Administracin

Fraudulenta
Administracin Pblica.-

en

perjuicio

de

la

Por Adrin Rivera Solari.

1. Introduccin
Cuando un ciudadano decide asumir algn cargo dentro de la
administracin pblica, debe entender que en sus manos est
en la medida de su competencia, una porcin del destino de
una Nacin y de sus habitantes.
La funcin pblica implica el gobierno de los intereses
comunes y lo que haga o deje de hacer el funcionario pblico
tendr directa influencia en la suerte de sus conciudadanos.
En este sentido, su tarea esta empapada de una obligacin al
semejante, debiendo velar por el correcto y eficiente manejo
de las cuestiones pblicas.
El derecho penal se ha ocupado en diferentes formas y
manera y - con suerte dispar - acerca de la responsabilidad
de los ciudadanos que ejercen cargos pblicos.
Es
objetivo
de
esta
reflexin
adentrarnos
en
la
responsabilidad de los funcionarios pblicos a la luz del tipo
penal de administracin fraudulenta en perjuicio de la
administracin pblica.
Conviene destacar que el prrafo 4 del artculo 77 del Cdigo
Penal realiza una interpretacin autntica del concepto que
estudiamos, y establece que por los trminos funcionario
pblico yempleado pblico, usados en este Cdigo, se designa
a todo el que participa accidental o permanentemente del
ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente". No atiende a que el
agente ostente una calidad jurdica determinada, sino que
repara en el ejercicio real de funciones pblicas, equiparando

de tal forma al funcionario y al empleado (cfr. Sala III Cmara

Nacional de Casacin Penal in re: "Fendrich, Mario Csar
s/recurso de casacin", registro n 335.97.3 con cita de
Carrera, Daniel P. "Peculado", Ed. Depalma, Buenos Aires,
1968, pag. 68).
Entiendo que el derecho penal debe prestar especial atencin
a los delitos llevados a cabo por funcionarios pblicos en el
ejercicio de su cargos, porque ellos son los que por propia
voluntad eligieron asumir la administracin de las cuestiones
pblicas y esa eleccin implica, per se, asumir una
responsabilidad respecto de la totalidad de la ciudadana;
debiendo los funcionarios pblicos ejercen sus funciones en
procura del bien comn.
2. Aspecto histrico.
El texto originario del Cdigo Penal penaba al comisionista,
capitn de buque o cualquier otro mandatario que cometiera
defraudacin alterando en sus cuentas los precios o
condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando
de los que hubiera hecho.
El tipo de administracin fraudulenta, como lo conocemos en
la actualidad, tiene su origen en la reforma establecida
mediante el decreto ley 17.567.
En el mensaje de la comisin redactora, para fundamentar los
cambios de redaccin del tipo penal, se invoca la necesidad de
contemplar ciertas formas modernas de fraude en la
administracin de bienes ajenos.
La primera de las diferencia la marca la ampliacin del sujeto
activo, que en el texto anterior estaba determinado
(comisionista, capitn de buque y mandatario) y en la actual
redaccin el sujeto activo puede ser cualquier persona que
tuviese facultad de gestin.

La exposicin de motivos explica que se tomaron algunos

elementos de diversos Cdigos penales extranjeros tales el
Cdigo suizo que en su art. 159 habla de "gestin desleal" y
lo describe en estos trminos: " el que por disposicin de la
ley o contractualmente tenga la obligacin de velar intereses
patrimoniales ajenos y los haya perjudicado", aumentndose
la sancin en caso de que se hubiera obrado con propsito de
lucro el Cdigo griego, que en su artculo art. 390 sanciona
a la administracin fraudulenta bajo la frmula de quien
intencionalmente causa perjuicio a los bienes de otro del cual
tenga (en todo, en parte o por un solo acto concreto) la
administracin o la gerencia en virtud de la ley o de un acto
jurdico.
El modelo del Cdigo argentino responde conceptualmente al
esquema del art. 266 del Cdigo alemn pero su
configuracin exhibe algunas diferencias semnticas
El Cdigo Argentino utiliza como ncleo las acciones de
perjudicar y obligar mientras que el cdigo Alemn usa
lesionar y abusar.
3. Tipo penal
La ubicacin sistemtica de los tipos penales bajo estudio est
incluida en el Ttulo VI Delitos contra la propiedad del
Cdigo Penal.
El tipo penal establecido en el art. 173 del Cdigo
Penal [1] establece los casos especiales de defraudacin y el
inc. 7 instituye que: El que por disposicin de la ley,
autoridad o por un acto jurdico tuviera a su cargo el manejo,
la administracin o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para si o para un
tercero un lucro indebido o para causar dao violando sus
deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de stos .

Por su parte el art. 174 inc. 5 del Cdigo Penal establece:

Sufrir prisin de dos a seis aos El que cometiera fraude
en perjuicio de alguna administracin pblica.
Este artculo no contiene una figura penal autnoma sino que
se trata de una defraudacin agravada en razn de la
titularidad del bien que es objeto de delito
4. Bien Jurdico protegido.
Conforme explican Baign y Tozzini el bien jurdico protegido,
como fundamento de la tutela penal, encuentra su mdula en
la paz o conveniencia social, lo cual determina que respondan
inexorablemente,
a
un
inters
social
autntico
y
preponderante, constatadle a travs de un juicio de valor,
histrica y geogrficamente determinado y condicionado y por
lo tanto relativo. De esta forma el bien jurdico aparece como
un verdadero y propio elemento metatpico rector del
delito [2].
Gonzalo Fernndez, explica que la tipicidad no significa
solamente la exacta correspondencia entre la conducta y la
descripcin abstracta del tipo, sino que a ello debe
adicionrsele, como segundo elemento de la tipicidad, la
afectacin del bien jurdico protegido. De esta manera, la no
afectacin del bien jurdico, a pesar de la correspondencia o
adecuacin de la conducta a descripcin legal constituye una
causa de atipicidad o exclusin del tipo [3].
En esta lnea de pensamiento la doctrina clarific: [e]l
concepto de bien jurdico es nuclear en el derecho penal para
la
realizacin
de
este
principio [lesividad] pero
inmediatamente se procede a equiparar bien jurdico
lesionado o afectado con bien jurdico tutelado,identificando
dos conceptos sustancialmente diferente, pues nada prueba
que al ley penal tutele un bien jurdico,dado que lo pnico
verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o lo
pone en peligro []esta distincin es tan necesaria como
peligrosa es la equiparacin porque la idea debien jurdico

tutelado deglute y neutraliza el efecto limitante de la bien

jurdico afectado o lesionado [4].
En este caso el bien jurdico protegido es el patrimonio de la
Administracin Pblica.
El delito de administracin fraudulenta en perjuicio de la
administracin pblica se encuentra incluido dentro de los
delitos contra la propiedad, por ende le caben todas las
caractersticas atribuidas al significado de este bien jurdico
tutelado [5].
Baigun y Bergel sostienen que el significado de propiedad en
el plano del ordenamiento penal tiene connotaciones propias
diferentes a la legislacin civil. La nota distintiva en el mbito
penal la brinda la valoracin pecuniaria de los bienes, de
modo tal que la lesin delictiva aparece cuando se produce
una disminucin o mengua en el patrimonio de pertenencia,
tanto en su tramo potencial como en el resultado efectivo [6].
Los autores citados continan explicando que la ofensa se
concreta cuando la disminucin alcanza a cualquiera de los
bienes, entre ellos derechos, abarcados pro el deber de
cuidado. Tanto pueden ser bienes del Estado como de
particulares, as concluyen que nuestro sistema penal no hace
distingo, tal cual se infiere de la inclusin del fraude contra la
administracin pblica (art. 174 inc. 5 del Cdigo Penal) en el
ttulo de los delitos contra la propiedad[7].
Terragni agrega que el concepto de administracin pblica
engloba a los servicios inherentes a las funciones propias de
los diferentes rganos del estado y tambin las tareas que el
estado ejercita con una finalidad pblica [8].
Debe entenderse como patrimonio como la relacin de
pertenencia entre una persona fsica o jurdica y ciertos
bienes, incluidos los derechos de apreciacin pecuniaria.

