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Abstract
This work analyzes and considers the
four enforcement models offered by comparative Law: i) enforcement rendered to
the Judiciary; ii) rendering it to the public
administration; iii) rendering it to the
judge with the support of officers external
to the judiciary although subject to the supervision; and iv) rendering it to freelance
professionals that act in coordination
with the judge when necessary.
Keywords
Civil enforcement Execution officer
Comparative civil procedure.
* Profesor de Derecho procesal civil de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Direccin postal: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Casilla 4059, Valparaso, Chile. Correo electrnico: alvaro.perez@ucv.cl El
trabajo es parte del proyecto regular Fondecyt N 1111021: Principios de la tutela
ejecutiva del crdito. Expreso mi agradecimiento a Gabriela Palacios, Shahira Roumie
y Sebastin Vergara de la Rivera.
I. Introduccin
Un sistema procesal civil es el resultado de la combinacin de procedimientos, rganos y recursos humanos-infraestructurales predispuestos
para impartir justicia en forma eficiente, transparente, oportuna y de acceso
cercano al ciudadano. Si bien esta descripcin no ofrece reparos en cuanto
postulado o fin; s se podra comenzar a discutir el cmo se logra ello. El actual
Proyecto de Cdigo Procesal Civil (como tambin lo haba hecho su predecesor
del ao 2009) incorpora y modifica la ejecucin civil. Por de pronto la sita
en un libro autnomo que ya dice mucho y la regula como ejecucin civil
para no crear claroscuros entre juicio/actividad/cumplimiento ejecutivo1.
No se trata solo de palabras, sino de una opcin por una alternativa legislativa que presta atencin y considera un rea al mismo nivel que las otras, ni
menor, ni mayor. No excluye (ni quita al juez nada), sino que complementa
a su posible intervencin la de un sujeto nuevo en la ejecucin como lo es
el oficial de ejecucin. Claro que no es el nico ni el ms importante de los
cambios, pero es el que dispara inmediatamente dudas y que por ello debo
comenzar examinndolas.
Cuatro modelos orgnicos de ejecucin buscan en el derecho comparado
una tutela ejecutiva ms oportuna y eficiente: i) uno judicial con funcionarios
judiciales dependientes presupuestariamente; ii) otro adscrito a la administracin pblica ajeno al judicial y con funcionarios pblicos competentes;
iii) un tercero con centro en el juez pero con auxiliares externos al poder
judicial aunque sujetos a su supervigilancia; y iv) y finalmente uno que encomienda la funcin a profesionales liberales que actan coordinadamente
con el juez cuando es necesario. El primer y tercer modelo son realidades
actuales y creo que justamente cuestionables en su funcionalidad, costos,
transparencia, eficiencia y eficacia. Tambin considero inviable el traspaso
de la funcin ejecutiva a la administracin, en tanto funcionarios pblicos
de cobranzas. No me opongo a ello afectado por destellos de los mitos, sino
que veo all una fuente de gastos excesivos e injustificados para el Estado.
Alternativa que peca de ingenua frente al solo examen previo de sustentabilidad, profesionalismo, eficacia, eficiencia y coordinacin. Son muchos los
Valga esta aclaracin inicial que pretende distinguir entre el acto de decisin (ora
adjudicativo o jurisdiccional, ora administrativo) del conjunto de actividades materiales y de concrecin del cumplimiento en su caso ejecucin. Independiente si la actividad ejecutiva es o no (deba o no) ser jurisdiccional siempre est sujeta al debido proceso
o reglas bsicas para un justo trato equitativo a las partes. Vase al respecto el resumen
de las discusiones suscitadas en el mismo sentido para incorporacin del modelo en
Bulgaria durante el ao: http://alanuzelac.from.hr/pubs/B18Varna-Bailiffs_eng.pdf
[visitado 12.4.2012].
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los pases de Centro y Sudamrica y se basa en ciertos imperativos constitucionales, considerando a la ejecucin como una continuacin del proceso
de conocimiento (es decir, funcin jurisdiccional excluyentemente judicial)
en que nadie mejor que quien dict la resolucin puede hacerla cumplir. Si
bien el centro es el juez, las actividades para la ejecucin son, en los hechos,
delegadas. El rol del juez se concentra en la orden que inicia la ejecucin y en
el control y decisin de eventuales contradictorios. Necesita de auxiliares, ya
que la mayora de los actos ejecutivos/coercitivos no se efectan en la oficina
judicial o despacho4.
