Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos

Mogrovej
AO DE LA INVERSIN PARA EL DESARROLLO RURAL Y LA SEGURIDAD
ALIMENTARIA

Principales
Mecanismos
Alternativos de
Resolucin de
Conflictos
Universidad Catlica Santo Toribio de
Mogrovejo
[Escribir el nombre del autor]

Trabajo de investigacin, sobre los principales mecanismos que se encargan de

resolver conflictos entre particulares. Pgina
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Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos

Mogrovej
INTRODUCCIN:..............................................................................2
CAPTULO I: Los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos
(MARCs)......................................................................................4
1.

Antecedentes:.........................................................................4

2.

Qu es el litigio?....................................................................9
2.1.

Formas de resolucin de litigio.............................................10

A.

Autotutela o Autodefensa:...................................................12

B.

La Autocomposicin:.........................................................12

C.

La Heterocomposicin:.......................................................14

D.

Distincin entre autotutela, autocomposicin y heterocomposicin: 15

3.

Qu es el conflicto?...............................................................16
3.1.

Definicin:......................................................................16

3.2.

Lgica del conflicto:..........................................................19

4.

Definicin de MARCs:.............................................................20

5.

Caractersticas de las MARCs:...................................................23

5.1.

Caracteres Ventajosos:.......................................................23

6.

Importancia de las MARCs:.......................................................24

7.

Principales Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos:.............25

CAPTULO II: Negociacin, Mediacin, Conciliacin y Transaccin.. 26

1.

LA NEGOCIACIN...................................................................27
A.

Naturaleza:......................................................................27

B.

Etimologa:......................................................................28

C.

Concepto de Negociacin:...................................................28

D.

Objeto de la Negociacin:....................................................30

E.

Caractersticas de la Negociacin:............................................31

F.

Elementos de una Negociacin:...............................................31

G.

Tipos de Negociacin:........................................................31

2.

LA MEDIACIN......................................................................33
A.

Naturaleza histrica:..........................................................33

B.

Etimologa:......................................................................34

C.

Definicin:......................................................................35

D.

Caractersticas de la Mediacin:............................................36

E.

Principios de la Mediacin......................................................37
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F.
3.

Ventajas de la Mediacin:.......................................................37
LA CONCILIACIN..................................................................39

A.

Naturaleza jurdica:............................................................39

B.

Etimologa:......................................................................40

C.

Definicin:......................................................................40

D.

Caso Peruano:.................................................................42

E.

Principales Caractersticas de la Conciliacin..............................42

F.

Clases de conciliacin:..........................................................43

G.

Principios Rectores de la Conciliacin:...................................44

H.

Procedimiento conciliatorio..................................................47

4.

EL ARBITRAJE......................................................................49
A.

Naturaleza jurdica:............................................................49

B.

Definicin:......................................................................51

C.

Caso Peruano:.................................................................52

D.

Tipos de Arbitraje:.............................................................54

E.

Los rbitros:......................................................................55

F.

Proceso Arbitral:.................................................................56

G.

El Laudo Arbitral:..............................................................56

CUADRO COMPARATIVO DE LOS MARCs Y EL PROCESO JUDICIAL.........58

CAPTULO III: El desarrollos de los MARCs en la legislacin comparada.
1.

DESARROLLO DE LOS MARCs EN LOS ESTADOS UNIDOS................60

1.1.

A.D.R. (Alternative Disputes Resolution)..................................60

1.2. Aporte del Movimiento A.D.R. (Alternative Disputes Resolution) a Nuestra

Legislacin:............................................................................61

2.

1.3.

La Resolucin de Conflictos Laborales:...................................63

1.4.

Los Centros de Mediacin en Estados Unidos:..........................63

1.5.

Procedimiento de un Programa de Mediacin:...........................63

1.6.

Participacin de los Jueces y Abogados..................................64

LA MEDIACIN EN EL DERECHO LATINOAMERICANO......................65

CONCLUSIONES:...........................................................................67
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:......................................................69

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Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos

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Principales Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos

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DEDICATORIA
El presente trabajo monogrfico va dedicado al
docente que da a da imparte conocimientos con
los alumnos de sta Casa Superior de Estudios.

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INTRODUCCIN:
Un nuevo enfoque en torno a los conflictos y la cada vez ms frecuente utilizacin
de formas de intervencin creativa para lidiar con ellos en forma no violenta han permitido
que los medios alternativos para la resolucin de conflictos (MARCS) tengan cabida
dentro del espectro de posibilidades a los que pueden recurrir los actores sociales en
conflicto y terceros interesados en la bsqueda de soluciones equitativas y satisfactorias
para las partes involucradas y la sociedad en general.
Es una realidad palpable el aumento del nmero de procesos judiciales en casi
todos los pases. Esto tiene diversas causas; empricamente podemos sealar el
crecimiento de la poblacin, las crisis econmicas, la complejidad cada vez mayor de la
vida social, etc.; sin embargo, para efectos de este trabajo, slo nos limitaremos a sealar
la existencia de una realidad que debe ser atendida.
La creacin de nuevos juzgados y el aumento de personal ha sido la poltica
tradicional en occidente para enfrentar el crecimiento del nmero de procesos; sin
embargo, esta medida como estrategia nica tiene sus deficiencias, ya que nunca sern
suficientes los rganos jurisdiccionales que se creen y no se enfrentar la causa del
aumento de trabajo. Es necesario complementarla con otros mecanismos.
Este recargo excesivo en el Poder Judicial local genera presiones diversas. Por un
lado cada vez se requiere un mayor presupuesto; por otro, al no poder aumentarse el
nmero de funcionarios judiciales al mismo ritmo que el incremento de la litigiosidad, los
jueces y el personal existente tiene cada vez menos tiempo para dedicar a cada peticin
de las partes. La situacin descrita obliga a una reformulacin de la poltica judicial,
buscando el establecimiento de nuevos mecanismos para el tratamiento de los litigios.

