos de proteccin y defensa del
ciudadano. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.

433

Existe una tendencia de los Jueces administrativos y Tribunales Administrativos a


restringir la procedencia de acciones populares que se evidencia en:
Rechazo de demandas.
Exigencia de agotamiento de va gubernativa para interponer acciones
populares.
Agotamiento de jurisdiccin.
Terminacin de proceso por desistimiento.1230
A pesar de la complejidad de los problemas detectados y del incremento de
problemtica ambiental asociada a mltiples causas antrpicas, las acciones
populares son la mejor herramienta judicial para la proteccin y defensa del medio
ambiente y de los derechos ambientales1231. Las estadsticas que presenta
Londoo, son una muestra de la importancia que tiene la proteccin del medio
ambiente para los colombianos1232, se resalta por un lado la alta presentacin de
estas acciones por personas particulares1233 y por otro la baja de utilizacin de
este mecanismo por parte de las organizaciones no gubernamentales1234,
organizaciones cvicas, populares y de los organismos gubernamentales
legitimados para ello (Personeros, Alcaldes, Procurador General de la Nacin,
Defensor del Pueblo)1235.

1230

Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 34-37.
1231
Valencia, Aristizabal y Carreo, demuestran la importancia que tiene para los ciudadanos la proteccin de
los derechos ambientales en el departamento de Caldas, al afirmar que, con relacin al total de los derechos
invocados en las Acciones Populares, el 25 % , de las demandas est referido directamente a derechos
relacionados con el medio ambiente, es decir, cuando se invocan el equilibrio ecolgico y el derecho a un
ambiente sano como derechos vulnerados y el 34% de las demandas estn relacionadas indirectamente,
especialmente los de seguridad y salubridad pblicas, de espacio pblico y prevencin de desastres. Valencia
H. Javier Gonzaga, Aristizbal B. Mnica, Carreo B. Mara Teresa. Las acciones populares para la defensa y
proteccin del medio ambiente en Caldas. Manizales. Universidad de Manizales. 2006. P. 155.
1232
En el estudio de Londoo se evidencia la importancia que le dan los ciudadanos a la defensa judicial del
derecho a gozar de un medio ambiente sano y otros derechos asociados a l, teniendo como muestra un total
de 1.212 providencias del Consejo de Estado, el porcentaje de los derechos efectivamente garantizados fue el
siguiente: El goce de un ambiente sano el 17.1 %; la existencia del equilibrio ecolgico el 4 %; la seguridad y
salubridad pblicas el 20.7 % y el acceso a los servicios pblicos el 12.5 %. Londoo Toro Beatriz. (editora).
Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de
1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del Rosario. 2009. P. 23.
1233
Las personas naturales presentaron el 83.8 % de las acciones populares, equivalentes a 1.016 procesos,
resueltas por el Consejo de Estado entre los aos 1999 a 2008, de un total de 1.212 providencias revisadas.
Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de acciones
populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad del
Rosario. 2009. P. 25.
1234
Las Ongs y otras personas jurdicas y organizaciones sociales presentaron 145 acciones populares,
equivalentes al 12 % de un total de 1.212 providencias revisadas en el Consejo de Estado entre los aos 1999
a 2008. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de la ley de
acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot. Universidad
del Rosario. 2009. P. 25.
1235
El Ministerio Pblico, la Contralora y otras entidades pblicas con funciones de control y vigilancia
propusieron 47 acciones populares, equivalente al 3.9 % del total de las acciones el Consejo de Estado entre
los aos 1999 a 2008. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos Colectivos. Balance de

434

Debido al buen comportamiento y eficacia de las acciones populares para


defender los derechos colectivos y en especial el derecho a un ambiente sano,
existen en materia legislativa y judicial, tendencias regresivas en la defensa de
derechos colectivos, las cuales desconocen los avances de la Ley 472 de 1998.
Estas tendencias y algunas amenazas vienen desde el sector empresarial y del
sector poltico, que se evidencian en la presentacin de diferentes proyectos de
ley o demandas de inconstitucionalidad1236, limitando la legitimacin por activa,
retirando el incentivo econmico, formalizando ms el procedimiento, limitando la
competencia y facultades de los jueces1237. Desde el poder judicial el retroceso de
la ley de acciones populares y su eficacia se produce en las constantes quejas de
los jueces y tribunales sobre la congestin de los despachos judiciales, aduciendo
que la presencia de las acciones constitucionales para la defensa de los derechos
humanos en estos despachos genera congestin, argumento que no tiene peso,
como lo han demostrado diferentes investigaciones acadmicas1238, la congestin
no se debe a la presencia de los procedimientos constitucionales, sino a una
deficiencia del sistema judicial y al desconocimiento e incumplimiento constante
de la administracin pblica de sus deberes constitucionales y legales de
proteccin del ambiente y de los derechos ambientales.
En un pas en donde la corrupcin es un problema endmico; con un alto grado de
corrupcin en el sector pblico1239, en donde la administracin pblica no cumple
la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos 1998-2008. Bogot.
Universidad del Rosario. 2009. P. 25.
1236
Ante la Corte Constitucional se han presentado mltiples demandas de inexigibilidad, en su mayora que
pretenden limitar el alcance de las acciones populares, lo cual demuestra la eficacia de estas acciones como
mecanismo de proteccin de los derechos humanos y en especial de los derechos ambientales. Sentencias C036 de 1998, C-152 de 1999, C-215 de 1999, C-088 de 2000, C-732 de 2000, C-1062 de 2000, C 377 de
2002, C-032 de 2003, C-459 de 2004, C-512 de 2004, C-569 de 2004, C-898de 2005, C-622 de 2007, C-713
de 2008, SU-913 de 2009, C-304 de 2010, C-542 de 2010.
1237
Se han presentado los proyectos de Ley No. 052 de 2005, 074 de 2006, 087 de 2007 de la Cmara de
Representantes; proyectos Nos. 096 de 2004, 043 de 2005, 023 de 2006, 270 de 2006 del Senado de la
Repblica.
1238
Para Londoo, son frecuentes los estudios que presentan a las acciones constitucionales como causantes
de la congestin judicial. Las acciones de tutela, populares de grupo y cumplimiento, son ms que simples
mecanismos de actuacin ante la jurisdiccin administrativa. Son mecanismos de defensa de derechos de los
ciudadanos, de derechos fundamentales y de derechos e intereses colectivos respectivamente, ante un ente en
comn la administracin y el Estado. Londoo Toro Beatriz. (editora). Justiciabilidad de los Derechos
Colectivos. Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 aos
1998-2008. Bogot. Universidad del Rosario. 2009. P. 46.
1239
De acuerdo a la Ong, Transparency International, en el ndice de Percepcin de Corrupcin de
Transparencia Internacional, Colombia parti de un puntaje de 2,2/10 en 1998. En el 2006 el pas obtuvo una
puntuacin de 3.9/10, en 2007 alcanz 3.8/10 entre 183 pases, y en 2008 obtuvo la misma calificacin 3.8/10,
esta vez entre 180 pases, ubicando a Colombia en el puesto 70. Segn LAPOP 2007, la percepcin de
corrupcin en el pas es de 74.2% frente a 73.9% en 2006, 68.2% en 2005 y 73,5% en 2004. Sin embargo, la
corrupcin es un problema prioritario solo para el 2.9% de los entrevistados, cifra muy distante de la
calificacin dada a la violencia (31.49%) y al desempleo (20.7%). La corrupcin es el segundo factor que ms
dificulta la realizacin de negocios para las empresas colombianas, en la opinin de los empresarios (World
Economic Forum 2007). Segn el Barmetro Global de la Corrupcin 2007, los colombianos se muestran
muy pesimistas con respecto a la disminucin de la corrupcin en los prximos tres aos, un 52% afirma que

435

con sus deberes y obligaciones constitucionales de proteccin al medio ambiente,


cumplimiento y viabilidad a los derechos ambientales de los colombianos, es
racional que las personas y las organizaciones ciudadanas encuentren en los
procedimientos constitucionales de proteccin de derechos y en los jueces, el
camino ms confiable para la garanta y proteccin de los derechos amenazados o
conculcados1240. Es en estos escenarios en donde cobra importancia el derecho
de acceso a la justicia, como garanta de cumplimiento de los derechos
ambientales, para forzar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de
las autoridades gubernamentales y del sector privado; el papel de los jueces es
muy importante y destacado como garante del cumplimiento y proteccin de los
derechos humanos de los ciudadanos ms dbiles, que no tienen acceso a otros
escenarios como el poltico, para defender sus derechos. El ejercicio ciudadano de
participar activamente en las acciones populares, es un claro ejemplo de
ciudadana ambiental al cumplir las personas su deber-responsabilidad de cuidado
y proteccin del medio ambiente, a partir del conocimiento de los derechos y
obligaciones ambientales, su cumplimiento y defensa ante las instancias judiciales
a partir del ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental y la puesta en
marcha de sus instrumentos y procedimientos.
5.1.3. Accin de tutela.
El procedimiento ms inmediato y efectivo de cumplimiento de los derechos
ambientales conexos con otros derechos considerados como fundamentales en la
legislacin colombiana como el derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la
igualdad, entre otros, es la accin de tutela1241. El derecho Colombiano, antes de
la promulgacin de la Constitucin de 1991, careca de un instrumento rpido, sin
formalismos, de fcil utilizacin, al alcance de cualquier ciudadano, capaz de
restablecer el derecho volvindolo a su estado anterior, con la debida eficacia y
celeridad para conjurar una amenaza o un peligro inminente de vulneracin y que
las prcticas corruptas van en aumento. Frente a la actuacin del gobierno en la lucha contra la corrupcin, los
colombianos se encuentran muy polarizados. Un 49% piensa que las medidas tomadas han sido eficaces
mientras que un 41% percibe lo contrario. Los partidos polticos reciben una calificacin de 4,0/5 y el
congreso con 3,9/5, donde 1 es nada corrupto y 5 muy corrupto. Los sectores mejor calificados por los
colombianos encuestados son el ejrcito, las ONG y los organismos religiosos compartiendo una calificacin
de 2,8/5; y los medios de comunicacin con 2,9/5. Transparency International. Barmetro Global de la
Corrupcin 2007. ndice de Percepcin de Corrupcin de Transparencia Internacional. Consultado el 2 de
mayo
de
20111,
disponible
en
http://www.transparenciacolombia.org.co/lacorrupcion/EnColombia/tabid/101/language/es- C 377 de 2002
S/Default.aspx.
1240
Como ha dicho la Corte Constitucional, cuando la Constitucin consagra un conjunto de derechos -sean
stos individuales o colectivos- para los ciudadanos, es obligacin de las autoridades actuar de la manera ms
diligente posible a fin de hacer efectivos esos derechos, ya que los derechos y el bienestar de las personas son
la razn de ser de las autoridades. No deben entonces las autoridades administrativas esperar a que los
ciudadanos instauren acciones judiciales o administrativas para poner en marcha las medidas que hagan
efectivos los derechos de las personas; la eficacia de la funcin administrativa es un claro mandato
constitucional. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1994.
1241
A este tipo de accin jurisdiccional de proteccin de los derechos humanos, en otras legislaciones se le
conoce como accin de amparo, derecho de amparo, amparo constitucional, etc.

436

remediara tales situaciones, no solo frente a actos escritos, sino frente a


conductas u omisiones de hecho, tanto de las autoridades pblicas como de los
particulares.
El artculo 86 de la Constitucin dispone que toda persona tendr accin de tutela
para reclamar ante los jueces la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales "cuando quiera que stos resulten vulnerados o
amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica, se
consagra la accin de tutela, como una accin de origen constitucional, por medio
de la cual el ciudadano ejerce el control difuso de la Constitucin, va proteccin
de los derechos fundamentales establecidos en la Carta. Esta accin pone al
alcance de cualquier persona, un proceso preferente y sumario que otorga
proteccin a los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
stos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin. Este mecanismo
procesal reviste un carcter preventivo, que no supone pronunciamiento de fondo,
implica una actuacin sumaria, rpida y desprovista de formalidades y ritualismos.
La accin de tutela tiene su sentido en la pretensin de que no se vulnere la
Constitucin, en cuanto ella consagra los derechos fundamentales de las
personas. La esencia, la razn de ser de la accin de tutela, es su carcter de
instrumento para asegurar que la Constitucin Poltica se cumpla en cuanto
consagra unos derechos fundamentales.
A partir del establecimiento de la accin de tutela como mecanismo de proteccin
constitucional de los derechos fundamentales, se ha constituido como expresin
de un nuevo derecho. Es la garanta ms expedita e inmediata con que cuentan
las personas a quienes se les violan sus derechos fundamentales. As est
consagrada en la Constitucin de 1991, no solo en el Art. 86, sino en el Art. 1 que
caracteriza a Colombia como un Estado Social de Derecho fundado en el respeto
de la dignidad humana. El Derecho de Tutela empodera a todos los ciudadanos
del derecho de acceso a la justica, frente a la desmedida accin de los poderes
pblicos y de los particulares, donde la justicia se convierte en fuente de
verdadero poder porque toca y resuelve rpidamente las necesidades sentidas de
los asociados, y de las personas ms necesitadas. A partir de la implementacin
de la accin de tutela se ha dado una verdadera revolucin en el derecho en
Colombia, pues parte en dos la historia del papel de la judicatura en la proteccin
de los derechos, no slo los individuales, sino de los colectivos y del ambiente, los
jueces se han visto abocados a una nueva forma de la aplicacin de la justicia.
Este mecanismo fue diseado por el Constituyente para lograr la eficacia de los
derechos fundamentales consagrados en la carta constitucional. Mediante ella se
busca que el juez de tutela logre concretar los medios de defensa que en un
momento dado tiene el particular para la
proteccin de sus derechos
fundamentales, siempre y cuando se encuentren amenazados o vulnerados por la
accin u omisin del Estado, sus agentes, y en casos especiales, por parte de
particulares. Se ha concebido como una herramienta de justicia y de paz, para
garantizar el efectivo control del orden constitucional, por intermedio de todos los
437

jueces quienes gracias a la Constitucin de 1991 se han convertido en verdaderos


guardianes de la democracia. La responsabilidad que ha cado desde 1991 sobre
los hombros de la rama Judicial ha hecho incuestionablemente que los jueces
sean llamados a ser rbitros imparciales en las controversias que no pudieron ser
resueltas de manera informal o por va de la conciliacin.
En asuntos ambientales la accin de tutela ha servido para proteger el derecho a
gozar de un ambiente sano y otros derechos asociados a este como la salubridad
pblica o la prevencin de desastres, entendiendo que de la adecuada tutela a
este derecho (medio ambiente), depende que el derecho a la vida alcance la
plenitud en todo su mbito; la proteccin al medio ambiente es una extensin de la
proteccin brindada a la integridad fsica y la seguridad personal; el derecho
bsico a que la vida y la salud no sean lesionados o puestos en peligro a
consecuencia de la contaminacin o deterioro ambiental. El derecho a un nivel de
calidad ambiental razonable debe protegerse, as no est determinado el agente o
fuente contaminadora, porque puede amenazar tanto la vida como la salud en un
momento determinado. La proteccin del derecho a disfrutar del patrimonio
ambiental se dirige especficamente al uso de dicho patrimonio, porque del uso
adecuado de l, depende la garanta de otros derechos que pueden peligrar como
consecuencia directa de las conductas y acciones ilcitas contra el medio ambiente
con efectos peligrosos para la vida y la salud1242.
La discusin del carcter de derecho humano o no, que ostenta el derecho a gozar
de un ambiente sano, se ha definido doctrinalmente a favor de la tesis de que este
es un derecho humano fundamental, por cuanto del sistema jurdico ambiental
colombiano y de una interpretacin sistemtica de la constitucin, se puede inferir
la importancia que le dio el constituyente a la relacin de la sociedad con la
naturaleza y a la necesidad de la existencia de unos derechos ambientales dignos
de ser reconocidos y protegidos en la Carta. En la jurisprudencia se ha discutido el
carcter de derecho humano fundamental del derecho a gozar de un ambiente
sano, para efectos de definir el mecanismo de proteccin ms adecuado, frente a
la amenaza de estos derechos.
En la sentencia T-536 de 1992, la Corte Constitucional defini el carcter de
derecho humano fundamental del derecho a gozar un ambiente sano:
El ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es un derecho Constitucional
fundamental, pues su violacin atenta directamente contra la perpetuacin de la
especie humana y en consecuencia, con el derecho ms fundamental del hombre:
1242

Para Rodrguez B., las acciones interpuestas por la ciudadana que resuelven las cortes y los tribunales, no
slo estn sirviendo para forzar el cumplimiento de la legislacin ambiental por parte de las autoridades
gubernamentales y del sector privado, sino que tambin estn motivando la generacin de una nueva
legislacin ambiental a travs de las sentencias proferidas. (..) En Colombia, las acciones de tutela se han
convertido en un poderoso instrumento de defensa del ambiente por parte de los ciudadanos. En los pases
mencionados muchos de los fallos proferidos por las cortes han marcado un hito en la interpretacin jurdica
ambiental y se han convertido en una fuente importante del derecho ambiental. Rodrguez Becerra. Manuel.
Gestin ambiental en Amrica Latina y el Caribe: Evolucin, tendencias y principales prcticas. Washington
D.C. Banco Interamericano de Desarrollo. 2002. P. 143.

438

la vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos fundamentales porque son


esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al medio ambiente que le rodea
y que dependiendo de las condiciones que ste le ofrezca, le permitir
desarrollarse econmica y socialmente a los pueblos, garantizndoles su
supervivencia. Existen unos lmites tolerables de contaminacin que al ser
traspasados constituyen un perjuicio para el medio ambiente y la vida, que no
pueden ser justificables y por lo tanto exigen imponer unos correctivos.
(..) La legislacin ambiental en Colombia ha evolucionado de acuerdo a los
cambios econmicos, polticos y cientficos que han ocurrido en la posicin del
hombre y de la sociedad frente al aprovechamiento y conservacin de la
naturaleza y del "habitat" que ha construido. Para esta Corte, entonces, no cabe
duda que el ambiente sano y ecolgicamente equilibrado es un derecho
Constitucional fundamental, pues su violacin atenta directamente contra la
perpetuacin de la especie humana y, en consecuencia, con el derecho ms
fundamental del hombre: La vida. El derecho a la salud y a la vida son derechos
fundamentales porque son esenciales al hombre, la salud se encuentra ligada al
medio ambiente que le rodea y que dependiendo de las condiciones que ste le
ofrezca, le permitir desarrollarse econmica y socialmente a los pueblos,
garantizndoles su supervivencia.1243
Por ello es que la Corte Constitucional reconoce que el mecanismo constitucional
y legal diseado para defender los derechos ambientales son las acciones
populares, pero frente al examen de la situacin concreta, s hay de por medio, la
amenaza o violacin de otros derechos acreditados en la parte dogmtica de la
Constitucin, como fundamentales, se hace necesario extender la proteccin de
los derechos ambientales con el procedimiento de la accin de tutela que es la
diseada para la proteccin de derechos fundamentales individuales.
Cuando el derecho a un ambiente sano se encuentre en conexin directa con un
derecho fundamental, por ejemplo el derecho a la vida, ha conceptuado la Corte
Constitucional en la sentencia T- 579 de 1993:
No puede acudirse a la accin de tutela para la defensa del ambiente - derecho
de carcter colectivo -, ya que para el efecto se han instituido las acciones
populares. Ello no se opone, sin embargo, a la tutela del derecho individual de
quien, siendo parte de la comunidad, es afectado o amenazado en forma directa
por la contaminacin del ambiente, pues su salud y an su vida estn de por
medio, ello siempre y cuando, como lo ha sostenido la jurisprudencia
constitucional, se acredite el nexo causal existente entre el motivo alegado por el
peticionario para la perturbacin ambiental y el dao o amenaza que dice padecer.
nicamente de la conjuncin de esos tres elementos puede deducirse la
procedencia de la accin de tutela.1244

1243
1244

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-536 de 1992.


Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-579 de 1993.

439

La Corte Constitucional ha definido diferentes criterios de interpretacin frente al


uso de la accin de tutela como mecanismo de proteccin de derechos colectivos,
entre ellos el derecho a gozar de un ambiente sano (Art. 79 C.P.), cuya proteccin
judicial, por regla general, se hace mediante las acciones populares. Un primer
criterio de interpretacin se dio en las inaugurales sentencias del alto tribunal al
definir la accin de tutela como mecanismo directo de proteccin de derechos
colectivos, criterio que se evidencia en las sentencias, T-415 de 19921245, T-428
de 1992, T-451/92, T-536 de 1992, T-092 de 19931246.
El sustento de esta tesis la propone la Corte Constitucional en la sentencia T-415
de 1992, al decir que:
En vista de la imposibilidad de prever, en abstracto y apriori, tal como lo hace la
ley, la totalidad de los elementos de juicio necesarios para delimitar la violacin de
estos derechos, su carcter de fundamental slo puede ser definido en concreto,
con base en las circunstancias propias del caso y, por lo tanto, esta labor le
corresponde al juez. Los principios y valores constitucionales y las caractersticas
de los hechos adquieren aqu una importancia excepcional. Mientras que en el
caso de los derechos fundamentales de aplicacin inmediata se suelen mirar los
hechos bajo la ptica de la norma, en el caso de los derechos difusos, la norma
constitucional que los consagra y su status de derecho fundamental se descubre
bajo la ptica de los valores, de los principios y de las circunstancias del caso.
La conexin que los derechos colectivos pueden presentar, en el caso concreto,
con otros derechos fundamentales, puede ser de tal naturaleza que, sin la debida
proteccin de aquellos, estos prcticamente desapareceran o se hara imposible
una proteccin eficaz. En estos casos se requiere una interpretacin global de los
principios, valores, derechos fundamentales de aplicacin inmediata y derechos
colectivos, para fundamentar debidamente, una decisin judicial. Un derecho
fundamental de aplicacin inmediata que aparece como insuficiente para respaldar
una decisin, puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un
derecho de tipo social o cultural, y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las
normas constitucionales no est claramente definida cuando se analiza apriori, en
abstracto, antes de entrar en relacin con los hechos.1247

1245

El derecho al medio ambiente y en general, los derechos de la llamada tercera generacin, han sido
concebidos como un conjunto de condiciones bsicas que rodean al hombre, que circundan su vida como
miembro de la comunidad y que le permiten su supervivencia biolgica e individual, adems de su desempeo
normal y desarrollo integral en el medio social. De esta manera deben entenderse como fundamentales para la
supervivencia de la especie humana. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 415 de 1992.
1246
El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De
hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daos irreparables en los seres humanos y si
ello es as habr que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la
humanidad. A esta conclusin se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente
en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al
medio ambiente es un derecho fundamental. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 092 de 1993.
1247
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 415 de 1992.

440

El criterio ms utilizado por la Corte Constitucional para amparar el derecho a


gozar de un ambiente sano por medio de la accin de tutela es la tesis de la tutela
por conexidad, en donde se protege el derecho colectivo a gozar de un ambiente
sano, y otros derechos ambientales, cuando se encuentran en conexin con un
derecho de los considerados como fundamentales en la carta constitucional, como
son entre otros, el derecho a la vida o el derecho a la salud1248. Para darle
aplicabilidad a esta interpretacin, la Corte defini los elementos que deberan
concurrir en un caso concreto para poder que el derecho a gozar de un medio
ambiente sano amenazado o violado, fuera digno de protegerse mediante la
accin de tutela, en la sentencia T-1451 de 2000, reiterada en la sentencia SU1116 de 2001, en donde ha dicho la Corte:
(..) Para que la tutela proceda y prevalezca en caso de afectacin de un inters
colectivo, es necesario (i) que exista conexidad entre la vulneracin de un derecho
colectivo y la violacin o amenaza a un derecho fundamental, de tal suerte que el
dao o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia inmediata y
directa de la perturbacin del derecho colectivo". Adems, (ii) el peticionario debe
ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la
accin de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la vulneracin o la amenaza del
derecho fundamental no deben ser hipotticas sino que deben aparecer
expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente, la orden judicial debe
buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado, y "no del derecho
colectivo en s mismo considerado, pese a que con su decisin resulte protegido,
igualmente, un derecho de esta naturaleza."1249
Dentro de la tesis de la tutela por conexidad, encontramos unas sub-reglas de
interpretacin, como la tesis de la unidad de defensa propuestas en las sentencias
T-528/92, T-251/93, T-254/931250, T-366/93, T-225/93, T-471/93, T-444/93, T028/94.
Sobre este criterio de interpretacin, dice la Corte en la sentencia T-528 de 1992:

1248

Para Iguarn, la accin de tutela ambiental requiere, entonces, de la existencia de un nexo entre la
violacin del derecho colectivo y la violacin de un derecho fundamental. Asimismo, es procedente la accin
de tutela para proteger derechos colectivos, cuando no obstante obrar el referido nexo y existir otro medio de
defensa judicial, como sera la accin popular, se pretenda evitar un perjuicio irremediable. Iguarn Arana
Mario G. La accin de tutela como mecanismo de proteccin del derecho a un ambiente sano. En Justicia
ambiental: Las acciones judiciales para la defensa del ambiente. Bogot. Universidad externado de Colombia.
2001. P. 86.
1249
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C 1116 de 2001.
1250
Cuando la violacin del derecho a un ambiente sano implica o conlleva simultneamente un ataque
directo y concreto a un derecho fundamental, se convierte la accin de tutela en el instrumento de proteccin
de todos los derechos amenazados, por virtud de la mayor jerarqua que ostentan los derechos fundamentales
dentro de la rbita constitucional. () Esa conexidad por razn de la identidad del ataque a los derechos
colectivos y fundamentales genera, pues, una unidad en su defensa, que obedece tanto a un principio de
economa procesal como de prevalencia de la tutela sobre las acciones populares, que de otra manera debera
aplicarse independientemente como figuras autnomas que son". Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T
254 de 1993.

441

La Carta de 1991 consagra el "Derecho al Goce de un Ambiente Sano", no como


un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un inters
constitucional de carcter colectivo; en este sentido la Accin de Tutela no es
procedente para obtener de manera autnoma su proteccin, pues aquella
procede para obtener el amparo especfico de los derechos constitucionales
fundamentales y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben
perseguirse judicialmente por virtud del ejercicio de las Acciones Populares o de
las Acciones de Clase o de Grupo en los trminos de su regulacin legal, salvo las
hiptesis de la proteccin indirecta o consecuencial. Se seala de modo
indubitable que este Derecho Constitucional Colectivo puede vincularse con la
violacin de otro Derecho Constitucional de rango o naturaleza fundamental como
la salud, la vida o la integridad fsica entre otros, para obtener, por va de la tutela,
el amparo de uno y otros derechos de origen constitucional, pues en estos casos
prevalece la proteccin del Derecho Constitucional Fundamental y es deber del
juez remover todos los obstculos, ofensas y amenazas que atenten contra
ste.1251
Otra sub-regla de interpretacin establecida por la Corte, es en donde se decide
que la accin de tutela prima sobre las acciones populares, tesis expuesta en las
sentencias T-254/93 y SU-442 de 1997, en donde dice la Corte:
No obstante que la accin de tutela ha sido consagrada para proteger los
derechos constitucionales fundamentales de carcter individual, es procedente
intentar esta, cuando se trata de la presunta vulneracin o amenaza de un
derecho relativo al ambiente sano, pues en estos casos, en presencia de la
conexidad de los derechos colectivos y fundamentales vulnerados, prevalece la
accin de tutela sobre las acciones populares, convirtindose as en el instrumento
judicial adecuado para el amparo oportuno de los derechos amenazados.1252
La tesis de la conexidad eventual fue defendida en las sentencias T-437/92, T231/93, T-431/94, T-1451/2000, SU-1116/2001.
Para que la accin de tutela sea aceptable como mecanismo transitorio e
inmediato de proteccin de los derechos ambientales, de acuerdo a la sentencia
SU-1116 de 2001, debe probarse: (i) la conexidad entre la vulneracin del derecho
colectivo y la vulneracin del derecho fundamental; (ii) la existencia de un dao o
amenaza concreta a los derechos fundamentales de quien promueve la accin; (iii)
deber probarse fehacientemente la vulneracin del derecho fundamental; (iv) la
orden del juez debe buscar el restablecimiento solo del derecho fundamental
vulnerado y no del derecho colectivo; (v) que la accin popular no es la idnea, en
el caso concreto para amparar el derecho fundamental vulnerado en conexidad
con el derecho colectivo.1253
1251

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T 528 de 1992.


Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 442 de 1997.
1253
En efecto, en determinados casos puede suceder que la accin popular resulte adecuada para enfrentar la
afectacin del derecho colectivo vulnerado, pero ella no es suficiente para amparar el derecho fundamental
1252

442

Otro criterio de interpretacin es que la accin de tutela sirve como mecanismo


transitorio de proteccin de los derechos colectivos, criterio que fue establecido en
las sentencias T-508/921254, T-225/93, T-252/93, T-436/93, T-500/94, C-215/99.
Los argumentos de esta tesis sostenida por la Corte Constitucional se resumen en
el aparte de la sentencia T-500/94 que dice:
El juez de tutela debe razonablemente examinar en cada caso concreto en
que se instaure una demanda relacionada con una situacin colectiva, la
procedencia de efectuar o no una actividad probatoria encaminada a establecer
si hay o no vulneracin o amenaza de un derecho fundamental del accionante.
As, cuando la situacin fctica presentada por el demandante no muestre
ninguna conexidad razonable entre el bien colectivo que podra estar afectado
y un derecho fundamental individualizable, no corresponde al juez de tutela
efectuar una investigacin exhaustiva sobre la vulneracin del derecho
colectivo, porque de todos modos la tutela sera improcedente. Pero, en
cambio, cuando existan fundamentos para considerar que puede
razonablemente existir esa conexidad, no puede el juez de tutela desestimar la
demanda basndose nicamente en la existencia de las acciones
populares.1255
La Accin de Tutela la puede ejercer cualquier persona, natural o jurdica, ante
cualquier rgano judicial de la repblica, excepto la Corte Constitucional, quin es
la instancia de eventual revisin. La persona pone en accin el aparato
jurisdiccional, mediante un escrito dirigido al despacho judicial de su
residencia1256, tambin puede ser de manera verbal, ante el secretario del
despacho judicial. Para interponer la accin de tutela no se requiere actuar por
intermedio de abogado. El funcionario debe resolver la tutela en un trmino
mximo de diez das, porque este es un procedimiento preferente y sumario que
requiere tener pronta respuesta. Las rdenes impartidas por el juez para la
proteccin del derecho fundamental, deben ser cumplidas en un lapso de 48 horas
por la autoridad pblica o por el particular implicado.

que ha sido afectado en conexidad con el inters colectivo. En tal evento, la tutela es procedente de manera
directa, por cuanto la accin popular no resulta idnea para proteger el derecho fundamental. Pero si no
existen razones para suponer que la accin popular sea inadecuada, entonces la tutela no es procedente, salvo
que el actor recurra a ella "como mecanismo transitorio, mientras la jurisdiccin competente resuelve la
accin popular en curso y cuando ello resulte indispensable para la proteccin de un derecho fundamental.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-1116 de 2001.
1254
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1992. La relacin que se exige entre la violacin o la
amenaza de violacin a un Derecho Constitucional Fundamental por el desconocimiento de un derecho
colectivo u otro derecho de carcter ordinario debe ser de causalidad directa y eficiente, pues no basta que se
estime la existencia de una relacin remota entre la situacin jurdica o de hecho entre una y otra violacin o
amenaza de violacin para que proceda la Accin de Tutela.
1255
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-508 de 1994.
1256
De acuerdo a las normas de competencia y distribucin geogrfica de los despachos judiciales,
establecidas en el Decreto 2591 de 1991 y en el Decreto 1382 de 2000.

443

Por su carcter precautelativo, remedial y sumario, las acciones de tutela han


servido como un eficaz instrumento de acceso a la justicia ambiental, en tanto han
protegido el derecho de gozar de un ambiente sano a las personas que por falta
de garanta y cumplimiento de ese derecho, han visto amenazados o lesionados
otros derechos fundamentales como el derecho a la vida o el derecho a la
salud1257.
Antes de la vigencia de la Constitucin de 1991, las personas no contaban con un
mecanismo judicial, ni un procedimiento de garanta efectiva de los derechos
constitucionales. En los largos y ritualistas procedimientos ordinarios guiados por
la tradicin civilista y privatista del derecho, era donde el ciudadano poda
encontrar algn o ningn remedio para la garanta de sus derechos. La centenaria
Constitucin vigente desde 1886, con sus diferentes reformas, consagraba un
catalogo de derechos, pero sin mecanismos eficaces para su garanta, proteccin
y defensa; el acceso a la justicia para la garanta de los derechos consagrados en
la constitucin y la ley slo se remita a los procesos ordinarios, sin que existiera
un catalogo de procedimientos especiales que de alguna forma amparara a los
ciudadanos, frente a la amenaza a sus derechos individuales o colectivos. Desde
1974 se haba consagrado en el Cdigo de los Recursos Naturales y Proteccin
del ambiente (Decreto 2811 de 1974), el derecho a gozar de un ambiente sano,
pero en el sistema jurdico colombiano no existan las herramientas procesales
para pedir su garanta y proteccin, de parte del perjudicado; las personas y las
organizaciones se vean impotentes ante los graves agravios y amenazas de sus
derechos que provenan de particulares y de autoridades pblicas, sin que
existiera en el sistema jurdico colombiano un procedimiento judicial apropiado
para su defensa.
Sin duda alguna sealamos que a partir de la expedicin de la Constitucin de
1991, se puede constatar la existencia del derecho de acceso a la justicia
ambiental en Colombia. Si bien en la legislacin colombiana se hallaban las
acciones populares consagradas en el cdigo Civil (art. 1005 Cdigo Civil), o en
normas especiales, como la accin popular consagrada a favor del espacio pblico
y el medio ambiente en la ley de reforma urbana (artculo 8, Ley 9 de 1989), o la
consagrada en el Decreto 2303 de 19891258, estas acciones se regan por
1257

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-437 de 1992. La defensa del ambiente sano concierne a la
comunidad en cuanto tal y para el amparo de los derechos que a ella corresponden ha sido previsto el
mecanismo de las acciones populares que, en ese sentido, tienen un objeto diferente al de la accin de tutela.
Eso explica el porqu de la norma contenida en el artculo 6, numeral 3, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo
tenor no procede la accin de tutela cuando se pretenda proteger los derechos mencionados en el artculo 88, a
menos que se trate de impedir un perjuicio irremediable. Pero si, adems, una persona individualmente
considerada puede probar que la misma causa (perturbacin del medio ambiente) est afectando o
amenazando de modo directo sus derechos fundamentales o los de su familia, al poner en peligro su vida, su
integridad o su salubridad, cabe la accin de tutela en cuanto a la proteccin efectiva de esos derechos
fundamentales en el caso concreto, sin que necesariamente el amparo deba condicionarse al ejercicio de
acciones populares.
1258
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 2303 de 1989. Articulo 118. Accin. El ambiente rural y
los recursos naturales renovables del dominio pblico que hacen parte de aqul, podrn ser defendidos
judicialmente por cualquier ciudadano contra actos o hechos humanos que les causen o puedan causar

444

procedimientos largos y extremadamente ritualistas, de corte privatista, en donde


rega una justicia altamente formal, sin un verdadero impacto en la prevencin y
garanta de los derechos, ni en el cumplimiento efectivo de las leyes ambientales.
5.1.4. Accin de cumplimiento.
La nueva concepcin poltica de la Constitucin Poltica de 1991 beneficia al
ciudadano al otorgar diferentes vas de acceso a la justicia, como espacios de
participacin activa de la comunidad, siendo la accin de cumplimiento una forma
de ejercicio del control social de la ejecucin de las normas, a favor de la eficacia
del sistema legal ambiental. Para Nanclares El recurso ms grande que posee
una nacin para el cumplimiento de la ley ambiental y sus reglamentos, son los
ciudadanos. La relacin directa entre el ciudadano y el medio ambiente, as como
entre ste y su comunidad, le permite localizar los problemas ambientales que le
circunscriben, con mucha ms precisin que las agencias del Estado,
convirtindose en la primera fuente de informacin de violacin a las disposiciones
ambientales.1259
El marco poltico-jurdico que establece el Estado Social de Derecho le otorga
prevalencia a la vigencia y aplicacin de la ley, por lo que de nada sirven las leyes
y los actos administrativos sino se aplican, acatan y respetan por las autoridades
pblicas y por los ciudadanos; la eficacia de las leyes y los actos administrativos
es un deber social del Estado. Ms all de la simple consagracin formal de los
derechos, es necesaria la consagracin de mecanismos para asegurar su
proteccin y aplicacin1260. La accin de cumplimiento se instala como un
mecanismo constitucional de acceso a la justicia creado por el artculo 87 de la
Constitucin Poltica de 1991 y reglamentada mediante la ley 393 de 1997,
mediante el cual la ciudadana puede acudir a un juez para obtener que las
autoridades cumplan las leyes y actos administrativos, es decir , en ejercicio de
esta accin al ciudadano se le facilita -frente al incumplimiento de una normaexigir su aplicacin y el respeto por los derechos ambientales establecidos en la
Constitucin y en las leyes; es entonces un instrumento que se erige como la

deterioro, si el asunto no es de competencia de la administracin, mediante la accin popular consagrada en


los artculos 1005, 2359 del Cdigo Civil, especialmente en los casos previstos en el inciso segundo del
artculo 16 de la Ley 23 de 1973.
1259
Nanclares Torres Manuel Ricardo. Acciones de cumplimiento ambiental. Bogot. Biblioteca jurdica
Dike. 1995. P. 105.
1260
Como ha sostenido la Corte Constitucional en diferentes ocasiones, el referido derecho se nutre del
principio constitucional de la efectividad de los derechos que es ajenjo al Estado Social de Derecho, pues si
ste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y
justas a los integrantes de la comunidad, y la accin de los poderes pblicos para lograr estos propsitos se
traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de sta, en ejercicio del derecho de
participacin poltica e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para
instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una accin judicial.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 1998.

