MUTUO CON GARANTIA HIPOTECARIA

Mario Felipe Espinoza Vera

Bachiller en Derecho por la USMP
El presente trabajo pretende explicar uno de los contratos ms
utilizados actualmente como es: el Mutuo con Garanta Hipotecaria o
llamado tambin Crdito Hipotecario. Explicar a grandes rasgos
primero, los sujetos (entidades) participantes en el sistema de crdito
para ubicar con quin se establece la relacin contractual. Segundo,
establecer que se entiende por Crdito (entendido desde el punto de
vista jurdico como comercial). Tercero, analizar a partir de un
modelo de contrato- el Mutuo con Garanta Hipotecaria.
I.

Entidades Crediticias

Para comprender a cabalidad el presente Tema de anlisis es

preponderante primero saber quin o quines son los sujetos que
participan en el mismo. Como sujetos intervinientes tenemos a las
Entidades de Crdito como: Bancos, Financieras, Cajas Municipales de
Crdito Popular, Cajas de Ahorro y otros. Nos preocuparemos
nicamente de explicar el Crdito Bancario y dentro de este al
Contrato de Mutuo con Garanta Hipotecaria especficamente.
En palabras del Dr. Fernando Snchez Calero 1: Se configuran as las
entidades de crdito como empresarios cuya actividad consiste en la
intermediacin indirecta en el crdito. Son entidades que captan
fondos del pblico a travs de los medios que enuncia esa definicin,
o lo que es lo mismo, obtienen crdito de sus clientes mediante lo
que se denominan <<operaciones pasivas>>, y las propias entidades
conceden crditos a sus clientes por medio de las llamadas
<<operaciones activas>>. Concesin de Crdito que las entidades
hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la
intermediacin en el crdito, que es la esencia de su actividad, es de
carcter <<indirecto>>. Esto sin contar con que las entidades de
crdito prestan a sus clientes una serie de servicios diversos ()
Nos indica Snchez Calero, que la actividad principal de estas
entidades es la intermediacin crediticia, por la cual captan fondos
del pblico ofrecindoles una tasa de inters por su ahorro por
ejemplo una tasa de X% - y conceden a su vez mutuos dinerarios a
sus clientes a una tasa mucho mayor a X% - con lo cual ellos
obtienen un porcentaje a favor. Una caracterstica de este mutuo es
que loas entidades actan por su cuenta y riesgo.
II.

El Crdito

Snchez Calero, Fernando Principios de Derecho Mercantil pp468 Sexta Ed. , septiembre 2001.

Crdito, qu es el crdito? Podemos entenderlo como un

financiamiento a corto, mediano o largo plazo; segn la necesidad del
cliente. Esto desde un punto de vista comercial.
Desde una perspectiva jurdica, el crdito representa una obligacin
con prestacin de dar. Para el Dr. Luis Castro Reyes 2:<<Son aquellos
que tienen por objeto la entrega de una cosa o un derecho. Estas
obligaciones pueden ser determinadas o ciertas si se trata de bienes
no fungibles y de obligaciones indetermi9nandas o inciertas si se
trata de bienes fungibles>>
Sin embargo, el autor no se refiere ms que a las obligaciones con
prestacin de Dar en general. Nosotros debemos entender a estas
dentro de su clasificacin como obligacin con prestacin de Dar
Suma de Dinero. Aqu vemos como la retribucin del mutuo que fue
concedido por la entidad Bancaria, debe ser devuelto en dinero, pero
a su vez lleva implcito el inters. Este inters producto de una como
lo llama el Dr. Snchez Calero operacin pasiva contrastada con el
proveniente de una operacin activa genera la ganancia del Banco.
III.

La Hipoteca

Para comprender al Contrato Hipotecario, debemos saber en qu

consiste una Hipoteca, tengamos en cuenta la siguiente Casacin 3:
<<La hipoteca, por ser un derecho real de garanta, afecta a un
inmueble para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin,
propia o de tercero; su carcter de accesoria, est en funcin a la
existencia de una obligacin principal, exigindole para su
constitucin la observancia de determinadas formalidades ad
solemnitatem>>
Es as que tenemos como referencia lo siguiente4:
Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato
que debe ser inscrito en el Registro de Propiedad para que tenga
valor frente a terceros- y que sirve para garantizar una deuda u
obligacin y por lo tanto es un contrato accesorio a otro que es
principal. As las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de
crdito entre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca
garantiza al acreditante el pago del crdito mediante el remate
judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra
del acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el
inmueble objeto del crdito o bien un inmueble distinto de propiedad
2