Existe otro modelo de ejecucin desjudicializado o descentralizado 5, de fuerte aplicacin en Europa, que importan atribuir la ejecucin ya
sea a oficiales estatales, donde la actividad netamente material de ejecucin
es similar a la actividad administrativa ejecutiva (se realiza en terreno, no
pischen Union (Mnchen, Sellier, 2011), pp. 239 ss. (para el funcionamiento eficiente
y eficaz de la ejecucin en su conjunto y el rol del oficial de ejecucin).
4
Jongbloed, A., The Bailiff in Europe, Utopia or Reality? (Deventer, Kluwer,
2004), pp. 159-165. Aqu se toman los criterios que se desarrollarn para cada modelo
nacional de oficial ciertas variables para su anlisis como el marco legal, su capacitacin y profesionalismo exigido, el procedimiento de designacin, la competencia en
la ejecucin y otras funciones, su fiscalizacin, sistema de sustentabilidad econmica.
Adicionalmente ya se proponan por entonces considerar ciertas recomendaciones de
orden de tica profesional que permiten resguardar en equilibrio los intereses de acreedor y deudor. Los mismos parmetros se mantienen en el examen ms contemporneo
como obra colectiva y en los reportes nacionales bajo la direccin de Van Rhee, C. H.
- Uzelac, A., Enforcement and Enfoceability. Tradition and Reform (Antwerp y otras,
Intersentia, 2010), especialmente, pp. 41-58, bajo la redaccin del profesor alemn B.
Hess. Finalmente son los criterios de diferenciacin generales y particulares adoptados
por la UIHJ; vase: http://www.uihj.com/europe_1012039.html [visitado el 12 de
abril de 2012]
5
El trmino descentralizado refiere solo a que el rol funcional en la ejecucin es
realizado por un funcionario y con intervencin minimizada o subsidiaria del juez. Valga
la aclaracin para diferenciar el uso de los trminos centralizado-descentralizado para
referirse a la ejecucin en su conjunto orgnico-funcional. As por ejemplo, el sistema
alemn en trminos de ejecucin es en su conjunto descentralizado, de esta manera,
segn el tipo de bien a ejecutar, la prestacin requerida y el tipo de medidas ejecutivas
a realizar actan diferentes funcionarios (el juez si hay hipoteca y un bien inmueble, el
Oficial de ejecucin si existe dinero y bienes muebles, el juez si la obligacin es de hacer,
el oficial del registro (inmobiliario , de aeronaves o buques), etc. Por el contrario, los
sistemas de ejecucin suecos, espaol, austraco por ejemplo, son centralizados, ya que
toda la actividad ejecutiva se concentra en un funcionario de la administracin pblica
o el juez y por delegacin los funcionarios intervinientes. Jongbloed, A, cit. (n. 4), pp.
159-165, partiendo de esta clasificacin ya en el Simposio organizado por la Asociacin
Internacional de Oficiales de Ejecucin y la respectiva Asociacin holandesa se comenz a trabajar en una propuesta de oficial de ejecucin comunitario.
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401
Esta terminologa y examen se toma del interesante aporte del Oficial Superior de
ejecucin gerente del Marston Group y las recomendaciones adoptadas en Inglaterra y
Gales para la cobertura econmica en el rediseo del oficial de ejecucin; vase: Marston, J., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 327 ss.
21
Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tubilibacka, M., The Costs and Funding of
Civil Litigation. A Comparative Perpective (Oregon, Oxford University Press, 2010),
pp. 1-8.
22
Ibd.