445

facultad de todas las personas para exigir la vigencia y aplicacin del


ordenamiento jurdico ambiental1261.
La legitimacin por activa para el ejercicio de la accin de cumplimiento es amplia
y universal, la puede ejercer:
1. Toda persona natural o jurdica.
2. Las Organizaciones no gubernamentales (ONG), las organizaciones sociales.
3. El procurador general de la nacin, procuradores delegados, regionales y
provinciales, el defensor del pueblo, los personeros, el contralor general de la
nacin, los contralores departamentales, distritales y municipales1262.
Al otorgar una legitimacin por activa amplia para incoar las acciones de
cumplimiento, se tuvo en consideracin que a cualquier ciudadano u organizacin
social le interesa que las leyes y actos administrativos se cumplan, puesto que la
base del Estado es la soberana popular, y quin ms que los ciudadanos y las
organizaciones sociales estaran legitimadas para exigir el cumplimiento de la ley
que es establecida por aquellos que recibieron el mandato popular de hacerlo.
Igualmente la legitimacin amplia desarrolla los principios y derechos
constitucionales de participacin democrtica1263, pluralismo, derecho de acceso a
la justicia y prevalencia del inters general.
La accin de cumplimiento va dirigida contra cualquier autoridad del poder pblico
obligada a cumplir una ley o un acto administrativo y en contra de particulares
obligados a cumplir una ley o acto administrativo en el ejercicio de funciones
pblicas. Se presenta mediante la solicitud dirigida al Juez Administrativo del
domicilio del peticionario o accionante, previo requerimiento al funcionario
competente del cumplimiento de la ley o del acto administrativo.
En la sentencia, el juez deber determinar si existe o no el incumplimiento. Si
existe incumplimiento, deber identificar la autoridad incumplida y le ordenar
cumplir el deber omitido en un trmino no mayor de diez (10) das. La autoridad
renuente deber cumplir el fallo en el trmino sealado en la sentencia. Su
incumplimiento ocasionar las sanciones disciplinarias o penales a que haya lugar.
En asuntos ambientales es evidente que a cualquier persona u organizacin
social le interese el cumplimiento de las leyes ambientales y de los actos
1261

Por la importancia que tiene la aplicacin rigurosa de la legislacin ambiental, el legislador colombiano
incorpor en el captulo XI de la Ley 99 de 1993, la reglamentacin de la accin de cumplimiento ambiental,
primer desarrollo legal de esta accin constitucional, que estuvo vigente hasta el ao de 1997, ao en que fue
derogada por la entrada en vigor de la Ley 393 de 1997, que desarrolla el artculo 87 C.P., sobre accin de
cumplimiento.
1262
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 393 de 1997. Articulo 4o.
1263
Para Nanclares, el derecho a la participacin no se circunscribe meramente a la intervencin poltica, sino
que se extiende a la organizacin y a la adopcin de decisiones administrativas, as como un control genrico
sobre la inactividad de los entes pblicos, es decir, a la posibilidad de oponer frente a la desidia del inters
general vulnerado; significa la autentica participacin que compete a la administracin a adoptar la
disposicin- decisin- que resultase omitida. Nanclares Torres Manuel Ricardo. Acciones de cumplimiento
ambiental. Bogot. Biblioteca jurdica Dike. 1995. P. 10.

446

administrativos que busquen la proteccin del medio ambiente. Por tratarse de un


derecho difuso, la defensa del sistema jurdico ambiental a travs de las acciones
de cumplimiento, se convierten en un deber de las personas y organizaciones
sociales, pues se le pide a estas que no slo cumplan con las leyes ambientales,
sino que en el mejor de los casos, estn prestos a hacerla cumplir, cuando de la
falta de cumplimiento de las leyes por la administracin pblica, se puedan derivar
consecuencias graves para el medio ambiente y para los derechos ambientales1264
de la persona y de la comunidad1265.
Afirma Amaya que:
No obstante tener una de las legislaciones ambientales ms completas de la
humanidad (decreto 2811 de 1974 y ley 99 de 1993, entre otras), el alto grado de
ineficacia de dicha normatividad en Colombia pasa por su relativo
desconocimiento, por el escaso compromiso gubernativo sobre la materia, por su
inapropiado desarrollo reglamentario, por la descoordinacin institucional y por la
carencia de mecanismos necesarios para su aplicacin.1266
Asegurar la vigencia y aplicabilidad a las normas que componen el sistema jurdico
ambiental significa darle viabilidad social, tica y poltica a unas normas, principios
y valores ambientales sobre los cuales quiere construir la sociedad su relacin
jurdica con el medio ambiente. Desde el punto de vista poltico, la Constitucin es
un pacto social que sirve para transformar, en un futuro indeterminado, las
condiciones polticas existentes.
El Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la
procedencia de la accin de cumplimiento en la proteccin del medio ambiente,
ante el incumplimiento de la ley y de los actos administrativos por parte de la
autoridad ambiental:

1264

En el desarrollo de una accin de cumplimiento presentada por un ciudadano, el Consejo de Estado se


pronunci a favor del cerramiento de una discoteca para disminuir el ruido, al considerar que el
cumplimiento de la ley por parte del director de Carsucre hace procedente la accin de cumplimiento; que las
medidas para proteger a la comunidad del ruido - son obligatorias para proteger el medio ambiente conforme
al artculo 85 de la ley 99 de 1993 y la accin de cumplimiento procede al no cumplirse lo dispuesto en una
resolucin proferida por Carsucre y la aplicacin de sanciones previstas en actos administrativos y en la ley
99 de 1993. Colombia. Consejo de Estado. Expediente No. 70001-23-31-000-2001-9601-01.
1265
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado al decir que En ejercicio de la presente accin se
trata de posibilitar la fuerza normativa tanto legal como reglamentaria en materia ambiental, en desarrollo del
principio fundamental elevado universalmente a la categora de derecho inalienable y de garantizar un
mnimo de condiciones de vida satisfactoria a todos los habitantes, obligacin que se impuso mediante la
Resolucin N 5649 del 16 de octubre de 2002 proferida por el Director de CORANTIOQUIA y cuya
inobservancia puede exigirse por va de la accin de cumplimiento o tutela reforzada consagrada en el artculo
87 de la Constitucin Poltica y desarrollada por la Ley 393 de 1997. Colombia. Consejo de Estado.
Expediente No. 05001-23-31-000-2002-4753-0.
1266
Amaya Navas Oscar Daro. Justicia constitucional ambiental. En Justicia ambiental: las acciones
judiciales para la defensa del ambiente. Bogot.Universidad externado de Colombia. 2001. P. 233.

447

(..) encuentra la Sala plenamente justificada la orden de cierre inmediato del


relleno sanitario, por cuanto permite que el mismo contine funcionando en las
condiciones antes sealadas, es patrocinar la conducta contumaz del Municipio de
Duitama, generadora de serios perjuicios no slo a la comunidad de la localidad
Pueblito Viejo, sino tambin al medio ambiente en general, cuya proteccin y
cuidado corresponde al Estado (art. 79 C.P.) y cuyo goce constituye un derecho
de las personas residentes en Colombia (ibdem). En efecto, la orden de cierre
inmediato del relleno sanitario no admite discusin alguna, pues, con tal actitud e
interpretacin de las cosas lo nico que se pretende es dilatar de manera ilegal e
injustificada el cumplimiento de una orden emitida por la autoridad competente
sobre la materia; adems, de que la proteccin del medio ambiente y de los
derechos a la salud y la vida de los habitantes de un sector determinado, no
pueden estar sujetas a anlisis que slo procuran el real inters de desobedecer
no solo lo dispuesto en un acto administrativo definitivo, sino desestimar claros
ordenamientos constitucionales.1267
La ley da la opcin de presentar la accin de cumplimiento a cualquier ciudadano,
organizacin social comunitaria, organizacin no gubernamental y determinados
funcionarios pblicos, es decir, existe en el sistema jurdico colombiano la
herramienta sustancial y procedimental de acceso a la justicia ambiental, para que
las organizaciones ciudadanas puedan ejercer control sobre la aplicacin y
eficacia de la legislacin ambiental y de los actos administrativos generales o a
favor de los particulares que puedan afectar los derechos ambientales y el medio
ambiente. Frente a esta legitimacin amplia por activa, son pocas las acciones de
cumplimiento para pedir el cumplimiento de las normas ambientales que se
presentan en los despachos judiciales. A pesar de ser una herramienta tan
poderosa en manos de los ciudadanos, la cultura poltica arraigada en la sociedad
colombiana no favorece an que los ciudadanos o las organizaciones sociales, por
iniciativa propia inicien las acciones de cumplimiento.
Para la proteccin de los derechos ambientales, en muchas ocasiones los
ciudadanos prefieren acudir a otras vas legales como las acciones populares o la
accin de tutela, que por tratarse de acciones de proteccin de derechos, estn
diseadas para facilitar el acceso a la justicia de los ciudadanos y organizaciones
sociales; estn desprovistas de los requisitos y de formalidades que se exigen
para las acciones y procedimientos ordinarios. En estas acciones no se exige del
demandante conocimientos jurdicos especficos sobre leyes, decretos o normas
violadas, lo importante es que el afectado seale los hechos, la autoridad que
amenaza los derechos, las pruebas que tenga en su poder y lo que pide para la
proteccin de sus derechos. El legislador parte del supuesto que es al Estado a
travs de los jueces con funcin constitucional a quin le compete asegurar el
cumplimiento de los derechos, son los jueces los que tienen que salir en auxilio de
los ciudadanos frente a la amenaza o vulneracin de los derechos ambientales por
parte de la autoridad pblica o de los particulares.

1267

Colombia. Consejo de Estado. Expediente No.CE-SEC3-EXP1999-NACU844.

448

Ninguna de las acciones constitucionales requieren de apoderado judicial, la


ausencia de este requisito facilita el acceso a la justicia ambiental y remueve uno
de los obstculos ms fuertes para el acceso como es el econmico, representado
en los altos costos de honorarios profesionales.
5.2. Acciones ante el Contencioso administrativo.
La importancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos
con incidencia medio ambiental, expedidos por las autoridades pblicas o
particulares investidos con funciones pblicas, se presentan como una garanta de
que dichos actos se sujetarn al principio de la legalidad y, al mismo tiempo, como
una garanta para los derechos ambientales de los administrados, entre ellos el
derecho a gozar de un medio ambiente sano.
La accin de nulidad por ser una accin pblica la puede presentar cualquier
persona1268 cuando se trate de actos administrativos generales o individuales que
de su ejecucin pudieran afectarse derechos colectivos, por ejemplo Resoluciones
del Ministerio del Medio Ambiente o de las Corporaciones Autnomas Regionales
otorgando licencias ambientales, concesiones, permisos o autorizaciones.
Estn sometidas al control de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, a
travs de la accin de nulidad, entre otras, las regulaciones generales que
expiden las autoridades ambientales sobre: Recuperacin, conservacin,
proteccin, restauracin, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos
naturales y el medio ambiente; establecimiento de tarifas de las tasas retributivas
o de compensacin ambiental; vertimientos en las fuentes de agua; proteccin de
saneamiento del medio ambiente; aprovechamiento de las especies de fauna y
flora; regulaciones tendientes a impedir, reprimir, eliminar o mitigar el impacto de
actividades contaminantes, deteriorantes o destructivas del entorno o del
patrimonio natural; y los actos que autorizan una licencia ambiental. La
jurisdiccin de lo contencioso administrativo como regla general admite acciones
de simple nulidad contra actos individuales cuando estos tengan incidencia en el
inters pblico o social.
A travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho a la jurisdiccin
administrativa controla las decisiones individuales que recaen en las actuaciones
administrativas que se inician de oficio por la administracin o a instancia de

1268

Articulo 84. Accin de Nulidad. Artculo condicionalmente exequible. Subrogado por el artculo 14 del
Decreto 2304 de 1989. Toda persona podr solicitar por s o por medio de un representante, que se declare la
nulidad de los actos administrativos. Proceder no slo cuando los actos administrativos infrinjan las normas
en que deberan fundarse, sino tambin cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante
falsa motivacin, o con desviacin de las atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri.
Tambin puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacin y
registro. Colombia. Cdigo Contencioso Administrativo. Decreto 01 de 1984.

449

parte, para limitar el ejercicio de una determinada actividad, o imponer sanciones,


o conceder licencias ambientales1269.
La legitimacin amplia en cabeza de toda persona para acudir a los tribunales
solicitando la nulidad de los actos administrativos que vayan en contra de las
normas ambientales superiores, se funda no slo en el principio de legalidad, sino
que involucra los temas de legitimidad del origen de la regulacin y el
reconocimiento del derecho de participacin pblica en la expedicin de ciertos
actos administrativos que requieren la obligatoria realizacin de audiencias o que
desconozcan las intervenciones del pblico en su expedicin. La accin de
nulidad se caracteriza por ser una accin pblica popular, abierta a todas las
personas, su ejercicio no necesita la intervencin de abogado, no tiene por lo
general trmino de caducidad, por lo que puede utilizarse en cualquier tiempo, la
sentencia tiene efectos erga omnes, si la decisin es anulatoria; en caso
contrario, cuando no se accede a las pretensiones de la demanda, esos efectos se
limitarn a los motivos de nulidad invocados por la persona demandante; adems
no es desistible, cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda, no
opera la perencin.
De acuerdo a las normas de competencia, el Consejo de Estado conoce en nica
instancia de la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades
del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando
cumplan funciones administrativas del mismo orden1270. Igualmente el artculo 237
C.P, le otorga atribuciones al Consejo de Estado para conocer de las acciones de
nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional,
cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Los Tribunales de lo
Contencioso Administrativo conocen en primera instancia de la nulidad de los
Actos Administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden
Departamental, Distrital y Municipal, o por las personas o entidades de derecho
privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados rdenes1271.
En el art. 73 de la ley 99 de 1993 o ley del ambiente, se establece la accin de
nulidad que procede contra los actos administrativos mediante los cuales se
expide, modifica o cancela un permiso, autorizacin, concesin o licencia
ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente.

1269

Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo.


Articulo 85. Accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le
restablezca en su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien
pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag
indebidamente.
1270
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo. Art.
128.
1271
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo. Art.
132.

450

Braes al evaluar el comportamiento de la justicia en Amrica Latina en la solucin


de conflictos ambientales, reconoce la creciente importancia de la justicia
administrativa al decir que:
La justicia administrativa, por ltimo, tambin mostr algunos avances durante el
perodo 1972-1992. Como hasta ahora la legislacin ambiental sigue presentando
una naturaleza eminentemente administrativa, los conflictos jurdicos entre la
administracin y los administrados representan un punto de mucho inters en
materia de aplicacin de la legislacin ambiental. No es necesario abundar aqu en
la relevancia que tiene el control jurisdiccional sobre los actos administrativos que
inciden en los asuntos ambientales, como una garanta de que dichos actos se
sujetarn al principio de la legalidad y, al mismo tiempo, como una garanta para
los derechos de los administrados, entre ellos el derecho a un medio ambiente
adecuado. Pero, s cabe destacar la creciente importancia social de este control,
entre otros factores, por las nuevas disposiciones que franquean el acceso a este
tipo de justicia a las organizaciones sociales que, en nmero creciente, se ocupan
de los problemas ambientales.1272
Las acciones y procedimientos sealados en la justicia administrativa han sido
utilizados por las personas y organizaciones sociales interesadas en la defensa
ambiental, especialmente al atacar regulaciones y actos administrativos de
trascendencia nacional, como son las nulidades presentadas en contra de las
resoluciones expedidas no slo por el Ministerio del Ambiente, sino de otras
entidades del orden nacional, cuya aplicacin pueda traer consecuencias adversas
para el medio ambiente y los derechos ambientales.
El acceso a la justicia ambiental ante la jurisdiccin administrativa presenta
diversos obstculos para que las personas y organizaciones sociales puedan
hacer un uso activo de las acciones administrativas para la defensa ambiental,
entre ellos los siguientes: (i) la lentitud del trmite de los procesos es uno de los
ms grandes obstculos, porque una justicia tarda no es justicia, mxime en las
causas ambientales en donde una decisin morosa puede empeorar los daos y
las consecuencias para la sociedad en general1273; (ii) el excesivo formalismo de la
justicia administrativa convierte las causas ambientales, en donde se tratan
derechos e intereses colectivos, en una discusin de tcnica jurdica entre
expertos en derecho, dejando a un lado las preocupaciones ambientales de las
comunidades, que van ms all de las discusiones meramente jurdicas ; (iii) a
pesar de no requerirse apoderado judicial para presentar una accin de nulidad,
los formalismos normativos e interpretativos en esta jurisdiccin lo han convertido

1272

Braes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicacin despus
de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de
Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Mxico.Oficina Regional para
Amrica Latina y el Caribe. 2001. P. 29.
1273
Restrepo Medina Manuel Alberto. Estudio regional de la congestin en la jurisdiccin administrativa.
Bogot. Estudios Sociojurdicos. Volumen 12. No. 1. enero-julio 2010. P. 263-283.

451

en un requisito, so pena de no ser plausible el xito de la accin1274; (iv) uso


restringido y temor de los tribunales para decretar la medida de suspensin
provisional1275, puesto que no le otorgan un tratamiento diferente y especial a los
casos que involucran temas ambientales, desconociendo principios del derecho
ambiental como los de: Precaucin, prevencin, sostenibilidad y la dimensin
colectiva de los bienes ambientales1276.
5.5.3. Acciones para la reparacin de daos ambientales.
La responsabilidad civil del Estado y de los particulares, por daos causados al
medio ambiente, en el sistema jurdico colombiano, es de raigambre objetiva.
Como propuesta poltica- jurdica, el Estado Colombiano se compromete a
prevenir y controlar la contaminacin del medio ambiente y buscar el
mejoramiento, conservacin y restauracin de los recursos naturales renovables,
para defender la salud y el bienestar de todos los habitantes del territorio nacional
(art. 1, ley 23 de 1973), como consecuencia de lo anterior el legislador dise un
rgimen objetivo de responsabilidad civil, tanto del Estado como de los
particulares, por daos a los recursos naturales renovables ya sean de propiedad
del Estado o de los particulares, pues basta con demostrar el dao ocasionado y
la relacin de causalidad material entre el dao y la accin generadora de
contaminacin o detrimento del medio ambiente1277.
Igualmente el artculo 90 de la Constitucin establece que el Estado responder
patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por
la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Cuando se trate de pedirle al

1274

Con excepcin de la accin de tutela, los distintos mecanismos judiciales son difciles de operar para
quienes no tienen conocimiento experto en el mismo; las personas que no son abogadas encuentran
procedimientos que muchas veces parecen demasiado tcnicos, y que en muchas ocasiones son manejados por
funcionarios que han automatizado un lenguaje y una serie de procedimientos, y que son poco pacientes con
quienes desconocen estos cdigos de comportamiento y que entienden poco de las herramientas jurdicas que
se utilizan. Comisin Internacional de Juristas. Acceso a la Justicia: Casos de Abusos de Derechos Humanos
por Parte de Empresas Colombia. Ginebra. 2010. P. 32.
1275
Colombia. Presidencia de la Repblica. Decreto 01 de 1984. Cdigo Contencioso Administrativo.
Articulo 152. Procedencia de la suspensin. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrn
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente
de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la accin
es de nulidad, basta que haya manifiesta infraccin de una de las disposiciones invocadas como fundamento
de la misma, por confrontacin directa o mediante documentos pblicos aducidos con la solicitud. 3. Si la
accin es distinta de la de nulidad, adems se deber demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la
ejecucin del acto demandado causa o podra causar al actor.
1276
La suspensin provisional de los actos administrativos es crucial en las causas ambientales, cuando se
trata de impedir que un acto administrativo de la autoridad ambiental pueda ocasionar daos irreversibles en
el medio ambiente, que podran ser evitados con una intervencin oportuna de las personas u organizaciones
sociales y una respuesta oportuna de la autoridad judicial.
1277
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 23 de 1973. Art. 16. El Estado ser civilmente responsable por
los daos ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de
acciones que generen contaminacin o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo sern por las
mismas razones o por el dao o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado.

452

Estado que responda por los daos, esta peticin deber ser elevada ante la
justicia administrativa.
No existe en la legislacin colombiana una jurisdiccin1278 ni un procedimiento
especial para la reparacin de los daos y perjuicios causados al medio ambiente,
tanto de carcter individual o colectivo1279, pero si existen procedimientos en
donde se puede lograr la restitucin del dao ambiental puro mediante una accin
popular (art. 2, 34. Ley 472 de 1998), lograr la indemnizacin de los perjuicios
derivados del dao ambiental a un nmero plural de personas (art. 3, 34. Ley 472
de 1998), o la indemnizacin de perjuicios mediante la va del procedimiento
ordinario, acudiendo a una accin de responsabilidad civil extracontractual.
En el campo propiamente civil el sistema jurdico colombiano no ha presentado
significativos avances en el establecimiento de procedimientos especiales
proclives a la reparacin del dao ambiental propiamente dicho1280, en trminos de
restitucin de las condiciones ambientales, an no son claros los mecanismos de
medicin ni hay avances concretos en otras disciplinas como la economa
ecolgica al definir sistemas complejos de cuentas ambientales, en donde se
pueda identificar con alguna claridad la vala del dao a los ecosistemas y las
formas de reparar el dao desde el punto de vista econmico o compensar la
prdida ambiental, ms all de la indemnizacin de perjuicios a personas
individualizadas1281.
1278

Para Gonzlez, en la mayora de los pases de Amrica Latina, no se ha establecido una jurisdiccin
especial para dirimir los conflictos en los que se involucran problemas de responsabilidad por el dao
ambiental. En otros, la legislacin ambiental reconoce que la materia ambiental queda sometida a las reglas
ordinarias de competencia, como es el caso de Argentina y Chile. Gonzlez Mrquez Jos Juan. La
responsabilidad por el dao ambiental en Amrica Latina. 2003. P. 64.
1279
En cuanto al dao ambiental, se efecta una distincin fundamental entre dos tipos de dao ambiental
claramente diferenciables. Uno, es el Dao Ambiental Civil, entendido como aquel que recae sobre un
elemento del ambiente y que a su vez se traduce en un dao sobre una persona o sus bienes. El otro, es el
Dao Ambiental de Incidencia Colectiva, que es aquel que recae sobre un elemento del ambiente,
independientemente de que este se traduzca en un dao sobre la persona o sus bienes.
1280
Braes detecta esta misma problemtica en la mayora de legislaciones de Amrica Latina, exceptuando
Brasil con la Ley sobre accin civil pblica de 1985. En el campo civil, en cambio, no ha habido avances
importantes, en especial cuando se trata de la reparacin del dao ambiental y este dao va ms all de la
lesin a un inters individual. Esto se debe, bsicamente, a un problema de legislacin, que consiste en la
insuficiente regulacin de las cuestiones que tienen que ver con la responsabilidad por el dao ambiental, lo
que a su vez se debe, bsicamente, a que la legislacin vigente no toma en cuenta las caractersticas
especficas del dao ambiental y otros muchos problemas, que ya han sido analizados por la doctrina y
abordados en el derecho comparado. Braes Raul. Informe sobre el desarrollo del derecho ambiental
latinoamericano y su aplicacin despus de diez aos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992). Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente. Mxico. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe 2001. P. 25.
1281
Para Gaitn, la gran parte de los bienes y servicios ambientales carecen de un definido sistema de
mercado, y adems, en el caso de asignrseles precios, estos no presentan igualdad entre los costos marginales
de la produccin privada y la produccin social, igualmente entre las utilidades privadas y las sociales
provenientes del uso de los recursos medioambientales, de tal manera, que la subvaloracin conduce
inevitablemente al agotamiento y degradacin de dichos recursos naturales, sin asociar los verdaderos costos
econmicos, sociales y ambientales que supone su aprovechamiento, obviamente en detrimento de la calidad
de vida y del bienestar social. Cualquier mtodo de valoracin debe confrontarse con la valoracin de

453

Para la reparacin de las lesiones y los daos causados al patrimonio colectivo


ambiental existe en la legislacin ambiental colombiana la accin popular, que
adems de su finalidad preventiva (art. 88 C.P.), tambin se puede lograr con ella
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (art. 2. Ley 472 de
1998), ms adelante la misma ley seala los derechos e intereses colectivos
dignos de proteger mediante este mecanismo, sealando entre otros el goce de un
ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, la ley y las
disposiciones reglamentarias; la existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y
aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin; la conservacin de las
especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia
ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los
dems intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y restauracin
del medio ambiente. En el evento de probar el deterioro, la lesin o el dao que
amenaza al ecosistema, el juez deber condenar el pago de perjuicios cuando se
haya causado dao a un derecho o inters colectivo en favor de la entidad pblica
no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realizacin de conductas
necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho o
del inters colectivo, cuando fuere fsicamente posible, adems de lo anterior se le
pide al juez que procure asegurar la restauracin del rea afectada destinando
para ello una parte de la indemnizacin.1282
Igualmente la ley 491 de 1999, que establece el seguro ecolgico, en el artculo
7o. define que el destino de la indemnizacin, en caso de ser beneficiaria una
entidad estatal, deber destinarse a la reparacin, reposicin, o restauracin de
los recursos naturales o ecosistemas deteriorados. Advierte la misma ley, que
cuando las actividades de reparacin, reposicin o restauracin no sea posible
realizarlas, el monto de la indemnizacin ser invertido directamente en proyectos
ecolgicos o ambientales de especial inters para la comunidad afectada1283.
Para solicitar la reparacin de los daos ambientales individuales se acude a la
justicia civil ordinaria, apelando a la figura de la responsabilidad civil
extracontractual (art. 2341 Cdigo Civil). Mediante la Ley 491 de 1999 se
estableci el seguro ecolgico, como un mecanismo que permita cubrir los
perjuicios econmicos cuantificables a personas determinadas como parte o como
consecuencia de daos al ambiente y a los recursos naturales 1284.
mercado de bienes sustitutos, similares o comparables en equidad con la externalidad de la falta de un sistema
de mercadeo. Gaitn Julio Cesar. Cuentas, auditoria y legislacin ambiental. Florencia. Universidad de la
Amazona. 2003. P. 31.
1282
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 472 de 1998. Art. 34.
1283
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 491 de 1999. Art. 7.
1284
Colombia.Congreso de laRepblica. Ley 491 de 1999.Articulo 2o. Objeto del Seguro Ecolgico. El
seguro ecolgico tendr por objeto amparar los perjuicios econmicos cuantificables producidos a una
persona determinada como parte o a consecuencia de daos al ambiente y a los recursos naturales, en los
casos del seguro de responsabilidad civil extracontractual, cuando tales daos hayan sido causados por un
hecho imputable al asegurado, siempre y cuando no sea producido por un acto meramente potestativo o
causado con dolo o culpa grave; o, en los casos de los seguros reales como consecuencia de un hecho
accidental, sbito e imprevisto de la accin de un tercero por causas naturales. El dao ambiental puro podr

454

Cuando se trate de pedir la indemnizacin de perjuicios producidos por el dao


ambiental a un nmero plural de personas, el artculo 88 de la Constitucin
estableci las Acciones de Grupo que fue reglamentada mediante la ley 472 de
1998.
Articulo 3Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un
nmero plural o un conjunto de personas que renen condiciones uniformes
respecto de una misma causa que origin perjuicios individuales para dichas
personas. Las condiciones uniformes deben tener tambin lugar respecto de todos
los elementos que configuran la responsabilidad.
La accin de grupo se ejercer exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de indemnizacin de los perjuicios.
Esta accin es utilizada frecuentemente para obtener la indemnizacin de
perjuicios como parte o consecuencia de daos al ambiente y a los recursos
naturales.
Segn la Corte Constitucional:
En cuanto se refiere a las acciones de clase o de grupo, hay que sealar que
stas no hacen relacin exclusivamente a derechos constitucionales
fundamentales, ni nicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden
tambin derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen
siempre - a diferencia de las acciones populares - la existencia y demostracin de
una lesin o perjuicio cuya reparacin se reclama ante la juez. En este caso, lo
que se pretende reivindicar es un inters personal cuyo objeto es obtener una
compensacin pecuniaria que ser percibida por cada uno de los miembros del
grupo que se unen para promover la accin. Sin embargo, tambin es de la
esencia de estos instrumentos judiciales, que el dao a reparar sea de aquellos
que afectan a un nmero plural de personas que por su entidad deben ser
atendidas de manera pronta y efectiva.1285
5.4. Accin penal.
La proteccin penal del Medio Ambiente contra los llamados delitos ecolgicos o
ambientales, naci con la Conferencia de Estocolmo en 1972. La nueva
concepcin de proteccin jurdica penal, cuyo bien jurdico protegido va a ser el
medio natural en s mismo (no la propiedad, ni las personas, ni la seguridad
nacional, sino el Medio Ambiente), supuso un cambio importante en todos los
regmenes penales, el considerar al Medio Ambiente, que es un bien y un
establecerse en estas plizas como causal de exclusin de la obligacin de amparar, salvo que se logre la
colocacin del reaseguro para determinados eventos de esta naturaleza. Pargrafo. El Gobierno Nacional
reglamentar las condiciones de la Pliza Ecolgica y la manera de establecer los montos asegurados.
1285
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.

455

patrimonio comn de todos, como un objeto de derecho a proteger y articular


formas concretas para su defensa.
En materia penal ambiental, se entiende por responsabilidad penal aquella que
surge como consecuencia de la realizacin de una conducta definida como hecho
punible; para el caso se encuentran definidas las conductas y los delitos en el
Captulo nico del Ttulo XI del Cdigo Penal Colombiano, el cual establece los
delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Una misma conducta
puede originar concurrencia de sanciones; resulta posible verse incurso en la
aplicacin del rgimen sancionatorio administrativo ambiental y el rgimen penal
por la realizacin de una conducta reprochable en materia administrativa y penal
por igual. La titularidad y la obligatoriedad para investigar y juzgar los delitos
contra los recursos naturales y el ambiente la tiene el Estado; la competencia para
conocer de los delitos corresponde a la jurisdiccin penal de manera exclusiva; es
el Estado, por intermedio de la Fiscala General de la Nacin, quin est obligado
a ejercer la accin penal y a realizar la investigacin de los hechos que revistan
las caractersticas de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, peticin especial, querella o cualquier otro medio1286.
Se establece en la ley penal, las acciones que atentan contra el ordenamiento
jurdico ambiental, mediante la implantacin de los tipos de delito, las conductas
punibles y las sanciones, establecidas en la Ley 599 de 2000 o Cdigo Penal. El
Ttulo XI del Cdigo Penal colombiano establece once (11) tipos de delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente, as como las sanciones consistentes
en penas de prisin que oscilan entre los 16 meses para la pena mnima y 144
meses la mxima y multas entre 16.6 a 50.000 salarios mnimos mensuales1287.
Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente establecidos en la
ley 599 de 2000 son: Ilcito aprovechamiento de los recursos naturales renovables
(artculo 328); violacin de fronteras para la explotacin de recursos naturales
(artculo 329); manejo ilcito de microorganismos nocivos (artculo 330); daos en
los recursos naturales (artculo 331);1288 contaminacin ambiental (artculo 332);

1286

Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 491 de 1999. Articulo 31. Investigacin de los delitos contra
los recursos naturales y el ambiente. Crase el artculo 247G cuyo tenor es el siguiente: Investigacin de los
delitos contra los recursos naturales y el ambiente. La Fiscala General de la Nacin, capacitar
adecuadamente a los Fiscales y Miembros del Cuerpo Tcnico de Investigaciones con el fin de tener la
idoneidad tcnica para instruir las infracciones tipificadas en las anteriores disposiciones.
1287
Entre 3.352 a 10.096.153 euros, a tasa de cambio de pesos colombianos a euros en mayo de 2011.
1288
Clculos del Fondo Mundial de la Naturaleza (WWF) indican que el 40% de la madera que produce
Colombia proviene de rboles cortados indebidamente y el MAVDT, plantea que de los 61 millones de
hectreas de la superficie nacional que est cubierta por bosques se extraen cada ao 3,4 millones de metros
cbicos de madera, de los cuales cerca del 50% no tiene permiso para ser vendido y la Polica Nacional, como
se mencion anteriormente informa para la vigencia 2009, 385.708 metros cbicos de madera, 795.842
unidades de flora y por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas. El problema de la
deforestacin en el pas es preocupante por las especies de rboles nativos en riesgo de extincin (hay ms de
21 especies), precisamente, por la tala de rboles y por la sobre explotacin y el trfico ilegal de especies de
flora, quedan devastadas ms de 48 mil hectreas de bosque al ao ocasionando una gran prdida en la

456

contaminacin ambiental culposa por explotacin de yacimiento minero o


hidrocarburo (artculo 333); experimentacin ilegal en especies animales o
vegetales (artculo 334); pesca ilegal(artculo 335); caza ilegal (artculo 336);
invasin de reas de especial importancia ecolgica (artculo 337); explotacin
ilcita de yacimiento minero y otros materiales (artculo 338).
Por fuera del ttulo especial que contempla los delitos contra los recursos naturales
y el medio ambiente, se encuentran tipificados otros delitos de la misma estirpe,
pero que se ubicaron en otros ttulos como los delitos de destruccin y apropiacin
de bienes protegidos (artculo 154) y destruccin del medio ambiente (artculo
164) 1289 que se encuentran ubicados en el titulo II de los delitos contra personas y
bienes protegidos por el derecho internacional humanitario. Igualmente sucede
con el delito de usurpacin de aguas (artculo 262).
Dentro del ttulo XII que trata de los delitos contra la seguridad pblica en el
captulo II, de los delitos de peligro comn o que pueden ocasionar grave perjuicio
para la comunidad y otras infracciones
encontramos los delitos de incendio
(artculo 350); dao en obras de utilidad social (artculo 351); provocacin de
inundacin o derrumbe (artculo 352);
tenencia, fabricacin y trfico de
sustancias u objetos peligrosos (artculo 358); introduccin de residuos nucleares
y de desechos txicos (artculo 361). En el titulo XIII, de los delitos contra la salud
pblica, capitulo I, de las afectaciones a la salud pblica encontramos el delito de
contaminacin de aguas (artculo 371).
El acceso a la justicia ambiental para las personas y organizaciones civiles con
relacin a las infracciones contra el medio ambiente en asuntos penales, est
representado en primer lugar, en el deber que tiene cualquier persona de
presentar denuncia1290 de los hechos que pudieran configurar ilcitos penales
contra los recursos naturales y el medio ambiente, ante los fiscales, la polica
judicial, el cuerpo tcnico de investigacin u otra autoridad pblica competente. En
segundo lugar la oportunidad de participar como parte civil en los procesos
penales, a fin de logar la indemnizacin de los perjuicios por los daos que se
economa nacional. Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del
Ambiente 2009-2010. Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 120.
1289
Este tipo delictual es al que ms pena de prisin le otorga la ley colombiana cuyo texto es el siguiente:
Artculo 164. Destruccin del medio ambiente. <Penas aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que, con ocasin y en
desarrollo de conflicto armado, emplee mtodos o medios concebidos para causar daos extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural, incurrir en prisin de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270)
meses, multa de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.666.66) a cuarenta y cinco mil
(45000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses. Colombia. Congreso de la
Repblica. Ley 599 de 2000.
1290
Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 906 de 2004. Artculo 67. Deber de Denunciar. Toda persona
debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisin tenga conocimiento y que deban investigarse de
oficio. El servidor pblico que conozca de la comisin de un delito que deba investigarse de oficio, iniciar
sin tardanza la investigacin si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondr inmediatamente el
hecho en conocimiento ante la autoridad competente.