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CAPTULO I: Los Mecanismos Alternativos

de Resolucin de Conflictos (MARCs).

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1. Antecedentes:
Los mtodos alternativos de solucin de conflictos han existido desde pocas
antiguas. La conciliacin por ejemplo se halla en las formas tribales, para avanzar
histricamente afincndose en los consejos de familia, clanes o reunin de vecinos
caracterizados; tambin estos mtodos, como reflexin la polmica moderna acerca de
los lmites de la accin del estado.
No supondr mucho esfuerzo imaginar cmo funcionaban las cosas en las
primeras pocas del hombre. En el estadio ms primitivo de todos, los conflictos se
saldaban con la imposicin de la voluntad del ms fuerte. La solucin estaba en las
manos de los propios contendientes: uno u otro, el que pudiera hacer uso de la mayor
fuerza (incluso fsica, al grado de violencia), impona su decisin 1.
Cuando el hombre empez a agruparse en pequeas comunidades, la
socializacin fue dejando paso a la negociacin y a la concertacin de soluciones. Se
acordaba: este territorio es mo, aqul es tuyo; estos bienes para mi; aquellos bienes para
ti.
Todo ello bajo la mirada vigilante de algn sujeto dotado de algn atributo de
autoridad (fuera la edad, fuera sus condiciones morales, fuera por simple convencin de
la comunidad). A veces ingresaba en escena un tercero, invitado o sin invitacin, que
contribua a la solucin del problema. Poda tratarse de un allegado, o simplemente de
alguna persona influyente que estaba interesada en mantener la convivencia pacfica del
grupo. En uno y otro caso, la solucin segua estando en manos de los contendientes,
quienes tenan la ltima palabra en el evento 2.

1 Roque J. Caivano. Negociacin, Conciliacin y Arbitraje. Mecanismos Alternativos

para la Resolucin de Conflictos. Apenac
2 Snchez, E (1.999) "Nueva forma de participacin ciudadana en la administracin de
Justicia". Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo No. 57.
Ediciones del Consejo de Desarrollo Cientfico y Humanstico UC. Valencia. (pp. 207220).
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Pero cuando esas agrupaciones dejaron de ser simple conglomerados familiares, el