De esta forma la ofensa se concreta cuando la disminucin

alcanza a cualquiera de los bines, incluidos derechos,
abarcados por el deber de cuidado.
Lo bienes deben pertenecer al estado. Nuestro sistema penal
no hace diferencia entre bienes privados o pblicos, tal cual
se infiere de la inclusin del fraude contra la administracin
pblica (art. 174 inc. 5 del C.P.) en el ttulo de los delitos
contra la propiedad.
La primera cuestin que se debe resaltares evitar en caer en
el equvoco totalitario que el Estado debe ser defendido como
tal.
Hay dos grupos de delitos que pueden llegar a cometerse en
el mbito de la administracin pblica que son:
a . aquellos delitos que puede llegar a cometer el funcionario
en relacin con el cargo que tiene
b . los delitos que puede cometer el funcionario, pero que no
tiene una relacin estricta con el cargo o funcin que tiene.
Slo se puede hablar de un bien jurdico especfico en el
primero de los grupos ya que en el segundo ser el bien
jurdico del delito que cometi el funcionario, sin otra
particularidad que se podr agravar por su calidad de autor.
As, las pautas del Derecho Penal que regulan los delitos de
los funcionarios pblicos tienen como aspiracin el mantener
a los funcionarios pblicos en el acatamiento de sus deberes y
favorecer a la mejor organizacin del servicio pblico.
La funcin pblica es una expresin de la actividad del Estado
y se caracteriza en cualquiera de sus revelaciones por su
contenido final, que es la administracin de las cuestiones
pblicas es decir de aqullos avatares que hacen a la vida
social de los ciudadanos en un Estado de Derecho.

5. Criminologa.
Marco Terragni seala que la sociedad requiere una forma de
gobierno, cuya finalidad sea la de procurar un auxilio mutuo
para el desenvolvimiento individual en el marco de mayor
libertad posible. Agrega que quien desempea un empleo
propio de la Repblica no est a disposicin de una persona
(antiguamente al servicio de un Monarca) sino que obra en
beneficio de sus pares.
Sigue explicando el autor que la doctrina explica que la ley
penal protege el buen orden y funcionamiento de la
administracin no llega a desarrollar la idea porque el que
sufre, en definitiva, es el ciudadano no la administracin ya
que ella constituye apenas un instrumento creado por la
comunidad para el servicio de los objetos sociales.
En definitiva: no hay delitos contra la administracin pblica
sino delitos en perjuicio de los ciudadanos[9].
Terragni seala que el funcionario tiene en sus manos el
dinero pblico por lo que, a quien es deshonesto, le resulta
relativamente sencillo cambiarle el destino en pos de un
beneficio ilegtimo. Para ms, muchos de los agentes pblicos
se dejan guiar por la sensacin de que gozan de
impunidad [10].
Agrega el autor citado[11] que cuando se comete un delito
con estas caractersticas uno de los problemas fundamentales
es el de la imputacin objetiva a quin y en base a qu pautas
dirigirlas como autor y tambin cmo atribuir a los otros el
carcter de de partcipes. De esta forma la dogmtica
construida en torno a l imputacin objetiva en el mbito
reservado de la administracin pblica ayudan auxilian al
poder distinguir una actuacin adecuada a la ley de otra que
excede sus marcas que gira en torno al incremento de los
riesgos y en orden al desempeo de los respectivos roles.

Con agudeza Terragni seala que el tema de los roles es

esencial porque todos los funcionarios en la administracin
pblica los tienen asignados [12].
El delito se produce porque alguien dejo de lado su papel, el
cual esta determinado por el comportamiento del buen
funcionario
quien
debe
fidelidad
nicamente
a
la
administracin, entendida como el rgano complejo que se
encarga de administrar el Estado y no a un determinado
funcionario de turno.
La conducta delictual en que incurra la persona a la que el
estado le encargo proveer un servicio pblico no est en el
mismo nivel que las derivadas del incumplimiento contractual
en que incurra un particular. La diferencia estriba en que la
reaccin social es distinta: ya que no es slo la conservacin
de los bienes del estado lo que esta en juego sino que se
produce una defraudacin a la confianza que la sociedad ha
puesto en el hombre que debe custodiar los intereses
comunes[13].
Sobre el comportamiento del funcionario pblico Miguel
Marienhoff en su Tratado de Derecho Administrativo sostiene
que: no debe olvidarse que el comportamiento del estado -a
travs de sus rganos- ha de ser de tal jerarqua que pueda
servir de constante ejemplo o gua para los administrados,
inspirndose en ese comportamiento, ajusten su conducta al
mismo, y acten siempre en armona con normas de
dignidad. El comportamiento del estado debe ser
ejemplarizador y en todo momento educador: de ah lo
indispensable de su acomodamiento a las ms severas
exigencias morales. El estado no slo debe crear el derecho:
debe practicarlo viviendo constantemente dentro de l. As lo
exige el concepto integral de Estado de Derecho, pues no se
concibe un Estado de Derecho con derecho pero sin moral,
ya que sta debe ser el substrato de aqul .
6. Sujeto Activo y Sujeto Pasivo.

a. Sujeto Activo
El ncleo de este apartado lo constituye la necesidad de
determinar por un lado quien pude ser sujeto activo del delito,
es decir quien puede cometer el delito y por otro conocer
cules son las relaciones jurdicas con el patrimonio ajeno, es
decir en que se diferencian el manejo, la administracin y el
cuidado del patrimonio ajeno.
En primer lugar corresponde determinar quien puede ser el
sujeto activo del delito.
Para considerar que una persona es funcionario o empleado
pblico lo decisivo es que est vinculado formalmente al
estado. Es necesario determinar, entonces, quin y en virtud
de qu norma lo ha nombrado o ha sido electo.
El Cdigo Penal designa con los trminos funcionario pblico y
empleado pblico a todo aquel que participa accidental o
permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por
eleccin popular o por nombramiento de autoridad
competente ( art. 77 del Cdigo Penal) [14].
Al respecto Carrera sostiene que nos enfrentamos frente a la
figura de un delito especial, puesto que supone que el refieren
a esta figura como un delito especial, puesto que slo puede
llevar a cabo el injusto aquel que tenga un deber de cuidado
del patrimonio ajeno, derivado de alguna relaciones
comprendidas por ella[15].
A ello agrega que la autora se subordina al presupuesto que
ha de contarse con la posibilidad de actuar legtimamente
sobre intereses patrimoniales de otros[16].
Es decir, slo puede ser sujeto activo del tipo de
administracin fraudulenta quien se encuentre respecto del
titular del patrimonio perjudicado inmediata o mediatamente.

