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Derecho Romano clsico, mientras que el derecho burocrtico de los edictos y leyes
imperiales, incluso antes del redescubrimiento del Corpus Iustinianum, a lo menos
conectaban con la idea de Imperium Romanum. Incluso el derecho consuetudinario se
deba a la cultura jurdica mixta romano-germnica de las provincias occidentales del
imperio y desde el siglo XII fue objeto de transmisin escrita. Pero en los rasgos esenciales
se repite la estructura que nos es conocida por todas las culturas superiores: la ramificacin
en derecho sacro y derecho profano, quedando el derecho sacro integrado en el horizonte de
una de las grandes religiones universales, que se refieren al orden del cosmos o a una
historia de la salvacin. Este derecho divino o natural no est a disposicin del prncipe,
sino que representa ms bien el marco legitimador dentro del cual el prncipe, a travs de
sus funciones de administracin de justicia y de posicin (creacin) burocrtica del
derecho, ejerce su dominio profano. En este contexto habla Max Weber del doble reino de
la dominacin tradicional2.
Tambin en el Medievo se conserva este carcter tradicional del derecho. Todo
derecho recibe su modo de validez del origen divino de un derecho natural interpretado en
trminos cristianos. No puede crearse nuevo derecho si no es en nombre de la reforma o
restauracin del buen derecho antiguo. Pero esta vinculacin a la comprensin tradicional
del derecho contiene ya una interesante tensin, que se da entre los dos elementos del
derecho del prncipe. Como juez supremo, el prncipe est sometido al derecho sacro. Pues
slo as puede transmitirse la legitimidad de ese derecho al poder profano. De este respeto
transido de pietas ante un orden jurdico intangible recibe su legitimacin el ejercicio del
poder poltico. Pero al mismo tiempo, el prncipe, que est situado en la cspide de una
administracin organizada por cargos, hace tambin uso del derecho como un medio que
otorga a sus mandatos, por ejemplo en forma de edictos, un carcter obligatorio para todos.
Por este lado, el derecho como medio del ejercicio del poder burocrtico, slo puede
cumplir, empero, funciones de orden, mientras mantenga, por el otro, en forma de
tradiciones jurdicas sacras, su carcter no instrumental, ese carcter que lo sita por
encima del prncipe y que ste ha de respetar en su jurisprudencia. Entre esos dos
momentos, el del carcter no instrumental del derecho que se presupone en la regulacin
judicial de los conflictos, y el carcter instrumental del derecho puesto al servicio de un
determinado orden poltico, se da una indisoluble tensin. Esa tensin permanece oculta
mientras no se ataque a los fundamentos sacros del derecho, y el pedestal que representa el
derecho consuetudinario consagrado por la tradicin se mantenga firmemente anclado en la
prctica cotidiana3.
2. Pues bien, si se parte de que en las sociedades modernas cada vez pueden
cumplirse menos estas dos condiciones, puede uno explicarse la positivacin del derecho
como una reaccin a tales cambios4. A medida que las imgenes religiosas del mundo se
disuelven en convicciones ltimas de tipo subjetivo y privado y las tradiciones de derecho
2 Cfr. sobre este tema, W. Schluchter, Die Entwicklung des okzidentalen Rationalismus, Tubinga, 1980.
3 Cfr. Schlosser, Grundzge der neueren Privatrechtsgeschichte, Heidelberg, 1982.
4 Este aspecto interno es pasado por alto por la interpretacin funcionalista de este proceso de positivacin; cfr. N.
Luhmann, Rechtssoziologie, Opladen, 1983.
una ley que de forma impersonal obligue a todos ni a la conciencia moral de los
implicados8.
Propongo el siguiente experimento mental: supongamos que antes de que haya
surgido algo as como una autoridad estatal se desarrollan ideas jurdicas y morales
convencionales (en el sentido de Kohlberg). Entonces un jefe, a la hora (por ejemplo) de
resolver un conflicto, puede apoyarse ya en el carcter vinculante de normas jurdicas
reconocidas, pero al carcter moralmente vinculante de su juicio no puede aadirle todava
el carcter fcticamente coercitivo de un potencial de sancin estatal. Y, sin embargo, su
papel de jefe, que hasta ese momento descansaba sobre su influjo y prestigio fcticos,
puede sufrir un cambio importante. Tres secuencias son importantes en este escenario. Tal
jefe, en tanto que protector de normas intersubjetivamente reconocidas, participar, en
primer lugar, del aura del derecho que l administra. La autoridad normativa del derecho se
transmitira de la competencia de juez al poder de mando del jefe, poder de mando ligado a
la competencia de juez por va de identidad personal. El poder fctico del influyente se
transformara entonces gradualmente en el poder dotado de autoridad normativa de alguien
que puede dar rdenes y tomar decisiones colectivamente vinculantes. Pero para entonces
se habra transformado tambin, en segundo lugar, la cualidad de las decisiones judiciales.