volumen de individuos multiplic las necesidades, al mismo tiempo que disminuy o limit
la disponibilidad de los bienes aptos para satisfacerlas. Una cosa era cuando haban dos
bienes para satisfacer las necesidades de dos familias; y otro bien diferente cuando ya
slo se dispona de uno solo para atender a muchas ms familias. Es fcil concluir,
entonces, que el uso de la fuerza ya no slo arrastraba a dos personas a la lucha, sino a
grupos o comunidades enteras que dividan sus esfuerzos alinendose en alguno de los
bandos3.
Adems, el egosmo y la natural picarda de los humanos facilit y contribuy al
desconocimiento o incumplimiento de los pactos celebrados. El incremento de las
poblaciones permita disimular o esconder ms fcilmente a los incumplidores.
Entonces dej de ser suficiente la figura de un patriarca o jefe de tribu como figura
de referencia: se hizo necesario dotar a la autoridad de ciertos recursos que funcionaran
como mecanismos persuasivos para el acatamiento de las decisiones o de fuerza para
imponerlas; adems de la elaboracin de ms reglas que sirvieran para regular mltiples
situaciones.
All comienza a gestarse el surgimiento del Derecho, como orden normativo que
regula la vida en sociedad.
En lo orgnico, algunos individuos ms poderosos y hbiles descubrieron el
significado del poder. Y del jefe de tribu llegamos a los reinados, antes de alcanzar formas
ms modernas y complejas de gobierno.
Al principio los reyes queran detentar el poder absoluto; incluso el de decidir
disputas domsticas. Pero fueron descubriendo que necesitaban delegar el poder de
decidir cmo repartir unos bienes, o si se deba enjuiciar a una persona que haba
hurtado, para poder atender otros asuntos que demandaban su atencin. Es cuando
apareci la figura del magistrado, en quien los reyes delegaron el poder de decidir los
3 KUNDMULLER CAMINITI, Franz. Conciliacin, Siete Motivos de Reflexin. Artculo
publicado en Revista Jurdica del Per, N 26, Ao LI, Setiembre 2001.
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litigios4. Cuando por alguna razn se solicitaba una reconsideracin de lo decidido por
estos magistrados, el poder se devolva al soberano, que tena la ltima palabra. Es
decir, el rey detentaba el poder mximo: dictaba las normas, las impona, y, cuando se
presentaba el conflicto, decida.
Con el tiempo se entendi que la divisin del poder en esas tres reas en realidad
corresponda al ejercicio de tres funciones diferenciadas. Con la aparicin del Estado de
Derecho moderno, esas funciones fueron asignadas a diferentes rganos, disendose
un sistema de controles y contrapesos, de modo de impedir el avasallamiento de los
titulares de algunas de esas funciones por sobre los restantes.
Es en ese momento cuando comienza a fortalecerse el Poder Judicial como
principal titular del ejercicio de la funcin jurisdiccional. Y con ello, se impulsa el desarrollo
normativo que, aunque con orgenes mucho ms remotos, regula las estructuras y
formalidades de los procesos, en lneas no tan alejadas como podra pensarse- a las que
nos rigen en la actualidad. El proceso tanto judicial como arbitral pas a ser la va por
excelencia para dirimir los litigios, dotada de algunas garantas tales como la
imparcialidad, independencia, etc.
El ejercicio de la funcin jurisdiccional a cargo de tribunales pertenecientes al
Poder Judicial, o de rbitros de la esfera privada acapar el centro de todas las
atenciones cuando de conflictos se trataba. Las estructuras se fueron puliendo y
mejorando a medida que la complejidad de la vida moderna demandaba mayor
especializacin en los abordajes.
4 Una secuela de esa delegacin persiste en nuestros das. En el derecho procesal se estudia el efecto
devolutivo que la ley acuerda al recurso de apelacin. Esto significa que una vez interpuesto
vlidamente un recurso de apelacin ante un determinado tribunal, ste debe devolver el conocimiento
del asunto al tribunal superior, que ser quien en definitiva decida. Si observamos la situacin con un
poco de distancia y con ojos de un ciudadano comn, veramos que en realidad el asunto en discusin fue
planteado al tribunal correspondiente, y que en todo caso, ser este tribunal (inferior) el que enviar el
expediente al superior para que lo revise, expediente que por otra parte no haba estado antes en manos
de ese tribunal superior, de modo que no se estara devolviendo nada. El efecto devolutivo es un
resabio de aquellas pocas, en que el poder estaba en manos del rey, que lo delegaba (entregaba
transitoriamente) a manos de un inferior, pudiendo el rey en cualquier momento recuperarlo (reclamarlo
para s). De all que cuando el inferior enva el expediente para su tratamiento, en la visin histrica, lo
que hace es devolver el conocimiento a la autoridad natural (superior).

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El problema fue que en un momento las estructuras alcanzaron su punto de

desarrollo mximo posible en funcin de las circunstancias de cada pas. La solucin no
pasaba por seguir creando ms tribunales, ni nombrando ms jueces. Los nmeros de
actuaciones judiciales se disparaban, y los tribunales empezaban a tener problemas de
gestin para absorber tal incremento de demanda de justicia.
Adems, descendi la satisfaccin de los justiciables en relacin a los resultados
del servicio. Se empez a considerar algo que siempre haba estado presente pero que
en la vorgine de la modernidad se haba dejado de lado: los fallos judiciales (y laudos
arbitrales) brindan certeza y una solucin jurdica a los problemas; pero no se ocupan (ni
corresponde que lo hagan) de las relaciones entre los contendientes, en las cuales
subyace la mayora de los conflictos. De modo que la semilla de la ruptura seguir
creciendo a la sombra del litigio, perforndose la red de las relaciones armnicas entre las
personas, que es la que nutre la convivencia en paz en una sociedad.
En la dcada de los 70, en Estados Unidos y Canad, y relacionado con la
delincuencia juvenil se comenz a elaborar el concepto de justicia restaurativa o
reparadora. Los autores sitan los antecedentes de sta en la prctica de grupos
indgenas de Nueva Zelanda y Australia (que an hoy mantienen), partiendo de la base de
que es la comunidad en su conjunto- la que debe solucionar por s misma lo ocurrido; sin
perjuicio de anotarse antecedentes mucho ms remotos. Mediante este formato de
solucin de conflictos, la comunidad se ocupa de ofrecer la posibilidad de dar una
solucin a lo ocurrido entre infractor y vctima, sin tener que recurrir a un proceso judicial,
con la intencin de que el infractor alcance a comprender las consecuencias de su
comportamiento, especialmente las que repercuten sobre las personas afectadas. En
particular, el grupo Maor de Nueva Zelanda, practica encuentros con los miembros de la
comunidad durante el tiempo que sea necesario para resolver su conflicto. Entienden que
la conducta inapropiada perturba a la comunidad ntegra, y por esa razn es la comunidad
la que debe verse incluida en la resolucin de la incidencia. Ms que a la imposicin de

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sancin o pena, apuntan a la importancia de la relacin vctima-victimario-comunidad, y

buscan restaurar el desequilibrio, identificando daos, necesidades y obligaciones 5.
Luego fueron surgiendo nuevas propuestas de solucin, en torno a esa
constatacin, delineando y fortaleciendo, fundamentalmente, el instituto de la mediacin.
En particular de quien debe administrar justicia. Al respecto en un intento de
sistematizacin puede hablarse mismamente de tres posiciones, dos radicales y una
intermedia.
* La teora del monopolio estatal judicial, sostiene que la administracin de justicia
es un servicio publico que de manera exclusivo brinda el estado, por tanto, de forma
irremediable los particulares deben someter a ella todas sus controversias.
*