La doctrina alemana, encabezada por Claus Roxin sostiene

que el tipo penal en cuestin, es de los llamados delitos
de infraccin de deber. Puesto que la violacin de este deber
es aquello que fundamente la autora.
Hay un deber genrico subyacente en toda norma (destinado
a los autores y a los participes y un deber extra penal slo
dirigidos a ciertos sujetos pre determinados que estn en esta
relacin especial con el bien jurdico.
En este orden de ideas, slo habr delitos de infraccin de
deber cuando un tipo configure efectivamente en ese sentido
la descripcin tpica, esto es, de tal modo que resulte
indiferente que el sujeto realice una conducta u otra.
La autora se limita al circulo de las personas calificadas o
autores idneos mencionados en el tipo.
De esta manera el sujeto que no reviste la calidad de
funcionario pblico no puede ser autor de estos delitos, ni
como autor mediato, no como coautor. En cambio su
participacin es posible.
La figura reclama relaciones jurdicas entre el sujeto activo y
el patrimonio ajeno. Este nexo puede originarse a travs
de: a) la ley, b) la autoridad y c) acto jurdico.
La ley: se refiere cuando a travs de una norma a un
funcionario pblico la administracin de bienes que conforma
el patrimonio pblico. Hay que tener presente que los
administradores de bienes del Estado estn obligados al
cumplimiento de los deberes que surgen de los diversos
instrumentos legales que cuenta la administracin pblica
para el desarrollo de la funcin propia.
La autoridad: es la misin o atribucin que asigna una
autoridad competente, que puede emanar de cualquiera de
los tres poderes del estado. As el juez nombra un
administrador en una sociedad intervenida.

Acto jurdico: tiene su origen en el art. 944 del Cdigo Civil

que refiere que son actos jurdicos los actos voluntarios
lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre las
personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos. As configura el delito de
administracin fraudulenta en perjuicio de la administracin
pblica el accionar del funcionario pblico que mientras se
encontraba a cargo del sector contable o financiero de una
reparticin del Estado depsito en su cuenta de ahorro
cheques, perjudicando as los intereses confiados.
Ahora resta determinar la segunda de las cuestiones
planteadas que consiste en determinar cules son las
relaciones jurdicas con el patrimonio ajeno, es decir en que
se diferencian el manejo, la administracin y el cuidado del
patrimonio ajeno.
El sujeto activo, funcionario pblico, tiene a su cargo el
manejo, la administracin y el cuidado un patrimonio ajeno.
Esto significa que el sujeto activo ha de tener a u cargo, esto
es, debe habrsele encomendado o confiado pertenencias del
otro, en este caso del Estado.
Sin perjuicio, que en numerosas ocasiones el manejo, la
administracin y el cuidado de un patrimonio muchas veces
concluyen, cada una de estas relaciones con la propiedad
posee rasgos distintivos entre s.
A diferencia de la apropiacin indebida, en la administracin,
cuidado o manejo no se trata de un objeto determinado, sino
de una relacin global [17].
Manejo : Carrera define este concepto como la facultad que
importa el gobierno y la direccin de los intereses
patrimoniales
ajenos,
pero
con
sentido
y
alcance
determinados o sujeta a desenvolvimiento de una o varias
gestiones de negocios [18].

La jurisprudencia entendi que el legislador al referirse a la

palabra manejo la misma comprenda las facultades
concedidas para la realizacin de uno o varios negocios
concretos.[19]
En este mismo sentido Caamao Iglesias Paiz explica que el
trmino manejo no comprende la totalidad del patrimonio sino
slo un parte del mismo [20].
Sin embargo Baign y Bergel acotan que debido a la amplitud
del termino negocio sinnimo de cualquier actividad
lucrativa- se permite afirmar que manejo significa
sencillamente obrar con el aporte de diligencias propias de
una accin lucrativa, sea el lucro para el titular de los
intereses o para el autor de la diligencia. Bien mirado el
manejo es un perfil o segmento de la administracin [21].
Los citados autores profundizan este concepto al sealar que
la importancia de la voz manejo en la ley reside en que
neutraliza las argumentaciones que pudieran ser hechas a
favor de una aceptacin de administracin como sinnimo de
todos los actos de administracin, es decir como un solo acto
unitario abarcante de los diversos actos singulares de la
administracin. Con lo cual se cierran todos los caminos para
quienes pretenden negar la posibilidad de la reiteracin
delictiva en un solo acto institucional de administracin [22].
Administracin : corresponde a la nocin ms amplia, por
cuanto abarca la idea de la direccin de gobierno de intereses
ajenos y, por ende, todas las dems actividades desplegadas
con el fin de posibilitar esa direccin y gobierno [23].
Carrera refiere que no es administrador quien maneja fondos
para negocios determinados [24].
Abarca la totalidad del patrimonio y se la define como la
facultad de regir, gobernar el patrimonio ajeno, ordenando los
medios para su mejor conservacin, empleo y ganancia[25].

Cuidado: es la situacin jurdica en la cual se encuentra

quien tiene a su cargo la conservacin y proteccin del inters
ajeno. Es decir quien sin tener poder de disposicin tiene la
vigilancia y la proteccin de los bienes o intereses ajenos.
Baign y Bergel sostienen que el deber de cuidar se satisface
con vigilancia sin ninguna actividad operativa, basta la
relacin pasiva, es decir la vigilancia[26].
Carrera coincide al sostener que doctrinalmente se ha
estimado que el deber de cuidar, a diferencia de la
administracin se satisface sin ninguna actividad operativa
por parte de quien lo tiene a su cargo; basta con la relacin
pasiva, es decir la vigilancia [27].
Es el lmite mnimo, la menor de las tres relaciones que se
satisface con la actividad de conservacin, guarda o
proteccin de los bienes jurdicos [28].
Consecuencia de la enumeracin de relaciones jurdicas
efectuadas por el legislador .
Sobre este punto de manera coincidente la doctrina sostiene
que la administracin fraudulenta, no contiene la totalidad de
las relaciones del sujeto activo con los intereses patrimoniales
ajenos y que la consecuencia directa de la enumeracin
efectuada por el legislador de las relaciones patrimoniales es
la exclusin de todo aquel que carezca de obligacin (directa
o indirecta) de salvaguardar intereses patrimoniales ajenos,
es decir, la de quien no podr jurdicamente alcanzar las
atribuciones
requeridas para el sujeto activo. Por
consiguiente, no puede ser sujeto activo de defraudacin por
infidelidad o abuso quien se hace cargo del patrimonio ajeno
en inters propio, a menos, que pese a ello, deba
resguardarlo [29].
Por otra parte, Carrera con razn afirma que la aplicacin del
derecho penal como ultima ratio y la aplicacin del concepto
de irrelevancia. As el uso del administrador de algn bien

(maquina de escribir) correspondiente al patrimonio que tiene

a su cargo es irrelevante [30] .
b. Sujeto pasivo
nicamente puede ser sujeto pasivo del delito de
administracin fraudulenta el titular del patrimonio confiado,
segn alguna de las relaciones jurdicas previstas por el tipo
penal
En el caso en cuestin, en el cual el art. 173 inc. 7 del Cdigo
Penal se encuentra agravado por el art. 174 inc. 5 del C.P. el
sujeto pasivo ser la administracin pblica, ya sea central,
entes descentralizados o autrquicos.
Para ser sujeto pasivo del delito se debe estar directamente
perjudicado y no en forma indirecta [31].
7. Objeto material
El tipo penal bajo anlisis establece que
la administracin y cuidado se ejercer sobre
intereses pecuniarios.

el manejo,
bienes o

Bienes : estos concurren a la formacin del objeto material

de la figura o sea que comprende tanto los objetos materiales
(cosas) como los inmateriales (derechos) que son propiedad
de una persona (art. 2312 del Cdigo Civil y su nota) [32].
Intereses pecuniarios : toda forma de provecho traducible
en dinero a la cual el titular tiene derecho, siempre de
conformidad con el deber de cuidado establecido [33].
La utilizacin de los trminos bienes e intereses configuran de
este modo una categora amplsima cuyos lmites estn dados
en verdad, por la extensin que se asigne al concepto de
propiedad, interpretado a la luz de su conexin con la nocin
de inters social [34].