457

causaron con la comisin del delito para las personas perjudicadas directamente o
mediante la accin popular cuando se trate de lesin a los derechos colectivos
ambientales.1291
A pesar de los deberes y derechos constitucionales del ciudadano a la
participacin y proteccin del medio ambiente, adicionales al deber de denunciar
las agresiones contra el medio ambiente y los recursos naturales, es insignificante
la participacin de la comunidad y de las Ongs en este tema; de acuerdo a las
estadsticas de la Fiscala General de la Nacin del ao 2009, de dos mil
novecientas setenta y dos (2972) 1292 investigaciones hechas en todo el pas sobre
posibles delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, slo 66 de ellas
se originaron en denuncias hechas por el pblico1293, en el ao 2008 se
presentaron ciento sesenta (160) denuncias y en el 2007 slo se presentaron ocho
( 8) denuncias1294.
Igualmente se constata la inactividad, insignificante y poca efectividad de la
Fiscala en la investigacin y persecucin de la delincuencia ambiental, lo que se
desprende de sus propias estadsticas, en donde se encuentra que en el ao
2009, se adelantaron 2972 investigaciones en el sistema penal acusatorio y 351
investigaciones en el sistema mixto 1295 y slo se produjo una (1) captura1296.
La existencia de un marco legal penal lo suficientemente amplio en Colombia, en
donde se contemplan los tipos, las conductas, las sanciones, las competencias y
las autoridades competentes para conocer las agresiones contra el medio
1291

Colombia. Congreso de la Repblica. Ley 599 de 2000.Articulo 95. Titulares de la Accin Civil. Las
personas naturales, o sus sucesores, las jurdicas perjudicadas directamente por la conducta punible tienen
derecho a la accin indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercer en la forma sealada por el Cdigo de
Procedimiento Penal. El actor popular tendr la titularidad de la accin civil cuando se trate de lesin directa
de bienes jurdicos colectivos.
1292
Equivalentes al 0,31 % del total de las investigaciones adelantadas por la Fiscala General de la Nacin en
los aos 2007-2009. Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7.
Consolidado de misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal
acusatorio estadsticas del cuerpo tcnico de investigacin, CTI, 2007 2009. Bogot. Divisin de
investigaciones total por seccionales del CTI. P.118.
1293
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio
estadsticas del cuerpo tcnico de investigacin, CTI, 2007 2009. Divisin de investigaciones total por
seccionales del CTI. Bogot. P.118.
1294
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadsticas
del cuerpo tcnico de investigacin CTI. 2007 2009. Divisin de investigaciones total por seccionales del
CTI. Bogot. P.118-123.
1295
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema mixto. Estadsticas del
cuerpo tcnico de investigacin. CTI. 2007 2009. Bogot. Divisin de investigaciones total por seccionales
del CTI. P.119.
1296
Colombia. Fiscala General de la Nacin - Anuario estadstico ao 2009. tabla 2.7. Consolidado de
misiones de trabajo, rdenes de captura y otras actividades - por delitos - sistema penal acusatorio estadsticas
del cuerpo tcnico de investigacin, CTI. 2007 2009. Divisin de investigaciones total por seccionales del
CTI. Bogot. P.118.

458

ambiente y los derechos ambientales, hace pensar que es suficiente para la


proteccin penal, como ltima ratio de que dispone la sociedad y el Estado para
proteger el medio ambiente. Encontramos que el sistema jurdico penal ambiental
es ineficiente, en tanto presenta una estructuracin de los tipos penales
ambientales como normas jurdicas en blanco o abiertas; slo cinco tipos
delictuales (contaminacin ambiental, invasin de reas de especial importancia
ecolgica, introduccin de residuos nucleares y de desechos txicos, destruccin y
apropiacin de bienes protegidos y destruccin del medio ambiente) de los diez y
nueve (19) delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cuentan con
detencin preventiva de la libertad para los infractores, es decir, los dems delitos
son excarcelables1297, siendo esta una de las carencias que presenta le ley penal
ambiental, que no cuenta con instrumentos adecuados para su aplicacin en
particular los de naturaleza preventiva.
La ley penal es altamente ineficaz, por cuanto se presenta una insuficiente
valoracin social de la legislacin penal ambiental por sus destinatarios e incluso
su desconocimiento e inaplicacin por parte de las autoridades pblicas1298,
careciendo la norma penal de eficacia material y simblica, lo que se incrementa
con las deficiencias que presentan las instituciones encargadas de aplicarla
judicialmente1299.
De un total de 129.592 personas condenadas por diferentes delitos en todo el pas
en el ao 2009, slo 133 personas fueron condenadas por delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente, equivalente al 0.1 % del total de las
condenas por los delitos investigados por la Fiscala General de la Nacin1300.En
los aos 2007 y 2008 las cifras de investigacin y condenas son ms infortunadas
para la proteccin del medio ambiente por la va penal1301.
La ineficacia de la ley penal ambiental, tanto en su estructura como en su
aplicacin es crucial frente a la cantidad de agresiones que se presentan
1297

En Colombia, pese a la estricta legislacin y a las medidas adoptadas hasta ahora para garantizar la
proteccin y fomentar el uso sostenible de la fauna silvestre, se asume que el volumen del trfico sigue siendo
de gran magnitud. Gmez Cely Milena. Estadsticas del uso ilegal de fauna silvestre en Colombia. Ministerio
del Medio Ambiente. Direccin General de Ecosistemas. Bogot. Grupo Biodiversidad. 1998.
1298
El Banco Mundial encontr que actualmente los principales problemas del Sistema Nacional Ambiental
(SINA) se relacionan con vacos y deficiencias en materia de regulacin, carencias administrativas y de
capacidad tcnica, excesiva influencia del sector privado en las decisiones de sus entidades, deficiencias en la
recoleccin y uso de la informacin, problemas de coordinacin, excesiva dependencia de las regulaciones
voluntarias, desequilibrio entre la inversin urbana y la rural, deficientes mecanismos de participacin
ciudadana, subutilizacin de los institutos de investigacin, conflictos interinstitucionales (ej.: Corporaciones
Regionales vs. Autoridades Urbanas) y relativamente baja inversin. Bases del Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia. Departamento Nacional de Planeacin. 2011. P. 456.
1299
El Plan de Desarrollo 2010-2014 incorpora la creacin de una Unidad de Delitos Ambientales en la
Fiscala General de la Nacin.
1300
Fiscala General De La Nacin - Anuario Estadstico Ao 2009. Tablas 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4. Seccionales de
la Fase I, II y III. Personas Condenadas por Delitos. Sistema Penal Acusatorio Ley 906 de 2004. P. 168-172.
1301
En el ao 2007 se presentaron 22 condenas y en el 2008 fueron 8 condenas. Colombia. Fiscala General
de la Nacin - Anuario Estadstico Ao 2009. P. 173-180.

459

constantemente al medio ambiente1302 y al patrimonio ambiental1303. Para


referirnos slo a dos delitos ambientales, en Colombia hay 'carteles' dedicados al
trfico de especies silvestres; controlan rutas, mercados y distribuidores locales e
internacionales1304; despus de los estupefacientes y las armas, el comercio ilegal
de fauna y flora es la actividad ilcita que ms dinero mueve en el pas1305. La dbil
e ineficaz aplicacin de la legislacin penal ambiental permite que un porcentaje
superior al 90% de quienes atentan contra el medio ambiente queden en libertad,
sin cargos en contra o pagando multas mnimas; principalmente por conductas
delictivas como la deforestacin, contaminacin de ros y lagos, destruccin de
zonas protegidas por expansin de agricultura y ganadera, trfico ilegal de
especies, la mayora en vas de extincin, e invasin de reas protegidas1306.

1302

La extraccin ilcita de minerales est causando un fuerte deterioro ambiental, a pesar de los esfuerzos
recientes para su control. Los pasivos ambientales asociados a la minera, no han sido cuantificados en
trminos econmicos y sociales, ni internalizados, ni se cuenta con fuentes de financiacin especficas para su
recuperacin. Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014. Prosperidad para todos. Colombia.
Departamento Nacional de Planeacin. 2011. P. 432.
1303
La Contralora General de la Repblica presenta el reporte de la Polica Nacional en su labor de
neutralizacin de la introduccin, explotacin, transporte, trfico, comercio ilcito de los especmenes en todo
el pas. Durante la vigencia 2009 se realizaron 54.920 acciones de control de trfico con las siguientes
incautaciones de flora y fauna: 19.690 aves, 38.844 reptiles, 34.908 mamferos, 385.708 metros cbicos de
madera, 795.842 unidades de flora y, por delitos contra el ambiente y los recursos naturales 1.751 capturas.
Colombia. Contralora General de la Repblica. Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2009-2010.
Bogot. Imprenta Nacional. 2010. P. 120.
1304
La Unin Europea es el principal consumidor de animales exticos, siendo el primer importador mundial
de pieles de reptil, de loros, de boas y pitones y el segundo importador, despus de los Estados Unidos, de
primates y felinos. En este mercado internacional de seres vivos, Espaa desempea un papel significativo,
pos su posicin geogrfica, al ser puente entre frica Ecuatorial, Amrica Latina y el sudeste asitico, con los
Estados Unidos y otros lugares de Europa. En Espaa se lleva a cabo el 30 % del comercio ilegal de animales
y plantas protegidas en el mundo y se calcula que en sus hogares se encuentran 60.000 reptiles y 100.00 aves
exticas. Vega Cantor Renn. Los economistas neoliberales: Nuevos criminales de guerra, el genocidio
econmico y social del capitalismo contemporneo. Bogot. CEPA. Periferia prensa alternativa. 2010. P.
372.
1305
Para Mancera y Reyes, el mercado ilegal de fauna ocupa el tercer lugar en el mundo despus del negocio
de drogas psicotrpicas y del mercado de armas y, en el Neotrpico ha tenido alta significancia desde la poca
de la Colonia (Ramrez, 1996a). Es considerado a nivel mundial como una de las principales causas de
disminucin de las poblaciones naturales y como uno de los mercados ilegales que mayores sumas de dinero
moviliza anualmente, con el fin de surtir la demanda de los mercados mundiales de la moda, las
excentricidades de pequeos grupos, las investigaciones biomdicas y comportamentales, la novedad causada
a turistas y las prcticas culturales o religiosas de muchas poblaciones humanas (Mendivelso y Montenegro,
2007). Mancera Rodrguez Nstor Javier, Reyes Garca Otto. Comercio de fauna silvestre en Colombia.
Medelln. Revista Facultad Nacional de Agronoma. No 61(2). 2008. P. 4632.
1306
La directora de Parques Nacionales Naturales, Julia Miranda, asegur que "son poqusimos los casos que
se llegan a judicializar cuando se atenta contra el medio ambiente. Muchos procesos solicitados por las
autoridades ambientales no terminan en sancin y eso demuestra la ineficiencia jurdica de Colombia para
sancionar estos delitos". Por esa razn, la funcionaria pidi "mayor fuerza jurdica de entidades como la
Fiscala, la Contralora y la Procuradura, para que apliquen las normas penales y sancionen drsticamente los
delitos contra el medio ambiente en el pas, para evitar que sigan siendo de un dgito los casos que se procesan
y terminan en castigos contra los infractores". En Colombia la deforestacin acaba con cerca de un milln de
hectreas de selva anualmente, haciendo estimativos desde el ao 1961. Por eso la Direccin de Parques
Naturales, segn explica Julia Miranda, cuenta con ms de 12 millones de hectreas de zonas protegidas y en
reserva en 56 parques en todo el pas. Consultado el 30 de mayo de 2011. Disponible en

460

En el informe Diagnstico sobre el manejo y disposicin de especmenes


decomisados de fauna silvestre en Colombia de la Procuradura General de la
Repblica, encargado de la vigilancia y cumplimiento de los derechos colectivos
ambientales, encontr un bajo reporte de las investigaciones adelantadas en
contra de los infractores frente al nmero de animales decomisados. En el perodo
analizado (1995-2004) solo se haban iniciado 1.639 investigaciones
administrativas, frente a los 251.776 animales decomisados; 45 de ellas
concluyeron en multa y 263 en sancin diferente, incluido el decomiso definitivo.
En otras palabras, las sanciones solo cubrieron el 18,79% de las investigaciones
iniciadas. Solo 9 de las 39 autoridades ambientales interpusieron denuncias
penales en la Fiscala General de la Nacin con el fin de colaborar con la
investigacin y la respectiva sancin penal al trfico ilegal de fauna silvestre.1307
El derecho de acceso a la justicia ambiental en materia ambiental no parece tener
una buena eficacia ni efectividad, al considerar no slo la participacin activa de la
comunidad en la denuncia de los hechos ilcitos, sino tambin de la justicia penal
para castigar a los delincuentes. El bajo nivel de condenas y la impunidad para los
delincuentes ambientales es un obstculo para el acceso a la justicia ambiental,
en tanto los pobres resultados de las autoridades judiciales en las investigaciones
y las condenas, disuaden a las personas que quieran participar en la defensa
ambiental, presentando las denuncias del conocimiento de un ilcito penal, pues
pueden considerar intrascendente este tipo de participacin, al observar que sus
resultados no van a ser relevantes para la proteccin del medio ambiente.
La seal que enva la impunidad penal de los delitos ambientales, hacia la
comunidad que quiere participar, bien como denunciante o como actor popular en
los procesos penales, es una muestra de la ineficacia no slo del Estado y de las
autoridades pblicas, sino del sistema jurdico penal ambiental que no cuenta con
las suficientes herramientas para proteger el medio ambiente y los derechos
ambientales, como ltima ratio que tiene la sociedad contra las conductas
abusivas y destructoras, que van en contra de la obligacin de cuidado y
proteccin, que todas las personas deben tener del medio ambiente, como a priori
de la vida.
6. Casos relevantes de acceso a la justicia ambiental.
De los mltiples casos de acceso a la justicia ambiental en Colombia vale la pena
hacer una especial referencia a tres casos que tienen mucha importancia para el
desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental, por tratarse de litigios de
alto impacto que generaron una importante y trascendental jurisprudencia sobre el
acceso a la justicia ambiental de las comunidades indgenas y negras, as como la
importancia que han tenido los tribunales de justicia en la proteccin del medio
http://www.rcnradio.com/noticias/impunidad-ambiental-en-colombia-es-del-90-minambiente/20-0511#ixzz1NTdjvy9E
1307
Colombia. Procuradura General de la Nacin. Diagnstico sobre el Manejo y Disposicin de
Especmenes decomisados de Fauna Silvestre en Colombia. Bogot. 2006.

461

ambiente. A pesar de la existencia de una Constitucin Ecolgica y de un sistema


jurdico ambiental muy generoso, las decisiones de las autoridades pblicas, han
puesto en peligro la integridad del ambiente, han amenazado reas de especial
importancia ecolgica, han amenazado el derecho a gozar de un ambiente sano,
han desconocido el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que
vayan a perturbar su medio ambiente, y otros derechos ambientales reconocidos
por tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano. Todo lo anterior
al situar por encima de la Constitucin y la Ley, los intereses econmicos,
polticos y particulares, desconociendo los principios constitucionales, los intereses
y derechos colectivos ambientales que son la gua para la construccin de una
sociedad que viva en armona con la naturaleza.
Los tres casos de estudio se caracterizan por ser (i) de relevancia nacional; (ii) en
ellos se desconocieron derechos ambientales en general y en especial los
derechos a la informacin y a la participacin de la comunidad (iii) generaron una
importante participacin social a nivel nacional, incluso internacional; (iv) las
decisiones judiciales se han convertido en precedentes primordiales para resolver
otros conflictos ambientales; (v) en todas las decisiones de las autoridades
pblicas, en este caso los Ministerios, el Congreso de la Repblica, la Polica
Nacional, desconocieron el sistema jurdico ambiental, tomando decisiones
enmarcadas en una racionalidad econmica del aprovechamiento del patrimonio
ambiental, dejando al lado la racionalidad ambiental y la razonabilidad en la toma
de decisiones que puedan afectar derechos e intereses colectivos, desconociendo
mandatos internacionales; (vi) con ellos se demuestra la importancia del derecho
de acceso a la justicia ambiental como ltima lnea de defensa con que cuenta la
sociedad y las comunidades locales que acuden a la proteccin de los intereses
ambientales amenazados o quebrantados por las autoridades pblicas en
favorecimiento de intereses econmicos y polticos; y (vii) en todos ellos el mximo
tribunal constitucional acepta de manera irrestricta que la Constitucin de
Colombia es garantista de los derechos ambientales, como soporte de las
relaciones hombre naturaleza, y en este sentido la lleva al concepto de
Constitucin Ecolgica, al considerar que las normas ambientales en ella
contenidas cumplen un papel protagnico en el ordenamiento jurdico, y el Estado
tiene un inters superior en su salvaguarda.
6.1. El conflicto del pueblo indgena Uwa y la petrolera OXY.
Existe una estrecha relacin entre las normas jurdicas de proteccin del medio
ambiente, pueblos indgenas en Colombia y su desarrollo en las normas
internacionales y nacionales en los ltimos veinte aos. Paradjicamente, a la par
de ese desarrollo normativo, se presenta una fuerte problemtica social y
ambiental, por la presin que se est ejerciendo a los ecosistemas y las culturas
de estos pueblos, presiones que provienen de intereses econmicos, polticos, del

462

conflicto armado
narcotrfico1310.

interno1308

con

la

guerrilla1309,

los

paramilitares

el

Es en los tribunales en donde se han resuelto muchos conflictos ambientales


surgidos del choque de intereses econmicos e intereses culturales y de cuidado y
proteccin del medio ambiente, por lo que se presentan algunos avances
jurisprudenciales que ha hecho la Corte Constitucional en la interpretacin y
tratamiento de los conflictos surgidos entre los diferentes intereses y la
supervivencia de los pueblos indgenas colombianos.
6.1.1. Contexto histrico y cultural.
En Colombia existen 87 diferentes etnias indgenas (EMBERA, UWA, NUKAKMAKU, PAEZ, WITOTO, WAI-YU, KOGI, ARHUACOS, ARZARIOS, SIKUANI,
PIAPOCO, etc.), repartidas a lo largo y ancho del pas, en la selva amaznica,
selva chocoana, en las selvas del Orinoco, llanos orientales, desierto de la
Guajira, cordillera Andina, es decir, viven en los ms variados ecosistemas del
territorio colombiano.
La gran diversidad tnica y cultural, aunada a la gran diversidad biolgica, ubica a
Colombia en uno de los primeros lugares en el mundo en biodiversidad1311. El
1308

Rodrguez reconoce que, las prcticas tradicionales, los derechos territoriales y los recursos naturales de
los pueblos indgenas se han visto afectados como consecuencia del conflicto armado que actualmente
enfrenta nuestro pas, y como resultado de las fumigaciones de los cultivos de uso ilcito. Esto implica
amenazas a su autonoma, a su subsistencia y formas de vida. (..)Han tenido que enfrentarse a diversas
situaciones que obedecen al conflicto armado, que van desde el asesinato de muchos de sus lderes; el
desplazamiento de familias y comunidades; la prdida de su seguridad alimentaria y el control de la entrada
de vveres a los resguardos; la prdida del control de sus territorios, y el debilitamiento de su sistema de
justicia reconocido por el artculo 246 de la Constitucin Poltica de Colombia y el Convenio 169. Rodrguez
Gloria Amparo. La autonoma y los conflictos ambientales en territorios indgenas. En Houghton Juan
(Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indgenas en Colombia. Bogot.
Ediciones Anthropos. 2008. P. 73.
1309
los territorios indgenas son en la actualidad zonas de disputa entre los actores armados y ello ha
provocado el desplazamiento de miembros de algunos pueblos indgenas de la regin. Colombia. Defensora
del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 26, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el
marco del conflicto armado y de las fumigaciones de cultivos de coca en el departamento del Putumayo.
Bogot, octubre 9 de 2002.
1310
Para Valencia, el cultivo de coca y amapola, insumos necesarios para producir la cocana y la herona, ha
tocado tambin a los pueblos indgenas, que han sido objeto de la voracidad de los narcotraficantes, quienes
han inducido y obligado a muchos indgenas a deforestar grandes cantidades de su territorio, a terminar con la
vida de bosques primarios, y del hbitat de cientos de especies animales, slo para sembrar las plantaciones de
coca y amapola. Las miles de hectreas sembradas con estas dos plantas (coca y amapola) son el producto de
la deforestacin extensiva de las selvas y las montaas colombianas. El espejismo del dinero fcil que
presentan los mercaderes de la droga, ha producido adems grandes daos en las culturas de comunidades
enteras, quienes han cambiado sus cultivos tradicionales, por cultivos ilcitos de rpida y bien paga cosecha.
Valencia Hernndez Javier Gonzaga. (1999). La proteccin del medio ambiente y los pueblos indgenas en
Colombia. Revista Jurdica Volumen XXX. No. 1. San Juan: Universidad Interamericana de Puerto Rico. P.
59.
1311 Rodriquez citando a Mittermeier y Bryant afirma que, Colombia cuenta con una prodigiosa riqueza
natural. Ocupa el segundo lugar entre los doce pases con mayor diversidad biolgica del mundo, despus de
Brasil. Y es uno de los once pases que todava conserva extensas superficies de su bosque original

463

censo de 2005 indica que hay 1392.623 personas indgenas en Colombia,


pertenecientes a 87 pueblos diferentes1312. Las organizaciones indgenas del
pas, por su parte, dan cuenta de 102 pueblos indgenas distintos, distribuidos por
la mayor parte del territorio nacional, pero principalmente en reas rurales segn
datos del DANE, el 78% de la poblacin indgena colombiana habita en zonas
rurales1313. Cada uno de estos pueblos se distingue por su propia cultura e
historia, organizacin social y poltica, estructura econmica y productiva,
cosmovisin, espiritualidad y formas de relacionamiento con el medio ambiente;
adems del idioma castellano, el oficial en Colombia, en estas comunidades, su
lengua tambin es oficial1314, en el pas se hablan actualmente 64 lenguas
autctonas, agrupadas en 13 familias lingsticas distintas.
Al lado de esta riqueza cultural y ecosistmica, encontramos que la visin de
mundo de estos pueblos es muy diferente a la racionalidad occidental o como
dicen ellos, la sociedad mayor; cosmovisin que favorece el medio ambiente,
especialmente por sus prcticas apropiadas de manejo de su entorno. Estas
prcticas estn ntimamente ligadas a la manera como los indgenas se relacionan
con sus ecosistemas. En su cosmovisin la tierra es la madre y a la madre hay

relativamente libre de amenazas, lo que significa que en esos ecosistemas los procesos naturales biolgicos y
evolutivos continuarn generando y manteniendo la biodiversidad de la que todos dependemos (Mittermeier,
1997; Bryant, 1997) En su territorio se encuentra el 10% de la biodiversidad del planeta no obstante que
solamente representa el 0.7% de la superficie continental mundial (Mittermeier, 1997). Ocupa el tercer lugar
entre los doce primeros pases del mundo en diversidad biolgica y endemismos combinados, despus de
Brasil e Indonesia. Es el primer pas en diversidad de vertebrados, exceptuando los peces. Es el primer pas en
diversidad de aves y anfibios, el segundo en diversidad de peces de agua dulce, el tercero en rptiles y el
cuarto en mariposas. La riqueza en aves ha llamado la atencin mundial de cientficos, viajeros y aficionados
a la ornitologa: sus 1752 especies representan cerca del 19% de todas las especies y del 60% de las
identificadas en Suramrica. Rodriquez Becerra. Biodiversidad en Colombia. 2000. Igualmente Romero y
Cabrera afirman que de acuerdo con el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, el trmino biodiversidad
se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los
ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuticos y los complejos ecolgicos de los que forman
parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas, y por
ecosistema se entiende un complejo dinmico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos
y su medio no viviente que interactan como una unidad funcional.Aunque no existen inventarios biolgicos
detallados y completos para todo el pas, s se conoce que a nivel de especies, Colombia es considerada como
la cuarta nacin en biodiversidad mundial siendo por grupo taxonmico, el segundo en biodiversidad a nivel
de plantas, primera en anfibios y aves, tercera en reptiles y quinto en mamferos. Romero M., Cabrera E. Ortiz
N. Informe sobre el estado de la biodiversidad en Colombia 2006-2007. Bogot D. C. Instituto de
Investigacin de Recursos Biolgicos Alexander von Humboldt. 2008. P. 181.
1312
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE). Colombia: una Nacin Multicultural. Su
diversidad tnica. Direccin de Censos y Demografa, mayo de 2007. Disponible en:
www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf
1313
Departamento Administrativo Nacional de Estadstica (DANE). Colombia: Una Nacin Multicultural. Su
diversidad Etnica. Direccin de Censos y Demografa, mayo de 2007. Disponible en:
www.dane.gov.co/files/censo2005/etnia/sys/colombia_nacion.pdf
1314
Constitucin Nacional. Artculo 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y
dialectos de los grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las
comunidades con tradiciones lingsticas propias ser bilinge.

464

que cuidarla, esta concepcin va acompaada de actitudes y prcticas de cuidado,


respeto y proteccin de sus ecosistemas1315.
Desde pocas prehispnicas, el pueblo indgena de los U'wa o tunebos (como se
les llam en la colonia) ocupan actualmente la vertiente nororiental de la sierra o
cordillera oriental colombiana, comparten adems este territorio actualmente con
varios grupos sociales como campesinos llaneros y campesinos-colonos
provenientes de distintas partes del pas que llegaron a poblar el piedemonte
desde el Meta hacia el Arauca, desplazados por las mltiples violencias que han
marcado la historia de Colombia.
Como lo afirma Serge:
Los Uwa se sitan como pueblo tradicional, un pueblo que ha mantenido un
cierto estado de pureza, que prcticamente no ha sido contaminado por el
contacto con la sociedad occidental. Aqu radica su autenticidad y de cierta
manera su legitimidad. Se nos muestra como un pueblo que vive de acuerdo con
tradiciones milenarias, que ha luchado por mantener las Leyes y Saberes
originarios de sus ancestros, frente a la amenaza de la civilizacin. Se invoca
constantemente La Ley Sagrada, la que constituye a la vez una ley espiritual y
un saber esotrico: cosas que por tradicin no debemos revelar al blanco: Actos y
pensamientos que desarrollamos en das de Baile, Canto, Ayuno y Trabajo. Se
expresan as las bases de una cultura milenaria, en la que pueblo y autoridades
somos una misma familia, en la cual: Nosotros, el pueblo Uwa, somos y vivimos
en un mundo diferente al del blanco. Tal vez no lo sea desde el punto de vista
fsico, del sol, la luna, las montaas y los ros. Pero nuestra forma de entenderlo,
concebirlo y estudiarlo si es diferente (...) Nosotros los Uwa concebimos el
territorio como la esencia de la vida; tenemos una forma muy especial de controlar
el medio ambiente, nuestro comportamiento con respecto a ste se explica en los
mitos, creencias, usos y costumbres, cuya antigedad es la misma del origen de
nuestro mundo, de nuestra poblacin y de nuestra cultura; nuestra misin en esta
tierra ha sido la de mantener el equilibrio de origen (U'wichita, 1996).1316
Los Uwa Sienten que pertenecen a la tierra: son hijos de las guilas y de los
rboles, tienen mitos para sus bosques, sus aves, sus ros y sus peces, y tambin
para las dems criaturas que pueblan su regin. (..) Han reconocido y nombrado
minuciosamente su territorio, con nombres que no son meros indicios para facilitar
su orientacin, sino que representan una consagracin y un vnculo.1317
6.1.2. El conflicto.

1315

Guevara Corral Rubn Daro. Percepcin cosmognica de la etnobotnica de los ingas del Putumayo.
Cespedesia. Volumen 21 No. 67. Enero-julio.1996. Cali.
1316
Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en disputa.
Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 107.
1317
Ospina William. Hlderlin y los Uwa. Banco Interamericano de Desarrollo. 2004. P. 9.

465

No obstante la proteccin constitucional y legal que tienen los pueblos indgenas,


estas culturas estn constantemente amenazadas, por diferentes factores y
actores, tanto endgenos como exgenos, lo que los hace muy vulnerables frente
a estas amenazas. La problemtica se presenta especialmente por la ubicacin
estratgica en donde tienen asiento los resguardos indgenas; zonas de especial
proteccin ambiental, ltimos reductos de la selva tropical andina y de las selvas
del Pacfico y del Amazonas. La mayora de los espacios geogrficos en donde se
asientan los pueblos indgenas, que territorialmente estn organizados en
Resguardos1318, se encuentran en zonas con un gran inters ambiental para el
pas 1319y para la humanidad, como las selvas amaznicas y las selvas
chocoanas, adems estn asentados en zonas con una gran oferta ambiental,
que son considerados como ecosistemas estratgicos, tales como las zonas de
pramos, productoras de agua, zonas selvticas, etc.1320
El conflicto ambiental surge del proyecto de aprovechamiento del patrimonio
natural, para la exploracin y explotacin de petrleo y de un contrato que haba
sido celebrado a comienzos de los aos noventa, a travs de la compaa
colombiana de petrleos, ECOPETROL, con un consorcio de dos empresas
multinacionales, la OXY y la SHELL, para explorar y explotar un rea denominada
como Bloque Samor. Este bloque o zona de potencial petrolero abarca una
franja casi ortogonal de 209.000 hectreas en las laderas y el piedemonte llanero
de la cordillera oriental, en la regin conocida como las Selvas del Sarare, que se
expande hacia los Llanos Orientales en la Orinoqua colombiana. El rea est
irrigada por los numerosos ros que bajan de la cordillera, que en esta esquina
conforma un nudo conocido como la Sierra Nevada del Cocuy o de Gicn.
El conflicto entre la OXI, filial de la Occidental Petroleum Company y el pueblo
indgena de los UWA1321 , se inicia por la autorizacin dada por el gobierno
1318

RESGUARDO: Territorio reconocido por el gobierno colombiano como el asentamiento ancestral de los
diferentes pueblos indgenas, las tierras son de propiedad colectiva, no son enajenables y en ellos ejercen la
competencia las autoridades indgenas tradicionales.
1319
Los resguardos indgenas se localizan en Colombia en: Regin de selvas, Regin de sabanas, regin
andina y valles interandinos y en la zona atlntica. Derechos Humanos. Reflexin y accin. No. 3.Septiembre
de 1991. Bogot. Consejera presidencial para la defensa, proteccin y promocin de los derechos humanos.
P 5-11.
1320
En el Tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia presentada por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, se dice: F. LOS MEGAPROYECTOS Y SU IMPACTO SOBRE LAS
TIERRAS Y CULTURAS INDGENAS. 33. Segn dirigentes indgenas, la magnitud de algunos
megaproyectos programados que afectaran territorios tradicionales indgenas presentan un problema especial.
Estos megaproyectos ponen en peligro las riquezas contenidas en los territorios indgenas. De los treinta
millones de hectreas de tierras indgenas, alrededor de seis millones son ricas en minerales, petrleo y
bosques madereros, muchos de ellos en zonas de selva frgil y cinagas. Megaproyectos de infraestructura
como los previstos para el Choc, el Darin, y el Canal Interocenico, implican peligros que pueden ser
fatales para la supervivencia de los pueblos indgenas que habitan dichas zonas. Tercer informe sobre la
situacin de los derechos humanos en Colombia. Captulo X. Los derechos de los indgenas. Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102. Doc. 9 Rev. I. 26 febrero 1999. Captulo
X, prrafo 33.
1321
Los UWA, son uno de los 82 pueblos indgenas de Colombia, est integrado por 17 comunidades con un
nmero aproximado de 7.500 individuos. Ocupan un territorio de alrededor 100.000 hectreas y estn

466

nacional representado por el Ministerio del Medio Ambiente a la OXI, para la


exploracin petrolera en territorios del resguardo de los Uwa1322. Esta
autorizacin suscit una controversia ambiental, cultural, social y jurdica en el
mbito nacional e internacional, sobre dos visiones diferentes de mundo; por un
lado, la visin occidental de los empresarios del petrleo que ven el territorio de
los Uwa de una manera instrumental, como una zona para el aprovechamiento
econmico y posible fuente de riqueza1323; sin importar las cosmogonas de este
pueblo y las visiones del mundo diferentes a como se las ha construido la
racionalidad del mundo occidental moderno. De otro lado, se encuentra la
vivencia y visin del pueblo Uwa sobre la naturaleza1324 y sobre su territorio 1325,
segn la cual el ruiria1326 o el petrleo es la sangre de la madre tierra que
mantiene la vida de los animales, hombres y plantas y la explotacin petrolera
significa una amenaza, porque genera el desangre de la tierra, dejndola estril, lo
que acarrea cambios notables en sus costumbres, su hbitat y su cultura.

asentados especialmente en las sabanas del oriente del pas, en los departamentos de Arauca, Casanare,
Boyac, Santander y Norte de Santander.
1322
La autorizacin fue otorgada por medio de la licencia ambiental expedida el 3 de febrero de 1995,
mediante la Resolucin 110 del Ministerio del Medio Ambiente. La licencia se conceda para la realizacin de
las actividades de prospeccin ssmica del Bloque Samor ubicado en jurisdiccin de los municipios de
Saravena, Tame, Fortl en el departamento de Arauca, Cubar en el departamento de Boyac y Toledo en el
departamento de Norte de Santander, en los que se encuentra ubicado el pueblo indgena U'wa.
1323
En trminos de Serge, el ver la disputa como un conflicto tnico no slo contribuye a impedir el
reconocimiento de otra manera de entender la relacin entre lo humano y lo no humano sino que logra
ratificar la impresin de que la forma occidental de imaginar la naturaleza es universal y de que es la nica
vlida, y la nica que puede brindar las herramientas (legtimas por ser objetivas) para manejarla. De esta
manera logra tambin ocultar los supuestos de los que parte y los contextos histricos de los que surge
impidiendo as ser reconocida como uno de los dispositivos ms poderosos de imposicin de la ecuacin
cultural inherente al proyecto econmico racional moderno: (ciencia y tecnologa + instituciones y modelos
econmicos racionales = riqueza y consumo = paz, bienestar y felicidad). Serge Margarita. Ongs, indios y
petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes
andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128.
1324
Los Uwa, no hacen una distincin entre ellos y la naturaleza, todas las cosas vivas incluyendo las plantas
son vistas como mortales, que tienen los mismos componentes y fuentes de vida y estn por lo tanto
relacionados. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: l caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en
disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 127.
1325
Como lo reconoce Serge, la idea del Territorio Ancestral de cierta manera sintetiza los aspectos centrales
de la representacin pblica de la organizacin indgena Asouwa, de su discurso estratgico: Se trata de un
territorio que, como la cultura en nombre de la cual se invoca, constituye una realidad nica, coherente,
monoltica con lmites claramente definidos. Un territorio que puede ser definido en funcin de una serie de
atributos materiales e ideales que le son esenciales: Las tradiciones, los usos y costumbres, la espiritualidad, la
ancestralidad, el comunitarismo, el ecologismo. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a
Travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1):
101-131. P. 108.
1326
Sabemos que el riowa ha puesto precio a todo lo vivo, incluso a la misma piedra; comercia con su propia
sangre y quiere que nosotros hagamos lo mismo en nuestro territorio sagrado con ruiria, la sangre de la tierra
a la que ellos llaman petrleo. Todo esto es extrao a nuestras costumbres. Todo ser vivo tiene sangre: todo
rbol, todo vegetal, todo animal, la tierra tambin, y esta sangre de la tierra (ruiria, el petrleo) es la que nos
da fuerza a todos, a plantas, animales y seres humanos. Pero nosotros le preguntamos al riowa: cmo se le
pone precio a la madre y cuanto es ese precio? Lo preguntamos, no para desprendernos de la nuestra, sino
para tratar de entenderlo ms a l, porque despus de todo, si el oso es nuestro hermano, tambin lo es el ser
humano blanco. Carta de los UWa al Mundo. Cabildo Mayor. Asociacin U'wa. 2003.