Tras las normas jurdicas moralmente obligatorias, no estara ya slo la presin que en la
vida cotidiana de una tribu se ejerce sobre los individuos para que se conformen a las
normas, o el poder fctico de una persona prominente, sino la sancin con que amenaza un
prncipe dotado de poder poltico legtimo. Habra surgido as el modo de validez
ambivalente que caracteriza al Derecho estatal, un modo de validez en que se funden
reconocimiento y coercin. Pero con ello, y en tercer lugar, el poder poltico se habra
hecho con un medio con cuya ayuda puede crear una organizacin de cargos y ejercer
burocrticamente ese poder. Como medio de organizacin, el derecho recibe entonces,
junto a su aspecto de incondicionalidad de derecho objetivo, tambin un aspecto
instrumental.
Si bien estas consideraciones tienen tambin un contenido emprico 9, lo que ante
todo me importa es la aclaracin de relaciones conceptuales. Slo en las imgenes del
mundo que se van haciendo cada vez ms complejas se forma una conciencia moral de
nivel convencional (siempre en el sentido de L. Kohlberg); slo una conciencia ligada a
normas ancladas en la tradicin y moralmente obligatorias hace posible la transformacin
del poder fctico en un poder normativo; slo cuando se dispone de poder legtimo es
posible imponer polticamente normas jurdicas; slo el derecho coercitivo
puede utilizarse para la organizacin del poder estatal; si se analiza en detalle este
entrelazamiento de moral inserta en una imagen religiosa del mundo, poder jurdicamente
legitimado y administracin estatal organizada en forma jurdica, resulta clara la
insostenibilidad de los dos conceptos positivistas de Derecho, a los que me he referido
anteriormente.
4. La reduccin de las normas jurdicas a mandatos de un legislador poltico implica
que el derecho se disuelve, por as decirlo, en poltica. Pero con ello se descompone el
8 L. Posipil, Anthropologie des Rechts. Recht und Gesellschaft in archaischen und modernen
Kulturen, Munich, 1982.
9
K. Eder, Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften, Frankfurt, 1976; J. Habermas, Zur Rekonstruktion des
historischen Materialismus, Frankfurt, 1976.
concepto mismo de lo poltico. Pues, bajo tal premisa, la dominacin poltica ya no puede
entenderse como poder legitimado jurdicamente. Pues un derecho que queda totalmente al
servicio del sistema poltico pierde su fuerza legitimante. En cuanto la legitimacin se
entiende como operacin propia del sistema poltico, estamos abandonando nuestros
conceptos de derecho y poltica. La misma consecuencia se sigue de la otra idea de que el
derecho positivo podra mantener su autonoma por sus propias fuerzas, mediante las
operaciones dogmticas de un sistema judicial fiel a la ley, autonomizado frente a la
poltica y a la moral. En cuanto la validez jurdica pierde toda relacin moral (y, por tanto,
toda relacin que vaya ms all de la decisin del legislador) con los aspectos de justicia, se
torna difusa la identidad del derecho mismo. Pues se pierden entonces los puntos de vista
legitimadores bajo los que el sistema jurdico pudiera verse obligado a mantener una
determinada estructura.
Si damos por sentado que las sociedades modernas no pueden renunciar al derecho
(ni con el pseudnimo de derecho pueden sustituirlo por otro equivalente funcional, es
decir, por una prctica de tipo completamente distinta) la positivacin del derecho plantea
un problema, incluso ya por razones conceptuales. Pues al derecho sacro desencantado -ya
un derecho consuetudinario vaciado, que ha perdido su sustancia- hay que buscarle un
equivalente que permita al derecho positivo mantener un momento de incondicionalidad. Se
trata del equivalente que en el mundo moderno se desarroll primero en forma de Derecho
Natural Racional, el cual no slo fue importante para la filosofa del derecho, sino que, en
lo que a dogmtica jurdica se refiere, tuvo una importancia directa para las grandes
codificaciones y para la prctica judicial de desarrollo del derecho10.