Carcter ajeno: tanto los bienes como los intereses

pecuniarios deben ser ajenos, en este caso deben ser parte
del denominado patrimonio estatal.
Condicionamiento: la amplitud del objeto material del delito
halla sus lmites en los alcances de la relacin entre el autor y
la vctima. Dicha relacin ha de ser jurdicamente eficaz para
comportar responsabilidad penal [35].
Violacin del deber: el tipo penal requiere que el sujeto active
realice la conducta violando sus deberes. Para Baign y Bergel
esa frmula es una nota caracterstica de la integracin de
una norma del derecho comercial al sistema penal y agregan
que en realidad se trata de un componente de la
antijuridicidad que el legislador incorpora como elemento del
tipo [36].
Sobre esta cuestin Caamao Iglesias Paiz sostiene que los
deberes que violan los administradores son los establecidos
por al el y, la autoridad o el acto jurdico, al excederse en las
atribuciones conferidas sobre los intereses que ocasionan un
perjuicio. Para ello los deberes deben versar sobre actividades
que otorgan el sujeto activo cierta independencia y
responsabilidad. Estas actividades se deben extender en el
tiempo y deben superar ciertos casos particulares, lo cual
implica que generalmente no se consideran los encargos o
servicios de poca importancia [37].
Por otra parte el tipo penal reclama que los bienes o intereses
pecuniarios sean ajenos, es decir que no pertenezcan al
administrador.
Es decir, el sujeto pasivo entrega al sujeto activo bienes o
intereses pecuniarios sobre la base de una relacin que surge
de la ley la autoridad o acto jurdico, para que lo cuide, lo
administre no otorgando la propiedad.
Es decir en la relacin interna, la ajenidad se origina cuando
el sujeto pasivo otorga al sujeto activo bienes para que los

maneje, administre o cuide. A su vez el sujeto activo ejerce

una relacin externa con terceros para vincular jurdicamente
ese patrimonio ajeno [38].
8. Acciones configurativas del delito
La norma por su estructura hace necesario distinguir dos
supuestos delictivos.
Abuso defraudatorio : requiere que el sujeto activo realice
la accin reprimida en virtud de una facultad que lo legitima
exteriormente.
Infidelidad defraudatoria : se satisface con que el agente
contraviniendo deberes de fidelidad (relacin interna)
perjudique los intereses patrimoniales que le han sido
confiados [39].
El tipo del abuso no es otra cosa que una variedad
circunscripta ms netamente desde el punto de vista jurdicoformal del tipo del quebrantamiento de la fidelidad. La
infidelidad constituye la categora genrica pues se asienta en
la relacin interna, imprescindible para violarla relacin
externa ( abuso).
La infidelidad constituye la categora genrica, pues se asienta
en la relacin interna, imprescindible tambin para violar la
relacin externa (abuso) [40].
Carrera explica que para evitar a la incriminacin de un
simple incumplimiento contractual el tipo penal requiere fin
de lucro o el propsito de daar y la violacin de deberes y
agrega que no se crea inseguridad jurdica pues al cometer el
delito el agente tienen que tener nimo de lucro propio o
ajeno- o de daar. Estos animus son elementos subjetivos del
injusto que requiere el tipo penal [41].
En este trabajo se sigue la modalidad dominante en la
doctrina de tratar por separado las acciones configurativas del

delito comenzando por la del abuso por su mayor precisin y

delimitacin jurdicas. Carrera explica que hubo dos teoras:
a) la del abuso, cuyo principal defensor fue Binding, segn la
cual la esencia delictiva consista el causar dao al patrimonio
confiado mediante el abuso del poder de representacin
detentado por el autor para realizar negocios jurdicos en
nombre del perjudicado y b) la teora de la ruptura de la
confianza que por su amplitud consigue solventar las lagunas
de punibilidad dejadas abiertas por la teora anterior[42].
Estas dos acciones tienen en comn
patrimonio que debe salvaguardar.

el

perjuicio

del

a. Abuso Defraudatorio .
Carrera explica que el abuso defraudatorio esta contenido en
el tipo del quebrantamiento de la fidelidad. Ambos son
alternativas en su manifestacin externa, en cuanto a si el
primero retrocede en su aplicacin, cabe examinar el
segundo [43].
El tipo de abuso repara en que el autor se exceda en el
ejercicio del encargo que por ley, mandato de al autoridad o
acto jurdico le ha sido conferido.
La accin del abuso consiste en que el autor violando sus
deberes disponga patrimonialmente u obligue con exceso al
titular de los intereses confiados (Estado).
Necesariamente el abuso asume carcter de negocio jurdico o
de un acto jurdico (venta, locacin, contratacin).
Carrera con cita de Welzel explica que la facultad de disponer
es la que permite modificar, transferir o anular con efecto
directo para un tercero, su derecho[44].
A la vez, toda obligacin abusiva perjudica, ya que sin
perjuicio no hay abuso. Por lo tanto, el perjuicio es el

resultado tanto de la accin de perjudicar, como de obligar

abusivamente[45].
El exceso del tipo de abuso puede estar tambin en obligar.
Esto sucede cuando el autor aumenta el pasivo del patrimonio
confiado sea por reconocer deudas inexistentes o por contraer
obligaciones abusivas.
La figura de defraudacin por administracin fraudulenta
resguarda bsicamente la confianza otorgada al administrador
de intereses pecuniarios, no exigiendo para su concrecin la
utilizacin de ningn tipo de ardid [46].
Las modalidades de abuso, pueden ser por
disposicin o por generar obligaciones abusivas.

actos

de

Los actos de disposiciones implican, de por s, una mengua en

el patrimonio que se debe custodiar
En cambio obligar abusivamente refleja dos connotaciones: la
existencia de un acto jurdico, por un lado, y, por el otro la
proyeccin de la relacin externa. Se hayan comprendido por
consiguiente, todas las conductas que generan en la sociedad
un vnculo jurdico hacia fuera, siempre que, naturalmente, el
administrador las promueva dolosamente[47].
b. Infidelidad defraudatoria.
La accin de quebrantamiento de la fidelidad se define por el
verbo perjudicar causar un dao a los intereses confiados-, y
significa provocar un deterioro patrimonial, potencial o
efectivo, en los bienes o intereses pecuniarios manejados,
administrados o cuidados por el sujeto activo [48].
Perjudicar implicacin y resultado. Se origina cuando el sujeto
activo viola sus deberes quebrando el comportamiento de
fidelidad y de esa manera ocasiona un perjuicio al sujeto
pasivo, realizando operaciones no autorizadas [49].