La teora de la judicatura como actividad nicamente privada, considera que la

justicia debe ser administrada por particulares y no por el estado, de modo que los
particulares deben arreglar sus conflictos de acuerdo a su propia necesidad y criterio por
ellos mismos, o acudiendo a la intervencin de un tercero (que en este caso puede ser
tambin un rgano estatal pero que acta como una posibilidad privada mas dentro de las
existentes en el mercado).
* La teora de la alternativa jurdica-estatal y privada, estima que es posible la
existencia paralela tanto de la administracin de justicia por parte del estado, as como
justicia privada a travs de los medios alternativos de solucin de conflictos.
2. Qu es el litigio?
Se debe a Francesco Carnelutti la elaboracin terica del concepto de litigio,
definindolo como "el conflicto de intereses calificado por la pretensin de uno de los
interesados y por la resistencia del otro". La definicin anterior fue complementada por el
procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora, para quien el conflicto debe ser jurdicamente
5 Pereira Campos, Santiago (2000); La conciliacin y la transaccin como medios
extraordinarios de conclusin del proceso, en La Justicia Uruguaya T. 121,
Montevideo.
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trascendente, esto es, susceptible de solucin mediante la aplicacin del derecho.

Desmenucemos esta definicin.
En primer lugar, cuenta con dos elementos subjetivos: una persona que pretende y
otra que resiste. En segundo lugar, tenemos un elemento objetivo, que es el bien jurdico
sobre el que versan la pretensin y la resistencia.
El litigio no nace con el proceso judicial. De hecho, el proceso es distinto y posterior
al litigio, aunque, como veremos, es una de las formas posibles de resolverlo. El litigio
nace desde el momento en que alguien formula una pretensin, esto es, exige una
subordinacin del inters ajeno al propio, y frente al mismo se presenta una resistencia de
aquel contra quien se pretende.
2.1.

Formas de resolucin de litigio.

Existen tres clasificaciones en que encuadramos todas las formas de resolucin de

litigios, llamadas autotutela o autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin. De

momento, ejemplificaremos las variadas opciones que se pueden presentar, y que en
realidad dependen de la naturaleza del litigio y la circunstancia de las personas
participantes en el mismo6:
La finalidad del cuadro anterior es demostrar, desde el inicio de este trabajo, que el
proceso no es: sinnimo de litigio; la nica forma de resolver un litigio; la mejor forma de
resolver litigios, independientemente de su naturaleza.
En manera civil, mercantil, laboral, generalmente quien presume ser titular
individual del bien jurdico objeto del litigio es quien participa en su resolucin. En materia
penal y administrativa, si bien no se discuten intereses individuales de los titulares del
Ministerio Pblico o de las dependencias gubernamentales, son los intereses objetivos de
las funciones que competen a cada uno de los dichos funcionarios los que participan en el
litigio, ya que son intereses contrapuestos a los del inculpado y defensor, en materia
6 Fajardo Martos, Paulino (2011) Cooperar vs Litigar. La filosofa de la cultura de la
paz, en en Soleto Muoz, Helena (2011) Mediacin y Resolucin de Conflictos:
tcnicas y mbitos, pp. 47.55; Madrid, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.)
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penal, o del particular, en asuntos administrativos. En el caso del Ministerio Pblico de

Quertaro, esto se desprende de la lectura de los artculos 19 y 21 del Cdigo de
Procedimientos Penales, se presenta una situacin similar en prcticamente todos los
estados de la Repblica.
Cuando una relacin humana llega al nivel de un conflicto, y ste se manifiesta en
un litigio, entonces es necesaria la aplicacin del derecho para la resolucin del mismo.
Ahora bien, la aplicacin del derecho no es una competencia exclusiva de un grupo
humano o de un sector social concreto, sino una atribucin que a diario realizamos todas
las personas. El simple hecho de realizar una compra mnima en una miscelnea, supone
la realizacin de un acto jurdico por las partes, que aplican el derecho. Puede ser que las
partes del mismo ignoren las disposiciones legales aplcales al contrato de compraventa,
pero las aplican desde el momento en que se entrega el producto y se paga su importe.
De la misma manera, cuando decidimos realizar un contrato, rescindirlo,
incumplirlo, plantear una oferta pblica o una recompensa, estamos haciendo una
aplicacin del derecho, como lo hace tambin un funcionario o cuerpo pblico cuando nos
concede o nos niega una licencia, o el Agente del Ministerio Pblico al ordenar diversas
diligencias o ejercer la accin penal.
Ahora bien, existe un cuerpo determinado de funcionarios que, aplicando tambin
el derecho, su aplicacin difiere de las ya narradas en cuanto a su definicin y ejecucin
coactiva. Este cuerpo es el Poder Judicial. Cuando un juzgado aplica la ley a un caso
planteado, y se han agotado o extinguido las vas procesales para su impugnacin,
entonces esta aplicacin queda como definitiva e inatacable.
Los litigios no requieren necesariamente llegar ante un servidor pblico para
resolverse. Aun cuando lleguen ante alguno de ellos, por ejemplo, un agente del Ministerio
Pblico, tampoco supone necesariamente que deban llegar a conocimiento del juzgado, ni
que requieran esa aplicacin del derecho tan especial que dicho funcionario realiza.
Un litigio puede entonces resolverse de muy distintas formas: pueden ser
realizadas la pretensin o la resistencia, se puede llegar a una transaccin o incluso a un
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proceso en que se determine la prevalencia de un inters sobre el otro. Lo importante es