En este contexto quisiera llamar la atencin sobre dos puntos: a) en el Derecho
Natural Racional se articula una etapa nueva, postradicional, de la conciencia moral, que
liga el derecho moderno a principios y lo asienta sobre el terreno de una racionalidad
procedimental; b) Unas veces fue la positivacin del derecho como tal y otras la necesidad
de fundamentacin nacida de esa positivacin lo que pas a primer plano como fenmeno
necesitado de explicacin; correspondientemente, las teoras del contrato social se
desarrollaron en direcciones opuestas. Pero en ninguno de los dos casos lograron establecer
una relacin plausible entre los momentos de incondicionalidad e instrumentalidad, que
caracterizan al derecho.
Ad a) El Derecho Natural Racional reacciona al hundimiento del derecho natural
basado en la religin y en la metafsica y a la desmoralizacin de una poltica
interpretada crecientemente en trminos naturalistas y guiada por intereses de
autoafirmacin. En cuanto el Estado monopolizador de la violencia, logra, en su papel de
legislador soberano, convertirse en fuente exclusiva del derecho, este derecho rebajado a
medio de organizacin corre el riesgo de perder toda relacin con la justicia y con ello su
genuino carcter de derecho. Con la positividad de un derecho que se vuelve dependiente
del soberano estatal, no desaparece la problemtica de la fundamentacin, sino que no hace
ms que desplazarse hacia la base ahora mucho ms estrecha que representa una tica
profana, de tipo postmetafsico y desligada de las imgenes religiosas del mundo.
La figura ms bsica del derecho privado burgus es el contrato. La autonoma del
contrato capacita a las personas jurdicas privadas para generar derechos subjetivos. Pues
bien, en la idea del contrato social, esa figura de pensamiento es objeto de una interesante
10
F. Wiaker, Privatrechsgeschichte der Neuzeit, Gotinga, 1969, 249 ss.
queda espacio alguno para el aspecto instrumental del derecho, del que el legislador poltico
ha de servirse en las tareas de direccin que le competen. Tras hundirse el baldaquino del
derecho natural cristiano, no quedan sino las columnas que representan una poltica
interpretada en trminos naturalistas, por un lado, y un derecho sustentado por el poder de
decisin poltica, por otro. Kant reconstruye el edificio destruido procediendo a una simple
sustitucin: el Derecho Natural Racional, fundamentado en trminos autnomos, es el
encargado de ocupar el puesto vacante que haba dejado el derecho natural de tipo religioso
y metafsico. Con ello, en comparacin con la estructura trimembre del derecho tradicional,
cambia ciertamente la funcin mediadora de la jurisprudencia o administracin de justicia,
que haba transmitido la legitimacin sacra al prncipe y a su dominacin burocrtica; ahora
la jurisprudencia queda por debajo del legislador poltico y se limita a administrar los
programas de ste. Pero ahora, los poderes del Estado, en s diferenciados, quedan bajo la
sombra de una res publicanoumenon deducida a partir de la Razn, que debe encontrar en
la res publica phainomenon una reproduccin lo ms fiel posible. La positivacin del
derecho, en tanto que realizacin de principios del Derecho Natural Racional, queda
sometida a los imperativos de la razn. Pero si la poltica y el derecho pasan a desempear
el papel subordinado de rganos ejecutores de las leyes de la razn prctica, la poltica
pierde su competencia legisladora y el derecho su positividad. De ah que Kant tenga que
recurrir a las premisas metafsicas de su doctrina de los dos reinos para distinguir entre
s, de forma altamente contradictoria, legalidad y moralidad11.
II. La sustitucin del Derecho Natural Racional por la idea de Estado de Derecho
1. El Derecho Natural Racional no slo se abandon por razones filosficas. La
situacin que ese derecho trataba de interpretar se hizo tan compleja que le result
inabarcable. Muy pronto qued claro que la dinmica de una sociedad integrada a travs de
mercados ya no poda quedar captada en los conceptos normativos del derecho ni mucho
menos poda deternrsela en el marco de un sistema jurdico proyectado a priori. Toda
tentativa de deducir de principios supremos, de una vez por todas, los fundamentos del
derecho privado y del derecho pblico, tena que fracasar ante la complejidad de la
sociedad y de la historia. Las teoras del contrato social -y no solamente las idealistas entre
ellas- estaban planteadas en trminos demasiado abstractos. No haban reflexionado sobre
los supuestos sociales de su individualismo posesivo. No se haban confesado a s mismas
que las instituciones bsicas del derecho privado, que son la propiedad y el contrato, as
como los derechos subjetivo-pblicos de proteccin frente al Estado democrtico slo
podan prometer justicia bajo las condiciones de una ficticia economa de pequeos
propietarios. Simultneamente, las teoras del contrato social -y no solamente las que
procedan en trminos apriricos- estaban planteadas en trminos demasiado concretistas.