La accin de perjudicar corresponde a causar un perjuicio, es

decir, convertir el valor de los intereses confiados en un valor
menor. El perjuicio es un concepto jurdico objetivo que
reclama la disminucin del bien jurdico que se tutela. No es
algo que el administrado se imagine o suponga, sino que se lo
denomina objetivo, porque hace referencia a que se lo define
desde afuera [50].
El quebrantamiento de la fidelidad supone el deber de cuidar
intereses patrimoniales ajenos.
El deber de cuidar intereses patrimoniales ajenos concierne a
la relacin interna entre el autor y el titular del patrimonio. Si
bien las relaciones legalmente previstas significan la
representacin del titular del patrimonio (relacin externa),
todas sin excepcin traen aparejado el deber de cuidado, esto
es, importan la obligacin de salvaguardar intereses
pecuniarios ajenos [51].
La accin del sujeto activo debe estar enderezada a obtener
un lucro indebido o causar un perjuicio patrimonial
Para la infidelidad es suficiente la relacin interna sin
corresponderle ninguna posicin de poder externo.
Para generar deber de fidelidad, la relacin tiene que versar
sobre actividades que den al autor cierto grado de
independencia y responsabilidad, para cumplir con sus
obligaciones[52].
Para fundamentar el quebrantamiento del deber de fidelidad
basta que el obrar del autor se manifieste como una accin
jurdica o de hecho.
La accin que quebrante la infidelidad puede constituir en el
abandono, la destruccin o la inutilizacin o en emplear o
utilizar en forma irregular [53].

En este mismo sentido; Baign y Bergel explican que la

amplitud en la interpretacin del verbo estar dada por los
lmites del concepto de perjuicio, y no por otras connotaciones
de perjudicar. Por ende, son muy amplios los casos en que se
pueda dar el quebrantamiento de la fidelidad por distintos
medios: abandono, deterioro, destruccin, inutilizacin, mal
uso de los bienes o intereses [54].
Es posible que la accin infiel consista en una omisin. Delito
de comisin por omisin.
As, lo seala Carrera quien, con cita de Welzel, sostiene que
es posible que la accin infiel consista en una omisin. La
figura en tales casos se presenta con las caractersticas de un
delito de comisin por omisin o delito impropio de omisin, o
sea, la causacin dolosa de un perjuicio lesionando un
deber[55].
En idntico sentido opinan Baign y Bergel sealando que la
conducta infiel puede producirse mediante la omisin,
alcanzando la categora de delito de comisin por omisin o
impropio de omisin[56].
Ejemplo: El director de una sociedad que se abstiene de
forma deliberada de reclamar a otra sociedad en la cual tiene
intereses el pago de obligaciones contradas con la sociedad
que administra.
En todas las hiptesis, el lmite al deber de actuar esta dado
por la posicin de garante que en el art. 173 inc. 7 del Cdigo
Penal se halla definido la formula de tener a su cargo el
manejo, la administracin y el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos.
No interesa si la ruptura del deber de fidelidad se realiza
mediante una accin jurdica o simplemente de hecho puesto
que la ley argentina al insertar violando sus deberes no
hace hincapi en ninguna forma especial

Con acierto Baign y Bergel concluyen que sin duda la clave

para definir el deber de fidelidad y, por consiguiente el
quebrantamiento, tanto en las conductas comitivas como
omisivas, depende siempre de la naturaleza de la obligacin;
de esta manera las conductas delictivas imaginables, no son
ms que la contra cara de cada uno de los deberes exigidos a
los sujetos activos de la relacin, con el agregado del perfil
doloso y de los restantes ingredientes tpicos requeridos por la
ley[57].
Por otra parte, debe tenerse presente que la posibilidad de
incriminar como defraudacin por infidelidad comportamiento
meramente omisivos crea casos de tipicidad abierta.
9. Perjuicio.
La figura requiere que la accin de perjudique los intereses
patrimoniales a su cargo y el perjuicio debe ser considerado
como elemento del tipo penal.
Navarro sostiene que los actos del autor constitutivos de
exceso de sus facultades o quebrantamiento de sus deberes,
deben traducirse en un resultado pecuniariamente apreciable
que es negativo para el titular del patrimonio, sin que esta
mengua implique necesariamente el beneficio econmico del
agente o el tercero. Basta producir un perjuicio insignificante
pues la proteccin tiene por destino garantizar la
intangibilidad del patrimonio [58].
El perjuicio exigido debe consistir en un detrimento o dao
patrimonial, no un menoscabo de otro tipo.
El perjuicio debe provenir de la accin abusiva o infiel del
autor, sin injerencia de otra fuente productora. En tal caso, no
mediara nexo directo entre el acto de abuso o quebrantador
de la fidelidad y el dao patrimonial [59].
Debe mediar un nexo directo entre el acto de abuso o
quebrantador de la fidelidad y el dao patrimonial.

Carrera explica que hay causales por las cuales no puede no

presentarse el perjuicio tpico y expone los siguientes casos:
Consentimiento: el consentimiento del interesado acta como
un hecho admitido por el orden jurdico y por lo tanto vlido
en derecho, que acta como excluyente de la adecuacin
tpica del hecho patrimonialmente lesivo [60].
En este mismo sentido, Baign y Bergel, sostienen que el
consentimiento, expreso o presunto, tiene eficacia cuando se
trata de infidelidad o abuso que lesiona relaciones
unipersonales, resulta inoperante en el mbito de las
sociedades [61].
En el caso particular que nos ocupa el Estado, a travs de un
funcionario, no se cuenta con facultades para llevar disponer
de los bienes, pues recordemos, los bienes estatales no son
susceptibles de una utilizacin fuera del bien comn. Caso
contrario, le funcionario que acte en el sentido opuesto al
sealado podra cometer un injusto penal.
El resultado de la accin se produce sobre los intereses
confiados, son el objeto de la accin. Abarca los bienes no
slo en sentido lato sino la gama de relaciones, situaciones y
potestades jurdicas que exhibiendo una valoracin econmica
se vincula con la actividad especfica del Estado o sociedad
administrada[62].
Un punto de reflexin importante corresponde al determinar si
los intereses confiados son directa o indirectamente
confiados; la interpretacin debe ser acorde con el origen de
la relacin, por disposicin de al ley, autoridad o por acto
jurdico, de modo que bien puede la ley, autoridad o acto
jurdico determinar la forma en que los intereses se hallan en
la esfera del administrador [63].
En conclusin, sobre este punto, se puede afirmar que la
figura es comprensiva de todo negocio jurdico que importe

directa o indirectamente la obligacin

intereses patrimoniales ajenos.

de

salvaguardad

10. Dao real o dao potencial

El perjuicio producido indicar el momento consumativo de la
administracin fraudulenta, que es delito instantneo.
Consiguientemente, influye en su nocin que se trate de
hiptesis de dao efectivo o de dao potencia [64].
La diferencia entre ambos esta dada por el desarrollo causal
de la accin.
Mientras que el perjuicio potencial: es el estado de la
conducta ya iniciada apta para lesionar el patrimonio
conforme a las condiciones objetivas de su desarrollo, el
peligro efectivo o real: es el resultado de ese proceso causal
que se agota cuando se consuma el perjuicio [65].
Segn Caamao Iglesias Paiz el perjuicio efectivo es el
resultado del proceso causal de la accin; el desenvolvimiento
de la potencialidad hasta agotarla; el momento preciso en que
finaliza la relacin perjuicio posible- perjuicio posible, en
cambio perjuicio potencial sucede cuando el autor se excede,
es decir, inician una situacin que va a desembocar en el
perjuicio efectivo al perjudicar u obligar al titular del
patrimonio [66].
Baigun y Bergel sostienen que en puridad se trata de los
parmetros que se manejan en la relacin peligro dao de los
denominados delitos de peligro de modo que bien puede
ocurrir que la posibilidad no se transforme en perjuicio
efectivo, que quede paralizada en la mera potencialidad [67].
El dao potencial se determina a travs de juicio de
probabilidad objetiva lo cual no implica una valla rgida y
predeterminada.