467

La intervencin del territorio de los Uwa para la exploracin y explotacin


petrolera representa una amenaza para la visin de mundo del pueblo Uwa 1327,
para su identidad, su autonoma1328, su cultura y los ecosistemas que ellos
habitan. La oposicin de los indgenas a la realizacin de este proyecto, gener un
conflicto socioambiental que tuvo eco en las redes de organizaciones no
gubernamentales defensoras del medio ambiente, organizaciones indigenistas, en
foros internacionales1329, en organizaciones internacionales de derechos
humanos, en tribunales nacionales e internacionales, llegando hasta el extremo de
los indgenas amenazar con un suicidio colectivo1330 si no se respeta su visin de
mundo y su territorio que para ellos es sagrado1331.
Debido a las presiones nacionales e internacionales de los diferentes grupos de
opinin pblica, el gobierno colombiano acudi al apoyo de expertos en conflictos
inter tnicos de organizaciones internacionales y acadmicos, como la comisin
conformada por la Unidad para la Promocin de la Democracia de la OEA y el
Programa para la Resolucin Pacfica y la Supervivencia Cultural, adscrito al

1327

la visin Uwa de la realidad donde la naturaleza no es concebida como algo externo al mbito humano.
Donde los seres humanos y no humanos, se categorizan de acuerdo con una serie de propiedades que
comparten, relacionadas con los mundos o dominios donde se sitan y donde una accin o evento en
cualquiera de estos dominios o mundos va a ejercer una influencia en los otros: Un movimiento, un cambio o
una transformacin. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del
territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 128.
1328
Para Rodrguez, se vulnera el derecho a la autonoma cuando se adoptan decisiones que afectan a los
pueblos indgenas, o cuando stas no son tomadas en cuenta. Ejemplo de ello son las autorizaciones que
permiten el uso de los recursos naturales o el otorgamiento de licencias o permisos ambientales para la
realizacin de obras, proyectos o actividades en territorios indgenas que generan impactos sociales,
ambientales y culturales, o, en aquellos casos en los cuales a travs de una decisin se declara un rea
protegida sin surtirse el proceso de consulta previa, o se violan los derechos territoriales de estas
colectividades. Rodrguez Gloria Amparo. La autonoma y los conflictos ambientales en territorios indgenas.
En Houghton Juan (Editor). La tierra contra la muerte. Conflictos territoriales de los pueblos indgenas en
Colombia. Bogot. Ediciones Anthropos. 2008. P. 60.
1329
Algunas referencias en la prensa nacional: Diario El Espectador. Los Uwa siguen en ayuno por su
tierra. junio 7 de 1997. P. 8; El Pas. Uwas Vrs. OXI: Sira vrs. Blancos. Mayo 25 de 1997. P. 1C, 2C.
1330
En un comunicado, los Uwa manifiestan que A la vista de una muerte segura como resultado de la
prdida de nuestras tierras, la destruccin de nuestros recursos naturales, la invasin de nuestros lugares
sagrados, la desintegracin de nuestras familias y comunidades, el silencio forzoso de nuestras canciones y la
falta de reconocimiento de nuestra historia, preferimos una muerte con dignidad: El suicidio colectivo de
nuestras comunidades.
1331
Como lo narra Serge, los representantes indgenas expresan pblicamente que se oponen a la explotacin
petrolera, la que es para ellos sinnimo de etnocidio. Manifiestan que el Estado no ha tenido en cuenta su
punto de vista y denuncian su constante negligencia para resolver la situacin de los terrenos que la ley les
reconoce hasta ese momento como resguardos, la que es mucho menor que el rea ocupada por ellos
efectivamente. Desde su punto de vista la Constitucin Nacional establece claramente que no se deben llevar
a cabo las iniciativas de desarrollo que los indgenas consideren como un atento contra su vida como sociedad
y como cultura, y finalmente afirman que: Preferimos una muerte digna, propia del orgullo de nuestros
antepasados que retaron el dominio de conquistadores y misioneros (Manifiesto Pblico del Pueblo Uwa,
junio de 1995). Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del territorio en
disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 108.

468

Centro Weatherhead de Estudios Internacionales de la Universidad de


Harvard1332.
6.1.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental: Los actores, las
acciones y las actuaciones judiciales.
En la constitucin colombiana de 1991, el Estado reconoce la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana y se obliga a proteger las riquezas naturales y
culturales de la nacin colombiana1333.
Sobre este doble reconocimiento, proteccin y obligacin del Estado, se ha ido
edificando un campo normativo, jurisprudencial y doctrinal, que comprende la
relacin, pueblos indgenas y medio ambiente, enmarcado dentro de diversas y
complejas problemticas en los contextos de globalizacin, deterioro del medio
ambiente, amenaza contra la biodiversidad y conflicto interno. Los derechos
territoriales, tnicos y culturales de los indgenas colombianos en el largo trayecto
de lucha por su reconocimiento, tuvieron eco en la nueva constitucin de 19911334,
lo que significa, por lo menos normativamente, un avance sustancial, porque
vincula desde el ordenamiento constitucional al Estado Colombiano para que
genere un sistema de polticas y estrategias encaminadas a proteger y fortalecer
la cultura de los pueblos indgenas que existen en el pas1335.
Desde el punto de vista ambiental, la proteccin jurdica de los pueblos indgenas
siempre ha sido ligada a la proteccin de los ecosistemas, especialmente por la
relevancia y reconocimiento en el orden internacional del papel tan importante que
tienen los pueblos indgenas en la proteccin de los ecosistemas y los recursos
naturales, especialmente por las prcticas culturales, econmicas y tecnolgicas
que tienen estos pueblos muy apropiadas con la naturaleza ecosistmica.
Encontramos un reconocimiento a la estrecha relacin entre el cuidado y

1332

Una de las recomendaciones de la Comisin OEA-HARVARD, fue que la consulta debera realizarse
entendiendo por territorio no solo el resguardo y la reserva U'wa sino tambin la totalidad de su hbitat
tradicional y con su realizacin se buscara la concertacin sobre la extensin geogrfica del territorio y la
elaboracin de medidas para evitar causar dao a esta comunidad y tendra como objetivo lograr el
consentimiento de los U'wa para las actividades propuestas en su territorio y definir las medidas para mitigar
cualquier impacto negativo de las actividades y, en particular, establecer los mecanismos de proteccin
ambiental y cultural adems de concertar los beneficios que los indgenas recibiran de las actividades
petroleras. OEA/Universidad de Harvard. Proyecto en Colombia. Observaciones y recomendaciones sobre el
caso del Bloque Samor. Unidad Para la Promocin de la Democracia. Washington: Noviembre 1998.
1333
Colombia. Constitucin Poltica. Artculo 7, 8.
1334
Colombia. Constitucin Poltica. Ttulo I artculos 1,7; Ttulo II artculos 14, 63, 68, 70,72, Ttulo III,
artculo 96; Ttulo VI, artculo 171, Ttulo VIII, artculo. 246; Ttulo XI artculos 286 y 287.
1335
El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en una sociedad multicultural, implica entonces la
captacin interpretativa del sentido y el conocimiento profundo de las seales que cada sociedad emite como
construccin diferente entre otros aspectos de la vida armnica, del lmite para evaluar el peso de las acciones
dainas sobre su universo natural y personal. Valencia Hernndez Javier Gonzaga. (1999). La proteccin del
medio ambiente y los pueblos indgenas en Colombia. Revista Jurdica Volumen XXX No. 1. San Juan de
Puerto Rico. Universidad Interamericana de Puerto Rico. P. 56.

469

preservacin del medio ambiente con las prcticas culturales de los pueblos
indgenas1336.
El reconocimiento internacional ms importante esta dado en los siguientes
instrumentos:
En el Acuerdo 169 de 1989 de la Organizacin Internacional del Trabajo O.I.T. 1337,
establece la consulta obligatoria a los pueblos indgenas, cuando se trate de
explotar recursos naturales en sus territorios, la participacin en los beneficios de
la explotacin y la indemnizacin por los posibles daos producidos por esta
explotacin y el reconocimiento de la especial relacin de los indgenas con su
territorio.
En la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre Medio Ambiente y Desarrollo
celebrada en Ro de Janeiro en 1992; se destaca el papel que desempean los
pueblos indgenas con relacin al medio ambiente. Principio 22: Las poblaciones
indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades locales, desempean
un papel fundamental en la ordenacin del medio ambiente y en el desarrollo
debido a sus conocimientos y prcticas tradicionales. Los estados deberan
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible
su participacin efectiva en el logro del desarrollo sostenible.
En el Programa 21 1338 se destaca la importancia de los indgenas en la
preservacin del medio ambiente en el captulo 26 destaca la funcin de estos en
la consecucin del desarrollo sostenible. El documento igualmente considera que
los pueblos indgenas y sus comunidades representan un porcentaje significativo
de la poblacin global mundial1339. Afirma que los pueblos indgenas tienen una
relacin histrica con sus tierras y son generalmente descendientes de los
habitantes originales de ellas1340. Se reconoce el cmulo de conocimientos,
adquiridos a travs de muchas generaciones, y la limitacin impuesta a los
pueblos indgenas para practicar plenamente el desarrollo sustentable, en razn
de factores econmicos, sociales e histricos1341. La participacin activa de las
1336

Para Serge, sociedades como la Uwa, u otras como la tukano, la kogui, por poner algunos ejemplos no
conservan la naturaleza con la que conviven, sino que en su interaccin, la producen: El paisaje cultural que
configuran y en el que habitan los yukuna o los achuaren la Amazonia es la selva. Serge Margarita. Ongs,
indios y petrleo: El caso Uwa a travs de los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais
d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129.
1337
Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio 169 de 1989, artculos 1, 2,5, 13, 15-2, 16, 17, 18,
19,23-1. Ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.
1338
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26.
1339
Las poblaciones indgenas y sus comunidades han establecido una relacin histrica con sus tierras y suelen
ser, en general, descendientes de los habitantes originales de esas tierras. Organizacin de las Naciones Unidas.
Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-1.
1340
Las poblaciones indgenas y sus comunidades representan un porcentaje importante de la poblacin mundial.
Durante muchas generaciones han acumulado conocimientos cientficos tradicionales holsticos de sus tierras,
sus recursos naturales y el medio ambiente. Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III:
Captulo 26. 26-1.
1341
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-1.

470

poblaciones y comunidades indgenas est recomendada en la formulacin de


polticas, leyes y programas relacionados con la gestin de los recursos, en el
nivel nacional y otros procesos que puedan afectarlos1342. Igualmente esta
participacin tambin est recomendada en el mbito nacional y local, en las
estrategias de gestin y conservacin de recursos y otros programas pertinentes
para apoyar el desarrollo sustentable1343.
En el mbito nacional el reconocimiento de la importancia de los pueblos
indgenas con relacin al medio ambiente est dado desde la Constitucin de
19911344, y ha sido desarrollado en otras normas que a partir de la carta
constitucional pretenden garantizar los derechos de los pueblos indgenas a la
integridad de sus territorios, de sus culturas y a los plenos derechos que tienen
estos pueblos y sus comunidades. Con una poltica ms o menos coherente el
gobierno colombiano ha tratado de involucrar y respetar los derechos
constitucionales y legales de los pueblos indgenas frente a los intereses de los
particulares y de los grandes intereses econmicos multinacionales.
Contrariamente al reconocimiento jurdico en la constitucin, en la ley y en los
tratados internacionales, sobre la proteccin de la cultura, el territorio y la
autonoma de los pueblos indgenas; la presin de los intereses econmicos y
polticos sobre las ricas tierras en donde estn asentados estos, ha sido fuente
constante de conflictos ambientales, sociales, culturales y polticos. Teniendo en
cuenta este marco jurdico nacional e internacional favorable tanto en el
reconocimiento de derechos sustanciales, como de procedimientos de acceso a la
justicia ambiental, la movilizacin jurdica se convierte en un componente
fundamental del movimiento nacional y trasnacional en apoyo de los Uwa1345.
El conflicto con el pueblo Uwa que data desde principios de los aos noventa,
an contina. En el ao 1992 se dio el inicio al trmite para la obtencin de la
aprobacin de la licencia ambiental, para la realizacin de las actividades de
prospeccin ssmica del Bloque Samor ubicado en jurisdiccin de los municipios
de Saravena, Tame, Fortl en el departamento de Arauca, Cubar en el
departamento de Boyac y Toledo en el departamento del Norte de Santander, en
los que se encuentra ubicado el pueblo indgena U'wa. El otorgamiento de la
licencia Ambiental fue el punto de partida de numerosas manifestaciones donde se
establecieron parmetros sobre el conflicto que se desencaden entre la empresa
petrolera OXY, la autoridad ambiental de Colombia y las comunidades indgenas
afectadas.

1342

Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-5
Organizacin de las Naciones Unidas. Agenda 21. Seccin III: Captulo 26. 26-6
1344
Constitucin Nacional. Artculos 1,7, 14, 63, 68, 70,72, 96, 171, 246, 286, 287, 329, 330.
1345
Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y
movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez
Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona. Anthropos.2007. P. 226.
1343

471

El Artculo 76 de la Ley 99 de 1993 ordena que la explotacin de los recursos


naturales deber hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y
econmica de las comunidades indgenas, de acuerdo con el artculo 330 de la
Constitucin Nacional, y las decisiones que sobre la materia se tomarn, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.
Para dar cumplimiento formal a lo establecido en la ley (art. 76 de la ley 99 de
1993, Ley 21 de 1991 que aprueba el convenio 169 de la OIT y artculo 330 de la
Constitucin), se realiza una reunin los das 10 y 11 de enero de 1995, para
informar a los representantes de la comunidad Uwa, sobre el proyecto. Dicha
reunin se realiz contando con la participacin de algunos representantes de los
Uwa, as como representantes de los Ministerios de Gobierno, Minas y Energa y
del Medio Ambiente y de las empresas ECOPETROL y OXY. Lo que para el
Ministerio de Ambiente signific el cumplimiento legal y formal de la consulta
previa establecida en las normas jurdicas, para los Uwa signific una burla y un
atropello, porque slo se les inform y no se les escuch, no se les convoc a que
presentaran sus argumentos de conveniencia o inconveniencia de la ejecucin del
proyecto de exploracin petrolera, para su integridad territorial cultural, social,
econmica y ambiental.
La resistencia del pueblo de los Uwa tuvo un impacto importante en la sociedad
civil, en las organizaciones no gubernamentales y defensoras de los derechos
humanos, tanto nacionales como internacionales, que formaron una serie de
coaliciones de apoyo y colaboracin a la resistencia de este pueblo indgena1346,
para presionar tanto al gobierno colombiano como a las empresas petroleras, para
que no se iniciaran los trabajos de exploracin en el territorio Uwa y se diera una
salida negociada al conflicto1347, demostrando la importancia y eficacia de la
actuacin de la sociedad civil en la defensa del medio ambiente, a partir de la
formacin de redes y coaliciones de apoyo nacionales y globales.
La emergencia del conflicto de los Uwa en lo jurdico, se produce alrededor de la
interpretacin de los derechos colectivos de este pueblo, a su territorio, a la
integridad de su identidad cultural y ambiental, a la proteccin de las zonas de
especial importancia ecolgica; por ello es que se ha involucrado a la rama
1346

A finales del ao de 1996, desde Washington, The Coalition for Amazonian Peoples and their
Environment lanza una accin de alerta por Internet con relacin al caso Uwa. Un ao despus una
coalicin de ONGs en los Estados Unidos crea un grupo de trabajo para la defensa de los Uwa: El Uwa
Defense Working Group (UDWG).
1347
La accin de las ONGs ambientalistas norteamericanas se intensifica. En abril de 1998, le otorgan a los
Uwa, dos prestigiosos reconocimientos a su gestin ambiental: el premio Bartolom de Las Casas
entregado por el Prncipe de Asturias y el Premio Goldman, considerado como el Nobel del Ambiente. La
visibilidad internacional indudablemente ha fortalecido como interlocutores a los representantes Uwa. Las
empresas petroleras son sensibles a este tipo de escndalo y para el Estado Colombiano es crucial resolver su
responsabilidad en cuanto a situaciones de violacin de los derechos humanos, uno de los temas candentes de
su agenda internacional, en particular para obtener la certificacin econmica de los Estados Unidos y el
acceso a la cooperacin internacional. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de
los mapas del territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P.
111.

472

jurisdiccional hasta llegar a los altos tribunales colombianos, Consejo de Estado y


la Corte Constitucional y otras instituciones prejudiciales como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y la Organizacin Internacional del Trabajo.
El conflicto fue presentado a los altos tribunales colombianos por la Defensora del
Pueblo1348 en representacin de la comunidad Uwa, mediante dos demandas,
una ante el Consejo de Estado solicitando la suspensin del acto administrativo
(Resolucin No. 110 de 1995 del Ministerio del Ambiente que aprobaba la licencia
ambiental) por considerar que con su expedicin se violaron entre otras,
importantes normas constitucionales y legales relacionadas con la participacin
ciudadana, el desarrollo de las minoras tnicas y la proteccin del medio
ambiente. La otra accin fue instaurada ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogot (septiembre de 1995), reclamando mediante una accin de
tutela, el amparo inmediato de los derechos fundamentales de los Uwa a la vida,
al territorio, a la autodeterminacin, a la defensa de la cultura tnica, a los
recursos naturales y a los beneficios de su explotacin, a vivir y a trabajar por el
pas y a su organizacin propia, as como el derecho fundamental a la
participacin social y comunitaria, especialmente en las decisiones que pudieran
afectarlos como segmentos de poblacin social, econmica y culturalmente
sensible y vulnerable; derechos quebrantados con la autorizacin ambiental
otorgada por el Ministerio de Ambiente sin el cumplimiento del requisito de la
participacin y consulta de la comunidad U'wa, afectando los derechos
fundamentales de este pueblo1349.
La primera resolucin judicial de fondo a este conflicto, fue dictada por la Corte
Constitucional por medio de la sentencia SU-039 de 1997, en cuya parte
considerativa la Corte Constitucional afirma que la expedicin de la licencia
ambiental se haba cumplido en forma irregular y con desconocimiento del
derecho fundamental de la comunidad U'wa en relacin con la consulta que formal
y sustancialmente haba debido hacrsele1350. Adicionalmente, consider que
resultaban vulnerados no slo los derechos de participacin, la integridad de la
comunidad U'wa, sino otros derechos y, en consecuencia, la Corte tutel
expresamente los derechos a la participacin, a la integridad tnica, cultural, social
y econmica y al debido proceso de la comunidad U'wa. Asimismo, la Corte
orden que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental a la participacin,
se procediese en el trmino de 30 das hbiles a efectuar la consulta a la
1348

Los indgenas U'wa al enterarse de estos hechos, en unin con su aliada estratgica en esta lucha, la
Defensora del Pueblo, consider que no era procedente la expedicin de la licencia ambiental, porque la
aludida reunin no poda considerarse como vlida para efectos de la exigencia constitucional y legal referida
a la participacin de la comunidad en la adopcin de este tipo de decisiones. Los argumentos jurdicos
esgrimidos tenan que ver, tanto con la Constitucin Poltica de Colombia como con las normas ambientales y
la legislacin indgena que exigen, cuando se trata de adoptar decisiones relativas a la explotacin de recursos
naturales en sus territorios, de su participacin real y efectiva a travs de la consulta previa, la cual debe
realizarse de buena fe y con procedimientos adecuados. El laberinto jurdico de los U'wa en ejercicio del
derecho a la resistencia. Rodrguez Gloria Amparo. La consulta previa con pueblos Indgenas y Comunidades
Afrodescendientes en Colombia. Bogot. Universidad del Rosario. 2010. P. 121.
1349
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.
1350
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.

473

comunidad U'wa. De esta manera, la Corte Constitucional garantiz el derecho a


la vida, al territorio, a la autodeterminacin, a la defensa de la cultura tnica, a los
recursos naturales y a los beneficios de su explotacin, a vivir y a trabajar por el
pas y a su organizacin propia, as como el derecho fundamental a la
participacin social y comunitaria1351.
En palabras de la Corte Constitucional:
La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse
compatible con la proteccin que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y econmica de las comunidades indgenas, integridad que configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto,
cuando se trate de realizar la explotacin de recursos naturales en territorios
indgenas, la participacin de la comunidad en las decisiones que se adopten para
autorizar dicha explotacin. De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a travs del ejercicio
de otro derecho que tambin tiene el carcter de fundamental, como es el derecho
de participacin de la comunidad en la adopcin de las referidas decisiones. La
participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden
afectarlas en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como
particularidad el hecho de que la referida participacin, a travs del mecanismo de
la consulta, adquiere la connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un
instrumento que es bsico para preservar la integridad tnica, social, econmica y
cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social. De este modo la participacin no se reduce
meramente a una intervencin en la actuacin administrativa dirigida a asegurar el
derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de la
licencia ambiental, sino que tiene una significacin mayor por los altos intereses
que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del destino y la
seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades.1352
Por otra parte, el Consejo de Estado, mediante sentencia No S-673 del 4 de marzo
de 1997, resuelve el asunto puesto a su consideracin de una manera totalmente
diferente a lo resuelto por la Corte Constitucional, al suponer que no se
presentaron violaciones al ordenamiento jurdico con la expedicin de la licencia
ambiental y seal que ni del texto de la resolucin, ni de los documentos en
donde constaba el proceso de informacin a los Uwa, resultaba abiertamente que
el Estado no estuviese protegiendo las riquezas culturales y naturales de la
Nacin, ni que se estuviese autorizando la explotacin en desmedro de la
integridad cultural, social y econmica de la comunidad indgena, ni que se
hubiese omitido la participacin de los representantes de las respectivas
comunidades. El Consejo de Estado entonces, falla a favor de la legalidad de la
licencia encontrndola ajustada a las normas y procedimientos legales, negando la
1351
1352

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.


Corte Constitucional Colombia. Sentencia SU-039 de 1997.

474

solicitud de suspensin de la licencia ambiental y las pretensiones de la demanda.


Esto quiere decir que el Consejo de Estado levant la orden de inaplicacin de la
licencia ambiental que haba ordenado la Corte Constitucional, por considerar que
el proceso de consulta se realiz con sujecin a la Constitucin Poltica y las
normas existentes en ese momento en lo referente a las consultas previas con
comunidades indgenas.1353
Las dos sentencias de los altos tribunales colombianos, contradictorias ambas,
muestran las tensiones y contradicciones que se presentan en el mundo jurdico
colombiano1354, de una parte la concepcin tradicionalista y formalista del derecho,
fundada exclusivamente en normas, donde prima la validez formal, un derecho
monista, estatista y jerrquico con fuerte arraigo positivista, que ha prevalecido en
la escena jurdica colombiana desde principios de la era republicana. De otra parte
encontramos una concepcin del derecho que se est abriendo espacios en la
escena jurdica colombiana, que irrumpe en el pas a partir de la Constitucin de
19911355; este nuevo derecho est basado en la interpretacin jurdica en clave de
derechos y no de formalidades, es decir, es el derecho al servicio de las personas
y de la sociedad, no las personas al servicio del derecho1356; un derecho centrado
ms en la eficacia y cumplimiento material de los derechos, basado en las reglas
pero tambin en los principios, un derecho racional pero tambin razonable. Estas
dos concepciones del derecho, propias de los tiempos modernos, han causado
diferentes enfrentamientos entre las altas cortes, al momento de decidir sobre los
casos difciles1357.
1353

Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo. Santa Fe de Bogot, D.C., 4
de marzo de 1997. Ref.: expediente No S-673.
1354
Para Rodrguez y Arenas, las estrategias legales de la Defensora del Pueblo en representacin de los
Uwa y los procesos judiciales que se iniciaron son ejemplo de las tensiones y contradicciones dentro del
Estado colombiano con respecto al manejo de las reivindicaciones antagonistas que afectan la extraccin de
los recursos naturales y los derechos medioambientales indgenas. Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas
Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en
Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez Garavito Cesar A. (ed). El derecho y la globalizacin
desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita. Barcelona. Anthropos. 2007. P. 226.
1355
Lpez considera que, el antiformalismo contemporneo se ha desarrollado lentamente dentro de la cultura
jurdica, en cierta forma liderado por una nueva Corte de Oro de los aos noventa, La Corte Constitucional.
Esta sensibilidad terica, a menudo denominada nuevo derecho, hace uso constante de lecturas
transformadoras de la TTD. El nuevo derecho se construye a travs de una renovada versin de la teora de
Kelsen y la recepcin latinoamericana de la teora del derecho de autores como H.L.A. Hart, R. Dworkin y R.
Alexy. Lpez Medina Diego Eduardo. La teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica
latinoamericana. Bogot. Editorial Legis. 2004. P. 417.
1356
Como afirma Botero, una etapa tarda del derecho ha sido la formalizacin, la codificacin y, finalmente,
la renuncia del positivismo a investigar la causalidad social y, como consecuencia, la prdida de la memoria
del papel del derecho en la vida social. Todo el mundo olvid muchas por supuesto, jams lo supieron- que
el derecho existe ms all de los cdigos, en el subsuelo de la vida social; que sin una percepcin de lo que
all ocurre, el derecho ha sido arrancado de raz de la sociabilidad; y un derecho positivo sin conciencia del
devenir social, puede obstruir la sociabilidad, en vez de hacerla ms fluida y gratificante. Botero Uribe Daro.
El derecho es de la vida. En Hermenutica Jurdica. Santa Fe de Bogot. Ediciones Rosaristas. 1997. P. 291.
1357
La resistencia de los Uwa ha puesto un reto poderoso a los marcos legales internacionales y nacionales y
las concepciones convencionales de los derechos humanos y ha ayudado a transformar ambos. Dentro de
Colombia, el caso desat una de las series ms visibles del enfrentamiento entre el viejo constitucionalismo,
defensor de los derechos limitados y sus tribunales conservadores, y el nuevo constitucionalismo, defensor

475

El fallo del Consejo de Estado est inscrito en la postura tradicional del derecho,
en donde priman ms los formalismos legales y procedimentales establecidos y
seguidos por el Ministerio del Ambiente y dems autoridades pblicas1358, que la
proteccin substancial de los derechos del pueblo indgena de los Uwa. Se
imponen las razones de Estado, de la seguridad jurdica; las formas y la ritualidad
procedimental1359, por encima de los argumentos de los indgenas, basados en
otras racionalidades diferentes a las del Estado. Esta postura se opone al
reconocimiento constitucional de un pas pluritnico y multicultural, y a su nfasis
tnico que se orienta al mantenimiento de la riqueza cultural de la Nacin y del
valor ambiental de su territorio, lo cual se percibe como parte de la nueva
colombianidad, surgida del apoyo popular al principio de reconocimiento a la
diversidad tnica y cultural, lo cual ubica a los pueblos indgenas en una nueva
insercin nacional.
La sentencia de la Corte Constitucional es un fallo edificante lo que en palabras de
Snchez1360 constituye una creacin de derecho, de reconocimiento de la
pluralidad cultural y jurdica, que procura y refuerza las definiciones emergentes y
alternativas de la realidad que existe en Colombia.
Como Snchez expone:
La estructura constitucional y legal que existe en Colombia favorece el
reconocimiento y valoracin de la diversidad tnica y cultural. Muchos pueblos
indgenas han demostrado la voluntad y constancia de continuar siendo pueblos con
identidad propia; intelectuales han contribuido con su trabajo a solidificar lo que
estaba siendo vulnerado; y con todos los riesgos que eso implicaba, jueces y
magistrados se han atrevido a iniciar una salida nueva en el Derecho que diera
de los derechos colectivos y sociales expandidos, cuyo cumplimiento se exige a travs de tribunales
progresistas. Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional
y movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez
Garavito Cesar A. (ed.). El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona. Anthropos.2007. P. 229.
1358
Para el caso U'wa, la consulta previa en los trminos como lo viene aplicando el gobierno nacional y el
Consejo de Estado, limita nuestro DERECHO AL VETO. Situacin que es contraria a la regla positiva que
est plasmada en la Ley 21 de 1991, cuando consagra el derecho a la libre autodeterminacin de los pueblos
aborigen y el derecho al reconocimiento y proteccin del derecho de posesin, dominio y propiedad ancestral
de nuestras tierras que estn en la categora constitucional y legal de ser bienes inalienables, inembargables e
imprescriptibles. Comunicado de los Uwa.
1359
Serge reconoce que, al dar por hecho que la visin cientfica es la fuente de legitimidad se da por hecho
que hay una serie de aspectos que son totalmente irrelevantes: Los que llevan implcitos las formas de vida y
de pensamiento indgenas. Facilita el hecho de plantear que las formas en las que se puede desenvolver la
disputa deben seguir la misma lgica con la que se gestionan los conflictos occidentales. Hace adems
incuestionable el hecho de que las posibles soluciones al conflicto se pueden dar nicamente en los trminos
que visualiza una cultura, es decir, en trminos de los intereses concebibles en el marco de las Normas y
Derechos occidentales. Serge Margarita. Ongs, indios y petrleo: El caso Uwa a Travs de los mapas del
territorio en disputa. Bulletin de l'Institut franais d'tudes andines. 2003, 32 (1): 101-131. P. 129.
1360
Snchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indgenas en Colombia. Bogot. Universidad Nacional. 1998.
P. 302.

476

coherencia a la palabra escrita que define el pas como multicultural y multitnico.