No se haban percatado de la alta movilidad de la situacin social y haban subestimado la
presin adaptativa que ejerce el crecimiento capitalista y en general la modernizacin
social.
En Alemania el contenido moral del derecho natural qued separado de la teora del
derecho y fue primero proseguido por las vas paralelas que representan la dogmtica del
derecho privado y la idea de Estado de Derecho, para quedar despus vaciado en trminos
positivistas en el curso del siglo XIX. Desde el punto de vista de la ciencia jurdica el
11
W. Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, Berln 1984, 16 ss.
13
F. C. von Savigny, System des heutigen Rmisches Rechts, I (1940), 333.
14
Cfr. I. Mauss, Entwicklung und Funktionswandel des brgerlichen Rechtstaat, en: M. Tohidipur (ed.), Der brgerliche
Rechtstaat, I, Frankfurt, 1978,13 ss.
15
H. Heller, Ges. Schriften, II, Leiden, 1971, 226.
17
G. H. Puchta, Vom Recht (1841), 52 ss.
19
U. Neumann, Juristiche Argumentationslehre, Darmstadt, 1986, 70 ss.
20
J. Esser, Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt, 1972.
22
J. Habermas, Gerechtigkeit und Solidaritt, en W. Edelstein G. Nunner (eds.), Bestimmung der Moral, Frankfurt, 1986.
23
J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford, 1972.
24
L. Kohlberg, The Philosophy of Moral Development, San Francisco, 1981.
cooperativa de la verdad en la que la nica coercin que puede hacerse es la coercin sin
coerciones que ejercen los buenos argumentos25.
No voy a entrar aqu en las discusiones acerca de teora moral. En nuestro contexto
nos basta constatar que existen candidatos serios para una teora procedimental de la
justicia. Pues sin tal constatacin quedara en el aire mi tesis de que el derecho
procedimentalizado y la fundamentacin moral de principios remiten el uno al otro. La
legalidad slo puede engendrar legitimidad en la medida en que el orden jurdico reaccione
reflexivamente a la necesidad de fundamentacin surgida con la positivacin del Derecho,
y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos jurdicos de fundamentacin que
sean permeables a los discursos morales.
2. Sin embargo, no deben confundirse los lmites entre derecho y moral. Los
procedimientos que ofrecen las teoras de la justicia para explicar cmo puede entenderse
algo desde un punto de vista moral slo tienen en comn con los procedimientos
jurdicamente institucionalizados el que la racionalidad del procedimiento ha de garantizar
la validez de los resultados obtenidos conforme a tales procedimientos. Pero los
procedimientos jurdicos cumplen aproximativamente las exigencias de una racionalidad
procedimental perfecta porque quedan ligados a criterios institucionales y a criterios
independientes, recurriendo a los cuales puede establecerse desde la perspectiva de un no
implicado si una decisin se produjo o no conforme a Derecho. El procedimiento que
representan los discursos morales, es decir, los discursos no jurdicamente regulados, no
cumplen esta condicin. Aqu la racionalidad procedimental es imperfecta o incompleta. La
cuestin de si se ha enjuiciado algo desde un punto de vista moral es algo que slo puede
decidirse desde la perspectiva de los participantes, pues aqu no hay criterios externos o
previos. Ninguno de estos procedimientos puede prescindir de idealizaciones, si bien stas
-como ocurre en el caso de los presupuestos de la prctica de la argumentacin- no tienen
alternativa alguna, es decir, resultan inevitables en el sentido de una necesidad
trascendental dbil.
Por otro lado, son precisamente las debilidades de una racionalidad procedimental
imperfecta de este tipo las que desde puntos de vista funcionales explican por qu
determinadas materias necesitan de una regulacin jurdica y no pueden dejarse a reglas
morales de corte postradicional. Sea cual fuere el procedimiento conforme al que hemos de
juzgar si una norma podra encontrar un asentimiento no coaccionado, es decir,
racionalmente motivado, de todos los posibles afectados, tal procedimiento no garantiza ni
la infalibilidad, ni la univocidad ni la obtencin del resultado en el plazo deseado. Una
moral autnoma slo dispone de procedimientos falibilistas de fundamentacin de las
normas. Este alto grado de indeterminacin cognitiva se ve adems reforzado porque una
aplicacin (que resulte sensible al contexto) de reglas sumamente abstractas a situaciones
complejas -que hay que describir de la forma ms adecuada posible y de la forma ms
completa posible en lo que se refiere a sus aspectos relevantes- entraa adems una
incertidumbre estructural adicional26. A esta debilidad cognitiva responde una debilidad
motivacional. Toda moral postradicional exige un distanciamiento respecto de las
evidencias de las formas de vida en las que aproblemticamente uno ha crecido. Y tales