Por su parte Edmundo Hendler en la conferencia dictada en la

Universidad Austral de Rosario (agosto 2000) seal su
postura contraria a que la administracin fraudulenta se
consume con la potencialidad del dao al explicar que: La
cuestin gira en torno a que el resultado del delito, en este
caso tiene que ser perjudicar el inters confiado u obligar
abusivamente al titular de estos . Carrera entiende que el
castigar la actitud de deslealtad del administrador, con que
slo haya obligado abusivamente al titular del patrimonio
parecera dar lugar a la figura de peligro; pero entiendo que
no es as porque desde el punto de vista patrimonial la
vigencia de la obligacin ya supone el acaecimiento del dao
patrimonial aun cuando la obligacin no haya sido cumplida e
independientemente del plazo. Entiendo que el perjuicio
patrimonial ya existe desde que al obligacin ha sido
validamente contrada .
Por su parte Caamao Iglesias Paiz refiere que la inclusin o
no de las expectativas como parte del patrimonio tienen que
ver con la teora del concepto del patrimonio a la cual se
adhiere. As para la teora econmica las expectativas son
parte de l, mientras que las teoras jurdicas [68] no
consideran a las expectativas como parte integrante de ste.
A su vez la teora mixta[69] acepta a las expectativas, como
parte del patrimonio siempre que tengan in fundamento
jurdico. Actualmente el reconocimiento de que el perjuicio
patrimonial potencial resulta suficiente para realizar el tipo es
casi unnime en la doctrina nacional [70].
Concluye la autora sealada sealando que la disminucin del
patrimonio constituir un dao patrimonial, slo cuando el
titular del patrimonio encuentre limitada o frustrada su
finalidad en su mbito econmico de accin [71].
Este anlisis no estara completo sino se especificaran las
diversas categoras que puede tener el dao:

Conforme lo sealan con acierto Baign y Bergel en el mbito

del derecho civil no existe una estructura dogmtica que
permita una clasificacin coherente de los conceptos. Las
categoras ms comunes de dao causado surgen a partir del
anlisis de los artculos 1068 y 1069 del Cdigo Civil. La
misma se la divide en por su forma o extensin (dao directo
o indirecto), acorde al contenido (lucro cesante o dao
emergente). Sin perjuicio de ello, todas las categoras
alcanzadas por el derecho civil pueden ser abarcadas por el
dao patrimonial [72].
Los autores referidos en el prrafo precedente efectan una
categorizacin de las formas que abarca el dao [73]:
La primera de ellas la constituye por su forma o
extensin donde son tres los puntos de vistas en que aparece
la distincin entre dao directo e indirecto. El primero que
atiende a la divisin entre el perjuicio inferido directamente al
patrimonio de la vctima(directo) y el provocado en los bienes
jurdicos extramatrimoniales (indirecto), como puede ser la
integridad fsica, el honor; el segundo que se refiere a la
diferencia entre el dao que sufre la propia vctima(directo) y
el que experimentan terceros como consecuencia de la accin
y el tercero es el que separa el perjuicio producido como
consecuencia inmediata de la accin (directo) y el que se
origina en la conexin del suceso daoso con un resultado
distinto (mediato o indirecto).
La segunda categorizacin esta dado por su contenido e
ingresan dentro de este apartado los llamados dao
emergente y lucro cesante.
11. Aspecto Subjetivo
El dolo debe abarcar el conocimiento de las circunstancias
objetivas del tipo y la voluntad de realizarlo

El abuso defraudatorio: se requiere el conocimiento que en

forma perjudicial s excede la facultad de actuar
patrimonialmente por otro.
En la infidelidad fraudulenta: debe conocerse que se viola
el deber de cuidado del patrimonio ajeno en detrimento de los
intereses confiados[74].
Dentro de los dos supuestos delictivos de la figura el sujeto
debe comprenden las caractersticas objetivas que lo
conforman.
Baign y Bergel, sostienen, con acierto, que las estructuras de
ambas relaciones son ms complejas que las de un simple
mandato, siendo el punto de partida que define el
conocimiento de los derechos que surgen de la funcin, en el
caso del funcionario pblico, cuando acepta el cargo, dato que
autoriza a suponer que el sujeto activo conoce la esfera de las
atribuciones [75].
La aceptacin del cargo es el presupuesto necesario tanto
para examinar el acto global de administracin cono los actos
singulares de administracin [76].
a . Dolo directo:
El dolo directo en cualquiera de sus variantes (de primer
grado, consecuencias deseadas, o de segundo grado,
consecuencias necesarias).
Quien quiere provocar el perjuicio tiene la voluntad
incondicional de realizar el tipo esta seguro de obtener el
resultado sean las consecuencias deseadas (dolo primer
grado) o necesarias (dolo segundo grado).
Los fines del autor:
Acorde a la redaccin del tipo penal bajo estudio, se exige que
el autor tenga como elementos constitutivos del ilcito penal:

a) fin de lucro para s o parta un tercero y

b) causar un dao.
La presencia de estos elementos subjetivos resulta esencial
para completar la tipicidad subjetiva.
Dicho requerimiento especial: para causar un dao y animo
de lucro tiene por objeto: evitar la incriminacin del simple
incumplimiento de las obligaciones contractuales.
Es decir, la figura esta estructurada por un querer
determinado del autor, esto es, que subjetivamente la meta
que persigue el sujeto activo sea el propsito lucrativo o el de
causar un dao[77].
Fin de lucro : requiere la intencin de lograr una ventaja o
provecho apreciable en dinero. No es necesario que sea
dinero puede ser cosas, situaciones, u operaciones que
aparejen un mejoramiento econmico. Debe tratarse de un
lucro indebido, es decir un lucro sobre el cual no se tiene
derecho[78].
Por otra parte, las circunstancias de no lograr provecho,
cualquiera sea el origen de la frustracin no quita la
delictuosidad a la accin; es la finalidad lo que se exige, y no
su xito[79].
Finalidad de causar dao : implica la finalidad de perjudicar
el patrimonio ajeno, razn por la cual se especifica en un fin
daino trascendente que especializa el dolo, pues el agente, al
violar sus deberes, lo realiza con el designio de afectar
perjudicialmente los bienes o intereses patrimonialmente
confiados[80].
Para Baign y Bergel este componente se halla abarcado por
la voluntad de realizacin en el dolo directo; su inclusin slo
sirve para afirmar que no siempre el sujeto activo obra con
afn de lucro[81].