sealar que el proceso no es la nica ni irremediable forma de acabar un litigio.
El esfuerzo ms importante para sistematizar las formas en que se resuelve un
litigio ha sido realizado por Niceto-Zamora y Castillo,

cuando las divide en tres

categoras: autodefensa, autocomposicin y heterocomposicin.

A. Autotutela o Autodefensa:
Consiste en la imposicin de la pretensin propia en perjuicio del inters ajeno. Se
caracteriza porque se impone un inters en perjuicio de otro. Aun cuando nos
encontramos ante la legtima defensa por un tercero, ste no acta en inters propio, sino
en el de otra persona que incluso puede desconocer, y que es la titular del derecho
amenazado7.
A la autodefensa se le ha considerado una forma egosta de resolver litigios, pues
implica la imposicin antes que la concertacin, adems de que la solucin proviene de
una parte del conflicto, por lo que no es imparcial. Las manifestaciones de la autodefensa
se han clasificado en unilaterales o bilaterales; entre las primeras encontramos la echazn
del derecho martimo, y entre las segundas la guerra.
La autodefensa est prohibida por el artculo 17 de la Constitucin federal y 10 de
la carta local, por lo que los casos donde se permita debern ser expresos en la ley y no
podrn extenderse por analoga.
B. La Autocomposicin:
Se entiende como autocomposicin la renuncia del derecho propio en beneficio del
inters ajeno. Al igual que la autodefensa, sus manifestaciones pueden ser unilaterales o
bilaterales, segn provengan de ambas partes del litigio o de una de ellas. Como
podemos ver, es una solucin que proviene de la voluntad de una o ambas partes.
7 Garca, L. (2000). Diversificacin de las formas de Resolucin de Conflicto como
Poltica Pblica. Seccin de Metodologa Jurdica Instituto de Filosofa del Derecho.
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Universidad del Zulia.
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Las manifestaciones unilaterales de la autocomposicin son el desistimiento, el

allanamiento y el perdn del ofendido. En este ltimo caso, hacemos referencia a aquellos
delitos perseguidos por querella, donde el perdn del ofendido extingue la pretensin
punitiva del Estado.
Las tres figuras anteriores, que son las analizadas generalmente por los tratadistas,
se presentan dentro del proceso, al que necesariamente llevan a concluir por voluntad de
las partes, no por decisin del juzgador.

Si hablamos en trminos ms generales,

podemos hablar de la renuncia al derecho, a la reclamacin o la defensa.

La forma bilateral de la autocomposicin que generalmente analizan los autores es
la transaccin, definida como un contrato en el cual las partes se hacen recprocas
concesiones a fin de resolver una disputa (litigio) presente o futura. Al contrario de lo que
sucede con las figuras unilaterales de la autocomposicin, queda claro que la transaccin
puede darse de forma independiente al proceso.
Como se desprende de las figuras analizadas, aqu una de las partes o ambas
renuncian a sus pretensiones o resistencias, por ejemplo, aceptando un pago menor al
pactado, concediendo un plazo de gracia, acordando modificaciones a un contrato,
etctera.
La autodefensa y la autocomposicin tienen como caracterstica afn que son
formas de resolver una controversia sin que un tercero decida el asunto. Cuando se
realiza, por ejemplo, una retencin de equipaje, o cuando se cede frente a una pretensin
de cobro (ejemplos de autodefensa y autocomposicin respectivamente), no participa una
tercera persona decidiendo el conflicto8.
Pero esto no quiere decir que no puedan participar terceros en la autocomposicin.
De hecho, es comn que lo hagan; pensemos, por ejemplo, en la negociacin entre dos
abogados para finiquitar un asunto de sus respectivos clientes que finaliza con una
8 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, UNAM, 1970. Apatow, Robert,
El arte del dilogo. La comunicacin para el crecimiento personal, las relaciones y la empresa, Madrid, Edaf, 1999.
Barrios de ngelis, Dante, Introduccin al estudio del proceso, Buenos