25
J. Habermas, Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt, 1983.
26
K. Gnther, loc. cit.
27
K. O. Apel. Kann der postkantische Standpunkt der Moralitt noch eimal in subtantielle Sittlichkeit aufgehoben
werden?, en: W, Kuhlmann (ed.). Moralitt und Sittlichkeit, Frankfurt, 1986.
decida en los tribunales de justicia, tampoco en el espacio pblico jurdico, sino en las
luchas polticas acerca del trazado de lmites entre sistema y mundo de la vida.
Ahora bien, hemos visto que la fuerza legitimadora, que tiene su asiento en la
racionalidad de los procedimientos jurdicos, no slo se comunica a la
dominacin legal a travs de las normas procedimentales de la jurisprudencia o
administracin de justicia, sino en mayor grado an a travs de los procedimientos del
poder legislativo democrtico: Que los procedimientos parlamentarios puedan tener un
ncleo racional en sentido prctico moral, no es algo que a primera vista resulte tan
plausible. Pues todo parece reducirse a la adquisicin de poder poltico y a una competicin
(regida por ese poder) de intereses en pugna, de suerte que las discusiones parlamentarias
seran accesibles a lo sumo a un anlisis emprico, pero no a una reconstruccin crtica
conforme al modelo de una negociacin fair de compromisos, ni mucho menos de una
formacin discursiva de la voluntad colectiva. En este lugar no puedo ofrecer ningn
modelo satisfactorio. Pero s quiero subrayar la existencia de toda una serie de teoras de la
constitucin, centradas en torno a la idea del proceso que la constitucin regula, las cuales
se atienen a un planteamiento crtico-reconstructivo28. La regla de la mayora, las normas de
procedimiento parlamentario, las leyes electorales, etc., se analizan desde el punto de vista
de cmo pueden asegurar en los procesos de decisin parlamentaria que se tengan
presentes por igual todos los intereses afectados y todos los aspectos relevantes de la
cuestin de que se trate. Una debilidad de estas teoras la veo, no precisamente en este
planteamiento como tal, sino en que no desarrollan sus puntos de vista normativos a partir
de una lgica de la argumentacin moral ni tampoco los aplican a las condiciones
comunicativas que una dinmica de fundamentacin ha de cumplir para no resultar
distorsionada. Por lo dems, el proceso intraparlamentario de decisiones slo constituye un
pequeo segmento de la vida pblica. La calidad racional de la legislacin poltica no slo
depende de cmo trabajan en el Parlamento las mayoras elegidas y las minoras protegidas.
Depende tambin del nivel de participacin y del nivel de formacin de los participantes,
del grado de informacin y de la claridad con que en el seno de la opinin pblica quedan
articuladas las cuestiones de que se trate. La calidad de la vida pblica viene en general
determinada por las oportunidades efectivas que abra el espacio pblico poltico con sus
medios de comunicacin y sus instituciones.
Conclusin
La idea de Estado de Derecho, que he tratado de reformular, aunque apunte un poco
alto, no por ello resulta delirante, sino que brota del suelo mismo de la realidad jurdica,
para convencerse de ello basta tener presente que esa idea es el nico criterio que tenemos
para medir la autonoma del sistema jurdico. Si se cerrara esa dimensin en la que las vas
de fundamentacin jurdica se abren a la argumentacin moral, ni siquiera podramos saber
ya qu podra significar eso de autonoma del derecho si no es autonoma sistmica. La
autonoma no es algo que un sistema jurdico cobre por s para s slo. Autnomo es un
sistema jurdico slo en la medida en que los procedimientos institucionalizados para la
legislacin y la administracin de justicia garantizan una formacin imparcial de la
voluntad y del juicio y por esta va permiten que penetre, tanto en el derecho como en la
poltica, una racionalidad procedimental de tipo tico. No puede haber derecho autnomo
sin democracia realizada.
28
J. Choper, Judicial Review and National Political Process, 1980; J. H. Ely, Democracy and Distrust (1980); para una
crtica de la obra de Ely, cfr. The Past of Constitutional Theory -and its Future, Ohio State Law Journal, 1981, 223 ss.