Castro Reyes, Luis Lecciones de Derecho de Obligaciones pp11 Segunda Ed. Enero 2005
Cas. N 2920-99 La Libertad, El Peruano, 07-07-2000, p.5567
4
Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_Hipoteca#Funcionamiento
3

del acreditado o de un tercero que hubiere aceptado constituir la

hipoteca sobre su bien.
Una hipoteca se define empleando 3 parmetros:

El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el Banco. El

capital prestado suele ser menor que el valor del bien
hipotecado, de manera que ste pueda responder por el capital
en la subasta en caso de producirse un impago.

El plazo, que es el tiempo que tomar la devolucin del

prstamo. La devolucin del prstamo se realiza mediante
pagos peridicos (generalmente mensuales), hasta devolver el
capital solicitado ms todos los intereses acumulados durante el
tiempo que hayamos tardado en devolver el prstamo.

El tipo de inters, que indica un porcentaje extra anual que se

debe abonar al banco anualmente en concepto de ganancias
del mismo.

El tipo de inters puede a su vez ser:

Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del prstamo.

Variable: Su valor es revisado peridicamente con el fin adaptar

su valor al estado actual de la economa. Generalmente se
emplea algn ndice econmico como el Euribor, el Libor o el
IRPH, al cual se le aade un diferencial de forma que el inters
de la hipoteca siempre sea superior al ndice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parmetros anteriores es posible realizar los

clculos para conocer cuales sern las ganancias del banco por la
concesin del prstamo y cual ser la cuota que debemos abonar
mensualmente hasta amortizarlo (devolucin del dinero al banco).
Nuestro Cdigo Civil, define a la hipoteca en su artculo 1097 as:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no
determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Nos indica entonces que la hipoteca es una garanta para el
cumplimiento de una obligacin, la cual exige una formalidad como es

la inscripcin de la misma. Adems, permite garantizar obligaciones

provenientes de un tercero lo que favorece al trfico comercial. A
diferencia de la derogada figura legal de la prenda hoy garanta
mobiliaria-, no afecta la tenencia del bien inmueble sujeto a la
hipoteca, ya que no se necesita la desposesin del bien. Se debe
precisar que al ser un contrato accesorio seguir la suerte de la
obligacin principal que la genera. Para precisar, el carcter accesorio
de la hipoteca citaremos la siguiente Casacin 5: En los contratos con
mutuo con garanta hipotecaria se dan copulativamente una
obligacin principal y un derecho accesorio como es la hipoteca que
garantiza el cumplimiento de la obligacin; en tal sentido, teniendo
en cuenta la naturaleza jurdica de la hipoteca como derecho
accesorio, ste no puede sobrevivir al crdito que garantiza de modo
que extinguida la obligacin principal (prstamo hipotecario), el
derecho de garanta desaparece, ya que es efecto de la accesoriedad,
la imposibilidad de que la hipoteca experimente desenvolvimiento
autnomo e independiente.
Como ya he explicado lneas arriba cual es el contexto de la hipoteca,
ahora pasaremos a explicar las clusulas de un contrato real de
Crdito Hipotecario. A continuacin nombrar una a una las clusulas
que usualmente se utilizan en un contrato de esta naturaleza y
realizar una breve referencia de ellas:
a) CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN APLICABLES A LOS
CONTRATOS DE PRSTAMO HIPOTECARIO
Son clusulas abstractas, de aplicacin general a un contrato de
adhesin que tiene por objeto la proteccin de la parte dbil de la
relacin contractual quien en estos casos cuentan con limitada
libertad contractual al ni fijar los trminos del contrato.
CONDICIONES ESPECIALES
Desarrollan el contrato en particular.
b) DEL CLIENTE
Se dan los generales de ley del contratante indicando: nombre,
domicilio, documento de identidad en el caso de extranjeros el carnet
de extranjera.
c) DE LOS REPRESENTANTES DEL BANCO Y DOMICILIO
Es muy importante, ya que aqu se consignar el nombre de las
personas que se encuentran autorizadas para celebrar este tipo de
contratos en representacin de la entidad financiera, constar:
adems de los gerentes de ley de las personas el nmero de partida
5