Afecta los intereses confiados perjudicando los intereses o

bienes a su cargo.
b El dolo eventual basta para el delito .
Baign y Bergel sostienen que el interprete debe tener
presente la diferencia con la culpa pues en la vida real las
gestiones imprudentes son moneda corriente. Ej.: exceso en
gastos de representacin o contratacin de personal que son
actos que a veces ingresan en el campo de la culpa y por
ende exentos de conminacin penal. Pero al mismo tiempo se
deber recordar que motivadas por el afn de lucro, esos
comportamiento se realizan en muchas ocasiones con total
indiferencia por el perjuicio producido, precisamente porque el
afn de lucro lleva implcita la aceptacin del resultado
daoso; sin duda que este dato debe ser tenido en cuenta en
la interpretacin del hecho concreto [82].
Para el dolo eventual es necesario que motivados por el afn
de lucro haya una total indiferencia por el perjuicio producido
En idntico sentido Caamao Iglesias Paiz seala que el dolo
puede ser tambin eventual con actitud de indiferencia en
cuanto al perjuicio patrimonial que se pudiese causar,
justamente
porque
los
fines
perseguidos
conllevan
implcitamente la aceptacin del resultado lesivo, es decir, que
el autor con tal de obtener un lucro, no le importa causar un
perjuicio [83].
En definitiva, el dao esta dado por la conciencia de daar
dolosamente los intereses pecuniarios del patrimonio
ajeno [84].
12. Autoria y participacin.
La
administracin
fraudulenta
constituye
un
delito
especial [85] y solamente puede ser autor del mismo el
funcionario pblico que se encuentra vinculado al patrimonio
estatal de alguna de las formas previstas por la norma.

Es decir el autor del delito ser nicamente el funcionario

pblico, que posee, por ende la calidad deintranets, que se
encuentre con la obligacin de salvaguardar intereses
patrimoniales del Estado [86].
El funcionario pblico, adems, debe estar en alguna de las
situaciones determinadas previstas por la ley, es decir
posicin de garante originada por disposicin de la ley,
disposicin de la autoridad y por un acto jurdico [87].
Quienes no posean la calidad de funcionario pblico pueden
estar comprendidos en las diversas formas de participacin
criminal que establece la norma sustantiva, a excepcin como
vivimos de la autora.
El funcionario pblico debe tener el dominio causal del hecho
sabiendo que lo tena y decidi libremente lesionar el bien
jurdico.
Los coautores, que tambin deben ser funcionarios pblicos,
participan de la decisin comn al hecho y la ejecucin comn
del hecho. Es decir, realizan el acuerdo, expreso o tcito,
sobre la perpetracin comn del ilcito y lo llevan a cabo
completando con su aporte.
El partcipe debe actuar con dolo, su aporte debe serlo con
conciencia y voluntad, dirigido a la produccin de la
consumacin del hecho.
1. El primer tipo es el cmplice primario, previsto es en art.
45 CP: participa con un aporte sin el cual el delito no hubiera
podido cometerse en la forma en que se hizo.
2. El segundo tipo es el complica secundario artculo 46 del
CP, Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores al mismo....

La jurisprudencia al respecto sostuvo: es partcipe

necesario del delito de defraudacin por Administracin
fraudulenta en perjuicio de una Administracin Pblica quien
desempea el cargo de Gerente de Estudios y Dictmenes del
Banco Central de la Repblica Argentina pues no posee la
especial calidad requerida por dicha figura para ser
considerado autor. Tal as dado que conoca el plan que lo
inclua como eslabn y consistente en asistir financieramente
a una entidad bancaria sin garanta o con garanta inidnea
puesto que, mas all de que se hubiese podido prescindir en
alguna medida de ella, su aporte era esperado y fue condicin
de produccin de dicho otorgamiento. A este respecto, no
tiene relevancia que dicho funcionario no fuese quien, en
definitiva, tuviese el resorte para disponer que el hecho se
realizase o no puesto que, tal circunstancia, a lo sumo, podr
guardar relevancia para evaluar la medida de la culpabilidad.
[88]
Por otra parte, debe contemplarse el supuesto de la
delegacin de funciones; pues es frecuente que el
administrador delegue total o parcialmente a un tercero las
funciones que le fueron encomendadas. Naturalmente que
para obligar al estado (abuso defraudatorio) o para
desconocer los deberes en su manejo interno (infidelidad
defraudatoria), el delegado debe hallarse autorizado
debidamente conforme a la regulacin especfica que rige el
supuesto. Si el delegado acta quebrando el deber de
fidelidad o abusa defraudatoriamente, reviste la calidad de
autor, puesto que en virtud de la facultad otorgada (en el
sentido de la atribucin de funciones) la relacin interna se
extiende hasta su persona[89].
Por su parte, resta analizar la categora de autor mediato.
Cuando el instrumento acta bajo la influencia determinante
del autor, sta puede adquirir distintos grados que van desde
la amenaza a la dependencia psquica, caso del empleado
amenazado con perder tu trabajo. Lo importante aqu es
determinar si estamos frente a una coaccin (art. 34 inc. 2) o

s estamos en presencia de un temor de

ejemplo corriente de autora medita se
instrumento ha obrado con error de tipo;
extrae fondos a pedido del administrador
un destino defraudatorio [90].

escasa entidad. Un
observa cuando el
es el empleado que
sin saber que tiene

Por el contrario Caamao Iglesias Paiz plantea que el

administrador es un sujeto especial, por lo tanto no es posible
la autora mediata, debido a que el hombre de atrs no
reviste la calidad de sujeto especial requerido por la figura. En
tal caso, slo podr haber instigacin, co autora o
participacin en la maniobra delictiva realizada pro el
administrador. Los autores mediatos carecen de las calidades
personales que exige el tipo por lo que nuestra legislacin lo
trata, en su mayora, como caso de instigacin, donde el
administrador acta con pleno conocimiento de las
instrucciones recibidas.
La autora citada, concluye su razonamiento con un ejemplo:
quien recibe una orden de un extraneusde deshacerse de
cierta mercadera por ser perecedera cuando no lo es, genera
un perjuicio.. En este caso si el administrador conoce el
perjuicio que genera esta realizando la accin dolosamente
por lo tanto, estamos frente a un instigador el extraneus y un
instigado, el que destruy materialmente la mercadera [91].
Por ltimo, queda determinar la responsabilidad de los
administradores por hechos cometidos por los subordinados.
As un administrador puede responder por hechos de sus
subordinados en la medida que haya omitido ciertos deberes
que deben imponerle un deber de vigilancia sobre el
comportamiento de sus subordinados.
13. Caso Pompas.El anlisis del tipo penal bajo estudio no estara completo sin
realizar una breve referencia a la jurisprudencia de la C.S.J.N.
en el denominado caso Pompas; pues en l el Mximo

Tribunal realiza una interpretacin

restricciones del tipo penal.

de

los

alcances

a. Breve sntesis del caso

Jaime Pompas presidente del Banco Social de Crdoba ejecut
varios hechos tipificados como administracin infiel en tres
lneas de clientes diversos: 1. Humar: hizo concesiones
indebidas consistentes en rdenes de paralizacin de
ejecucin de sentencias y celebr un convenio irregular con
los beneficiados. 2. Loma Bola: conceder crditos en
beneficios de terceros en perjuicio de un banco, los
beneficiarios no reunan los requisitos exigibles para una
empresa comercial. 3. Solares: se concedi un crdito contra
una hipoteca de un bien sobrevaluado.
Se conden a Jaime Pompas por el delito de defraudacin
calificada por administracin fraudulenta en forma reiterada
en tres hechos, ello en concurso real.
La sentencia de la Cmara Novena en lo Criminal de Crdoba
fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba [92].b. Resolucin de la C.S.J.N.
En virtud del rgimen recursivo vigente las actuaciones
tuvieron la oportunidad de ser analizadas por el Mximo
Tribunal de la Nacin (Fallos: 32: 3255)
As, la C.S.J.N. sostuvo:
Las distintas acciones de infidelidad o abuso realizadas bajo
un mismo mandato constituyen un hecho nico y global de
administracin fraudulenta -art. 173, inc. 7, Cd. Penal-, pues
la gestin es un concepto jurdico indivisible -sin perjuicio de
su divisibilidad material, espacial o temporal- que presenta un
nico designio y una sola rendicin de cuentas final (del
dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