La colaboracin entre las partes implicadas ha permitido el cumplimiento de muchos
ideales y esperanzas que hace unos aos parecan difciles de alcanzar. Los logros
no involucran slo a los mismos pueblos y a los funcionarios que cumplen deberes
constitucionales o legales, sino que se extienden al resto de los colombianos, que
cada da participan ms conscientemente en un pas cuya esencia es la diversidad,
reconociendo que valorarla y respetarla es el comienzo de un cambio que permite
hacer verdadera justicia. 1361
En los casos llevados ante los tribunales, especialmente en la Corte
Constitucional1362 los pueblos indgenas han tenido reconocimiento y respeto de
sus derechos a la integridad cultural y territorial, a la consulta previa, a su
autonoma y ante todo, respeto por sus formas tradicionales de habitar la tierra.
Para Ospina:
Los mitos de los Uwa de la Sierra Nevada del Cocuy y de los Koguis de la Sierra
Nevada de Santa Marta, que no son maneras de interpretar la naturaleza, sino
maneras de vivir en ella con profundo sentido de la responsabilidad, reconocen la
riqueza de significados del mundo natural y celebran complejas ceremonias de
alianza y de intercambio que es prioritario considerar hoy, cuando la actitud
meramente utilitaria, lucrativa e irreflexiva de la sociedad industrial amenaza con
hacer colapsar el universo natural en tantas regiones del mundo
Frente a este limbo jurdico que se present con la expedicin de las sentencias
contradictorias de los altos tribunales colombianos, el camino jurdico a seguir era
presentar la reclamacin ante las instancias internacionales, lo que se hizo ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT). La trasnacionalizacin de la lucha de los Uwa se despleg
simultneamente en caminos polticos y jurdicos; redes de apoyo de Ongs
ambientalistas, indigenistas y defensoras de derechos humanos se unieron a la
reclamacin continental y global de este pueblo indgena1363. En palabras de
Rodrguez y Arenas Desde ese momento, las trayectorias locales, nacionales e
internacionales del conflicto se interconectan en un patrn que expone la
complejidad, el potencial y los lmites de la lucha poltica y del activismo jurdico
transfronterizo.1364
1361

Snchez Botero Esther. Justicia y Pueblos indgenas en Colombia. Bogot. Universidad Nacional.1998. P.
308.
1362
Corte Constitucional. Sentencias: T- 428 DE 1992, T-567 de 1992; T- 188 de 1993, T-257 de 1993, T360 de 1993, T-380 de 1993, T- 405 de 1993; T- 001 de 1994, T- 254 de 1994,T- 305 de 1994, T- 342 de
1994,T- 384 de 1994, SU-039 de 1997 ; T-652 de 1998 ; T-634 de 1999 ; T-737 de 2005 ; C-208 de 2007 ; C030 de 2008, C-461 de 2008 ; C-175 de 2009.
1363
Las principales Ongs trasnacionales involucradas fueron: Rain Forest Action Network, Amazon Watch,
Friends of the Earth, Accin Ecolgica, Oilwatch, Reclaim the Streets, Earth Defense Found, Center of
Justice and International Law.
1364
Rodrguez Garavito Cesar A. y Arenas Luis Carlos. Derechos indgenas, activismo trasnacional y
movilizacin legal: La lucha del pueblo Uwa en Colombia. En De Sousa Santos Boaventura y Rodrguez

477

Despus de 20 aos, an sigue la resistencia del pueblo Uwa en contra de las


petroleras Occidental Petroleum Company (OXY)1365 y la Empresa colombiana de
Petrleos (Ecopetrol) y el Gobierno Colombiano1366; apoyada por las redes de
Ongs ambientalistas nacionales y trasnacionales, organizaciones de derechos
humanos y organizaciones defensoras de derechos indgenas. Nuevos proyectos
de explotacin petrolera se han presentado en zonas que ancestralmente han
ocupado y culturalmente forman parte del territorio Uwa, que estn en
reclamacin ante el gobierno colombiano1367, suscitando nuevos conflictos y
nuevas demandas ante los tribunales1368. Estas zonas se caracterizan por su alta
biodiversidad, por ser cuencas abastecedoras de agua, contener relictos de selvas
andinas, poseer riquezas de recursos naturales con vocacin minero-energtica y
por su alto nivel de conflictividad entre los actores armados, lo que vuelve muy
compleja la situacin y agrava la vulneracin de los derechos colectivos de los
pueblos indgenas1369.
En palabras de los Uwa:
Garavito Cesar A. (ed.). El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita.
Barcelona. Anthropos. 2007. P. 229.
1365
Pese a que la Oxy desisti en el ao 2001 de sus aspiraciones de exploracin y explotacin petrolferas en
territorio Uwa, cediendo las licencias ambientales a la empresa estatal de petrleos Ecopetrol, an continan
sus proyectos extractivos de gas y petrleo en el territorio colombiano.
1366
Desde la llegada de las empresas petroleras, los U'wa han intentando a travs de herramientas legales
evitar la exploracin y la explotacin de recursos naturales, sin embargo, no han tenido el xito esperado
debido a que la explotacin no se realiza dentro del resguardo legalmente constituido, sino en zonas que los
U'wa consideran territorio sagrado, de uso, trnsito y costumbre ancestral, sin embargo esto dificulta la
argumentacin jurdica y visibilizacin del problema.
1367
Lo que demuestra el recorrido del conflicto del Pueblo Uwa frente a las actividades petroleras en su
territorio es que, con consulta o sin consulta, de igual manera los pueblos indgenas resultan expropiados de
sus territorios para el desarrollo de industrias del petrleo, contrariando abiertamente su derecho inalienable a
la propiedad territorial y el conjunto de derechos colectivos reconocidos a los pueblos indgenas. Estado de
los derechos humanos y colectivos de los Pueblos indgenas de Colombia: Etnocidio, Limpieza tnica y
Destierro. Informe al Relator Especial de la ONU para los derechos de los Pueblos Indgenas. Organizacin
Nacional Indgena de Colombia Bogot. ONIC. julio de 2009. P. 17.
1368
La Asociacin de Autoridades Tradicionales U'wa nuevamente ejerci su derecho a la resistencia y
present a mediados de marzo del ao 2000 ante los jueces de la Repblica de Colombia, una nueva accin de
tutela para que se ordenara la realizacin de la consulta previa, y se inaplicara la Resolucin 0788 de
septiembre de 1999, mediante la cual el Ministerio del Medio Ambiente, otorgaba la licencia ambiental y
estableca el Plan de Manejo Ambiental para la perforacin exploratoria del Pozo Gibraltar 1. Rodrguez
Gloria Amparo. El laberinto jurdico de los U'was en ejercicio del derecho a la resistencia. Bogot. Dilogo de
saberes No.32. 2010. P.186.
1369
Desde los inicios de la explotacin petrolera en Colombia, esta actividad ha estado asociada a la extincin
de varios pueblos indgenas pasando sus territorios tradicionales a ser ocupados por las empresas petroleras y
por la colonizacin que esta actividad desencadena. En la actualidad para el Estado Colombiano es prioritario
garantizar el abastecimiento nacional de hidrocarburos y para ello ha estructurado una poltica de ampliar la
prospeccin en el conjunto de cuencas sedimentarias que conforman el mapa nacional, pero igualmente hace
flexible la normatividad para garantizar seguridad jurdica a las empresas y hacer atractiva la inversin. A
estos elementos de poltica se agrega el control militar de las zonas donde las empresas realizan su inversin.
Estado de los derechos humanos y colectivos de los Pueblos indgenas de Colombia: Etnocidio, Limpieza
tnica y Destierro. Informe al Relator Especial de la ONU para Los Derechos de los Pueblos Indgenas.
Bogot. Organizacin Nacional Indgena de Colombia . ONIC. julio de 2009. P. 25.

478

Al ritmo que marcha el mundo, habr un da en que un ser humano reemplace las
montaas del cndor por montaas de dinero. Para ese entonces, esa persona ya
no tendr a quien comprarle nada; y si lo hubiera, ese alguien no tendra nada que
venderle. Cuando llegue ese da, ya ser demasiado tarde para que el ser humano
medite sobre su locura. (..) Todas sus ofertas econmicas sobre lo que es sagrado
para nosotros - como la tierra o su sangre- son un insulto para nuestros odos y un
soborno para nuestras creencias!. Este mundo no lo cre el riowa ni ningn
gobierno suyo, por eso hay que respetarlo! El universo es de Sira (Dios) y los
U`WA nicamente lo administramos. Somos tan slo una cuerda del redondo
tejido de la ukua (mochila sagrada para cargar coca), pero el tejedor es l. Por eso
los U`WA no podemos ceder, maltratar, ni vender la tierra ni su sangre, tampoco
sus criaturas, porque stos no son los principios del tejido.1370
Si bien, de la incertidumbre, tensin y enfrentamiento de las tendencias
interpretativas del derecho y de los derechos, por las altas cortes sali perjudicado
el pueblo Uwa, porque igual la licencia ambiental qued en firme, queda
demostrado que el reconocimiento del derecho de acceso a la justicia ambiental
en las normas constitucionales, legales o tratados internacionales, da la
oportunidad a las organizaciones sociales, -en este caso a los asociaciones de
indgenas y a la Defensora del Pueblo- para llevar ante los tribunales este tipo de
conflictos que en otras circunstancias jurdicas hubiera resultado imposible1371.
Igualmente queda demostrado que no es suficiente la existencia del marco
jurdico, sino es aprovechado y alimentado por la activa participacin de la
ciudadana, por las organizaciones gubernamentales nacionales y trasnacionales
en defensa de los derechos ambientales, que al ser difusos, pueden ser
defendidos por cualquier persona. La movilizacin jurdica ante los tribunales
nacionales y ante los organismos internacionales ha aumentado
considerablemente la visibilidad del movimiento, ha retrasado la exploracin
petrolfera y a su vez ha incrementado los niveles de informacin y sensibilizacin
ambiental en el pas. Otro logro de esta larga lucha, es la ampliacin del resguardo
Uwa que paso de 6.115 Kilmetros cuadrados a 22.202 Kilmetros cuadrados,
continuando an la reclamacin ante el gobierno colombiano sobre otras tierras
que forman parte de su territorio ancestral.
El derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega y desdobla en torno a las
diferentes realidades, sociales y culturales que involucran lo ambiental; emerge en
formas nacionales y trasnacionales, se ramifica rizomticamente en lo local,
1370

Asociacin de Autoridades Tradicionales U'wa. Territorio Sagrado U'wa. 15 de octubre del 2002.
En criterio de la CIDH, para los pueblos indgenas, el acceso a un recurso judicial sencillo, rpido y
efectivo es de especial importancia en relacin con el goce de sus derechos humanos, dadas las condiciones
de vulnerabilidad en que normalmente se encuentran por razones histricas y por sus circunstancias sociales
actuales. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de Awas Tingni v.
Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, prrafo104(n).
1371

479

nacional y global; las resistencias jurdicas locales tienen efectos nacionales y


globales y en forma de bucle las decisiones globales tienen efectos locales y
nacionales. La interaccin entre poltica y derecho en los escenarios del acceso a
la justicia ambiental, locales, nacionales y globales es crucial en la defensa de los
derechos ambientales. La movilizacin jurdica y poltica trasnacional en defensa
de los derechos ambientales, en este caso interconectados con los derechos
indgenas es un ejemplo de la complejidad y las formas como se reconfigura el
derecho de acceso a la justicia ambiental desde lo local a lo trasnacional.
Queda demostrado tambin en este caso los diferentes obstculos que tiene la
comunidad para acceder a la justicia ambiental, no slo desde los momentos
previos de reconocimiento del agravio, sino en la reclamacin y la respuesta, que
si bien obtiene el resultado formal de la sentencia, en la prctica contina el
problema sin resolver. La reclamacin sustancial de los derechos se ve
desfigurada y reconfigurada por la respuesta formal a la reclamacin. En el caso
de los Uwa, no slo se otorg la licencia ambiental para la exploracin, sino que
la exploracin petrolera se realiz solo a 500 metros del lindero formal del
resguardo indgena, desconociendo las consecuencias culturales y territoriales
que implicaba esta decisin sobre un territorio, que si bien formal y legalmente no
formaba parte del resguardo, culturalmente es considerado parte del territorio
ancestral de esta comunidad.
Las tensiones entre el derecho formal del Estado mestizo y la tradicin de los
pueblos indgenas, son resueltas a favor de la formalidad legal, definida en el
escenario de los derechos humanos al estilo del derecho occidental moderno,
garante de una igualdad formal y del derecho al debido proceso; en contra de las
visiones no occidentales del mundo y de la vida.
La juridicidad occidental desplegada en un enjambre de derechos sustanciales y
formalidades procedimentales a favor de los pueblos indgenas, no ha podido
resolver el antagonismo entre la visin holstica y espiritual que tienen los Uwa de
la vida en comunidad y su unidad con la naturaleza, con la visin instrumental
mercantil que tienen las sociedades modernas de la naturaleza y la insaciable sed
del mundo desarrollado por combustibles fsiles y el afn de lucro de las
corporaciones nacionales y multinacionales. La asimetra que se present en este
proceso entre los Uwa por un lado1372 y de otro las corporaciones petroleras
nacionales y trasnacionales y los representantes del gobierno, gener un efecto
perverso de desconocimiento de los derechos sustanciales de los indgenas, de
encuadramiento formal e instrumental de los procedimientos de consulta a los
intereses de las corporaciones por obtener su licencia ambiental y de las agencias

1372

Desigualdad que ha sido compensada un poco con los contrapesos de las Ongs nacionales y trasnacionales
y de algunas agencias gubernamentales establecidas para la defensa y proteccin de los derechos (Defensora
del Pueblo), que han apoyado la resistencia de los Uwa.

480

del Estado por favorecer una visin de desarrollo econmico acomodado a las
formas prescritas en el modelo capitalista neoliberal de la globalizacin 1373.

6.2. El conflicto del pueblo indgena Embera Kato en la construccin de la


represa de Urr. Do Wambura (Adis Ro).
El costo humano de defender los ros colombianos, ha sido complejo para el
pueblo indgena Embera Kato que se opuso desde principios de los aos
noventas a la construccin de la represa Urr I, por considerar que la degradacin
ambiental producida por este proyecto energtico, afectara severamente sus
derechos ambientales, sus derechos humanos, los derechos a sus territorios
ancestrales, a su identidad tnica y cultural, a sus costumbres, creencias y
cosmovisiones.
En el largo trasegar de resistencia, la comunidad Embera Kato ha sido objeto de
constante violencia por los diferentes grupos armados, entre ellos los
paramilitares. Numerosos lderes han sido secuestrados y asesinados o
desaparecidos.1374 La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su
tercer informe sobre la situacin de los derechos humanos en Colombia publicado
en el ao de 1999, seal:
40. Segn informacin recibida por la Comisin, en mayo de 1997 Misael Domic
y en octubre del mismo ao, Edgar Domic, Mario Domingo Domic y David
Domic, lderes y maestros de la comunidad Embera Kato de Aguas Claras en el
municipio de Mutat, Departamento de Antioquia, fueron secuestrados por
miembros de la organizacin paramilitar Autodefensas Campesinas de Crdoba y
Urab ("ACCU") sin que hasta la fecha se haya conocido de su paradero. 1375
El primero de febrero de 1999 Alejandro Domic es ejecutado en la municipalidad
de Tierralta por las patrullas de la Autodefensa Campesina de Crdoba y Urab
(ACCU). El 24 de abril de 1999 en la misma municipalidad, Lucindo Domic
Cabrera, vocero del pueblo indgena Embera Kato en las negociaciones con Urr
S.A. es asesinado1376; bajo similares circunstancias, el 2 de junio de 2001 el lder
indgena Kimy Perna Domic fue desaparecido por el grupo paramilitar
Autodefensas Unidas de Colombia y hasta hoy este crimen no ha sido esclarecido
1373

Para Rodrguez, en lugar de las condiciones ideales de comunicacin postuladas por los tericos de la
gobernanza, la realidad de la consulta suele parecerse ms a un acto privado de negociacin que a uno pblico
de deliberacin. Y, como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder
entre las partes. En este sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominacin entre empresas, Estado y
pueblos indgenas. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y el
derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.
18. Issue 1. Winter, 201. P. 47.
1374
Centro de Derechos Humanos y Ambiente. CEDHA. Amici Curiae. AI UA 138/01, AMR 23/058/2001.
Consultado el 7 de junio de 2011. Disponible en http://www.cedha.org.ar/docs/curiae3-eng.htm.
1375
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. CIDH, OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 Rev. 1, 26 febrero
1999. Captulo X, prrafo 40.
1376
Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.

481

por la justicia colombiana. Este lder encabez una frrea campaa de oposicin
en contra de la construccin y puesta en marcha de la represa Urr I, denunciando
ante la comunidad internacional1377 las graves amenazas de este proyecto para el
medio ambiente y para la existencia fsica y cultural de los indgenas en particular
y de la etnia Embera Kato en general. La desaparicin de este lder, autoridad
tradicional en la comunidad, tuvo hondas repercusiones: Su vida espiritual, su
mundo simblico y ritual quedaron vacos1378. Ovidio Domic, Gobernador de la
comunidad de Ariz fue secuestrado por miembros de grupos paramilitares el da 25
de mayo de 2004 en la ciudad de Tierralta, Departamento de Crdoba.
La Defensora del Pueblo anota que:
Ante la situacin de reiteradas violaciones de sus derechos, los cabildos mayores
de los ros Verde y Sin realizan una audiencia por la vida y la autonoma del
pueblo indgena Ember Kato, el 20 de abril de 2001 y en su documento sobre
Violacin de los derechos humanos del pueblo Ember Kato del Alto Sin,
manifiestan que: esta problemtica est asociada a dos procesos que se cruzan:
el conflicto armado nacional, que mantiene como uno de los centros de operacin
nuestro territorio, y los diferentes intereses del orden nacional, internacional,
regional, poltico, militar, de orden pblico, etc., asociados a megaproyectos como
es el caso de la construccin de la represa Urr I.1379
Estos hechos ratifican la vulnerabilidad de estas comunidades frente a los grupos
armados1380, a pesar de los avances constitucionales y a la firma de tratados
internacionales por el Estado Colombiano a favor de los derechos de los grupos
indgenas y el reconocimiento de la pluriculturalidad tnica de la nacin
colombiana. Se evidencia una funesta relacin entre la afectacin de los derechos
ambientales por la construccin de una represa y violencia en contra de los

1377

En el informe Misin a Colombia para Investigar la Situacin de los Pueblos Indgenas de la Ong
Derechos y Democracia en colaboracin con la Asamblea de Primeras Naciones de Canad, se menciona la
labor del lder Kimi Perna al difundir internacionalmente la problemtica social y ambiental de su pueblo, al
sealar que, hasta la construccin de la enorme represa hidroelctrica de Urr, el ro, sus tributarios,
pantanos y humedales eran increblemente ricos en biodiversidad, con muchas, muchas especies de peces y
animales, inform Kimy Perna Domic, representante de los Embera-Kato, durante su presentacin en las
Audiencias del Parlamento Canadiense sobre la Ley de Desarrollo de las Exportaciones realizadas por el
Comit Permanente de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional el 16 de noviembre de 1999.
1378
Kimy era una de esas autoridades tradicionales. Hijo de Manuelito y nieto de Yar, el gran jaiban y
cacique Embera Kato, fundador de las comunidades en el Alto Sin. De ellos hered la autoridad y la fuerza
para defender los intereses de su pueblo. Desde pequeo aprendi las enseanzas de la naturaleza y entendi
que un indio sin territorio no es indio. Informe Misin a Colombia para Investigar la Situacin de los
Pueblos Indgenas. Canada. Derechos y Democracia en colaboracin con la Asamblea de Primeras Naciones
de Canad. 2001. P. 35.
1379
Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.
1380
Entre el mes de mayo y la primera semana de junio de 2001, aproximadamente 374 indgenas Ember
Kato pertenecientes a las comunidades asentadas a orillas del ro Esmeralda se desplazan hacia la cabecera
municipal de Tierralta, Crdoba, debido a amenazas recibidas por parte del frente de las FARC que opera en
esa zona. Colombia. Defensora del Pueblo. Resolucin Defensorial No. 013. Junio 19 de 2001.

482

lderes opositores y defensores de los derechos ambientales e indgenas1381.


Adems del desplazamiento de especies animales y de personas que se presenta
por la inundacin de tierras en el llenado de un embalse, los Embera Kato han
sido desplazados antes, durante y despus de la construccin, funcionamiento y
operacin del embalse, mediante mtodos violentos, por los actores armados del
conflicto.1382
Ha sido documentado que en el pas, las empresas nacionales o trasnacionales
que operan en la extraccin de recursos naturales en sitios muy inaccesibles del
pas, generalmente ocupan el territorio con grupos armados regulares o
irregulares1383. En la construccin de la central hidroelctrica Urr, la empresa
propietaria del proyecto, cont con el apoyo de los grupos paramilitares de
derecha, que consideraban la represa esencial para los intereses de los
terratenientes que representaban. La evidencia de esta relacin entre la
construccin y operacin de la represa Urr y la muerte y desaparicin de los
lderes indgenas, qued consignada en una crnica de Bernard Henry Levy, quien
viaj a la zona en 2001 y entrevist a Carlos Castao, comandante del grupo
paramilitar Autodefensas Unidas de Colombia. Cuando el filsofo y periodista
francs le record los asesinatos indiscriminados cometidos por sus escuadrones
de la muerte, Castao respondi: "Atentados ciegos? Nosotros? Jams!
Siempre hay una razn. Los sindicalistas, por ejemplo. Le impiden trabajar a la
gente! Por eso los matamos". Bueno, y el jefe de los indgenas del Alto Sin, para
el caso; "La represa! Impeda el funcionamiento de la represa!" 1384

1381

Marta Domic, hija de Kimy y quien para la poca de la desaparicin de su padre tena 25 aos, recuerda
que el conflicto armado lo sentan los lderes de su comunidad, que no podan participar en las movilizaciones
contra la represa. Estaban sealando a lderes, tenan un control sobre aquellos que estaban protestando,
sealndolos directamente, agrega Marta. Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta, Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional
Indgena de Paz. CONIP. P. 4.
1382
Los datos del Informe Anual de La Comisin Interamericana de Derechos Humanos del ao 2002,
estiman que, ms de dos millones de personas han debido desplazarse de sus hogares como consecuencia de
la accin violenta de grupos paramilitares y grupos alzados en armas que intentan imponer lealtades polticas
por la va de la fuerza en amplias porciones del territorio. Esta crisis humanitaria tambin encuentra expresin
en el fenmeno de las comunidades sitiadas. En ambos casos, la poblacin civil es vctima de la desproteccin
estatal, la desatencin o las respuestas parciales, tardas e insuficientes. Informe Anual de La Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. 2002. 32. OEA/Ser.L/V/II.117. Doc. 1 rev. 1.7 marzo 2003.
1383
De acuerdo a un informe de la Ong Indepaz, los territorios habitados por las comunidades indgenas,
tambin tienen un valor en medio del conflicto, tanto estratgicamente para los actores armados como para la
extraccin y explotacin de recursos naturales agua, minerales, biodiversidad, las maderas y los bosques;
los cuales tienen un valor estratgico para el llamado desarrollo por parte de empresas colombianas y
extranjeras en el marco de los megaproyectos, intereses que han desencadenado en el despojo territorial.
afectando los lugares sagrados de los grupos tnicos, con el impacto destructivo sobre su estructura
cultural. (Auto N 004 de 2009. Alvarado Mario. Situacin de las comunidades indgenas en Colombia,
revisin e Iniciativas. Indepaz. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en
http://www.indepaz.org.co/attachments/323_SITUACI%C3%93N%20DE%20LOS%20PUEBLOS%20IND%
C3%8DGENAS%20EN%20COLOMBIA,%20REVISION%20E%20INICIATIVAS(2).pdf
1384
Bernard Henry Levy. Guerra contra los inocentes. Revista Semana. 9 de julio de 2001. Consultado el 30
de
marzo
de
2011.
Disponible
en
http://www.semana.com/noticias/opinion/guerracontrainocentes/17869.aspx.

483

6.2.1. Contexto histrico y cultural.


En el departamento de Crdoba existen dos grupos tnicos entre los Pueblos
Indgenas: Los Embera Kato y los Zines. Los cuatro municipios con poblacin
indgena de Crdoba son: Montelbano, Puerto Libertador, San Andrs de
Sotavento y Tierralta.
El pueblo Ember Kato (bra) del departamento de Crdoba, habita en las
riberas de los ros Sin, Esmeralda y Verde, en territorio milenario, constituido en
resguardo indgena por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA), hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER-, mediante la resolucin
0053 de diciembre de 1998, en el municipio de Tierralta, departamento de
Crdoba al norte de Colombia. El tamao actual del territorio Embera es de
103.517 has., sin contar con el rea de restitucin por la inundacin causada, que
fue de la Quebrada de Mutat a la comunidad de Mongaratatad. En el territorio
tradicional de los Embera-Kato, dos porciones fueron constituidas como
resguardos indgenas mediante las resoluciones 002/93 y 064/96 del Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA). El de Karagav, que se encuentra a
lo largo de los ros Esmeralda y Sin en la jurisdiccin del Municipio de Tierralta en
el Departamento de Crdoba y del Municipio Ituango en el Departamento de
Antioquia; y el de Iwagad, antigua Reserva Indgena de Ro Verde, que colinda
con el anterior y est situado a lo largo del ro Verde en la jurisdiccin del
municipio de Tierralta, Departamento de Crdoba1385.
Antes de la constitucin de esos resguardos, el INDERENA y el Ministerio de
Minas y Energa crearon el Parque Nacional Natural del Paramillo, quedando
sobrepuestos el parque y los dos resguardos. La poblacin de Iwagad es de unos
750 habitantes, y la de Karagav de 1.549; de stos, 769 habitan sobre el ro
Esmeralda y 780 sobre el Sin.
El Parque Natural Nacional del Nudo de Paramillo tiene 460.000 hectreas,
300.000 en Crdoba y 160.000 en Antioquia. En la actualidad, son 4.256
indgenas del pueblo Ember, distribuidos en 24 comunidades, de las cuales 8
comunidades estn sobre el ro Sin, 6 comunidades en el ro Esmeralda y 9
comunidades en el ro Verde1386.
6.2.2. El conflicto.
En 1970 la Corporacin Elctrica del Caribe contrat un estudio acerca de la
factibilidad de un proyecto hidroelctrico de cerca de 300.000 kilovatios en esa
regin. En 1.977, las autoridades del sector acordaron la viabilidad de los
megaproyectos Urr I y Urr II que pretenden embalsar las aguas del ro Sin en
1385

Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP. P. 5.
1386
Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP. P. 4.

484

el departamento de Crdoba, para la produccin de energa hidroelctrica. En


1982 se firmaron convenios con una empresa rusa (V.O Energomachexport) para
el diseo, suministro y montaje del equipo hidroelctrico. Tres aos despus se
firmaron acuerdos adicionales para la construccin de obras civiles con Skanska
Conciviles, de Suecia. En 1992 se cre la Empresa Multipropsito Urr S.A. y seis
meses ms tarde, el entonces Instituto de Recursos Naturales Renovables
(INDERENA), ahora Ministerio del Medio Ambiente, otorg la licencia para la
construccin. El primer proyecto a iniciar fue Urr I, localizado en el Noroccidente
colombiano a 30 km al sur del poblado de Tierralta, en el alto Sin, departamento
de Crdoba. El rea inundada fue de 7.400 hectreas (740 kilmetros cuadrados),
de los cuales 417 hectreas estn dentro del territorio indgena; todo esto para
generar 340 megavatios hidrulicos, lo que significa 21.7 hectreas (2.1
kilmetros) utilizadas para producir un megavatio. Los estudios y proyectos se
realizaron de manera deficiente1387, sin ningn tipo de consulta, participacin o
conocimiento de la poblacin afectada, especialmente de la poblacin de los
resguardos indgenas Ember Kato, ocupantes de la regin que iba a ser
directamente impactada negativamente, en tanto un porcentaje importante de su
territorio iba a ser inundado, desarticulando sus vas de comunicacin y sus
formas tradicionales de alimentacin.
Como lo reconoce la Corte Constitucional:
"Las externalidades del sistema econmico capitalista -o por lo menos de una de
sus modalidades-, en cierto modo secuelas de su particular concepcin de
sometimiento de la naturaleza y de explotacin de los recursos naturales,
quebrantan esta ecuacin de equilibrio en la medida en que desconocen la fragilidad
de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes grupos tnicos que habitan en el
territorio. Consciente de esta situacin, el Constituyente no slo prohij el criterio de
desarrollo econmico sostenible, sino que condicion la explotacin de los recursos
naturales en los territorios indgenas a que sta se realice sin desmedro de la
integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas (CP art.
330)..."1388
Para llenar la represa se inundaron ms de 7.000 hectreas de bosques, de las
cuales unas 400 se encuentran en el Parque Nacional Natural de Paramillo,
afectando directamente los medios de vida y la propia existencia del pueblo
indgena Embera Kato y de las comunidades de pescadores del rea. El derecho
fundamental del pueblo Embera Kato a ser consultado previamente sobre la
inundacin de su territorio, no fue tenido en cuenta por los constructores ni por las
autoridades pblicas (Ministerio de Ambiente, Ministerio de Interior, Ministerio de
1387

La firma propietaria del proyecto no ha reconocido los reales efectos de la obra sobre los recursos ictiolgicos
de toda el rea de influencia de la hidroelctrica, ni el largo trmino y alto costo que requerir el repoblamiento de
los ros del rea con especies nativas (mucho mayores desde que se decidi no remover la mayor parte de la
biomasa presente antes de llenar la presa), ni los efectos sobre las condiciones climticas de las cuencas, ni los
impactos previsibles sobre la morbi-mortalidad en la zona de influencia de la represa. Colombia. Corte
Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.
1388
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.

485

Minas y Energa)1389, desconociendo derechos consagrados en tratados


internacionales firmados por el Estado Colombiano (Convenio 169 de la OIT,
Convenio de Biodiversidad), al igual que derechos consagrados en la Constitucin
Poltica de Colombia (arts. 7, 11,29, 40, 79, 330) y otros contenidos en la ley 21 de
1991, la ley 99 de 1993, el decreto 1320 del 13 de julio de 1998.
El 13 de abril de 1993, aunque no se haba adelantado el proceso de consulta previa
al pueblo Embera-Kato como lo requeran la Ley 21 de 1991 y el Artculo 330 de la
Carta Poltica, el INDERENA le otorg a CORELCA una licencia ambiental
(Resolucin 0243/93), para la construccin de las obras civiles y la desviacin del ro
Sin; qued pendiente la licencia para la segunda etapa, de llenado y operacin del
proyecto.
6.2.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las
acciones y las actuaciones judiciales.
Kimy Perna y un grupo de jvenes lderes Embera Kato, entre quienes se
destacaba Lucindo Domic, asesinado en abril de 1999, asumieron la tarea de
frenar la agresiva imposicin del Proyecto Hidroelctrico Urr I y de sus
desastrosos impactos ambientales provenientes de la desviacin del curso del ro
Sin, la inundacin de la represa, la deforestacin, putrefaccin de la biomasa
inundada, la desaparicin de especies de peces, la afectacin a la pesca y a la
agricultura tradicional de sostenimiento1390.
En 1995 este grupo organiz el Do Wambura (Adis Ro), una movilizacin de
1.000 indgenas desde el resguardo de Karagab hasta Lorica, en la Cinaga
Grande, primera protesta masiva y colectiva, fruto de la cual se iniciaron las
negociaciones con el gobierno y la empresa Urr. Este evento desemboc en los
acuerdos con la Empresa Multipropsito Urr S.A. para la mitigacin de impactos
por la desviacin del ro, entre ellos la formulacin y financiacin de un Plan de
Etnodesarrollo, y un acuerdo con el Instituto para la Reforma Agraria para aclarar
los ttulos de propiedad sobre el territorio1391.
Dos aos ms tarde, en agosto de 1997, ante el incumplimiento de los acuerdos
establecidos entre los constructores de la represa y la comunidad indgena, como
seal de protesta, los Embera Kato ocuparon la Embajada de Suecia en Bogot.
1389

La Corte estima que el procedimiento para la expedicin de la licencia ambiental que permiti la construccin
de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I se cumpli en forma irregular, y con violacin de los derechos
fundamentales del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, pues se omiti la consulta que formal y sustancialmente
debi hacrsele. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 652 de 1998.
1390
La construccin de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I resultaron ms perjudiciales para la integridad
cultural y econmica del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, que la presin territorial y el infrarreconocimiento a
los que estuvieron sometidos desde la conquista espaola: Tales obras no slo constituyen otra presin territorial,
sino que hicieron definitivamente imposible para este pueblo conservar la economa de caza, recolecta y cultivos
itinerantes que le permiti sobrevivir por siglos sin degradar el frgil entorno del bosque hmedo tropical que
habitan. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1391
Situacin de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Pueblo Ember Kato. Tierralta,
Crdoba. 2005- 2006 (primer trimestre). Consejo Nacional Indgena de Paz. CONIP.