Cas. N 3891-2001 Lima, El Peruano, 31-05-2002, p.8873

electrnica en donde se encuentran registrados sus poderes para

llevar a cabo estos actos.
d) DEL INMUEBLE HIPOTECADO
Puede ser un bien propio o de tercero, se seala cual ser el bien
inmueble a afectar, as como la partida o ficha donde se encuentra
inscrito determinado bien.
e) LA HIPOTECA
Se describe cual es el monto del mutuo y el valor comercial de la
tasacin del inmueble que ser usado al momento de la ejecucin, de
darse el caso. Adems, se especifica que la hipoteca es primera y
preferencial asegurando as al Banco un menor riesgo en la ejecucin
de dicha garanta.
f) DE LAS ESTIPULACIONES
Indica las obligaciones del cliente para con el Banco, como suscribir la
Escritura Pblica ya que sin esta se deja sin efecto el contrato y se
daran por vencidos todos los plazos. Tambin el Banco precisa que la
presente garanta ser usada contra cualquier obligacin que el
Cliente tenga con la entidad bancaria as sea de forma indirecta.
g) DEL CRDITO
Se refiere al monto del crdito y el destino que se le dar a este.
h) DEL DESEMBOLSO
Describe la forma en que ser efectuado el desembolso, usualmente
se lleva a cabo mediante un cheque de Gerencia no negociable.
i) PLAZO
Seala el nmero total de aos en el que se tendr que cancelar la
obligacin principal ms intereses y el nmero de cuotas anuales, las
que podrn ser de 12 o 14.
j) TASA DE INTERS: TEA
La tasa efectiva anual es la que se utiliza los primeros aos del
prstamo y es una tasa fija. Cuando se utiliza una tasa variable, se
agrega a la TEA despus del plazo indicado en el contrato una tasa
referencial de actualizacin, llamada tasa Limabor la que es publicada
diariamente por Asbanc.
k) TASA DE INTERS MORATORIO

Se devenga en forma adicional al inters compensatorio en forma

inmediata desde el primer da de incumplimiento de cualquier
obligacin hasta la satisfaccin de la misma.
l) PRECLUSIN DE PLAZOS POR MORA
Sin perjuicio del inters moratorio, en caso de mora del CLIENTE
segn el contrato y como consecuencia de lo cual el BANCO decidiese
resolverlo, se darn igualmente por resueltos todos los dems
contratos que tenga en vigencia, procediendo el BANCO a liquidar el
monto total adeudado por el CLIENTE, ejercitando sus derechos de
acreedor en forma conjunta. Igual preclusin del plazo del presente
contrato operar si el CLIENTE incurre en mora de las obligaciones
asumidas en otros contratos.
m) PAGO
Seala el da en el cual el CLIENTE debe pagar o abonar la cuota
correspondiente y traslada la obligacin de estar informado sobre la
emisin de las cuotas.
n) CUOTA
La cuota comprende intereses, capital, comisiones, gastos, y otros
conceptos sealados en el cronograma de pagos que forma parte del
presente contrato.
o) LAS COMISIONES
Establece los tipos de comisin que el Banco cobrar durante la
vigencia del contrato, deja la posibilidad de establecer otras
comisiones que se deriven del mismo.
p) DE LOS GASTOS, SEGUROS Y OTROS
Comprende el seguro de desgravamen y el seguro del inmueble.
q) OTROS GASTOS
Traslada los costos del contrato al CLIENTE, lo que debe ser
considerado como un abuso dada la diferencia en cuanto a la
capacidad de negociar nula que tiene el CLIENTE.
r) CESION
Las partes acuerdan que el BANCO podr ceder sus derechos
derivados del presente contrato, ya sea mediante una cesin de
derechos, o la constitucin de patrimonio fideicometido para procesos
de titulizacin de activos, venta de cartera y/o cualquier otra forma
permitida por la ley, a lo que el CLIENTE presta desde ahora y por la

presente su conse4ntimiento expreso, siendo para ello suficiente que

el BANCO le comunique la identidad del nuevo acreedor.
La presente autorizacin alcanza y comprende adems la facultad del
BANCO de emitir en representacin del presente crdito hipotecario,
un Ttulo de Crdito Hipotecario Negociable, conforme al Art. 245.4 de
la ley N27287, modificado por la Ley N27640.
s) SOMETIMIENTO A JURISDICCIN
Se someten a los tribunales de la Nacin, en el distrito judicial en el
que se celebre el contrato, sealando como domicilio los consignados
en el contrato.
Esperamos que estos comentarios coadyuven a la mejor comprensin
de este importante instrumento que permite acceder al sistema
crediticio a travs de una garanta hipotecaria.
Lima, agosto de 2009.