20
juez, el usuario debe cancelar adems los aranceles (aplicables al uso o empleo
de las distintas alternativas procesales del aparato de justicia)23.
c) En los sistemas referenciados rige, en materia procesal, el principio de
victus victori (el que pierde paga), es decir el acreedor debe ser reembolsado
de todos los gastos en los que haya incurrido con ocasin del cobro. As,
deber ser reembolsado de los aranceles que haya cancelado y el profesional
interviniente (oficial de ejecucin como independiente y liberal o abogado
representante/patrocinante de la parte) tiene derecho a cobrar sus honorarios
del deudor y en su defecto (insolvencia) del acreedor24.
d) En los sistemas con oficial de ejecucin, en tanto profesional liberal, al
no necesitar el usuario (acreedor) del patrocinio letrado (de un abogado) y
poder acceder a un profesional que lo asesorar, ordenar sus documentos e
intentar primeramente un acuerdo de pago con el deudor, permite transferir
costos. En lugar de tener que determinarse, en caso de un procedimiento
judicial de ejecucin, las costas personales (honorarios) a favor del abogado
de la parte, se fijarn para el oficial de ejecucin que intervino25.
e) Independiente si el sistema cuenta con profesionales liberales o funcionarios como oficiales, en el mercado existe la prestacin de servicio de
empresas de Inkasso/Recovery/ con o sin factoring que asumen extrajudicialmente el rol de intentar el cobro amistosamente o la repactacin, las
que son funcionalmente tiles para grandes empresas prestadoras de bienes
y servicios. En Alemania, por ejemplo, se critica el actuar de las mismas, lo
que sirve como uno de los fundamentos para adoptar el modelo de oficial
de ejecucin profesional y liberal, y as poder excluir o reducir al mximo el
desempeo de ese tipo de empresas. El argumento para el debido resguardo
de los derechos del deudor para dejarlo en manos de un profesional, quien
podra asumir ms adecuadamente la funcin son razones de peso importantes. As, en Holanda existen las empresas de Inkasso sin gerencia o
direccin por oficiales de ejecucin (profesionales liberales se ha reducido
enormemente)26.
IV. Modelos comparados en particular
Dentro de los variados puntos de comparacin entre los distintos
sistemas, el estudio selecciona los siguientes: dependencia institucional,
Ibd.
Reimann, M., Cost and Fee Allocation in Civil Procedure: a Synthesis, en Cost
and Fee Allocation in Civil Procedure: a Synthesis, en Reimann, M. (editor) (Springer,
Dordrecht, 2012), pp. 8-16.
25
Reimann, M., cit. (n. 24)
26
Vase ms abajo, en detalle V, 3, e).
23
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33
Vase: Blasco Soto, La nueva estructura (o desestructura) del proceso. La admisin de la demanda en el proceso civil, en Diario La Ley, de 21 de enero de 2010; Seone,
El secretario judicial, en Diario La Ley, 7561, Seccin Tribuna, 3 Feb. 2011, Ao
XXXII, Editorial La Ley.
34
Vase pgina web: http://www.cej-mjusticia.es/cej_dode/doc_users/pdf/nueva_oficina_judicial/NOJ/OFICINA_JUDICIAL_Martin_Contreras.pdf [visitada
eel 12 de abril 2012].
35
Para una coleccin de publicaciones crticas y cuestionables al modelo puede verse http://www.upsj.org/uploads/smartsection/260_fracaso_nueva_oficina.pdf [visitado en abril 2012].
36
Silvestri, E., The Devil is in the Details: Remarks on Italian Enforcement Procedures en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp. 207 ss.
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Los oficiales perciben sus ingresos no slo por su rol en la ejecucin, sino
adems, y principalmente, por su rol de justicia de proximidad profesional
(asesora, notificaciones y ministros de fe).
El oficial es responsable de la conducta de la ejecucin. Est facultado, en
caso necesario, para solicitar la ayuda de la polica. Tambin puede establecer
planes de pago con el deudor, con el consentimiento del acreedor. En todos
los modelos liberales existe un control cruzado del colegio profesional del
oficial, el Ministerio de Justicia, superintendencias y el propio mercado.
En el caso de Francia, las garantas de responsabilidad civil especialmente
se satisfacen con dos mecanismos: la responsabilidad solidaria de todos los
oficiales por sus actos y el resguardo del seguro profesional. El oficial puede
obtener informacin sobre el deudor y sus bienes. La informacin puede ser
obtenida de la GBA, que es una base de datos de todos los archivos municipales y registros de la poblacin. Tambin puede examinar los archivos de la
Seguridad Social, el empleador y los registros pblicos (catastro, la hipoteca
de oficina, cmaras de comercio, los registros de inscripcin de vehculos).