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transaccin, o en la intervencin de un conciliador de la Profeso, de un mediador,

etctera.
C. La Heterocomposicin:
Se presenta cuando el ordenamiento pone la tutela de la norma secundaria a cargo
de un sujeto o de una organizacin distinta del beneficiario.
BARRIOS distingue la heterotutela privada de la jurisdiccional. Dentro de la
primera incluye, en el Derecho Civil, las figuras de la contratacin a favor de otro, la tutela,
la curatela, la patria potestad, la gestin de negocios, la institucin de herederos, legados;
dentro del Derecho Penal, la legtima defensa de parientes y terceros; dentro del Derecho
Procesal, la figura del aprehensor en el proceso aduanero, el denunciante, y el actor en la
accin pblica, el procurador oficioso, el defensor de oficio 9.
Dentro de la heterotutela jurisdiccional se ubican los servicios jurisdiccionales de
justicia: la justicia ordinaria (civil, penal, laboral, de familia, etc.), administrativa, y el
arbitraje (ad hoc, e institucional).
Aqu nos encontramos con que la solucin del litigio viene dada por un tercero
ajeno al problema, esto es, no slo es requisito la presencia de un tercero, sino que dicho
tercero resuelve de forma vinculativa el litigio.
Tenemos como formas clsicas de la heterocomposicin al arbitraje y al proceso
judicial. En el primer caso citado, nos encontramos ante un medio alternativo de
resolucin de conflictos, en el segundo, ante la figura tradicional en la que un juez,
funcionario gubernamental, decide la cuestin discutida.
Antes de pasar al siguiente punto tenemos que hacer una aclaracin. Proceso y
arbitraje, as como negociacin, mediacin y conciliacin resultan procedimientos o
caminos para llegar a la solucin de un litigio; por otro lado, desistimiento, allanamiento,
perdn del ofendido, transaccin, renuncia al derecho, a la reclamacin o a la defensa son
formas que adopta la solucin.
9 Barrios de Angelis, Dante (1989), El proceso civil, Montevideo, Ediciones Idea.
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Como hemos visto con el breve repaso anterior, no existe una forma nica de
resolver litigios. Que lo ms comn sea acudir al proceso judicial es una afirmacin
necesaria de prueba, pues numerossimos litigios no llegan a dicha etapa porque se han
resuelto mediante una autodefensa o una autocomposicin. De hecho, tambin parecera
temeraria la afirmacin de que todo litigio debe, necesaria e inexorablemente, resolverse
mediante un proceso.
D. Distincin entre autotutela, autocomposicin y heterocomposicin:
Muchas veces genera confusin el hecho de que tanto en la autocomposicin como
en la heterocomposicin participa (o puede hacerlo en el caso de la primera) un tercero
ajeno al conflicto.
Para situarnos adecuadamente en alguna de dichas formas de tutela, lo que
debemos preguntarnos es en manos de quin est la tutela. Quin es el titular ltimo de
la voluntad para decidir el litigio o conflicto?
Si la tutela (o aplicacin de la sancin) se encarga nicamente al afectado del
apartamiento de la norma primaria, estaremos en una hiptesis de autotutela o
autodefensa.
Si, en cambio, la decisin ltima est en manos de las partes (la o las afectadas, y
la/s restante/s parte/s), an cuando intervenga un tercero, y siempre que ste no acte
con poderes para decidir en el caso concreto, estaremos en presencia de una forma de
autocomposicin. Es por eso que la mediacin es una modalidad de autocomposicin: el
mediador no decide; slo ayuda a las partes a que sean ellas quines tomen la decisin
final. Lo mismo acontece en el caso de la conciliacin: el Juez Conciliador intenta acercar
a las partes, pero no decide (en esa instancia) la contienda. Veremos ms adelante y con
mayor precisin las diferencias entre ambas figuras.
Si, por el contrario, la decisin ltima del conflicto (o lo que es lo mismo, la tutela
del mandato secundario) es puesta en manos de un tercero, estaremos ante una forma de
heterocomposicin. Ser este tercero un Juez o un rbitro. Constituyen frmulas de
heterocomposicin o heterotutela tanto el proceso judicial como el proceso arbitral, porque
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transfiere a un tercero (dotado de ciertas caractersticas, como idoneidad, autoridad,

imparcialidad, independencia y responsabilidad) la decisin.
Como la primera de las formas de tutela (la autotutela o autodefensa) se encuentra
restringida por el ordenamiento, y la segunda (la autocomposicin) requiere de la voluntad
de ambos contendientes para ser operativa, es que el ordenamiento genera una ltima
posibilidad (la heterotutela), a la cual acudir en caso de falta de acatamiento o incluso
insuficiencia del derecho sustancial, mediante la cual demandar la aplicacin de la
correspondiente sancin, evitando que el perjudicado quede de rehn de su contendiente.
3. Qu es el conflicto?
3.1.

Definicin:
El trmino proviene de la palabra latina conflictus que significa chocar, afligir, infligir.