486

Ese mismo ao durante cuatro meses ocuparon los jardines del Ministerio del
Ambiente en Bogot. Los lideres y autoridades tradicionales entendan que la
movilizacin y la denuncia eran claves para hacer cumplir los derechos y defender
la integridad organizativa, cultural y territorial de su pueblo. Se acord con el
gobierno un nuevo proceso de dilogo para concertar contraprestaciones y
participacin en los beneficios de la hidroelctrica, como resultado de la
inundacin del territorio ancestral.
Ante los reiterados incumplimientos de los acuerdos por parte de la Empresa
Multipropsito Urra S.A. E.S.P, cohonestados por autoridades pblicas locales y
nacionales, ante la desarticulacin y fragmentacin de la comunidad Ember Kato
frente a las promesas econmicas hechas por el proyectista, la Organizacin
Nacional Indgena de Colombia (ONIC), la Ong Comisin Colombiana de Juristas
y un grupo de lderes del pueblo indgena, decidieron judicializar el conflicto,
poniendo en manos de los jueces su resolucin, que no haba sido posible por las
agencias estatales, los gobiernos locales, la empresa propietaria del proyecto1392.
Se presentaron dos acciones de tutela (amparo) ante diferentes tribunales del
pas, que fueron resueltas desfavorablemente en primera y segunda instancia,
pero que debido a la importancia de la cuestin y de los efectos que los fallos
judiciales pudieran tener en la vida individual y colectiva de los Ember Kato, la
Corte Constitucional revis los fallos de instancia, dictando un fallo definitivo el 10
de Noviembre de 1998, mediante Sentencia T-652 de 1998, decidiendo revocar
los fallos de los tribunales y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la
supervivencia1393, a la integridad tnica, cultural, social y econmica, a la
participacin, a la consulta previa1394 cuando se trate de la explotacin de los
1392

Rodrguez considera que, de la mano con las nuevas constituciones, vino la judicializacin de los
conflictos sobre derechos colectivos, que constituye el otro componente fundamental del constitucionalismo
multicultural y, por tanto, del aporte del proyecto global de los derechos indgenas al proceso de
etnicidad.gov. Como es evidente en Latinoamrica, las cortes han pasado a ser actores centrales de la
juridizacin de la etnicidad, a medida que las reivindicaciones polticas del movimiento indgena se han
convertido en cientos de litigios ante las cortes Constitucionales y las instituciones del sistema interamericano
de derechos humanos. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y
el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.
18. Issue 1. Winter, 2011. P. 24.
1393
La supervivencia del pueblo Embera-Kato del Alto Sin, su organizacin poltica y representacin frente a
las autoridades municipales, departamentales y nacionales, el derecho que constitucionalmente le asiste de
participar en las decisiones sobre la explotacin de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el
impacto de la construccin de las obras civiles de la hidroelctrica Urr I, los efectos previsibles del llenado y
funcionamiento de este proyecto, la mitigacin y compensacin del impacto y los efectos, as como la
participacin en los beneficios de la explotacin del recurso hdrico, son todos asuntos referidos al territorio en el
que se encuentra asentado ese pueblo. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1394
"A juicio de la Corte, la participacin de las comunidades indgenas en las decisiones que pueden afectarlas
en relacin con la explotacin de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia
observada en el sentido de que la referida participacin, a travs del mecanismo de la consulta, adquiere la
connotacin de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es bsico para preservar la integridad
tnica, social, econmica y cultural de las comunidades de indgenas y para asegurar, por ende, su subsistencia
como grupo social. De este modo la participacin no se reduce meramente a una intervencin en la actuacin
administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorizacin de
la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una

487

recursos naturales1395 y al debido proceso del Pueblo Embera Kato del Alto Sin.
Adems, la Corte orden a la empresa Urr indemnizar1396 a este grupo con un
subsidio alimentario y de transporte para todos los miembros durante 15 aos, a
travs de un fideicomiso pagado mensualmente. La Corte tambin orden
adelantar un proceso de consulta y concertacin, previo al llenado y operacin del
embalse, teniendo en cuenta los impactos futuros, los intereses y necesidades de
las comunidades, junto con la participacin en los beneficios de la explotacin de
los recursos naturales.
Igualmente orden a la alcalda de Tierralta reconocer como autoridades
tradicionales a los gobernadores indgenas, inscribir a los miembros del pueblo
Embera Kato de ese municipio en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud y abstenerse de interferir en los asuntos propios de la autonoma de este
grupo. Esta misma orden incluy a la Gobernacin de Crdoba, al Ministerio del
Interior, a la Empresa Multipropsito Urr S.A., a la Procuradura Agraria, a la
Defensora del Pueblo.1397
La fuerza jurdica de este fallo no fue suficiente para resolver el problema de los
Embera Katos; la administracin pblica no ha hecho lo suficiente para darle
efectividad a la sentencia ni acompaamiento real a los representantes de la
comunidad, el papel de los funcionarios pblicos en todo el proceso de consulta y
posterior cumplimiento de los compromisos es un papel de testigo neutral, ms
que de garantes del cumplimiento de los derechos. Los violentos continuaron la
campaa de terror contra esta poblacin,1398 arrastrada a la maraa institucional
significacin mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definicin del
destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
T-652 de 1998.
1395
El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la poblacin indgena guarda armona con los
diferentes preceptos de la Constitucin Nacional relativos a la conservacin, preservacin y restauracin del
ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indgenas
constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, ms an cuando
normalmente la poblacin indgena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales
caractersticas y valores ecolgicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio
natural y cultural de la Nacin. De esta manera, la poblacin indgena y el entorno natural se constituyen en
un sistema o universo merecedor de la proteccin integral del Estado. Colombia. Corte Constitucional.
Sentencia T-652 de 1998.
1396
Como la omisin de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental a la construccin de las obras civiles
de la hidroelctrica es precisamente el hecho que origin la violacin de los mencionados derechos, y los daos
irreversibles que la construccin de tales obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con
el requisito constitucional omitido, la Corte ordenar que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuanta
que garantice su supervivencia fsica, mientras elabora los cambios culturales, sociales y econmicos a los que ya
no puede escapar, y por los que los dueos del proyecto y el Estado, en abierta violacin de la Constitucin y la
ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1397
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
1398
La violencia y la intimidacin contra los lderes es comn a muchos otros casos de consulta que hemos
observado. Una prctica comn en Colombia, por ejemplo, consiste en que los grupos armados ilegales
interesados en la entrada de la empresa, intimidan y violentan a los representantes de la comunidad que va a
ser consultada, para provocar su desplazamiento forzado. Cuando la consulta tiene lugar, se hace con los
miembros de la comunidad que han quedado atrs, en condiciones de coercin extremas que no se acercan
siquiera a las de una negociacin privada. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los

488

formal, legal y econmica de una cultura occidental desconocida, ausente de sus


prcticas culturales. Insertos en una legalidad que no es la suya, inmersos en una
igualdad formal desconocida por ellos; los lderes indgenas han adelantado una
movilizacin jurdica y poltica nacional y trasnacional, tratando de que sus
palabras y su cosmovisin sea entendida por un mundo de economa neoliberal,
en donde la naturaleza es mercanca, objeto de ganancia; en un mundo de
juridificacin de la vida, de reconocimiento formal de derechos y de mera
instrumentalizacin y puesta en escena de los procedimientos1399.
Tanto en el conflicto de los Embera Kato como en el de los Uwa, los lderes, las
organizaciones indgenas y las Ongs colaboradoras y asesoras, le apostaron a
resolver los conflictos en el modelo occidental de reconocimiento de los derechos
indgenas y de solucin de conflictos frente al aprovechamiento econmico de los
recursos naturales en territorios indgenas, en estos dos casos el modelo
propuesto en el Convenio 169 de la OIT de 1989, ratificado en Colombia mediante
la ley 21 de 1991. La apuesta indgena por esta imbricacin en un mundo legal,
institucional y formal que culturalmente no es el suyo, ha trado muchas
tensiones, resistencias, movilizaciones, muertes y decepciones para estos
pueblos. Las tensiones y resistencias que se han manifestado en el mundo jurdico
y poltico se han hecho evidentes en el desconocimiento sistemtico por parte de
las agencias gubernamentales y de las empresas, de los mnimos derechos
consagrados en la Constitucin, en la ley y en los tratados internacionales
ratificados por el Estado colombiano; se han manifestado igualmente en los
diferentes y contradictorios fallos judiciales de las diferentes instancias en donde
se ha sometido el conflicto, en donde ha pesado ms la formalidad de los
procedimientos, que la proteccin de los derechos
sustanciales mnimos
consagrados a favor de los pueblos indgenas.
La apuesta de los pueblos indgenas por utilizar los procedimientos e instancias
que ofrece el acceso a la justicia ambiental, adems de las tensiones y resistencia,
ha trado alivios pero tambin cambios profundos y desarraigos, a la compleja y
subalterna posicin en que han estado estos pueblos ante la mquina cultural,
econmica y poltica occidental. La sentencia de la Corte Constitucional,
suspendi de forma preventiva y temporal el llenado de la represa, adems de
proteger los derechos de esta comunidad, reconoci a favor de ellos unas
derechos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of
Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1. Winter. 2011. P. 48.
1399
Existe un abismo entre los contextos de regulacin de la CPLI y los contextos donde realmente ocurren
las consultas, esto es, los campos sociales minados que son escenario de los conflictos por los territorios, los
recursos y la cultura indgena. En los campos minados brillan por su ausencia las condiciones mnimas de
comunicacin que las agencias reguladoras La OIT, La ONU, Los bancos multilaterales, Las cortes
prevn para la consulta, a imagen y semejanza de sus propias deliberaciones. De ah que, en lugares como la
represa de Urr en Colombia, o en los campos petroleros de la Amazona peruana o ecuatoriana, la consulta
adquiera contornos inesperados y produzca efectos profundamente ambiguos, incluso contradictorios entre s,
surgidos de un coctel singular de formalidades jurdicas, sociabilidades voltiles y disputas que pueden ser,
literalmente, de vida o muerte. Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos
indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal
Studies. Vol. 18. Issue 1. Winter. 2011. P. 37.

489

compensaciones que paliaban en algo los daos ambientales, sociales y culturales


ocurridos en el territorio Ember Kato por la construccin y operacin de la
represa Urr I, reconocimiento que no ha estado exento de irregularidades y falta
de compromiso por su implementacin de parte de las autoridades y de la
empresa obligada1400. Igualmente las compensaciones aprobadas por la Corte
Constitucional a favor de los Embera Kato operaron un cambio cultural profundo
en las comunidades afectadas por la represa, el dao ambiental y cultural hecho,
no fue compensado satisfactoriamente, por el contrario, las compensaciones
monetarias se convirtieron en un factor ms de desarraigo y aculturacin de las
comunidades indgenas al convertir sus formas econmicas tradicionales de
subsistencia y cohesin social, hacia una forma de susbsistencia guiada por el
cobro de una compensacin monetaria, al estilo de la lgica jurdica y econmica
de una cultura que no era la suya.
La movilizacin poltica y jurdica de los Embera Kato por defender sus derechos
a la autodeterminacin, a su cultura, a su lazo con la naturaleza; los ha forzado a
salir de sus territorios y los ha llevado a deambular en territorios misteriosos,
ausentes y desconocidos para su cultura, como son los tribunales nacionales e
internacionales, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en las
diferentes comisiones de la ONU, a visitar diferentes pases llevando las voces de
resistencia y asimismo de esperanza, de que otro mundo es posible.
Como lo describe Rodrguez:
Los lderes indgenas latinoamericanos hoy deben pasar tanto tiempo en los
territorios indgenas como en los espacios clave del campo jurdico: Las ONG de
derechos humanos, las agencias gubernamentales, los tribunales constitucionales,
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en Washington o las sedes de
los organismos especializados de Naciones Unidas en Ginebra (como la Relatora
Especial de pueblos indgenas, el Foro Permanente de Pueblos Indgenas o el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial.1401
La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en su Conferencia Internacional
del Trabajo, 99 reunin de 2010, se ha pronunciado sobre los continuos
1400

Uno de los problemas de la Corte es que no determina los criterios sobre el monto, no seala criterios ni
parmetros para liquidarla, remite a la negociacin entre las partes y si no hay acuerdo le corresponde al
tribunal de Montera (que haba negado en primera instancia la tutela). Para el ao 2000 la empresa hizo una
propuesta, se hizo un clculo de lo que un indgena perda en materia alimenticia y de trasporte, y eso se
pagara por 20 aos. Por 2500 personas, el clculo sala como 10-12 millones de dlares en esos veinte aos,
dinero que todava se est pagando. Sin embargo, la divisin existente en las comunidades fruto de la accin
de la propia empresa y que a pesar de la sentencia de la Corte se mantuvo en la prctica, y la frustracin de la
gente en el propio proceso posterior a la sentencia, cambiaron el sentido y probablemente condicionaron el
impacto de la indemnizacin econmica en las comunidades. Martn Beristain Carlos. El derecho a la
reparacin en los conflictos socioambientales. Experiencias, aprendizajes y desafos prcticos. Bilbao.
Universidad del Pas Vasco.2010. P. 249.
1401
Rodrguez G. Cesar A. Etnicidad.gov. La gobernanza global, los derechos indgenas y el derecho a la
consulta previa en los campos sociales minados. Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 18. Issue 1.
Winter. 2011. P. 25.

490

incumplimientos de la empresa y las autoridades pblicas colombianas a los


acuerdos establecidos con los Embera Kato:
La Comisin recuerda que el caso del pueblo Embera Kato del Alto Sin fue
examinado por el Consejo de Administracin con relacin a la construccin, sin
consulta, de la represa hidroelctrica Urr I en un informe adoptado en 2001
(documento GB.282/14/4). En este informe el Consejo de Administracin
recomend al Gobierno que mantuviera el dilogo con el pueblo Embera Kato, en
un clima de cooperacin y respeto mutuo, para buscar soluciones a la situacin
por la que atravesaba este pueblo y que proporcionara informacin, entre otros,
sobre las medidas tomadas para salvaguardar su integridad cultural, social,
econmica y poltica, prevenir actos de intimidacin o violencia contra los
miembros de dicho pueblo e indemnizarlos por las prdidas y daos sufridos. La
Comisin lamenta notar que, segn la comunicacin de la CSI de 2009, no se han
reparado los daos causados al pueblo Embera Kato por la represa Urr I y que
en 2008 se present el proyecto de construccin de un nuevo embalse sobre su
territorio. LA CSI indica que en junio de 2009 el Ministerio de Medio Ambiente
neg la licencia ambiental solicitada para este proyecto pero que contina latente
el riesgo de imposicin de proyectos de explotacin de recursos ambientales.
Indica que las autoridades tradicionales del pueblo referido han denunciado una
intensificacin de la militarizacin del territorio a partir del ao 2007 y que esto
involucra a la comunidad directa o indirectamente en el conflicto armado. Alega,
adems, que el mecanismo de proteccin establecido con miras a garantizar la
vida y la integridad personal de los miembros de la comunidad se ha debilitado
paulatinamente y que, durante los ltimos aos, la situacin de seguridad ha
empeorado mucho y se han perdido muchas garantas. La Comisin se refiere a
sus comentarios anteriores y solicita al Gobierno que garantice el derecho del
pueblo Embera Kato a establecer sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo y a participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional que puedan afectarles
directamente, segn lo previsto por el artculo 7 del Convenio.1402
En la actualidad se cierne una nueva amenaza contra la existencia de esta
comunidad, el proyecto de Urr II, otra nueva represa que propone inundar
territorios del resguardo indgena y del Parque Nacional Natural del Paramillo.
Esta nueva represa inundara terrenos diez veces ms que los inundados por la
represa Urr I, lo que significara la desaparicin del pueblo Ember Kato como
comunidad cultural, porque al ser expulsados de sus territorios, al cual tienen una
ligazn espiritual, ancestral y natural, seran unos parias y su cultura,1403 sera

1402

Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). Conferencia Internacional del Trabajo, 99. reunin, 2010.
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (artculos 19, 22 y 35
de la Constitucin).Tercer punto del orden del da: Informaciones y memorias sobre la aplicacin de
convenios y recomendaciones. Ginebra. 2010. P. 879.
1403
"La cultura de las comunidades indgenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un
particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y
conocimientos, que de ser cancelado o suprimido -y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro

491

absorbida por la cultura mestiza occidental. La alerta est dada por las Ongs,
organizaciones indigenistas, ambientalistas, de derechos humanos y redes por la
defensa de derechos humanos y redes de acceso a la justicia ambiental.
Si comparamos los hechos, acciones y procedimientos de la resistencia de este
pueblo indgena contra Urr I, con el anunciado proyecto de Urr II, el porvenir de
los Embera Katio y de la prxima lucha por el derecho de acceso a la justicia
ambiental es complejo e incierto; de cara a un mundo vido por el consumo de
todo tipo de energa, por la mercantilizacin de la naturaleza y la imposicin de las
lgicas econmicas, legales y culturales del mundo occidental, a las culturas
minoritarias que habitan el planeta. Lo que hemos visto de los conflictos de los
Uwa y los Embera Kato, es que ha prevalecido el logocentrismo occidental de lo
jurdico, lo econmico, lo cultural y lo ecosistmico, frente a la cosmovisin y
formas de organizacin econmicas, culturales y de relacin con la naturaleza de
las comunidades indgenas y tribales.
6.3. Las fumigaciones con glifosato.
El ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental por la sociedad civil a
travs de las Organizaciones No gubernamentales- Ongs, y dems organizaciones
sociales ha sido intensa frente a la problemtica ambiental y social, planteada por
la iniciativa del Estado colombiano de fumigar por medio de aspersin area con el
herbicida glifosato1404, los cultivos de marihuana, coca, amapola con los que se
producen los alucingenos cocana y herona1405.
El reto planteado a la sociedad civil fue como frenar, resistir o modificar un
programa sealado como de estratgico para el gobierno colombiano y apoyado
por el gobierno de los Estados Unidos, para el control de la produccin, de las
sustancias prohibidas legalmente en el contexto nacional e internacional, del cual
Colombia se presenta como uno de los primeros productores y distribuidores a
nivel mundial.

severo-, induce a la desestabilizacin y a su eventual extincin. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-380
de 1993.
1404
El glifosato es un herbicida sistmico no selectivo y de amplio espectro que se usa para destruir plantas no
deseables en campos de cultivos, lugares de recreacin y jardines privados. A escala mundial se ha
transformado en el herbicida ms utilizado. Los fabricantes de frmulas comerciales a base de glifosato
afirman que se trata de productos de baja toxicidad y amistosos para el medio ambiente. Sin embargo,
diversos estudios toxicolgicos conducidos por instituciones cientficas independientes indican que este
herbicida no es en absoluto seguro, como se pensaba antes. En efecto, productos a base de este principio
activo pueden ser altamente txicos para animales y seres humanos. Red de Accin Contra los Plaguicidas.
RAP-AL. Ficha tcnica Glifosato. Consultado el 25 de junio de 2011. Disponible en http://www.rapal.org/articulos_files/Glifosato_Enlace_80.pdf
1405
La aspersin se puede hacer de forma area, manual o mecnica. La ley 30 de 1986 las autoriz al asignar
al Consejo Nacional de Estupefacientes la funcin de "disponer la destruccin de cultivos de marihuana, coca
y dems plantaciones de las cuales se puedan extraer sustancias que produzcan dependencia, utilizando los
medios ms adecuados, previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de la
poblacin y por la preservacin y equilibrio del ecosistema del pas".

492

La aspersin area de los cultivos de coca y amapola con glifosato ha trado


problemas ambientales tales como la contaminacin de cuerpos de agua,
contaminacin del aire, destruccin de la biodiversidad, deforestacin, destruccin
de cultivos alimenticios, problemas con la salud humana y de especies animales
salvajes y domsticas. Los problemas sociales, polticos y jurdicos asociados con
esta actividad se presentan en el desplazamiento de personas y poblaciones, el
incremento de la violencia, demandas ante los tribunales nacionales e
internacionales, problemas fronterizos con el gobierno del Ecuador.
6.3.1. Contexto histrico y cultural.
Colombia ha sido considerada por muchos aos en el contexto internacional como
uno de los mayores productores y distribuidores de cocana y herona1406. En la
produccin de estos dos alucingenos, se cultivan la coca1407 y la amapola; para
este propsito, el narcotrfico se ha hecho dueo o ha utilizado un nmero
inmenso de tierras, la mayora de ellas selvticas o de bosques andinos, tierras
ubicadas en zonas de reservas ecolgicas como los parques nacionales
naturales1408. Todo ello ha generado un dao ambiental de grandes proporciones
al destruir inmensas porciones de selvas vrgenes1409, de bosques andinos y de
contaminar con los precursores qumicos las fuentes de agua, asociado a esto la
destruccin de la biodiversidad y la destruccin del tejido social, debido al inmenso
poder poltico, econmico y militar que han trado los mafiosos con el ingreso de
miles de millones de dlares en la economa colombiana.
La produccin de cocana, amapola y marihuana alent la conformacin de una
serie de carteles de narcotraficantes pequeos y grandes, que han fomentado la
violencia en Colombia a lo largo de los ltimos treinta (30) aos, introduciendo los
1406

Los resultados del censo muestran que en Diciembre de 2007, Colombia tena 99,000 hectreas sembradas
de coca distribuidas en 23 de los 32 departamentos del pas. Esto representa un aumento de 21,000 hectreas
(+27%) comparado con el 2006. Este es el primer aumento significativo del rea cultivada con coca luego de
cuatro aos de una tendencia de relativa estabilidad. Los aumentos ms importantes entre 2006 y 2007
sucedieron en la regin del Pacfico (+38%) con la mayor cantidad de cultivos (26%) del total nacional. La
mayor parte del rea cultivada (79%) contina estando en los mismos siete departamentos que tenan el 83 %
del total en 2006: Nario, Putumayo, Meta, Antioquia, Guaviare, Vichada y Caquet. Censo cultivos ilcitos
2008. Direccin Nacional de Estupefacientes. Consultado el 12 de junio de 2011. Disponible en
http://www.dne.gov.co/?idcategoria=2574
1407
El rea cultivada con coca en Colombia representa el 43 % del total mundial, mientras que Per y Bolivia
representan 38 % y 19 % respectivamente. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las
Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 17.
1408
De los 55 Parques Nacionales Naturales en Colombia, en el 2009 se encontraron cultivos de coca en 18 de
ellos, 4 ms que los reportados en 2008. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2009. Oficina de las
Naciones Unidas contra las drogas y el delito. ONODC. 2010. P. 19
1409
Segn Naciones Unidas, entre 2001 y 2005 se talaron cerca de 76.000 hectreas de bosque primario para
implantar nuevos cultivos, incluyendo parques y reservas forestales, as como reservas y resguardos
indgenas, y ttulos colectivos de comunidades negras en el Pacfico. Esta situacin, a la que se suma la tala
derivada de los procesos de colonizacin y extensin de la frontera agrcola para el desarrollo de actividades
agroindustriales y pecuarias, ha incrementado la fragmentacin de los bosques y la prdida de los ecosistemas
colombianos. Monitoreo de cultivos de coca. Colombia 2005. Oficina de las Naciones Unidas contra las
drogas y el delito. ONODC. 2006. P. 8.

493

dineros mafiosos en la conformacin o reforzamiento de ejrcitos paralelos al


regular, tales como grupos de autodefensas, grupos de seguridad privada,
paramilitares, grupos guerrilleros, con la aquiescencia de muchos gobernantes.
Para la lucha contra el narcotrfico los gobiernos colombianos han definido
diferentes estrategias, una de ellas es atacar las plantaciones de cultivos de tipo
ilcitos (coca, amapola y marihuana), a travs de aspersiones con fungicidas con
mtodos manuales, mecnicos, aspersiones terrestres, destruccin manual de las
plantas o por aspersiones areas1410.
La aspersin area es la ms utilizada por el gobierno1411 por presentar, de
acuerdo con los informes de las autoridades pblicas, mejores resultados en
trminos de tiempo, de cantidad de territorio asperjado y por lo tanto de cultivos
destruidos, por ser ms seguro para los militares que realizan esta labor y por
poder entregar mejores resultados a los gobiernos y a las organizaciones
internacionales que apoyan la guerra contra el narcotrfico.
Despus de 25 aos de la aplicacin de la poltica antidrogas por diferentes
gobernantes colombianos, respaldada por el gobierno de los Estados Unidos,
despus de utilizar mtodos violentos en contra de la poblacin civil1412 y en
contra del medio ambiente, hay voces nacionales e internacionales anunciando el
fracaso de la aplicacin de estos mtodos1413.

1410

Direccin Nacional de Estupefacientes. Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos.


El combate frontal contra los cultivos de uso ilcito, por medio de aspersiones areas, se reincluye en la
Estrategia Andina contra las Drogas (1989) y la Iniciativa Andina contra las Drogas (ACI, por su sigla en
ingls) formuladas por el Gobierno estadounidense en 1989. Salinas Abdala Yamile, Snchez-Garzoli
Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso ilcito en Colombia. Una estrategia fallida.
Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Instituto de Estudios para el Desarrollo y la
Paz (Indepaz). Bogot. 2008. P. 35.
1412
La movilidad de las plantaciones de coca y las operaciones de erradicacin forzada son tambin causa de
situaciones que afectan los derechos humanos de las poblaciones de las nuevas zonas en que se asientan. Por
va de ejemplo, el traslado de los cultivos de coca a Nario implic tambin el traslado de pobladores del
Putumayo. A su vez, la siembra y la erradicacin han ocasionado una crisis humanitaria sin precedentes, que
se evidencia en el desplazamiento de cerca de 55.000 personas entre 1999 y 2005, segn Codhes. Salinas
Abdala Yamile, Snchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso ilcito en
Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Instituto
de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). Bogot. 2008. P. 68.
1413
Para la Defensora del Pueblo, en efecto, la forma como se ha desarrollado la estrategia de fumigacin
area de los cultivos ilcitos, adems de haber mostrado su inefectividad - con el constante aumento de la
extensin de los referidos cultivos en el pas -, ha desconocido los principios y normas que buscan asegurar la
salud y la salubridad pblica, la proteccin y conservacin del medio ambiente, y la proteccin especial que el
Estado debe brindar a los ms vulnerables. El desconocimiento de dicha normatividad ha llevado a que se
tenga que pagar un alto costo socio-econmico y ambiental por la ejecucin del citado Programa y, lo que es
ms grave an, ha afectado los derechos de miles de colombianos. Defensora del Pueblo. La ejecucin de la
estrategia de erradicacin area de los cultivos ilcitos, con qumicos, desde una perspectiva constitucional.
2005. P. 2
1411

494

6.3.2. El conflicto.
La sociedad civil ha permanecido alerta y en constante movilizacin de la opinin
pblica1414 y jurdica, por los impactos al medio ambiente1415, a la salud y a la vida
de las personas que han producido la aspersin area de los cultivos de uso ilcito
de marihuana, coca y amapola. El conflicto se ha transformado desde el momento
en que las personas directamente desplazadas y afectadas, tanto en sus vidas
como en sus bienes1416, as como otros actores interesados en la defensa del
medio ambiente, reconocen la existencia de los daos y han iniciado la
reclamacin de los derechos, por diferentes medios y ante diferentes instancias
tanto locales como internacionales.
La Defensora del Pueblo en la Resolucin Defensorial No. 059 de 2010, sobre la
vulneracin de los derechos a la tierra, al territorio y al medio ambiente de la
comunidad de Alto Mira y Frontera Tumaco (Nario), se refiere a las denuncias
de los habitantes sobre las afectaciones a sus derechos ambientales producidas
por las fumigaciones con glifosato:

1414

En la pgina editorial del diario el Tiempo, del 25 de junio de 2004 el columnista Daniel Samper dice
que: El Consejo Nacional de Estupefacientes lanz en junio pasado una pualada mortal contra los parques, y
ahora acaba de complementarla el Congreso de Estados Unidos. Hace ocho meses el Consejo autoriz aplicar
glifosato, un veneno fiero, dentro del SPNN. Borr as de una patada su poltica de muchos aos y viol, de
paso, la Constitucin Nacional (artculos 79 y 80) y varias normas, como el Cdigo de los Recursos Naturales
Renovables (Decreto-ley 2811 de 1974), la prohibicin especfica de fumigar desde el aire parques naturales y
zonas de reserva (Decreto 1843 de 1991) y la obligacin de realizar erradicacin manual de cultivos (Oficio
de Inderena, 5 de febrero de 1992). Los congresistas estadounidenses se haban negado a aprobar el uso de
fondos del Plan Colombia en fumigacin de reservas naturales. Les pareca una barbaridad. Pero la decisin
del Consejo de Estupefacientes fue un guio para que lo hicieran. Claro: si a los colombianos no nos importan
nuestros parques, mucho menos a ellos. De modo que este ao empezar a caer una nauseabunda lluvia de
glifosato sobre aquel tesoro que no pertenece ni a este Gobierno ni a esta generacin, sino a todos los
colombianos, todo el tiempo. De dnde arranca semejante irresponsabilidad? Por supuesto, del absoluto
desdn oficial ante el problema del medio ambiente. Samper Daniel. A envenenar los parques. El Tiempo.
Junio
25
de
2004.
Consultado
el
12
de
junio
de
2011.
Disponible
en
http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1574412
1415
Como afirma Cifuentes, al inmenso dao ecolgico causado por el narcotrfico, se agrega ahora el que
produce el gobierno como consecuencia de su accin persecutoria contra las organizaciones criminales que
integran sus eslabones en la fase de cultivo y procesamiento. Estas organizaciones, como respuesta, mejoran
las tcnicas de produccin y, de otra parte, talan proporcionalmente ms zonas boscosas y contaminan ms
fuentes de agua. Cifuentes Eduardo. (2005). La soledad de la Constitucin ms verde del planeta. En:
IndepazPunto de Encuentro, Documentos sobre Democracia y Paz. No. 30. P. 5.
1416
El Relator sobre los Derechos Humanos de los Desplazados Internos luego de la visita realizada a
Colombia manifest que las actividades relacionadas con el narcotrfico son otro factor del desplazamiento
forzado, toda vez que este tipo de delincuencia est vinculado a la obtencin del control sobre territorios y
personas, o contribuyen a crear un clima general de violencia. La combinacin de medidas de carcter militar
y punitivo empleadas para erradicar el cultivo ilcito de plantas narcgenas, y las repercusiones negativas de
la fumigacin area en la seguridad alimentaria de las zonas afectadas, podran acentuar el sentimiento
general de inseguridad e indefensin que, a su vez, propicia los desplazamientos individuales y en masa.
Organizacin de las Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos, cuarto periodo de sesiones. Informe
presentado por el Representante del Secretario General sobre los derechos humanos de los desplazados
internos, Walter Klin, Misin a Colombia. A/HRC/4/38/Add.3. enero 24 de 2007. P. 6.

495

Los habitantes de la zona denuncian que las fumigaciones con glifosato han
contaminado sus fuentes de agua y cultivos. Como consecuencia, segn los
mismos habitantes, la seguridad alimentaria de los pobladores se ha puesto en
riesgo. Adicionalmente, otras fuentes sealan que la fumigacin area de cultivos
no slo ha contaminado los ros y bosques, sino que tambin ha ocasionado
enfermedades cutneas a algunos miembros de la comunidad.1417
Ante la insistencia del gobierno y bajo su argumento de eliminar los cultivos
ilcitos, las autoridades colombianas han omitido su deber constitucional de
proteger el medio ambiente y, por el contrario, han contribuido a destruirlo. La
eliminacin de los cultivos de uso ilcito mediante labores de aspersin area en
los diferentes territorios donde existen plantaciones, inclusive en las reas de
especial proteccin ecolgica a pesar de la peticin de las personas y de las
organizaciones sociales de no hacerlo, ha suscitado una movilizacin jurdica y
poltica de las Ongs, defensoras de los derechos humanos, del medio ambiente,
de las minoras tnicas y de algunas agencias del Estado encargadas de la
proteccin de los derechos humanos como la Contralora General de la
Repblica1418, Defensora del Pueblo1419, Procuradura General de la Nacin;
invocando la aplicacin de principios y derechos ambientales estatuidos en la
Constitucin y en tratados internacionales sobre derechos humanos1420, entre ellos
el principio de precaucin, para evitar el desastre ambiental que significa fumigar
por mtodos de aspersin area los cultivos ilcitos, especialmente cuando estos
1417

Colombia. Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 059 de 2010.
Ver los informes: Contralora General de La Repblica (CGR) (2005, 18 de enero). Contralora entrega V
Informe sobre Plan Colombia. En: www.contraloria.gov.co; Contralora General de La Repblica (CGR)
(2004a, diciembre). Plan Colombia. Quinto Informe de Evaluacin. Bogot. Contralora General de La
Repblica (CGR) (2004b, julio). Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente 2003-2004 Colombia.
Contralora General de La Repblica. (2001, agosto). Plan Colombia, primer informe de Evaluacin.
1419
Ver los documentos: Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 060 de 2010; Defensora
del Pueblo. (2010). Resolucin Defensorial No. 059 de 2010; Defensora del Pueblo. (2010). Resolucin
Defensorial No. 058 de 2010; Defensora del Pueblo. (2008). Resolucin Defensorial No. 053 de 2008;
Defensora del Pueblo. (2006). Resolucin Defensorial No. 046 de 2006; Defensora del Pueblo. (2003).
Resolucin Defensorial No. 028 de 2003; Defensora Del Pueblo. (2002). Resolucin Defensorial No. 026 de
2002. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en el marco del conflicto armado y de las
fumigaciones de los cultivos de coca; Defensora del Pueblo. (2002). Amicus CuriaeFumigaciones y
Derechos Humanos; Defensora del Pueblo. (2002). Las fumigaciones y los derechos humanos. Bogot;
Defensora del Pueblo. (2001). La ejecucin de la estrategia de erradicacin area de los cultivos ilcitos con
qumicos, desde una perspectiva Constitucional. Bogot.www.defensoria.org; Defensora del Pueblo. (2001).
Resolucin Defensorial No. 004 sobre el impacto de fumigaciones en 11 proyectos de desarrollo alternativo
en Putumayo. Bogot.www.defensoria.org; Defensora del Pueblo. (1998). Informe de fumigacin de cultivos
ilcitos en el Putumayo.
1420
El xodo producido por las fumigaciones es causa de la violacin de otros derechos como: a) el derecho
a la propiedad y a las posesiones (Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 21); b) el derecho a
estar protegido contra la destruccin o inutilizacin de los bienes indispensables para la supervivencia, entre
ellos cosechas, instalaciones y reservas de agua (Protocolo Adicional de los Convenios de Ginebra, art. 14); c)
el derecho a la seguridad alimentaria; y d) el derecho a escoger el lugar de domicilio, y a no ser obligado a
dejar su residencia, familia y trabajo (Corte Interamericana, 2006). Salinas Abdala Yamile, Snchez-Garzoli
Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso ilcito en Colombia. Una estrategia fallida.
Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Bogot. Instituto de Estudios para el
Desarrollo y la Paz (Indepaz), 2008. P. 106.
1418

496

se encuentran enclavados cerca de reas pobladas, cerca de escuelas de


formacin de nios y nias, de fuentes de agua para el consumo humano y en los
parques naturales.
Para Salinas et alt:
Las aspersiones areas con glifosato y otros qumicos estn causando graves
daos de tipo ambiental, cultural y social. Adems se violan, reiteradamente,
derechos consagrados en instrumentos internacionales de obligatorio
cumplimiento por parte de los estados. Los desplazamientos, la inseguridad
alimentaria, el aniquilamiento de grupos tnicos y la destruccin ambiental, entre
otros efectos de las fumigaciones, exponen al Estado colombiano y, posiblemente,
a Estados Unidos a ser objeto de fallos de instancias de derechos humanos por
las violaciones a los derechos a la vida, a no ser desplazados, al ambiente y a la
diversidad tnica y ambiental.1421
5.6.3.3. Participacin y acceso a la justicia ambiental. Los actores, las
acciones y las actuaciones judiciales.
En este conflicto, el derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega de
mltiples formas, en diferentes escenarios locales, nacionales e internacionales. (i)
como reclamacin de los derechos e indemnizaciones de las personas que han
sido afectadas en sus vidas y bienes por las fumigaciones, reclamacin judicial
que se ha hecho por medio de acciones ante la justicia administrativa,
presentadas bien de manera individual o bien como acciones de grupo1422, en
todas ellas pidiendo se condene al Estado colombiano, la Nacin Ministerio de
Defensa - Polica Nacional y a la Direccin Nacional de Estupefacientes, por los
daos y perjuicios sufridos a los cultivos de plantas alimenticias, con ocasin de
las fumigaciones areas hechas con glifosato; (ii) nace en forma de reclamacin
de la sociedad en general solicitando la suspensin o prohibicin de la aspersin
area del glifosato, a travs de la utilizacin de los diferentes instrumentos
1421

Salinas Abdala Yamile, Snchez-Garzoli Gimena, Walsh John. La aspersin area de cultivos de uso
ilcito en Colombia. Una estrategia fallida. Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA).
Bogot. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (Indepaz). 2008. P. 108.
1422
En sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca a instancia de una
accin de grupo, se conden a la Nacin a pagar una millonaria indemnizacin a favor de agricultores y
asociaciones de agricultores, por las prdidas en sus cultivos causados por la aspersin area de glifosato
hecha por la Polica Nacional; basado el tribunal, entre otros en el argumento segn el cual la erradicacin
de cultivos ilcitos que adelanta el Gobierno Nacional es una poltica pblica amparada por normas superiores
cuyo objetivo principal es velar por la salud de la poblacin, la preservacin y el equilibrio del ecosistema y,
adems, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el pas, es decir, el programa propende por
el bienestar general de la comunidad y, por lo tanto, se constituye en un actividad lcita del Estado, de manera
que no es posible endilgrsele responsabilidad por falla en la prestacin del servicio por razn de la licitud de
su actuacin, lo que no es bice para reconocer indemnizacin a quien, sin estar en el deber jurdico de
soportarlo, la actividad legtima de la Administracin le haya causado un dao especial, tal como ocurri en el
presente caso. Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez
(2010). Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muoz Muoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA,
ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otros.