 Debe revocarse la sentencia que conden a un sujeto por

varios hechos de administracin fraudulenta, en forma
reiterada, pese a la existencia de una nica y continuada
gestin -en el caso, como presidente del Banco Social de
Crdoba-, pues los distintos intervalos delictivos, aun cuando
se hayan sucedido dentro de una actuacin aparentemente
correcta, no implican reiteracin ni multiplican el delito, por lo
que el Tribunal inferior debe analizar tales maniobras en
consonancia con la posibilidad de que la condena haya
desconocido la garanta de "ne bis in dem" (del dictamen del
Procurador General que la Corte hace suyo).
La divisin de un proceso penal "megacausa" por
maniobras fraudulentas en el Banco Social de Crdoba-, como
mtodo procesal ante el volumen y la complejidad de la
investigacin, no valida el mltiple juzgamiento del partcipe
necesario en todas las acciones investigadas -en el caso,
presidente
de
la
citada
institucin,
inculpado
de
administracin fraudulenta en forma reiterada por dos hechos
pese a la unidad de su gestin-, lo que resulta violatorio del
principio "ne bis in dem"
C. Crticas
Sandro Abraldes sostiene que en los delitos continuados,
en el aspecto subjetivo, se deben dar dos supuestos, por un
lado que el autor debe decidir hincar una sucesin de hechos
semejantes, con una dependencia de hechos entre s. Por otro
lado se debe verificar la relacin de homogeneidad y
conexidad. La unificacin de actos en plano secuencial.
De los extremos corroborados en el juicio no surge que
Pompas de un dolo de continuacin y menos una
homogeneidad y conexin entre los tres hechos constatados.
Agrega que en los delitos continuados los actos no
descubiertos antes de su dictado se encuentran comprendidos
dentro de la condena [93].

 Norberto Spolansky seala que la unificacin de varios

hechos bajo el amparo de la existencia de una misma gestin
presenta dos inconvenientes. Por un lado no se advierte por
qu si la gestin es una, cada uno de los hechos que
constituyen violacin de los deberes que perjudican no debe
ser considerado autnomo a la ley penal. En segundo trmino,
agrega el autor: se sigue con la idea del mandatario y de
la rendicin de cuentas, carcter y acto que han desaparecido
del tipo penal, y los fundamentos de la nueva descripcin
legal muestran una estructura distinta, a saber: por una
parte, un agente que administra o que cuida bienes o
intereses pecuniarios ajenos; por otra parte, la violacin de
los deberes propios de su acto, y, finalmente, la produccin
de un perjuicio a los intereses confiados o la creacin de una
obligacin abusiva
Y agrega que sea una gestin o administracin no es
argumento suficiente para decir que cada uno de los hechos
antijurdicos y perjudiciales constituyen un solo hecho .[94]
Edmundo Hendler seala una serie de aspecto positivos
respecto del fallo Pompas, los cuales consisten en que el
mismo deja de lado la doctrina tradicional de la CSJN en
considerar alcances o interpretacin de tipos penales; enuncia
de manera clara que la garanta del ne bis in idem tiene rango
constitucional con cita de la Comisin Americana de Derechos
Humanos y sugiere la posibilidad de llevar hasta la CSJN la
interpretacin de figuras penales.
Por otra parte, Edmundo Hendler sostiene que el fallo
Pompas merece otra observacin: la muy discutible
interpretacin legal que deja sentada en cuanto a la
configuracin del delito de administracin infiel. En una
enunciacin innecesariamente genrica sostiene que: si
una es la administracin, una es tambin la conducta
fraudulenta. Al respecto se apoya en la lnea interpretativa
efectuada por el Dr. Spolansky. [95]

 Daniel Rafecas sostiene que tratndose de un delito de

defraudacin
por
administracin
infiel
el
legislador
adelantndose al problema del delito continuado decidi
construir un tipo penal apuntado sin escalas a la gestin
global de aquel que tenga a su cargo el manejo la
administracin o el cuidado de bienes o intereses ajenos.
La crtica se divide en el anlisis de los aspectos objetivos y
subjetivos del tipo penal en cuestin.En referencia al tipo objetivo: el tipo penal tiene en miras no
cada acto de infidelidad o abuso sino la gestin global del
sujeto activo en su relacin de extrema cercana con el bien
jurdico (para lo cual es indispensable emplear el concepto de
delito continuado). Mxime cuando el delito de administracin
fraudulenta esta construido como un delito especial ms
concretamente como delito de infraccin de deber.
Por otro lado, agrega el autor, en referencia al tipo subjetivo
que Pompas llev a cabo cada una de las maniobras delictivas
durante lapsos de tiempo distintos entre s. Ello en el marco
de unitario de la accin delictual al estar iluminado por un
nico designio criminal. Esto mueve a preguntarse si la
actividad de Pompas esta dirigida: a) a un dolo abarcador que
desde el principio haya tenido en miras el resultado total
obtenido para lo cual los actos individuales representan la
realizacin sucesiva de un todo querido unitariamente (teora
del dolo unitario o global (Jescheck) o b) tiene una
consideracin ms laxa con la cual se satisface la exigencia
subjetiva con comprobar una lnea psquica continuada con la
que el dolo del acto infiel posterior aparece como continuacin
del dolo verificado en el acto previo (teora del dolo
continuado).
El fallo no se pronuncia de manera expresa y toda vez que se
ha comprobado la falta de toda mencin a una decisin
delictiva inicial permite inclinarnos por la teora del dolo
continuado[96].

 A modo de conclusin debo sealar que la evaluacin de las

conductas tipificadas como administracin fraudulenta en
perjuicio de la administracin pblica se encuentran
enmarcadas, en los casos ms destacados, en acciones
llevados a cabo por funcionarios pblicos que tienen a su
disposicin el ms alto nmero de recursos materiales y
humanos para evitar o frustrar la accin de la justicia.
Si buscamos un sistema penal conducente con un Estado
Democrtico de Derecho, donde se deje de lado la
selectividad de los ciudadanos ms vulnerables; debemos
entender que la dogmtica es un instrumento muy poderoso
para evitar este tipo de situaciones.
Si se tiene en cuenta que cada accin defraudatoria presenta
peculiaridades que la individualizan, se advierte que la
ejecucin de cada una de ellas ha respondido a diferentes
decisiones delictivas y no a la puesta en marcha de un nico
designio dirigido por el administrador.
La dinmica de la corrupcin no permite ser juzgada
evaluando la totalidad de una gestin; toda vez que
dicho modus operandi, materializado en los actos de
administracin, por parte de los funcionarios pblicos
presenta diversas variables econmicas, polticas y jurdicas a
lo largo de un mismo perodo, pudiendo encontrarnos frente a
diversas circunstancias y motivaciones que llevaron al
funcionario a llevar a cabo alguno de los supuestos tpicos.
En definitiva, el tipo penal bajo estudio requiere un anlisis
concreto en cada caso particular, debiendo ser absolutamente
estrictos en la aplicacin del fallo Pompas, para que ste no
se convierta en un artilugio dogmtico de los funcionarios
pblicos para eternizar procesos judiciales.