Debe existir un primer intento que es de forma amistosa. Si esto falla, se
llevarn a cabo los pasos para obtener una orden de ejecucin judicial que
aseguren la ejecucin.
El acceso a la profesin est estrictamente regulado. Estn sujetos a las
normas ticas, profesionales y disciplinarias. Deben tener un seguro como
caucin. El oficial tiene amplias facultades de obtencin de informacin en
relacin al patrimonio del ejecutado. Puede ver los archivos de empleados,
registros de propiedad y los registros de vehculos. En las cuentas bancarias,
informacin de impuestos y otra informacin protegida, se requiere por el
contrario de la autorizacin del juez. El pago de los gastos del oficial debe
ser cubierto por el deudor. En caso de incumplimiento, los gastos deben ser
pagados por el acreedor. En todos existe aplicacin de las nuevas tecnologas, facilidad en la transparencia de las actividades y relacin directa con el
acreedor priorizando la maximizacin del arreglo amistoso.
a) Inglaterra y Gales. En el caso del Inglaterra y Gales hay que diferenciar entre los High Court enforcement officers de los Enforcement officers
County y los court bailiffs (desde la reforma del 2007 que entr en plena
vigencia en el 2012). En efecto hay tres tipos de profesionales responsables
de llevar a cabo la ejecucin de resoluciones judiciales y ttulos ejecutivos:
los funcionarios judiciales de alto orden (cortes superiores), los agentes y
los alguaciles de los tribunales de condado. Los altos oficiales y funcionarios
de la ejecucin judicial son profesionales independientes y liberales (tienen
una preparacin profesional y alto estatus econmico-social). Los alguaciles
del tribunal del condado son funcionarios pblicos adscritos al Tribunal de
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caso de incumplimiento, los gastos deben ser pagados por el acreedor76. Los
oficiales pueden proceder al cobro judicial de deudas instando a un tribunal.
El oficial puede hacer un intento de cobro de deudas amistoso. El interesado
puede entrar en contacto directamente con el oficial para realizar un cobro
de deudas. Hay que ponerse en contacto y confiarle los documentos que
sean necesarios. El primer intento ser de un acuerdo, si esto falla se llevarn a cabo los pasos para obtener un mandamiento de ejecucin, pero no
puede garantizar la recuperacin. Cuando se procede al cobro de la deuda
los honorarios se fijan libremente entre el cliente y oficial de ejecucin. En
el caso de ejecucin forzada fracasada la amistosa, se aplica la cuota o tarifa
legal establecida. Adems, el oficial puede representar a las partes ante los
tribunales y dar asesora legal.77 El oficial puede obtener informacin sobre
el deudor y sus bienes. Puede ver los archivos de empleados, registros de
propiedad y los registros de matriculacin de vehculos. En las cuentas bancarias, informacin de impuestos y otra informacin protegida, se requiere
por el contrario la autorizacin del juez. Los solicitadores pueden proceder
a la notificacin de documentos judiciales y extrajudiciales. El interesado
puede entrar en contacto directamente con el oficial para realizar un cobro
de deudas. Hay que ponerse en contacto y confiarle los documentos que
sean necesarios. El primer intento ser de un acuerdo. Si esto falla, se llevar
a cabo los pasos para obtener un mandamiento de ejecucin, pero no puede
garantizar la recuperacin.
e) Holanda y Blgica. En el sistema holands los Gerechtsdeurwaarders son profesionales independientes y liberales nombrados por el Ministerio de Justicia. La profesin y el acceso estn estrictamente controlados.
Estn sujetos a normas ticas, profesionales y disciplinarias. Suscribe un
contrato de seguro como caucin. Ejercen una jurisdiccin territorial a
nivel nacional78 Debe presentar un plan de financiacin muy completo a un
comit de expertos para determinar si la agencia es financieramente viable.
El candidato con formacin universitaria es nombrado por el ministro de
Justicia. La formacin permanente se ha establecido y ya es obligatoria. El
Gerechtsdeurwaarders Koninklijke van Beroepsorganisatie (KBvG) representa a la profesin a nivel nacional y la membresa es obligatoria.