La Real Academia Espaola define al conflicto como combate, lucha, pelea,

enfrentamiento armado, apuro, situacin desgraciada y de difcil salida, problema,
cuestin, materia de discusin; coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo
capaces de generar angustia y trastornos neurticos (Psicol.). Todas con evidentes
connotaciones negativas.
Conviene comenzar por descartar, a efectos de nuestra materia, la ltima de las
acepciones transcriptas. Sures seala que en el campo en que nos movemos (ella lo
acota an ms a la mediacin), siempre estaremos ante conflictos interaccionales,
queriendo referirse a los conflictos entre personas, grupos o naciones, y entendiendo por
interacciones a las acciones que se dan dentro de una relacin, por ejemplo la
comunicacin que se da entre Juan y Pedro en la medida en que son padre e hijo, o sea
las interacciones que se dan dentro de la relacin: padre-hijo. Las relaciones son el
marco, el encuadre, el contexto dentro del cual se dan las interacciones. Las relaciones
califican a las interacciones. Por ejemplo si decimos Ven, ya, para ac tiene un
significado muy diferente en funcin de que sea dicho dentro de una relacin padre-hijo
que si es dicho dentro de una relacin jefe-empleado

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Esta primera aproximacin permite dejar fuera los conflictos intra-psquicos, de los
que se ocupa el campo de la psicologa. Son aquellas luchas, aflicciones, peleas,
combates, etc., que el individuo tiene consigo mismo. Estudio o no estudio? Voy al
cine a ver una pelcula o voy a visitar a mi amigo?. De esta clase de conflictos no nos
ocuparemos nosotros.
Ezequiel Ander-Egg (citado por Fuquen) 10, sostiene que el conflicto es un proceso
social en el cual dos o ms personas o grupos contienden, unos contra otros, en razn de
tener intereses, objetivos y modalidades diferentes, con lo que se procura excluir al
contrincante considerado como adversario. Jares (1997) lo define como un tipo de
situacin en la que las personas o grupos sociales buscan o perciben metas opuestas,
afirman valores antagnicos o tienen intereses divergentes. Es decir, el conflicto es, en
esencia, un fenmeno de incompatibilidad entre personas o grupos.
Fuquen, afinando an ms, indica que Desde el campo de la psicologa, se
enfatiza en la frustracin, considerando que el conflicto se presenta cuando al menos una
de las partes experimenta frustracin ante la obstruccin o irritacin causada por la otra
parte: Por tanto el conflicto surge en cuanto las partes perciben que las actividades a
desarrollar para la consecucin de los objetivos se obstruyen entre s (remitiendo a
Mundate y Martnez, 1994, citados por Jares: 2002:44). Siguiendo esa lnea, Pruitt y
Rubin establecen que el conflicto ocurre cuando las partes perciben que las aspiraciones
de ambas no pueden ser satisfechas al mismo tiempo. Las aspiraciones son expresadas
en trminos de metas, propsitos especficos y estndares o mnimos aceptables. Tres
elementos contribuyen a la percepcin de que las aspiraciones de las partes son
incompatibles: el propio nivel de aspiracin de las partes, su percepcin del nivel de
aspiracin de la otra parte, y sus percepciones acerca de la posibilidad de encontrar
soluciones integrativas.
Por su parte, reservamos el trmino Diferencia para identificar una cualidad o
aspecto por el cual una persona o cosa se distingue de otra; as como para indicar la
10 Fuquen, Alvarado, Mara Elina (2003). Los conflictos y las formas alternativas de
resolucin en Tabula Rasa, enero-diciembre, pp. 265-278.
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existencia de desacuerdo, discordia o discrepancia, distincin o comparacin entre dos o

ms cosas En tanto cualidades distintas pueden ser vistas como elementos de
complemento que proporcionan un resultado de suma de cualidades o valores
(Novel:2010).
El conflicto supone un plus respecto de la diferencia. En hiptesis de diferencias,
las personas no necesariamente realizarn actividades o movimientos coherentes con su
percepcin de peligro o amenaza; algo que si haran en situacin de conflicto,
trascendiendo la esfera personal (Redorta).
Para ejemplificar imaginemos la siguiente situacin: dos personas estn por definir
qu actividad harn ms tarde. Una propone ir al cine; la otra propone salir a correr. En la
medida en que las propuestas no resulten excluyentes (por ejemplo, porque se est
considerando realizarlas en el mismo momento) se trata de una mera diferencia, que no
se traducir en un conflicto. Podran convenir que primero salen a correr, y luego por la
noche concurrirn al cine. Si, por el contrario, ambos estn decidiendo una opcin por
exclusin de la otra, entonces s se estara frente a un conflicto, puesto que se les
conferira el carcter de intereses o propsitos incompatibles de ser realizados
simultneamente (a menos por ahora, salvo que se trate de correr en una cinta
mientras se observa al mismo tiempo una pelcula).
De las enunciaciones que hemos venido mencionando surgen ciertos elementos
comunes que nos permiten concluir que el conflicto es un evento que trasciende la esfera
psquica y que enfrenta a dos o ms personas (actuando individual o colectivamente), en
funcin de intereses, metas o propsitos, vinculados a bienes materiales o inmateriales, o
actividades, que son percibidos como contrapuestos e imposibles de ser satisfechos al
mismo tiempo.
Desde el momento en que el conflicto nace, se desarrolla, puede transformarse,
permanecer estacionario e incluso disolverse, podemos agregar que es el producto de un
proceso de la interaccin humana.

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Hasta ahora hemos sealado los aspectos negativos del conflicto: la nota de
confrontacin que l supone. Sin embargo, es importante rescatar los aspectos positivos
que su acaecimiento genera.
El conflicto constituye muchas veces el medio que posibilita los cambios, sobre
todo en la esfera organizacional.
La amenaza que representa, hace que se favorezca la cohesin a lo interno de los
grupos. Baste observar cmo ante un enemigo comn las personas y los grupos
reaccionan alindose y alinendose bajo supuestos compartidos. Esto no significa alentar
los conflictos per s con el objetivo de alcanzar una cohesin ocasional; pero s constituye
un aspecto no desdeable a la hora de buscar elementos positivos sobre los cuales
construir de cara al futuro. La propia tensin generada por el conflicto hace surgir la
creatividad, y puede transformarse en un elemento motivacional para el cambio y el
crecimiento.
3.2.