497

judiciales que otorga el sistema jurdico colombiano para el acceso a la justicia


ambiental. (iii) brota en forma de reclamacin de un Estado (Ecuador) frente a otro
(Colombia) por los daos ambientales, daos a las personas y a las vidas
causadas por las aspersiones con glifosato hechas cerca a la frontera1423; (iv)
aparece en los tribunales locales, nacionales e internacionales y (v) germina en
forma de reclamacin ante instancias internacionales no judiciales de proteccin
de los derechos humanos.
El ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental para proteger los
derechos ambientales frente a la amenaza de la aspersin area o fumigacin con
glifosato se ha realizado mediante diferentes acciones dirigidas a proteger los
derechos colectivos tales como; acciones de cumplimiento, acciones populares,
acciones de tutela, y acciones administrativas1424, ante la justicia ordinaria, justicia
administrativa y justicia constitucional. En la mayora de los casos, los tribunales
se han pronunciado a favor de la proteccin de los derechos.
6.3.3.1. Acciones Populares.
1. Accin Popular ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en enero de
2001, un grupo de ciudadanos, interpusieron una accin popular en contra del
Programa de Erradicacin de Cultivos Ilcitos con Glifosato, por considerar que
ste vulnera los derechos colectivos a gozar de un ambiente sano (C.P., art. 79),
al adecuado manejo y aprovechamiento de los recursos naturales por parte del
Estado y a la existencia del equilibrio ecolgico (C.P., art. 80) y a la seguridad y
salubridad pblica (C.P., art. 78), entre otros.
En el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se orden suspender de
manera provisional las fumigaciones areas de los cultivos de uso ilcito con la
mezcla Glifosato POEA- Cosmoflux en todo el territorio nacional. La
provisionalidad determinada por el Tribunal estar vigente hasta tanto se cumplan
las siguientes condiciones: 1. Que la Direccin Nacional de Estupefacientes d
estricto cumplimiento a las medidas impuestas por el Ministerio del Medio
Ambiente, tanto las preventivas exigidas en la Resolucin 341 de 2001 (arts. 2, 6,
7 y 8) y las del Plan de Manejo Ambiental del Programa de Erradicacin Area de
Cultivos Ilcitos con Glifosato PECIG(Resolucin 1065 de 2001); 2. Que el
Ministerio de Proteccin y Seguridad Social adelante los estudios mdicos
1423

Durante su estancia en el Ecuador, la opinin preliminar del Relator Especial de las Naciones Unidas fue
que haba pruebas crebles y fiables de que la aspersin area con glifosato a lo largo de la frontera era
perjudicial para la salud fsica y mental de la poblacin del Ecuador. La conclusin preliminar a la que arrib
el Relator Especial fue que las pruebas suministradas durante la misin eran suficientes para pedir que se
aplicare el principio de precaucin y que, por consiguiente, era de desear que Colombia no reiniciara la
aspersin area en la franja de 10 km fronteriza con el Ecuador, conforme a sus responsabilidades
internacionales en materia de derechos humanos. Organizacin de las Naciones Unidas. Informe del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Nota
preliminar sobre la misin al Ecuador y Colombia. A/HRC/7/11/Add.3. 4 de marzo de 2008
1424
Vase entre otras las sentencias del Consejo de Estado: CE-SEC3-EXP1993-N7719, de julio 11 de 1993;

498

cientficos que determinen el efecto del glifosato, Poea, Cosmo Flux, en la salud
de los colombianos, y 3. Que la Direccin Nacional de Estupefacientes d
cumplimiento a la Resolucin 0017 de 2001 del Consejo Nacional de
Estupefacientes dirigida a reconocer los daos ocasionados por la aplicacin del
programa de fumigaciones areas.
En sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil cuatro (2004), el Consejo
de Estado, revoc la sentencia dictada por este tribunal, argumentando que:
Claro est que la aspersin debe producirse de conformidad con las pautas que
sealen las autoridades ambientales, sin que deba permitirse su ms leve
transgresin; razn por la cual es necesario que se lleve a cabo un control
permanente con evaluaciones continuas de los efectos que puedan ir
aprecindose. Sin embargo, esto no puede conducir a la suspensin de las
fumigaciones, pues tal medida podra llevar al debilitamiento del Estado al tiempo
que se fortaleceran los distintos grupos que se financian con el producto del
trfico de drogas, que es, sin duda alguna, un flagelo para la sociedad colombiana
y para toda la humanidad. No se desconoce, porque as lo evidencian las
probanzas, que de todos modos hay afecciones que se causan, pero que no
alcanzan la gravedad que seala la parte actora, lo que conduce a un control
permanente y rgido de las fumigaciones que se llevan a cabo.1425
En este fallo prevalecieron ms las razones de estado, que las razones
presentadas a favor de la proteccin de los derechos ambientales y la proteccin
del medio ambiente como el sustento para la realizacin y efectividad de los
dems derechos. Este fallo fue polmico desde su expedicin en tanto un nmero
importante de Magistrados mostraron su desacuerdo salvando sus votos que
aconsejaban sostener la sentencia de primera instancia y darle aplicacin al
principio de precaucin, en tanto de las pruebas aportadas al proceso surga la
duda razonable sobre los verdaderos impactos de las fumigaciones al medio
ambiente y a la salud de las personas.1426
2. Accin Popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Nario.
En octubre de 2001 se admiti la demanda interpuesta por el personero municipal
de Barbacoas contra la Nacin Ministerio de Defensa Polica Nacional y la
Gobernacin de Nario, en la que se solicitaba suspender de manera preventiva
las aspersiones en ese departamento y adelantar la erradicacin manual con el fin
1425

Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Octubre 19 de


2004. Radicacin No. 25000-23-25-000-2001-0022-02(AP) IJ.
1426
Frente al sano e indiscutible propsito de combatir frontalmente el flagelo degradante de los cultivos
ilcitos en nuestro pas mediante la aspersin area con el uso de glifosato, se impone proteger
preferentemente la salud- vida, el ambiente y los dems derechos conexos de los asociados, afectados con el
desarrollo de las polticas establecidas para el logro de lo primero. Colombia. Consejo de Estado. Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Octubre 19 de 2004. Radicacin No. 25000-23-25-000-20010022-02(AP) IJ. Salvamento de voto Consejeros: Maria Elena Giraldo Gomez, Jesus Maria Lemos
Bustamante, Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

499

de garantizar los derechos colectivos de los habitantes de Barbacoas, Roberto


Payn y Magu.
En el concepto de la Procuradura 35 Judicial las aspersiones realizadas en ese
departamento se iniciaron el 20 de agosto de 2000 -15 meses antes de que se
hubiese aprobado el Plan de Manejo Ambiental (noviembre de 2001)-; en
momentos en que el Ministerio del Medio Ambiente MMA adelantaba una
investigacin disciplinaria contra la Direccin Nacional de Estupefacientes -DNE
por incumplimiento a algunas de las medidas definidas en la Resolucin 341 de
2001 y sin combinar las fumigaciones con un plan de reactivacin social y con
medidas de mitigacin social. En consecuencia, sugiere este organismo de control
que se resuelva parcialmente favorable la accin y que se ordene (1) a la DNE
realizar monitoreos ambientales, evaluar de manera inmediata, los efectos in situ,
mediante brigadas interdisciplinarias, y presentar los resultados a la Cartera
ambiental; (2) a la Presidencia, al MMA y a la DNE exigir que conjuntamente con
las aspersiones se adelanten proyectos de reactivacin social y de desarrollo
alternativo, con el fin de atender no slo las plantaciones sino los problemas
sociales en las zonas de influencia de los cultivos de uso ilcito, y (3) a la DNE y al
MMA realizar estudios sobre la viabilidad y conveniencia de la erradicacin
manual.
El Tribunal consider que la DNE al iniciar el programa de aspersiones sin la
existencia de un PMA aprobado por la autoridad ambiental vulner el derecho
colectivo a un ambiente sano. Agrega que la DNE y la DIRAN no podan
adelantar la aspersin con Glifosato en forma indiscriminada sin sujetarse al
rgimen normativo vigente. Resalta esta instancia que la imprevisin de las
mencionadas entidades ocasion daos a bienes y recursos protegidos,
particularmente los localizados en reas de exclusin y en sus franjas de
seguridad.
Por la falta de actividad del actor popular, no se acompaaron las pruebas para
verificar los daos causados, por lo que el Tribunal no atendi la peticin de
suspender la aplicacin del Programa de Erradicacin. Sin embargo, con base en
lo expuesto, el Tribunal orden a la Nacin Ministerio de Justicia y de Derecho
DNE y al Ministerio de Defensa DIRAN abstenerse de adelantar las
fumigaciones en los municipios mencionados; sin atender las previsiones del
Ministerio del Medio Ambiente impuestas en el Plan de Manejo Ambiental1427.
La anterior decisin fue confirmada por la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Segunda, Subseccin B del Consejo de Estado1428.
6.3.3.2. Acciones de Tutela.
1. Con fecha diecisiete (17) de Febrero de mil novecientos noventa y dos (1992), el
seor Gerardo Ardila "actuando en nombre del Ejecutivo Nacional de la Alianza
1427
1428

Tribunal Contencioso Administrativo de Nario. Accin Popular No. 2 -1172 del 14 de junio de 2002.
Consejo de Estado. Radicacin No. 5200123310002000117201 del 10 de octubre de 2002.

500

Democrtica M-19", present ante el Juez setenta y nueve (79) de Instruccin


Criminal Ambulante, en la ciudad de Santaf de Bogot , un escrito en el que
interpone la Accin de Tutela establecida en el artculo 86 de la Constitucin
Poltica, contra "La decisin del Consejo Nacional de Estupefacientes consistente
en la orden de utilizar desfoliantes prohibidos en especial de fumigar con Glifosato
los cultivos de amapola". Pide que se ordene la suspensin inmediata de las
fumigaciones con aquel producto. Este amparo no fue otorgado por los jueces,
porque al decir de la Corte Constitucional:
Para que fuera procedente la accin de la referencia, el peticionario, si no estaba
impedido para actuar como se ver ms adelante, debi intentar una Accin
Popular con fines concretos o ejercer la Accin de Tutela basando su peticin en el
amparo judicial especfico de un derecho constitucional fundamental.1429
2. En julio de 2001, la Organizacin de Pueblos Indgenas de la Amazona
Colombiana OPIAC-, present una accin de tutela contra el Programa de
Erradicacin, mediante la cual solicitaba la suspensin de las aspersiones areas
con qumicos, como medida de proteccin transitoria - de los derechos al medio
ambiente sano (C.P., art 79), a la salud (C.P., art. 49), a la seguridad alimentaria
(C.P., art. 65) y a la vida (C.P., art. 11) de los miembros de la comunidad indgena
de la regin amaznica, as como los derechos de la comunidad a la integridad
cultural y a la participacin en las decisiones que los afecten (C.P. art. 7 y 330). El
caso correspondi al Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogot, el cual decidi
decretar, como medida provisional, la suspensin del Programa de Erradicacin
Area, previendo evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, al momento de
fallar estim que, luego del anlisis del material probatorio, no se haba
demostrado el perjuicio irremediable ni la afectacin de los alegados derechos
fundamentales y, por lo tanto, se deba levantar la medida y negar la tutela. El
anterior fallo fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogot.
En el proceso de revisin de los fallos de primera y segunda instancia, la Corte
Constitucional tutel los derechos fundamentales: i) a la diversidad e integridad
tnica y cultural, ii) a la participacin y iii) al libre desarrollo de la personalidad de
los pueblos indgenas y tribales de la Amazona colombiana.1430
Para el efecto, orden a las entidades encargadas de combatir las drogas,
consultar de manera efectiva y eficiente con dichos pueblos indgenas sobre las
decisiones atinentes al programa de erradicacin de cultivos ilcitos, en los
aspectos que a cada una de dichas entidades compete, con la finalidad de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Resolvi, igualmente, que el proceso de consulta debera adelantarse, en un plazo
de tres meses, con plena observancia de los principios y reglas contenidos en el
Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.
La citada Instancia judicial neg la proteccin de los intereses colectivos a la vida,
a la salud y a un ambiente sano, por considerar que el amparo de estos derechos
1429
1430

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-067 de 1993.


Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003.

501

era objeto de la accin popular que cursaba ante el Tribunal Administrativo de


Cundinamarca. Dos magistrados se apartaron de la decisin mayoritaria
presentando salvamento de voto parcial, (Alfredo Beltrn Sierra y Clara Ins
Vargas Hernndez); manifestando su desacuerdo con esta determinacin, en la
medida en que se debi aplicar el principio de precaucin para amparar los
derechos consagrados en los artculos 79 y 80 de la C.P., en concordancia con lo
dispuesto en los artculos 95 -8 y 226, de la Carta1431. Expresan, igualmente, que
mientras no se adujera una prueba que demostrara de manera absoluta que esa
sustancia no tenga las consecuencias anotadas sobre la salud de los seres
humanos, sobre la vida vegetal y animal, sobre los recursos hdricos y, en general,
sobre el medio ambiente cuya sanidad es un imperativo constitucional garantizar
por parte de las autoridades colombianas () se debi disponer la suspensin
inmediata del Programa de erradicacin area.1432
Igualmente el magistrado Jaime Araujo se aparta de la decisin mayora de la
Corte, argumentando su inconformidad al decir que:
El asunto de fondo de la tutela no era como lo resolvi la mayora, el tema de la
consulta a las comunidades indgenas y tribales, pues ese derecho, yo estaba de
acuerdo en garantizarlo, lo que no se me escapaba es que el derecho a la
consulta no garantizaba la suspensin de las fumigaciones, que era lo
fundamental; mucho ms cuando la consulta no obliga al Gobierno, que poda
despus de la consulta seguir fumigando; de modo que la situacin de los
indgenas era dramticamente grave, ya que antes de la consulta, durante y
despus de la misma, el Gobierno como lo haba anunciado continuara fumigando
y los nios indgenas continuaran muriendo o no naciendo (infertilidad, aborto) o
naciendo degenerados o enfermndose de mltiples enfermedades, etc.; y como
la causa del dao eran las fumigaciones, a esa causa haba que atacarla
deteniendo las fumigaciones.1433
3. Accin de tutela del Pueblo Indgena Nasa del Resguardo de Calderas en
Tierradentro, Cauca. La comunidad Nasa interpuso una accin de tutela contra la
decisin adoptada por el Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos (Invima)
de prohibir la comercializacin de productos elaborados con coca (t, galletas y
bebidas refrescantes, entre otros) fuera de los territorios indgenas. Entre los
argumentos esgrimidos por las autoridades tradicionales de ese resguardo en la
1431

Sorprende que ante la claridad de las disposiciones constitucionales mencionadas, y haciendo caso omiso
de la legislacin vigente y de convenios internacionales suscritos por Colombia, en esta accin de tutela no se
haya impartido la orden de suspensin inmediata de la fumigacin area de los denominados cultivos ilcitos
en la Amazona Colombiana, pese a la existencia de abundantes pruebas que en la propia sentencia se
mencionan y analizan segn las cuales no se encuentra demostrado que el glifosato no causa dao a los seres
humanos, ni a la vida animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hdricos, sino que por el contrario lo que
aparece es que existen daos a la salud de la niez y de la poblacin adulta. Siendo ello as, slo una decisin
era posible: La orden de suspender la aspersin area con glifosato. Colombia. Corte Constitucional.
Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo Beltrn Sierra y Clara Ins Vargas
Hernndez.
1432
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrados Alfredo
Beltrn Sierra y Clara Ins Vargas Hernndez.
1433
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003. Salvamento de voto magistrado Alvaro
Tafur Galvis.

502

accin, que se encuentra en curso, se indica la obligacin de las autoridades de


reconocer y proteger la diversidad tnica y cultural, lo que incluye el respeto a sus
usos y costumbres, especficamente los relacionados con la planta de coca. Sobre
este particular, la Corte Constitucional haba expresado que no se puede colocar
en el mismo plano la planta de coca y los usos lcitos y legtimos que de ella se
han hecho y se pueden hacer, y la utilizacin de la misma como materia prima
para la produccin de cocana. Esta diferenciacin entre la hoja de coca y la
cocana es necesaria, puesto que numerosos estudios han demostrado no slo
que la hoja de coca podra tener formas de comercio alternativo legal que
precisamente podran evitar la extensin del narcotrfico, sino adems que el
ancestral consumo de coca en nuestras comunidades indgenas no tiene efectos
negativos.1434
Tres magistrados sustentaron su desacuerdo con el fallo porque no se hizo
referencia al derecho fundamental al ambiente sano de las presentes y futuras
generaciones (Constitucin Poltica, artculos 79 y 80), y no se aplic el principio
de precaucin, a pesar de las abundantes pruebas, en las que no se encuentra
demostrado que el glifosato no causa daos a los seres humanos, ni a la vida
animal, ni a la vida vegetal, ni a los recursos hdricos ().1435
Vemos como en este caso como en la mayora resueltos por la Corte
Constitucional sobre el tema de las fumigaciones areas con glifosato, esta
corporacin no resolvi el tema ambiental de fondo, es decir, sobre las
implicaciones ambientales, sociales y a la salud de las personas que tiene la
aspersin area del glifosato. La deriva de las decisiones judiciales se orient hacia
una sentencia en donde se estudiaba la parte meramente formal procedimental de
la proteccin del derecho a gozar un ambiente sano, es decir, si la accin de
proteccin era la adecuada o no para este tipo de derechos. Por tratase las
fumigaciones de los cultivos de uso ilcito, un tema de Estado y de seguridad
nacional, las decisiones fueron controvertidas tanto al interior del tribunal
constitucional como en los medios acadmicos y en la opinin pblica, al
considerar que los fallos fueron eminentemente polticos, desconociendo los
principios, valores y normas reconocidos nacional e internacionalmente a favor de
la proteccin del medio ambiente.
6.3.3.3. Acciones de Grupo.
1. Campesinos de Buesaco.
En marzo 3 de 2003, la Personera Municipal de Buesaco, departamento de Nario
formul una demanda de grupo contra la DNE y la DIRAN, en la que se solicita
condenar a la Nacin a cancelar indemnizacin en dinero, a 645 familias afectadas
por las aspersiones realizadas entre los das 16 a 25 de noviembre de 2002, en el
citado municipio y en 25 veredas del mismo. Las respectivas denuncias fueron
acopiadas por los Presidentes de las Juntas de Accin Comunal de las Veredas.
1434
1435

Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003.


Colombia. Corte Constitucional. Sentencia SU- 383 de 2003.

503

Se indica en la demanda que las fumigaciones se realizaron de manera


indiscriminada, afectando con ello 1.169.25 hectreas, en las que se constat que
no haba plantaciones de uso ilcito. Se agrega que los qumicos empleados
ocasionaron daos en los cultivos de maz, caf, frjol, yuca, arracacha, papa,
entre otros, los cuales se destinan tanto para autoconsumo como para la
comercializacin y autoabastecimiento de las poblaciones urbanas del
departamento.
Para efectos de verificar las quejas se conform una comisin integrada por la
personera, el coordinador de la Unidad Municipal de Atencin Tcnica
Agropecuaria - UMATA y funcionarios de la Secretaria de Agricultura y Medio
Ambiente del Departamento, quienes visitaron las zonas asperjadas y evaluaron
los daos producidos. De otra parte, se tuvieron en cuenta los reportes
estadsticos de la Secretaria de Salud, en los que se imputa a las aspersiones
areas las siguientes afectaciones en la salud: 21 casos de dermatitis (crnica y
aguda), 12 casos de conjuntivitis, 6 casos de laringitis, 2 casos de reaccin
txica ().
2. Cooperativas de agricultores y campesinos del Cauca.
La Empresa Cooperativa del Sur del Cauca COSURCA; la Asociacin de
Productores de Alimentos de Sucre ASPOSUCRE; la Asociacin de Productores
de Argelia ASOPROA, y otros ciudadanos actuando en representacin de los
productores agrcolas afectados promovieron demanda en ejercicio de la accin
de grupo, contra la Nacin- Ministerio de Defensa- Polica Nacional Direccin de
Polica Antinarcticos y Ministerio del Interior y de Justicia Direccin Nacional de
Estupefacientes, con el propsito de que se declare la responsabilidad
administrativa de las demandadas, por los perjuicios causados individualmente a
los 40 asociados de ASPROSUCRE, ASPROA y COSURCA que se relacionan en
la demanda, con ocasin de las aspersiones areas con glifosato, realizadas los
das 21, 22 de mayo y 4 y 5 de junio de 2005 en el Municipio de Sucre Cauca y
los das 24 y 25 de junio de 2005 en el Municipio de Argelia Cauca.
En sentencia definitiva de segunda instancia proferida por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Cauca conden a la Nacin, Ministerio de Defensa
- Polica Nacional y a la Direccin Nacional de Estupefacientes, a pagar una
millonaria indemnizacin a favor de agricultores y asociaciones de agricultores, por
las perdidas en sus cultivos causados por la aspersin area de glifosato hecha
por la Polica Nacional; basado el tribunal, entre otros, en el argumento segn el
cual la erradicacin de cultivos ilcitos que adelanta el Gobierno Nacional es una
poltica pblica amparada por normas superiores cuyo objetivo principal es velar
por la salud de la poblacin, la preservacin y el equilibrio del ecosistema y,
adems, eliminar los ingresos de grupos subversivos que operan en el pas, es
decir, el programa propende por el bienestar general de la comunidad y, por lo
tanto, se constituye en un actividad lcita del Estado, de manera que no es posible
endilgrsele responsabilidad por falla en la prestacin del servicio por razn de la
licitud de su actuacin, lo que no es bice para reconocer indemnizacin a quien,
504

sin estar en el deber jurdico de soportarlo, la actividad legtima de la


Administracin le haya causado un dao especial, tal como ocurri en el presente
caso.1436
6.3.3.4. Acciones interpuestas por los efectos de las aspersiones realizadas
por las autoridades colombianas en Ecuador.
1. Organizaciones no gubernamentales1437 interpusieron dos acciones judiciales.
La primera una accin de amparo contra diferentes autoridades ecuatorianas por
no haber adoptado las provisiones y medidas para evitar los daos en la salud de
los habitantes y en los cultivos de pan coger localizados en la frontera entre los
dos pases. El respectivo Tribunal de ese pas, en primera instancia, acogi las
pretensiones de los demandantes. EI 15 de marzo de 2005, el Tribunal
Constitucional, mediante Resolucin Nro. 0371-04-RA, confirm la resolucin de
primera instancia, dictada el 30 de marzo de 2004 por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo del Distrito de Quito. El Tribunal en decisin de ltima
instancia fall a favor de los afectados, reconociendo la omisin de las autoridades
pblicas ecuatorianas ante las afectaciones sufridas por la poblacin. Sin
embargo, la decisin nunca fue cumplida. Ante ello un grupo de mujeres, que
haban sufrido dao gentico comprobado, demandaron al Estado ecuatoriano
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por su omisin en la
ejecucin de la sentencia del Tribunal Constitucional y por la negligencia para
prevenir los efectos nocivos de las fumigaciones en su salud y vida.
2. La Asociacin Latinoamericana de Derechos Humanos (Aldhu,) present
demanda ante la Corte del Distrito de Columbia, en Washington (Estados Unidos),
contra la empresa Dyn Corp, contratista de la Embajada de Norteamrica en
Colombia para apoyar a la Polica Antinarcticos en la estrategia de erradicacin
forzosa. Los demandantes estiman que las fumigaciones han ocasionado daos a
la salud y a los cultivos del 100% de la poblacin, a cinco kilmetros de la frontera
con Colombia, dentro del territorio ecuatoriano. En las demandas se piden
indemnizaciones por valor de 3.000 millones de dlares en nombre de cerca de
1.700 ciudadanos y tres provincias de Ecuador. Esta demanda fue admitida por
una Corte Federal en mayo de 2007.
4. El 31 de marzo de 2008 el gobierno Ecuatoriano interpuso una demanda contra
Colombia ante la Corte Internacional de Justicia, en relacin con una controversia
relativa a la fumigacin area llevada a cabo por Colombia con herbicidas txicos
en la frontera con el Ecuador, a ambos lados de ella y en sus alrededores. El
Ecuador sostiene que la fumigacin ha ocasionado graves daos a la poblacin,
1436

Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. Catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).
Magistrado Ponente: Naun Mirawal Muoz Muoz. Expediente 200700142-01. Actor: COSURCA,
ASPROSUCRE y otros. Demandado: Nacin-Ministerio de Defensa, Polica Nacional y otros.
1437
Federacin de Organizaciones Campesinas del Cordn Fronterizo Ecuatoriano de Sucumbos
(FORCCOFES) y Confederacin de Nacionalidades Indgenas del Ecuador (CONAIE).

505

los cultivos, la fauna y el medio ambiente del lado ecuatoriano de la frontera y que
existen grandes riesgos que provocarn ms daos con el paso del tiempo.
Tambin aleg que haba intentado en reiteradas y continuas ocasiones negociar
con miras a poner fin a esas fumigaciones, pero las negociaciones no haban
tenido xito1438.
En consecuencia, el Ecuador pide a la Corte que falle y declare que:
a) Colombia ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al
derecho internacional al depositar o permitir que se depositaran en territorio
ecuatoriano herbicidas txicos que han ocasionado daos a la salud humana, los
bienes y el medio ambiente;
b) Colombia deber indemnizar al Ecuador por las prdidas o daos derivados de
sus actos internacionalmente ilcitos, a saber, la utilizacin de herbicidas, en
particular mediante actividades de fumigacin area, y en especial por:
i) La muerte o el deterioro de la salud de las personas que resulten de la utilizacin
de esos herbicidas;
ii) Las prdidas o el menoscabo de los bienes, los medios de subsistencia o los
derechos humanos de esas personas;
iii) Los daos al medio ambiente o la disminucin de los recursos naturales;
iv) Los gastos relativos a los estudios para determinar y valorar los riesgos futuros
para la salud pblica, los derechos humanos y el medio ambiente derivados de la
utilizacin de herbicidas por Colombia; y
v) Cualquier otra prdida o dao;
c) Colombia deber:
i) Respetar la soberana y la integridad territorial del Ecuador;
ii) Adoptar inmediatamente todas las medidas necesarias para prevenir, en
cualquier parte de su territorio, que se usen herbicidas txicos de modo tal que
puedan depositarse en el territorio del Ecuador; y
iii) Prohibir la utilizacin, mediante fumigacin area, de esos herbicidas en el
Ecuador, en cualquier punto de su frontera con el Ecuador o en sus
alrededores1439.
Mediante providencia de 25 de junio de 2010 la Corte dispuso que el Ecuador
presentara una rplica y Colombia una dplica. Fij los das 31 de enero de 2011 y
1 de diciembre de 2011 como plazos respectivos para la presentacin de esos
escritos1440. El gobierno de Ecuador present la memoria documental sobre los
efectos de las fumigaciones areas que Colombia realiza en la zona fronteriza
sobre cultivos ilcitos, por los que pidi adems indemnizaciones y reparaciones,
argumentando que las fumigaciones areas con herbicidas, que Colombia realiz
cerca de la frontera comn han afectado a su territorio y poblacin. La memoria
consta de 450 pginas y ms de 2.900 documentos anexos para sustentar la
demanda.
1438

International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia).


International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia).
1440
International Court Of Justice. Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia).

1439

506

Frente
a las frecuentes quejas1441 y reclamos sobre los efectos de las
fumigaciones con Glifosato, la Cancillera ecuatoriana concert con su homloga
colombiana el establecimiento de un rea de proteccin de 10 kilmetros al lado y
lado de la frontera en donde no se realizaran las fumigaciones areas.
Las acciones precedentes muestran la versatilidad del derecho de acceso a la
justicia ambiental, la diversidad de actores, escenarios, jurisdicciones y territorios
en donde las personas y las organizaciones sociales pueden acudir a la defensa
ambiental. Las tensiones, las diferencias y los conflictos por el territorio, por la
forma de habitarlo, de cuidarlo, de protegerlo; son el reflejo de las interacciones
que se tejen en las sociedades complejas de hoy. Son sociedades que transitan
por los mrgenes del desarrollo sostenible, de la economa capitalista neoliberal
productivista, del discurso de los derechos humanos, del discurso de la
multiculturalidad. Cada grupo de inters pretende imponer su forma de conocer,
de transformar y de estar en el planeta tierra. Las tensiones se evidencian desde
los espacios ms pequeos de lo local, hasta los espacios globales de la
economa, el derecho y la poltica. Queda demostrado que una ciudadana
formada, informada y activa en la defensa ambiental puede transformar las
tensiones y conflictos, en decisiones de proteccin del medio ambiente y de los
derechos ambientales, mediante el ejercicio del derecho de acceso a la justicia
ambiental.

1441

Ecuador. Defensora del Pueblo. Resolucin No. DAP-001-2004; Comisin Cientfica Ecuatoriana. El
Sistema de Aspersiones Areas del Plan Colombia y sus Impactos Sobre el Ecosistema y la Salud en la
Frontera Ecuatoriana. Quito. 2007.

507

CONCLUSIONES
Las conclusiones se desarrollan a partir de las hiptesis y los objetivos de la
investigacin indicados en la introduccin, mostrando si se confirman los
supuestos tericos y fcticos que orientaron este trabajo, con el desarrollo, anlisis
y comprensin de las diferentes normativas, instituciones jurdicas, decisiones de
los tribunales y actuaciones de la sociedad civil frente a la complejidad y
transterritorialidad de los problemas y conflictos ambientales. Como gua para la
redaccin de las conclusiones se reproducen los objetivos, las hiptesis y su
correspondiente respuesta.
1) Identificar conceptualmente el derecho al acceso a la justicia dentro de la
dogmtica de los derechos humanos.
El acceso a la justicia es hoy considerado como un derecho humano fundamental
en un sistema democrtico y en un Estado Social de Derecho, que tenga por
objeto garantizar los derechos de todas las personas por igual. Es el Estado quin
asume un compromiso con el bienestar de todas las personas, y propende por
crear un marco poltico y jurdico adecuado para el ejercicio de los derechos
individuales y colectivos, se obliga a proveer a los titulares de los derechos, las
condiciones jurdicas necesarias para su ejercicio. El derecho de acceso a la
justicia sirve para ejercer los derechos y defender las libertades, es el principal
derecho en un sistema legal moderno e igualitario que tenga por objeto garantizar
y no simplemente proclamar formalmente los derechos de todos. Pese a su
condicin de derecho fundamental, el derecho de acceso a la justicia no es un
derecho absoluto sino relativo, que entra en dilogo con el resto de derechos,
libertades y bienes constitucionalmente reconocidos, que pueden limitar su
ejercicio.
Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere un sistema de garantas que
posibilite su pleno ejercicio. Este derecho supone la obligacin del Estado de crear
las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones
de igualdad, el Estado debe adoptar acciones positivas para remover los
obstculos materiales y formales que impiden su ejercicio efectivo. Son muchos
los obstculos que impiden el acceso a la justicia y su aplicabilidad como derecho
humano fundamental, especialmente en los pases con grandes poblaciones de
escasos recursos, la consagracin formal del derecho se hace inicua frente a las
condiciones materiales y a las barreras que impiden su ejercicio. Las condiciones
sociales y econmicas de desigualdad, son un obstculo determinante para que
grandes sectores de la poblacin no puedan acceder de manera efectiva a la
justicia.
El reconocimiento, participacin e impacto social de las Organizaciones No
Gubernamentales Trasnacionales (ONGT) en los espacios legales y judiciales es
una tendencia creciente en la conformacin del derecho de acceso a la justicia.
Un reto de la sociedad civil en la actualidad, es la ampliacin del reconocimiento
del derecho de acceso a la justicia y la justiciabilidad de los derechos sociales,
508

econmicos, culturales y colectivos, especialmente de los derechos ambientales,


en los tribunales nacionales e internacionales. Las Ongs trasnacionales estn
asumiendo este reto con la participacin cada vez ms fuerte y decidida de la
sociedad civil, en las negociaciones de tipo poltico en las conferencias
internacionales y con los rganos y agencias multilaterales, en donde se discute la
aplicabilidad de los derechos contenidos en las declaraciones y convenios
internacionales, as como los mecanismos judiciales que conduzcan a su garanta.
2) El derecho de acceso a la justicia ambiental es un derecho complejo, polismico
e interdependiente de otros derechos.
El derecho del medio ambiente y los derechos ambientales nacen como una
necesidad y como una reaccin del Estado frente a las presiones de la opinin
pblica y de los movimientos sociales, que exigen cambios y acciones concretas
por parte de los gobiernos, por el deterioro constante del medio ambiente y los
recursos naturales. Las normas de derecho ambiental han evolucionado a partir
del primer ejercicio regulador y sancionador por parte del Estado sobre la
ocupacin y apropiacin de los bienes de la naturaleza; continuando con la
consagracin a favor de las personas de los derechos relacionados con el medio
ambiente y de las acciones jurdicas para exigir del Estado el cumplimiento
efectivo de las normas y derechos ambientales, cuando a pesar de su existencia,
no son cumplidos por el mismo Estado o por los particulares.
El acceso a la justicia ambiental es complejo y polismico, se establece bien como
derecho, como conjunto de derechos o como conjunto de procedimientos. La
fundamentacin filosfica, normativa y fctica del derecho de acceso a la justicia
ambiental lo identifica como un derecho subjetivo autnomo, complejo e
interdependiente de otros derechos ambientales. El derecho de acceso a la justicia
ambiental emerge como atractor extrao y como rizoma, en la constitucin y
reconstitucin de nuevos derechos, nuevos deberes, nuevas responsabilidades y
nuevos compromisos de las personas, la comunidad y las organizaciones de la
sociedad civil frente al medio ambiente.
3) El derecho de acceso a la justicia ambiental involucra no slo el acceso a los
tribunales judiciales, sino a los diferentes medios por los cuales las personas
pueden participar en las decisiones que se tomen con relacin al medio ambiente.
El derecho de acceso a la justicia ambiental, por ser un derecho autnomo; exige
de las personas, la comunidad y las organizaciones sociales una actitud activa,
comprometida y solidaria en su ejercicio. Este derecho est integrado por una
compleja red de derechos coligados e interdependientes, como son el derecho de
acceso a la informacin y el derecho a la participacin en las decisiones y las otras
formas como las personas puedan intervenir para garantizar la justicia ambiental,
que complementa el simple acceso a los procedimientos administrativos y
judiciales. Una ciudadana y una comunidad activa, conocedora de sus derechos
y obligaciones para con el medio ambiente, puede poner en marcha los
instrumentos de tutela ambiental, para lograr no slo un mejor medio ambiente,
509

sino para incidir positivamente en las decisiones de las autoridades, que tengan
que ver con su entorno. Acceder a la justicia ambiental no es solo un derecho, sino
una forma de transformacin social y poltica de las personas y las organizaciones
sociales que deciden empoderarse de los instrumentos legales y hacer efectivos
los derechos consagrados a su favor y a favor del medio ambiente.
En el campo del acceso a la justicia ambiental se despliegan una serie de
elementos polticos, culturales, sociales y econmicos que coadyuvan en su
transformacin; el derecho de acceso a la justicia ambiental no slo est limitado
a los tribunales, la instancia judicial es parte de la transformacin de un conflicto
jurdico ambiental. Esta visin sobre el acceso a la justicia ambiental surge de la
comprensin de los problemas y los conflictos ambientales en el contexto de su
complejidad y de la multiplicidad de causas, intereses y actores que involucran, as
como de la necesidad de resolver dichos problemas con la participacin del
conjunto de la sociedad.
Se deben considerar nuevas formas de legitimacin para accionar, que tengan en
cuenta la naturaleza colectiva y difusa de los intereses que se pretenden proteger.
Las actuales reglamentaciones e instrumentos sobre acceso a la justicia
ambiental, en el tema de legitimacin procesal de los demandantes son
insuficientes y an no satisfacen la creciente demanda de justicia ambiental, frente
a la cada vez mayor problemtica ambiental, de conflictos y a las crecientes
injusticias ambientales que se presentan en el planeta. Aplazar o reducir una
legitimacin activa, amplia para los demandantes, personas, organizaciones
sociales y organizaciones no gubernamentales que quieran proteger el medio
ambiente de las prcticas de la economa desarrollista global, es aplazar tambin
las posibles y diversas soluciones que una ciudadana solidaria y responsable con
su medio ambiente y con las generaciones futuras puedan proponer a travs del
ejercicio de los mecanismos del acceso a la justicia ambiental.
4) El acceso a la justicia puede ser considerado como condicin para la realizacin
de la justicia ambiental, promoviendo una mejor distribucin de poder en materia
ambiental para la participacin de los afectados en el proceso de construccin y
transformacin del derecho ambiental en el mbito judicial.
La distribucin desigual de poder en materia ambiental es una de las dimensiones
ms destacadas de la injusticia ambiental. Uno de los temas importantes de la
justicia ambiental es lograr el reconocimiento jurdico de las personas y
comunidades para intervenir en las decisiones que vayan a tomar sobre la
intervencin del medio ambiente. La centralizacin y burocratizacin de la toma de
decisiones que inciden sobre el medio ambiente, las dificultades para tener acceso
y comprender informaciones de fuerte contenido tcnico, la falta de instrumentos o
de habilidades para la defensa de los derechos e intereses ambientales, se
presentan como formas de exclusin ambiental. La distribucin equitativa de
poder, en materia ambiental y la consolidacin de condiciones estructurales
democrticas en los procesos decisorios ambientales son requisitos esenciales de
la justicia ambiental, en la medida en que se adopta la concepcin de justicia
510

intergeneracional, uno de los objetivos inherentes al sistema jurdico-ambiental. Es


evidente la importancia que tiene el componente jurdico para el movimiento de
justicia ambiental, es un factor indispensable que se utiliza como herramienta para
luchar por las reivindicaciones sociales y ambientales.
El derecho de acceso a la justicia ambiental es un medio jurdico sustancial y
procedimental que tienen las personas y las comunidades para reclamar y
alcanzar algunas de las reivindicaciones que el movimiento de justicia ambiental y
social est pidiendo desde hace dcadas. Los principios que inspiran la justicia
ambiental complementan y refuerzan los objetivos del derecho ambiental. Con el
derecho de acceso a la justicia ambiental se entrega a las personas y a las
organizaciones sociales, instrumentos y procedimientos que ayudan a solucionar
los conflictos medioambientales generados no slo por la utilizacin del medio
ambiente, sino por el incumplimiento de las normas ambientales de los Estados,
las personas y las empresas. La relacin simbitica entre derecho ambiental,
justicia ambiental y derecho de acceso a la justicia ambiental es la expresin de
las relaciones complejas y entramados que se deben tejer en el mundo de la vida.
La emergencia de la justicia ambiental y del derecho de acceso a la justicia
ambiental como propsitos polticos, sociales y ambientales, hace que las formas
jurdicas asociadas al derecho moderno, cambien y se transformen en formas
jurdicas pensadas y adecuadas a los actuales contextos de globalizacin de la
justicia y de las injusticias ambientales. De la existencia y reconocimiento de los
derechos asociados a la justicia ambiental y al acceso a la justicia ambiental,
depende la posibilidad de que los movimientos sociales que reivindican la justicia
ambiental y social, puedan seguir en la construccin de propuestas alternativas
para asegurar la sustentabilidad del planeta.
5) El derecho de acceso a la justicia ambiental es condicin necesaria pero no
suficiente de la ciudadana ambiental; existen los elementos normativos para el
empoderamiento de la sociedad y de los individuos, de los instrumentos
sustanciales y adjetivos que otorga el derecho de acceso a la justicia ambiental
como forma de transformar el sistema jurdico-ambiental.
Para la formulacin y desarrollo del derecho de acceso a la justicia ambiental
partimos de la existencia de ciudadanos comprometidos con el ambiente su
ambiente y la calidad de su vida, el ciudadano debe ser ante todo, un ciudadano
informado, formado y capacitado para la accin colectiva en defensa de sus
derechos, los derechos jurdicamente consagrados y aquellos an no consagrados
pero legtimos. Alrededor del concepto de derecho de acceso a la justicia
ambiental gravita la nocin de ciudadana ambiental, en su dimensin individual y
colectiva, con capacidad de aprendizaje y de participacin en los asuntos pblicos,
de aprender, informarse y documentarse sobre las problemticas ambientales, sus
causas y sus posibles soluciones, para saber cmo actuar responsablemente
sobre los mismos desde los mbitos de lo pblico y lo privado.