Los oficiales de ejecucin tienen el monopolio de la notificacin de documentos y la ejecucin de ttulos judiciales y extrajudiciales con excepcin
de los documentos tributarios. Tambin pueden hacer observaciones, para
76
Para Portugal: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21),
p. 479.
77
Ibd., p. 479.
78
Jongbloed, A. en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), pp.
179-188.
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226.
Para Blgica: Hodges, Ch. - Vogenauer, S. - Tulibacka, M., cit. (n. 21), p.
la tarifa legal vigente. El acreedor debe cancelar adems las tasas de justicia
que estn establecidas para la intervencin del oficial ya incluso para el cobro
amistoso de la deuda86. Existen actividades que son tarifadas y otras no. El
oficial asume un importante rol social y econmico en el sistema con una
elevada imagen perceptiva en la sociedad87
4. Modelo adscrito a la Administracin Pblica.
Los funcionarios pertenecen a una agencia de la administracin pblica
sub-especializados en cobros tributarios solamente. Los oficiales requieren
preparacin profesional y gozan de un elevado estndar socio-econmico.
Los pases adscritos a este sistema son: Suecia y Finlandia. Los oficiales de
ejecucin tienen el monopolio en la aplicacin coactiva del derecho, sea un
acto judicial o administrativo. Tienen formacin previa y aquellos con grado
acadmico son preferidos para el acceso. La seleccin la realiza el Ministerio
de Justicia en base a los postulantes. Estn sujetos al control del Ministerio
de Justicia quien supervisa y ejerce fiscalizacin sobre el servicio que prestan
en la ejecucin y la actividad reviste el carcter de servicio pblico.
El oficial puede llevar a cabo todas las medidas de ejecucin en los
muebles de la herencia, bienes races, bienes materiales e inmateriales del
deudor. Los procedimientos para embargar la remuneracin o la incautacin
de cuentas bancarias son los ms empleados. El funcionario pblico recibe
su remuneracin del Estado con aranceles que cancela, en algunos casos, el
acreedor y luego se reembolsan del ejecutado (el arancel se fija dependiendo
de la cuanta y los costos del recupero). No tiene derecho a honorarios.
Para las actividades en concreto sobre una ejecucin, el control inmediato
lo ejerce el juez. Tambin pueden realizar por s la subasta pblica de bienes
muebles embargados. Son ministros de fe y en la prctica tienen un alto
grado de eficiencia que se debe a la existencia de una entidad especializada
cuya principal funcin es la ejecucin, incluyendo el cumplimiento de las
resoluciones judiciales.
Son funcionarios pblicos dependientes del Ejecutivo y realizan actividad
administrativa que queda sujeta al control de los jueces. Constituyen un caso
de excepcin dentro de Europa, ya que incluso otros pases escandinavos
como Dinamarca y Noruega tienen un sistema ms cercano al del auxiliar o
colaborador de la justicia que al de funcionario administrativo del Estado.
Parte del costo es asumido por el Estado en tanto funcionario pblico que
percibe un salario fijo. En estos casos, al ser dependientes de la administracin pblica, requieren vas de control judicial, lo que se traduce, tanto en la
86
87
Ibd., p. 176.
Ibd., p. 176.
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ejecucin singular como en la universal, en la intervencin en caso de controversia del juez durante el procedimiento para resolver jurisdiccionalmente,
y eventualmente el control ex post, lo que torna al sistema en altamente
centralizado y burocrtico. En el caso de Suecia, debe recordarse que inicialmente se incluan la competencia del cobro de impuestos imponindose la
necesidad de especializacin (actualmente ello se encuentra escindido).
En Suecia los oficiales de ejecucin (Kronofogde) son funcionarios
pblicos de Estado ejercen y dependen de la funcin administrativa. Concentran el cobro de todo tipo de deudas (inclusive tributarias, que fueron
asignadas a una unidad autnoma en el ao 2008 especializados en tributos).
Pueden participar y llevar a cabo las subastas pblicas de bienes muebles e
inmuebles. La profesin y el acceso estn regulados. Estn sujetos a las reglas
ticas, disciplinarias y profesionales. Al ser funcionarios de la administracin
su control de ingreso y desempeo est sujeto al contralor administrativo del
estado88. Se establecen territorios o autoridades regionales en la ejecucin.