Lgica del conflicto:

Desde esta perspectiva, la necesidad de dar regulacin al conflicto, viene dada por

el hecho de que la violencia, que es junto con la intensidad una de las dos dimensiones
que se pueden estudiar en el fenmeno conflictivo, esta esencialmente condicionada por
el grado de regulacin a que este se ve sometido. De este modo, cuando no existen
cauces para la expresin del conflicto su funcin poltica puede ser desempeada por
actos de rebelin. Sin olvidar que: "los conflictos no desaparecen al ser regulados. Donde
hay sociedad hay tambin conflictos. Pero el modo de regularlos tiene consecuencias
sobre su violencia. El conflicto regulado queda en cierto sentido descargado: aun cuando
continua existiendo inalterablemente y puede ser de extraordinaria intensidad, se
desenvuelve dentro de unas formas que se avienen con una estructura social en continua
transformacin" (Dahrendorf, 1971: 205).
Adicionalmente, conviene tener presente que existen en el conflicto distintas
energas que lo modulan, incluso de signo contradictorio. De una parte, contiene
elementos claramente negativos, en tanto que factores de perturbacin y de negacin del
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consenso, pero, de otra parte, tambin tiene una cara positiva, en cuanto dinmica de
transformacin que motiva en el entorno (Knight, 1992). Por ello, se justifica el
reconocimiento del conflicto a travs de frmulas que den salida a sus aspectos positivos
y, al mismo tiempo, drenen los que no lo sean. De lo que se trata, en definitiva, es de
hacer que las controversias se expresen dentro de unas determinadas coordenadas de
racionalidad. Lo cual, pasa necesariamente por la institucionalizacin del conflicto, es
decir, por su regulacin.
Frases para la solucin de problemas: Se pueden considerar los siguientes puntos:
* Tomar conciencia del problema. * Recabar informacin. * Definir el problema. *
Formular los objetivos. * Generacin de soluciones. * Seleccin de una solucin. *
Implementacin. * Evaluacin.
Estos pasos conforman un circulo, que se retroalimenta, inicindose desde el
primer punto, y al concluir en la evaluacin vuelve inducir el recorrido de la secuencia
nuevamente, hasta lograr una solucin satisfactoria.
4. Definicin de MARCs:
Los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos, ms conocidos por la sigla
MARC, son procesos con una caracterstica y lgica diferente a aquel proceso judicial que
contribuyen al logro de una solucin durable, viable y adecuada de los conflictos
sociales.11
Los MARCs no tienen por fin desplazar o competir contra el proceso judicial, sino
ms bien servir de complemento al aparato de justicia estatal a fin de contribuir en la
mejora de la administracin de la justicia.
A continuacin presentamos los MARCs primarios a partir de un continuum que
ordena estos medios desde el mayor grado de control de las partes hasta el mayor grado
11 Vado Grajales, Luis Octavio, "Medios alternativos de resolucin de conflictos.
Mecanismos para acercar la justicia a la sociedad", ABZ, informacin y anlisis
jurdico, Mxico, ao 7, abril de 2002.
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de control del tercero. En esta ltima categora se ha incluido al proceso judicial no por ser
un medio alternativo, ni mucho menos, sino para facilitar la diferenciacin del gnero
MARCs con relacin al proceso judicial.
Para tener un concepto ms amplio de lo que son los MARCs, es necesario tener
la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa, resolucin y conflicto:
Medio: Es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar un objetivo
que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer. La palabra medio, procede
de la voz latina medius, que significa algo que puede servir para determinado fin.
Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una escopeta si
deseamos cazar palomas; una radiografa si un mdico necesita saber cmo se encuentra
una fractura. Pero tambin puede ser un proceso, es decir, un conjunto de pasos
secuenciales, si deseamos efectuar una compra siendo responsables del rea de
adquisiciones de una empresa; o si necesitamos resolver un conflicto.
Alternativa: Es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o ms
posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir, slo se
puede escoger una de las posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos
escoger ms de una. La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus que
significa opcin entre dos o ms cosas. Accin o derecho que tiene cualquier persona o
comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir
algo por turno.
Resolucin: Es la solucin que encontramos para un problema, una dificultad o
una disyuntiva. La palabra resolucin procede de la voz latina Resolutio, que significa,
accin y efecto de resolver. Resolver procede del Latn: re y solvere, que significa soltar,
desatar. Desatar una dificultad o dar solucin a una duda. Hallar la solucin de un
problema.
Conflicto: En el mdulo de Teora de los Conflictos vimos el concepto de Conflicto
que da Stephen Robbins: Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha
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afectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno
de sus intereses.
Teniendo en cuenta la explicacin dada anteriormente, tenemos ya la idea clara de lo que
significan los Medios Alternativo

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