511

El ciudadano ambiental, considerado como un sujeto de derecho, debe exigir y


hacer valer el derecho humano al ambiente que engloba los otros derechos, que
es un derecho inseparable de otros valores y principios como la igualdad, la
solidaridad, la responsabilidad y la equidad, conceptos claves de la
responsabilidad inter e intrageneracional. La ciudadana ambiental est vinculada
no slo con los valores de responsabilidad, compromiso, solidaridad, equidad y
honestidad; con actitudes de identificacin y pertenencia a lo local, pensando a
escala global, sino tambin con la participacin ciudadana como requisito de su
ejercicio pblico. La participacin en la proteccin y la conservacin del ambiente,
es un requisito sine qua non del ciudadano ambiental en la medida del
compromiso que su propia actividad le genera, pero sin olvidar que es un derecho
de todos y su ejercicio se puede fortalecer con los instrumentos que otorga el
derecho de acceso a la justicia ambiental.
6) El derecho de acceso a la justicia ambiental es una condicin necesaria para la
consolidacin del estado ambiental de derecho.
El futuro del derecho de acceso a la justicia ambiental est ligado a la ampliacin y
superacin poltica de los Estados liberales democrticos, hacia otras formas
polticas en donde el centro de las preocupaciones sean las necesidades de la
humanidad presente y futura, compatibles con el cuidado de la naturaleza y a la
movilizacin poltica y jurdica de las organizaciones sociales en la defensa de los
derechos ambientales.
La emergencia del estado ambiental de derecho y de la ciudadana ambiental, se
deben al reconocimiento, no slo de los nuevos retos que presenta la crisis
ambiental para la poltica y el derecho, sino al reconocimiento de los nuevos
institutos jurdicos y de las nuevas garantas que propicien respuestas adecuadas
a esos retos. En ese contexto el derecho ambiental por medio de sus principios y
reglas asume su importancia como posibilitador de una democracia ambiental y de
la nueva forma de ciudadana ambiental o ecolgica, participativa y solidaria
compatible con el modelo ideal del Estado Ambiental de Derecho. El derecho del
acceso a la justicia ambiental se convierte en una condicin necesaria para el
Estado Ambiental de derecho, la ciudadana dotada de los mecanismos del
acceso a la justicia ambiental podr instrumentalizar eficazmente la tutela del
medio ambiente, como garanta de los derechos ambientales y de la aplicacin de
los principios de precaucin, solidaridad y participacin.
El espacio poltico de los Estados Constitucionales de Derecho es propicio para el
reconocimiento y ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental, pero es
insuficiente, en tanto la preeminencia de la variable econmica en las decisiones
polticas sobre el medio ambiente, hace que la proteccin de los derechos
ambientales sustanciales a travs de los instrumentos del derecho de acceso a la
justicia sea ms difcil y menos eficaz. Frente a la insuficiencia de los Estados
Constitucionales de Derecho para proteger los derechos ambientales sustanciales
y los procedimentales, se hace necesaria la ampliacin poltica del concepto liberal
de Estado, para avanzar hacia otras formas polticas como el Estado Ambiental o
512

Estado Ambiental de Derecho y la Democracia Ambiental que pueden contribuir a


un desarrollo ms efectivo y eficaz del acceso a la justicia ambiental.
La actual organizacin poltica y jurdica de los Estados Sociales o Democrticos
de Derecho, no garantiza per se, el futuro del acceso a la justicia ambiental; la
movilizacin jurdica y poltica de las organizaciones de la sociedad civil y de las
personas asegurar la eficacia de este derecho. La organizacin en redes de
accin e informacin de las organizaciones de la sociedad civil ser la clave del
xito de las propuestas polticas y jurdicas del acceso a la justicia ambiental en
los mbitos locales, regionales y globales. La presin e intensa actividad de las
Ongs ha influido en el reconocimiento de los derechos a la participacin del
pblico en las decisiones sobre el medio ambiente y polticas ambientales, el
derecho a la informacin y el acceso a la justicia. El accionar de las
organizaciones sociales ha transformado el acceso a la justicia ambiental de
pretensin poltica, a un derecho reconocido implcita e explcitamente en varias
legislaciones nacionales y convenios internacionales.
7) Ciudadana ambiental y acceso a la justicia ambiental son estrategias para la
defensa del medio ambiente.
La forma poltica y jurdica que asume el derecho de acceso a la justicia ambiental
hace que su ejercicio sea un requisito esencial dentro de los nuevos enfoques de
la ciudadana, llmese ciudadana ecolgica, ciudadana ambiental, ciudadana de
la sostenibilidad, ciudadana verde o ciudadana ambiental global y su mbito de
aplicacin y de accin cobija todo el espectro territorial, es decir, puede ser
ejercido para defender los derechos e intereses ambientales locales, regionales o
globales; adems es un derecho atemporal, en tanto sirve no slo para defender
derechos e intereses de personas presentes, sino tambin de las generaciones
futuras y adems, puede ser ejercido para proteger otras entidades no humanas,
que sin ser sujetos de derechos, son protegidas indirectamente por los derechos
sustantivos ambientales.
La estructura compleja y abierta que tiene el derecho de acceso a la justicia
ambiental incrementa la capacidad de organizacin, movilizacin y participacin
de los movimientos sociales y dems sujetos individuales y colectivos, con
potencial capacidad para producir una nueva legitimidad poltica y de crear nuevos
derechos ambientales, culturales, colectivos y territoriales para la preservacin y
apropiacin sustentable de la naturaleza. En los diferentes sistemas jurdicos
actuales existen los procedimientos institucionalizados del acceso a la justicia
ambiental, con la eficacia suficiente para producir una juridicidad alternativa, es
decir, que el uso creciente de estos mecanismos por parte de los individuos y de
las organizaciones sociales, genera una reinterpretacin de la norma ambiental y
una aplicacin con nuevos y renovados esquemas de interpretacin.
8) El acceso a la justicia ambiental presenta obstculos que afectan sus
condiciones de eficacia.
513

El acceso a la justicia ambiental, presenta obstculos adicionales a los que se


presentan corrientemente al acceso a la justicia, debido a la complejidad social,
cultural y cientfico-tcnica de los conflictos ambientales y as como la importancia
econmica, poltica y social de los casos ambientales; en los ltimos cinco aos se
han realizado los primeros esfuerzos sistemticos de investigacin emprica sobre
los problemas para el acceso a la justicia ambiental, en particular en Europa a
partir de la entrada en vigor del Convenio de Aarhus. Desde muy temprano los
autores han reconocido la dificultad que tienen los procesos en donde se hace la
defensa ambiental y las barreras que encuentran los particulares y las
organizaciones sociales para llevar adelante sus demandas, como las barreras de
igualdad, econmicas, polticas y tcnicas para presentar y evaluar las pruebas.
La investigacin revel otros obstculos como los procesales, la dificultad en el
manejo de evidencias y pruebas y su valoracin por el juez; el conocimiento y
reconocimiento de los saberes tradicionales y cotidianos de los ciudadanos sobre
la problemtica ambiental en las causas colectivas ambientales; el desarrollo de
capacidades y competencias para la participacin; el insuficiente acceso a la
informacin ambiental; la falta de fueros judiciales especiales y la insuficiente
consolidacin de una jurisprudencia ambiental, destacando el rol importante que
juega el juez en los procesos ambientales.
La eficacia de la defensa ambiental depende del nmero y de intensidad de los
obstculos que los ciudadanos y las organizaciones sociales puedan encontrar al
momento del ejercicio del derecho de acceso a la justicia ambiental y de la puesta
en prctica de los instrumentos procesales que ofrece este derecho como garanta
de efectividad de los dems derechos ambientales. Adems de la necesidad de su
reconocimiento formal como derecho subjetivo, es importante comprender algunos
aspectos de su ejercicio, para reconocer su verdadera proyeccin como
instrumento eficaz para la defensa y proteccin de los derechos ambientales y del
medio ambiente en los mbitos locales, nacionales e internacionales.
El acceso a la justicia ambiental ante los tribunales nacionales e internacionales
encuentra obstculos de diferente tipo; unos previos, que impiden a los
ciudadanos y organizaciones sociales, por lo menos acceder a las instancias
judiciales correspondientes; otros que estn relacionados con la misma tradicin
procesalista individualista de los sistemas jurdicos occidentales; otras barreras
tienen que ver con la calidad de los actores mismos del proceso, los ciudadanos,
las organizaciones sociales, las empresas, la administracin pblica, los tribunales
y dems participantes en las instancias judiciales; otros obstculos son intrnsecos
y que tienen que ver con el desarrollo y puesta en marcha de los procedimientos
como tal. De la mayor o menor intensidad de las barreras y del nmero de
obstculos que se presenten en la resolucin de un conflicto ambiental por las vas
del acceso a la justicia ambiental, depende si se pueden convertir en unas
barreras muy fuertes casi infranqueables, no slo para acceder a las instancias y
los procedimientos del acceso a la justicia ambiental, sino para obtener los
resultados de proteccin de los derechos ambientales.

514

Algunos obstculos tienen ms impacto negativo en el acceso a la justicia


ambiental y se pueden convertir en barreras infranqueables para los particulares y
las organizaciones sociales; sin desconocer la existencia de otros obstculos que
en los casos especficos se puedan presentar; cada causa ambiental tiene sus
propios obstculos en nmero e intensidad mayor o menor, dependiendo de la
calidad de los actores, el territorio, la legislacin vigente en el pas en donde se
tramiten, las estrategias legales que se planteen, el nivel de organizacin de la
sociedad civil, los niveles de corrupcin locales o nacionales y otras variables
independientes, propias de cada conflicto ambiental.
9) Es condicin necesaria para la eficacia del derecho al acceso a la justicia
ambiental la participacin ciudadana activa.
La institucionalizacin de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental a
travs de su consagracin constitucional y legal o por medio de la adhesin a
declaraciones internacionales, ha promovido en los pases del hemisferio sur un
importante movimiento social y poltico generado por la utilizacin constante de los
procedimientos y la exigencia de los derechos sustanciales consagrados pero no
aplicados por los Estados. Los procedimientos ambientales en manos de los
movimientos sociales se han convertido en instrumentos potentes para el cambio
social y ambiental, a partir de la exigencia del cumplimiento y aplicacin de los
derechos ya reconocidos; el acceso a la justicia ambiental como componente
jurdico y la justicia ambiental en su componente social y poltico, han generado
una simbiosis muy importante en la reivindicacin de los derechos sociales y
ambientales y en la proteccin del medio ambiente.
La justicia colectiva ambiental propone una nueva forma procesal de proteccin de
los derechos e intereses colectivos, que rompe con los supuestos de los juicios
habituales de proteccin de los derechos individuales, otorgando a las partes
interesadas mejor y mayor legitimacin, a los jueces mejores poderes de direccin
del proceso, para garantizar la suficiente garanta de los derechos comunes. La
justicia colectiva ambiental exige del juez una actitud y disposicin diferente a las
viejas y centenarias costumbres y ritos del proceso individual; requiere de un juez
que est dispuesto a servir como coadyuvante del inters colectivo, porque los
derechos e intereses colectivos que se pretenden tutelar, los cuales, a diferencia de
los subjetivos de contenido particular, reclaman una mayor prontitud en la
administracin de justicia en razn del inters general y el bienestar de la comunidad
que en ellos estn comprendidos.
La lucha por la aplicacin y eficacia del derecho de acceso a la justicia ambiental
es compleja e incierta, de cara a un mundo vido por el consumo de todo tipo de
energa, por la mercantilizacin de la naturaleza y la imposicin de las lgicas
econmicas, legales y culturales del mundo occidental, a las culturas minoritarias
que habitan el planeta. Es insuficiente la existencia del marco jurdico que
reconozca el acceso a la justicia ambiental, sino es aprovechado y alimentado por
la activa participacin de la ciudadana, por las organizaciones gubernamentales
nacionales y trasnacionales en defensa de los derechos ambientales, que al ser
515

difusos, pueden ser defendidos por cualquier persona. La movilizacin jurdica


ante los tribunales nacionales y ante los organismos internacionales ha
aumentado considerablemente la visibilidad de los derechos ambientales, ha
retrasado, impedido o incrementado las exigencias ambientales para la
explotacin de los recursos naturales, y a su vez, ha incrementado los niveles de
informacin y sensibilizacin ambiental.
El derecho de acceso a la justicia ambiental se despliega y desdobla en torno a las
diferentes realidades, sociales y culturales que involucran lo ambiental; emerge en
formas nacionales y trasnacionales, se ramifica rizomticamente en lo local,
nacional y global; las resistencias jurdicas locales tienen efectos nacionales y
globales y en forma de bucle las decisiones globales tienen efectos locales y
nacionales. La interaccin entre poltica y derecho en los escenarios del acceso a
la justicia ambiental, local, nacional y global, es crucial en la defensa de los
derechos ambientales. La movilizacin jurdica y poltica trasnacional en defensa
de los derechos ambientales, es un ejemplo de la complejidad y las formas cmo
se reconfigura el derecho de acceso a la justicia ambiental desde lo local a lo
trasnacional.
La fuerza de los hechos insobornables que muestran la degradacin ambiental,
revelan los grandes retos del derecho de acceso a la justicia ambiental, que
demanda remover los obstculos para su materializacin, como son las
limitaciones a la legitimacin procesal por activa, tanto de las personas como de
las organizaciones interesadas en la defensa ambiental; la escasa e indirecta
justiciabilidad de los derechos ambientales en los tribunales internacionales; el
apoyo econmico para la presentacin de pruebas de gran complejidad por parte
de los afectados; la introduccin de la responsabilidad jurdica y la legitimacin por
pasiva de las empresas trasnacionales mineras, energticas, financieras,
petroleras y qumicas responsables y generadoras de los riesgos y amenazas para
el medio ambiente global.
La potencia de los nuevos acontecimientos, los nuevos problemas y los complejos
conflictos ambientales que con ms frecuencia tienden a juridificarse y a
judicializarse, incrementarn el papel, ya importante, del derecho ambiental y del
acceso a la justicia ambiental en la solucin de los conflictos ambientales globales.
La conformacin de tribunales independientes con origen en las redes globales de
organizaciones sociales, como el Tribunal Permanente por los Pueblos, el Tribunal
Latinoamericano del Agua o el Tribunal de Justicia Climtica y Ambiental, son los
anuncios de los pedidos de la sociedad por la justiciabilidad directa de los
derechos ambientales, cuyo conocimiento an no surge en los tribunales judiciales
internacionales, ni tampoco en las cumbres internacionales sobre medio ambiente
y desarrollo sostenible.
Se hace imprescindible la accin de la ciudadana, para reducir la vulnerabilidad
de las comunidades rurales y urbanas, potenciando sus capacidades de
organizacin, informacin, expresin y accin poltica; para jugar un rol decisivo y
dinamizador de las polticas pblicas, especficamente en la tarea de la adaptacin
516

al cambio climtico. Para las organizaciones ciudadanas tambin es fundamental,


en este escenario de crisis y lucha global, exigir mayor responsabilidad poltica,
econmica y jurdica por parte de los pases industrializados y a las grandes
empresas emisoras, culpables de la crisis climtica y beneficiados del modelo
econmico que la gener. Adems de cumplir con las exigencias de reduccin de
sus emisiones domsticas de gases de efecto invernadero se exigir que estos
pases y las grandes empresas trasnacionales, asuman el pago de la deuda
climtica mediante transferencias financieras y tecnolgicas dirigidas a la
adaptacin y transicin hacia sociedades sustentables en los pases del sur.
Estos son los escenarios futuros del acceso a la justicia ambiental, que no slo
deben considerar los aspectos formales procedimentales, sino avanzar en el
diseo de formas jurdicas que le den respuesta a estos nuevos retos y
necesidades de la humanidad. No es posible a travs de los instrumentos del
acceso a la justicia que tenemos hoy, exigir la responsabilidad ambiental a las
grandes compaas contaminadoras causantes del cambio climtico y a los
pases que las favorecen a travs de sus polticas econmicas.
10) El derecho de acceso a la justicia ambiental posee condiciones de validez en
el sistema jurdico colombiano, pero es obstaculizado por variables econmicas,
polticas y jurdicas que impiden su eficacia.
Se evidenci que en Colombia existe un marco normativo, un acuerdo poltico y
social expresado en la carta magna, de compromiso con la proteccin de la vida
en general, de la vida humana en particular y del medio ambiente, como
fundamento y a priori de la vida, es decir, como el sustento vital sin el cual los
dems derechos seran inocuos; es la propuesta de un nuevo contrato social con
los ecosistemas, un contrato natural que considere al ser humano como otra parte
ms, de la compleja red de la vida. Al garantizar constitucionalmente el derecho a
un medio ambiente adecuado y que las personas tengan derecho a participar en
las decisiones que puedan afectarlo; se establece el marco jurdico y poltico para
que todos los ciudadanos participen de manera activa en la vida democrtica del
pas, por la va de la proteccin de su calidad de vida y su medio ambiente, lo que
favorece la consolidacin de valores democrticos como la tolerancia, la
solidaridad y la diversidad.
El marco constitucional colombiano es abundante y proclive en derechos, deberes,
responsabilidades, acciones, procedimientos e instituciones para la proteccin y
defensa de los derechos colectivos y en especial los ambientales. En el sistema
jurdico colombiano existen las condiciones necesarias de validez para el derecho
de acceso a la justicia ambiental, en tanto existe no slo la institucionalidad
ambiental y judicial, sino los instrumentos a favor de las personas y
organizaciones sociales, para intervenir ante los jueces y la administracin pblica
en busca de una solucin al conflicto ambiental.
Los jueces y tribunales de justicia, en su papel de jueces constitucionales, han
protegido los derechos ambientales de las personas y de las colectividades, a
517

partir de una interpretacin razonable, creativa y responsable, no solo de las


normas constitucionales, sino que han comprendido el espritu de la constitucin
ecolgica y han puesto normas de inferior jerarqua en el contexto y en la lgica de
la constitucin verde. Indudablemente ha sido importante el papel que ha jugado la
Corte Constitucional, como mximo guardin de la Constitucin y con autoridad
para interpretar el alcance y aplicacin de los derechos y obligaciones contenidos
en la misma. El uso de los procedimientos del acceso a la justicia ambiental
favorece el avance de la jurisprudencia ambiental que desarrolle la interpretacin y
consolide un sistema de precedentes coherentes con los diferentes preceptos
constitucionales sobre el ambiente; prueba de ello es el desarrollo jurisprudencial
suscitado a partir del concepto de Constitucin Ecolgica, que ha servido como
criterio de interpretacin en numerosas decisiones tomadas no slo por las altas
cortes, sino por los jueces y tribunales del pas al momento de desatar por el
camino de la providencia judicial los conflictos ambientales.
La situacin ideal normativa para el acceso a la justicia ambiental en Colombia, ha
sido desvirtuada en muchos de los procesos judiciales, que han sido iniciados por
causa de los conflictos ambientales que se presentan en los proyectos de
explotacin de los recursos naturales. La presin econmica y poltica de las
grandes empresas nacionales y trasnacionales por las riquezas naturales,
minerales y petrolferas, el conflicto armado y la conjuncin de estos y otros
factores, ha desembocado frecuentemente en procesos violentos de
desplazamiento forzado de las comunidades asentadas en los territorios y en el
mejor de los casos, el proceso de participacin de la comunidad en las decisiones
ambientales se ha adelantado con metodologas inapropiadas, desconociendo los
principios y normas constitucionales que protegen la participacin de la comunidad
en las decisiones que vayan a tomar sobre su medio ambiente, situacin que ha
sido denunciada por diferentes organizaciones comunitarias, organizaciones no
gubernamentales, organismos internacionales o por oficinas estatales encargadas
de la vigilancia del cumplimiento y respeto de los derechos, tanto individuales
como colectivos.
A pesar de la existencia de una Constitucin Ecolgica y de un sistema jurdico
ambiental muy generoso, las decisiones de las autoridades pblicas, han puesto
en peligro la integridad del ambiente, han amenazado reas de especial
importancia ecolgica, han amenazado el derecho a gozar de un ambiente sano,
han desconocido el derecho de la comunidad a participar en las decisiones que
vayan a perturbar su medio ambiente, y otros derechos ambientales reconocidos
por tratados internacionales ratificados por el Estado Colombiano. Todo lo anterior
al situar por encima de la Constitucin y la Ley, los intereses econmicos,
polticos y particulares, desconociendo los principios constitucionales, los intereses
y derechos colectivos ambientales que son la gua para la construccin de una
sociedad que viva en armona con la naturaleza.
Los tres casos de acceso a la justicia ambiental analizados se caracterizaron por
ser (i) de relevancia nacional; (ii) en ellos se desconocieron derechos ambientales
en general y en especial los derechos a la informacin y a la participacin de la
518

comunidad (iii) generaron una importante participacin social a nivel nacional,


incluso internacional; (iv) las decisiones judiciales se han convertido en
precedentes primordiales para resolver otros conflictos ambientales; (v) en todas
las decisiones de las autoridades pblicas, en este caso los Ministerios, el
Congreso de la Repblica o la Polica Nacional, desconocieron el sistema jurdico
ambiental, tomando decisiones enmarcadas en una racionalidad econmica del
aprovechamiento del patrimonio ambiental, dejando al lado la racionalidad
ambiental y la razonabilidad en la toma de decisiones que puedan afectar
derechos e intereses colectivos, desconociendo mandatos internacionales; (vi)
con ello se demuestra la importancia del derecho de acceso a la justicia ambiental
como ltima lnea de defensa de la sociedad y las comunidades locales para la
proteccin de los intereses ambientales amenazados o quebrantados por las
autoridades pblicas en favorecimiento de intereses econmicos y polticos; y (vii)
en todos ellos el mximo tribunal constitucional acepta de manera irrestricta que la
Constitucin de Colombia es garantista de los derechos ambientales, como
soporte de las relaciones -sociedad naturaleza, y en este sentido la lleva al
concepto de Constitucin Ecolgica, al considerar que las normas ambientales en
ella contenidas cumplen un papel protagnico en el ordenamiento jurdico, y el
Estado tiene un inters superior en su salvaguarda.

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556

LEYES, DECRETOS Y REGLAMENTOS


Brasil
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil
Ley 1.533/51
Ley 4.717/65
Ley 6.938/81
Ley 7.347/85
Ley 8.625/93
Ley 10.650/2003
Colombia
Constitucin Poltica Colombia
Ley 23 de 1973
Decreto 2811 de 1974
Decreto 01 de 1984
Decreto 2303 de 1989
Decreto 2304 de 1989
Ley 21 de 1991
Decreto 2591 de 1991
Ley 70 de 1993
Ley 99 de 1993
Ley 134 de 1994
Ley 393 de 1997
Ley 472 de 1998
Ley 489 de 1998
Decreto 1320 de 1998
Ley 491 de 1999
Ley 599 de 2000
Decreto 1382 de 2000
Ley 685 de 2001
Ley 768 de 2002
Ley 850 de 2003
Ley 906 de 2004
Ley 1021 de 2006
Decreto 330 de 2007
Ley 1333 de 2009
Decreto 2820 de 2010
Decreto 2591 de 1991
Ley 1425 de 2010
Espaa
Constitucin Espaola.
Decreto 2414/1961Ley 1/1970,
557

Decreto 833/1975
Ley Orgnica 6/1985
Ley 22/1988
Ley 30 de 1992
Ley 29/1998
Ley Orgnica 1/2002
Ley 37/2003
Ley 27/2006
Ley 26/2007
La Ley 4/2007
Real Decreto Legislativo 2/2008
Ley 91/78, de 28 de diciembre (Doana),
Ley 25/1980, de 3 de mayo (Tablas de Damiel)
Ley 3/1981, de 25 de marzo (Garajonay)
Ley 4/1981, de 25 de marzo (Caldera de Taburiente)
Ley 5/1981, de 25 de marzo (Teide)
Ley 6/1981, de 25 de marzo (Timanfaya)
Ley 52/1982, de 13 de julio (Odesa y Monte perdido).
Mxico
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Ley General del Equilibrio Ecolgico y La Proteccin al Ambiente (LGEEPA) de
1996
Ley General de Vida Silvestre, DOF, 3 de julio de 2000
Unin Europea
Directiva 90/313/CEE del Consejo de 7 de junio de 1990
Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985 (directiva EIA) Directiva
96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996 (Directiva IPPC). Directiva
96/61/CE del Consejo de 24 de septiembre de 1996, relativa a la prevencin y
control integrados de la contaminacin).
Directiva 82/501/CEE, del Consejo, de 24 de junio de 1982, relativa a los riesgos
de accidentes graves en determinadas actividades industriales (Directiva Seveso I)
Directiva 96/82 CE del Consejo, de 9 de diciembre de 1996 (Seveso II).
Decisin No 1600/2002/Ce del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de julio
de 2002
Directivas 85/337/CEE y
Directiva 96/61/ CE del Consejo
Directiva 2002/49/CE
Directiva 2003/4/CE
Directiva 2003/35/CE
Decisin 2005/370/CE
Reglamento CE No. 1367/2006

558

TRATADOS, CONVENIOS Y DECLARACIONES INTERNACIONALES


Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.1789
Convencin Americana de Derechos Humanos. 1969.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos. 1948.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 1966.
Convenio de Europa para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales.1950.
Convencin Americana Sobre Derechos Econmicos, Culturales y Sociales.1988.
Carta de Derechos Fundamentales de La Unin Europea.
Tratado de Lisboa. 2007.
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea
Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente
humano. Estocolmo. 1972.
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992.
Declaracin de Johannesburgo. 2002Convenio sobre el acceso a la informacin, la participacin del pblico en la toma
de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Convenio de
Aarhus. 1998.
Carta Mundial de la Naturaleza
Convenio sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes (No. 169).
Organizacin Internacional del Trabajo. 1989.

559

JURISPRUDENCIA CONSULTADA
Brasil
Constitucin Federal de la Repblica Federativa de Brasil
Ley 1.533/51
Ley 4.717/65
Ley 6.938/81
Ley 7.347/85
Ley 8.625/93
Ley 10.650/2003
Colombia
Consejo de Estado. Expediente No. 70001-23-31-000-2001-9601-01.
Consejo de Estado. Expediente No. 05001-23-31-000-2002-4753-0.
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Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992.
Corte Constitucional. Sentencia T-415 de 1992.
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Corte Constitucional. Sentencia T-579 de 1993.
Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 1994.
Corte Constitucional. Sentencia T-500 de 1994.
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Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia SU-442 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 1997.
Corte Constitucional. Sentencia C-126 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-157 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-495 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 1998.
Corte Constitucional. Sentencia C-163 de 1999.
Corte Constitucional. Sentencia C-215 de 1999.
Corte Consitucional. Sentencia C-1195 de 2001.
Corte Consitucional. Sentencia C-1116 de 2001.
560

Corte Consitucional. Sentencia C-215 de 2002.


Corte Consitucional. Sentencia C-377 de 2002.
Corte Consitucional. Sentencia C-620 de 2003.
Corte Consitucional. Sentencia SU-383 de 2003.
Corte Constitucional. Sentencia T-880 de 2006.
Corte Constitucional. Sentencia T- 760 de 2007.
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Tribunal Contencioso Administrativo Del Cauca. (2010). Expediente 200700142 01.
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STC 34/1994, de 31 de enero de 1994STS ( Ar.8089) de 22 de noviembre de 1996.
STS (Ar. 6726) de 19 de mayo de 2000
STS (Ar. 9330) de 28 de diciembre de 1999STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 5), de 12 de febrero de
1990, ponente Jos Ignacio Jimnez Hernndez.
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1996 (Ar.8089), STS de
19 de mayo de 2000 (Art. 6726), STS de 28 de diciembre de 1999 (Art. 9330)
STC 120/1990, de 27 de junio
STC 215/1994, de 14 de julio
STC 207/1996, de 15 de diciembre
STC 119/2001, de 24 de mayo
STC 156/2000, de 12 de junio
STC 240/2000, de 16 de octubre
Mxico
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Amparo en revisin 6179/77, "Actos de Particulares. Aun cuando sea
consecuencia de actos de las autoridades, los actos de particulares no dan origen
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561

Amparo de Revisin No. 2885/97 de los quejosos, Regina Barva Pires; Unin de
Grupos Ambientalistas, I.A.P.; Consejo para la Defensa de la Costa del Pacfico,
A.C.; Greenpeace Mxico, A.C.; Centro Mexicano de Derecho Ambiental, A.C.,
resuelto por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito.
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo XXI de enero de 2005. N
I.4.A.447 A. Medio Ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, concepto
regulacin y concrecin de esa garanta
Tesis 1. CXVI/2006, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, visible en la pgina 331, Tomo XXIV, Julio de 2006, Novena
poca, del Seminario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tesis: 2a./J. 8/2006. Visitas de inspeccin para verificar el cumplimiento de la Ley
General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente y de las disposiciones
que de ella deriven. Su prctica no debe estar precedida de notificacin personal
ni de citatorio, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Mxico, 9a. poca, 2a. Sala, T. XXIII, Febrero de 2006.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso Pueblo Indgena de Sarayacu c. Ecuador
Caso Pueblo Indgena Kiwcha de Sarayacu y sus Miembros c. Ecuador
Caso San Mateo Huanchor y sus miembros c. Per
Caso Yanomami c. Brasil
Caso de la Comunidad Moiwana c. suriname
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua
Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay
Caso Comunidad Indgena Axa del Pueblo Enxet-Lengua contra Paraguay
Caso cuatro comunidades indgenas Ngbe y sus miembros contra Panam
Corte Europea de Derechos Humanos
Asunto X. e Y. c. la Repblica Federal de Alemania
European Court of Human Rights. Caso Zander c/ Suecia
European Court of Human Rights . Caso Powell y Rayner c/ el Reino Unido
European Court of Human Rights . Caso Gregoria Lpez Ostra contra Espaa
European Court of Human Rights. Caso Guerra y otras c/ Italia.
562

European Court of Human Rights. Caso. McGinley y Egan c/ el Reino Unido


European Court of Human Rights . Caso. Zimmermann-Steiner c/ Confederacin
Helvtic
European Court of Human Rights. Caso Halton y otros contra el Reino Unido
European Court of Human Rights. Caso Oneryildiez contra Turqua
European Court of Human Rights. Caso Vides Aizsardzibas Club contra Letonia
European Court of Human Rights . Caso Chassagnou, contra Francia
European Court of Human Rights. Caso Kyrtatos c/ Grecia del 22 de mayo de
2003 y
European Court of Human Rights. Caso Fadeeva c/ Rusia del 9 de junio de 2005
European Court of Human Rights . Caso Tatar contra Rumania
European Court of Human Rights. Caso Moreno Gmez contra Espaa
Corte Internacional de Justicia
Case.The Gabkovo-Nagymaros project (Hungary-Slovakia)
Case Concerning Pulp Mills On The River Uruguay (Argentina V. Uruguay)
Case Aerial Herbicide Spraying (Ecuador v. Colombia).
Tribunal de Justicia de la Unin Europea
Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991
Asunto .Association Greenpeace France y otros/ Ministere de l'Agriculture et de la
Peche y otros ("Greenpeace France'')
Asunto C-75/08, Mellor/Secretary of State for Communities and Local Government
Asunto C-2/07, Paul Abraham v. Rgion wallonne, Socit de dveloppement et
de promotion de laroport de Lige-Bierset, T.N.T. Express Worldwide (Euro Hub)
SA, Socit nationale des voies ariennes-Belgocontrol, tat belge, Cargo Airlines
Ltd.
Asunto C-156/07, demandante Salvatore Aiello v. Comune di Milano.
Asunto C-142/07, de Ecologistas en Accin-CODA v. Ayuntamiento de Madrid.
Asunto C-263/08. Djurgrden-Lilla Vrtans Miljskyddsfrening vs Stockholms
kommun genom dess marknmnd.

563

Asunto C-115/09. Bund fr Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband


Nordrhein Westfalen eV.

564

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