Haba una autoridad central que agrupa a los funcionarios dependientes de
la Oficina Nacional de Impuestos en temas administrativos. A partir del
2008 es independiente. Para la prestacin del servicio se divide en cinco regiones, cada una con un gerente. Los oficiales de justicia pueden convertirse
en miembros de la Asociacin Sueca de los agentes judiciales. El acceso a la
profesin requiere poseer un ttulo de tercer ciclo (mster) o ttulo equivalente en Dinamarca, Finlandia, Islandia o Noruega. Se debe trabajar por dos
aos como juez asistente. El candidato recibe adems un entrenamiento de
un ao. En la mayora de los casos, la formacin es prctica y en la propia
organizacin. La formacin terica es un curso de cinco semanas durante el
ao. Si el candidato pasa su formacin en los exmenes puede ser designado
como oficial de ejecucin. Goza de alto prestigio socio-econmico e integran
la calidad de funcionarios pblicos con todas las ventajas y dependencia del
ejecutivo89. Los costos de la ejecucin son responsabilidad del deudor. En
caso de incumplimiento, los costos corren por cuenta del acreedor.
Interviene en el cobro de deudas contradas con el Estado, solicita a la
corte para que declare la insolvencia con quiebra o una solicitud de plan
de pago. Como ello es transferido desde el ao 2008 al Departamento del
Tesoro no habr ninguna diferencia entre la deuda privada y pblica. El
oficial no puede ser contactado personalmente sino por medio de alguna de
las oficinas de las cinco regiones. La autoridad de ejecucin, quien decidir
el caso. Normalmente, los archivos son procesados por la autoridad regional
Hess, B., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4).
Anderson, T. - Friden, H., Reporte nacional sueco en el estudio completo
de Andenas, M. - Nazzini, R., Enforcement Agency Practice in Europe (Londres, British Int. of Int. And Comp. Law, 2005), pp. 229-243.
88
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del lugar donde reside el deudor. El oficial puede instar la ejecucin forzosa
de los bienes races, muebles y propiedad material o inmaterial del deudor.
Los oficiales de ejecucin pueden proceder a notificar, pero en la mayora
de los casos, las acciones sern notificadas directamente por los tribunales.
Los documentos a notificar se entregan fsicamente al destinatario. Pueden
ser entregados a otra persona en el lugar de trabajo, no as en su domicilio.
Si despus de varios intentos, nadie puede ni va a aceptar el documento, se
puede dejar en casa, por correo o se puede hacer conocer en un peridico.
La direccin u oficina central de los oficiales de ejecucin es responsable
de la conducta de los procedimientos de ejecucin. Se debe mantener al
acreedor informado del procedimiento. Podr conceder plazos de pago
cuando se trata de deudas con el Estado. Cuando se trata de deuda privada,
debe obtener el consentimiento del acreedor. El oficial de ejecucin puede
obtener informacin sobre el deudor y sus bienes90.
En Finlandia la ejecucin es asumida por funcionarios pblicos (Ulosottomiehet) designados por el Ministerio de Justicia. La profesin y el
acceso estn regulados, por lo que se establece que para llegar a ser oficial
de ejecucin, primero debe trabajar como asistente de un oficial y luego de
varios aos de aprendizaje terico-prctico bajo su supervisin, podr postular y ser nombrado por el ministro de Justicia. En virtud de lo anterior, se
puede afirmar que no se requiere grado universitario y la formacin se da en
relacin pupilo-educando. los oficiales de ejecucin tienen el monopolio en
la aplicacin coactiva del derecho y la ejecucin de actos del Estado, especialmente emanados de los tribunales de justicia. El oficial (segn competencia
territorial asignada) puede llevar a cabo todas las medidas de ejecucin en
los muebles de la herencia, bienes races, bienes materiales e inmateriales del
deudor. Tambin pueden realizar por s la subasta pblica de bienes muebles
embargados, siempre y cuando ello sea para asegurar el proceso ejecutivo
Son ministros de fe y slo asumen el rol de oficiales de notificacin en las
ejecuciones en las que les toca actuar. Los procedimientos para embargar la
remuneracin o la incautacin de cuentas bancarias son los ms empleados.
90
El deudor y terceros estn obligados a informar sobre los bienes del deudor. La
informacin se puede obtener de los registros informatizados directamente (vehculos,
bienes inmuebles). Es posible obtener alguna informacin especfica sobre cuentas bancarias o de los salarios. El oficial de ejecucin puede instar la ejecucin una vez requerido por la oficina central a la que acude el acreedor. Puede igualmente optar el oficial
por instar el cobro judicial de deudas bajo ciertas condiciones. El oficial de ejecucin
puede proceder a la venta judicial en subasta pblica de bienes muebles e inmuebles
pertenecientes a los deudores. Normalmente, los productos se venden en subasta, pero
tambin es posible vender a travs de otros medios (o por medio de un profesional de
bienes races). El oficial no puede representar ni prestar asesora legal a las partes ante
los tribunales: Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 196-197, 333.
425
Hess. B., en Van Rhee, C.H. - Uzelac, A. (editores), cit. (n. 4), p. 48
Jongbloed, A., cit. (n. 4), pp. 183, 207.
orgnico del juicio ejecutivo civil sigue al modelo tradicional espaol, que
es el existente mayoritariamente en Iberoamrica con algunas excepciones.
El juez interviene en la ejecucin por una ventaja constitucional por estar
frente al magno tercer momento de la jurisdiccin, monopolio de aqul.
En el proyectado CPC. no se sustituye ni se elimina al juez de la ejecucin,
sino ms bien se reasignan roles: i) es el juez quien conoce y decide en el
procedimiento monitorio (con mayores garantas por cierto) que absorbe a
las actuales y estratgicas gestiones preparatorias; ii) es el juez quien conoce
y decide todo tipo de medidas de coercin y coaccin cuando el deudor no
coopera voluntariamente con lo requerido por el oficial de ejecucin; iii) es
el juez quien intervine en las medidas cautelares; iv) finalmente si el deudor
desea cuestionar el requerimiento o conducta del oficial de ejecucin, puede acudir siempre ante el juez. Quizs con este segundo punto aclarado, ni
siquiera hubiera sido necesario el desarrollo del primero.
Un primer punto que deseo se considere es la frecuente confusin de
accin ejecutiva con uno de su requisitos quizs el primero y ms importante como lo es ttulo ejecutivo. De hecho la distincin entre ttulos perfectos
e imperfectos (como si pudiera hablarse de otros ttulos que habilitan la
ejecucin que no sean solamente los perfectos) ignora que la accin ejecutiva
adems no debe estar prescrita ni caduca y que la obligacin debe ser lquida
y exigible. Estoy absolutamente de acuerdo que el procedimiento monitorio
podra ser el adecuado para sustituir con muchsimas mayores garantas,
a las actuales gestiones preparatorias de la va ejecutiva, para obtener un
ttulo ejecutivo (de carcter judicial, y absolutamente legitimado por ello).
No ser hora de repensar quin debe realizar inicialmente este examen de
la ejecutividad de accin o solicitud que procura iniciar la ejecucin? Creo
puede hacerlo un auxiliar como el oficial de ejecucin, tal cual se proyecta.
Si se analiza el espectro de ttulos complejos es mnimo. Ante la duda
recomendar al solicitante que vaya a un procedimiento monitorio para
obtener una sentencia monitoria de un juez; o en caso de admitirlo con
error el ejecutado podr interponer una demanda de oposicin ante el juez.
Con esta nocin se concretiza y fijan los lmites de una solicitud que habilita
acceder a la ejecucin pudiendo trabajarse con el control judicial ex post y
no ex ante. El oficial no excluye sino que complementa al juez. Incluso debe
informar al deudor o ejecutado su derecho a oponerse interponiendo una
demanda ante el juez competente. As el auxiliar termina convirtindose en
un servidor de la justicia con cercana a los ciudadanos (tanto al acreedor
como al deudor) que es un medio de justicia de proximidad. Sabe los
intereses en juego, asesora a las partes, insta arribar a un acuerdo antes que
aumentar la controversia, est incentivado a lograr un pago o acuerdo y ello
depende del conocimiento que tenga de los intereses en pugna. Se accede a
427
nacin del efecto suspensivo de la ejecucin como regla que insta a que no
necesariamente mediante un recurso u otro tipo de estrategia se pueda llevar
a la discusin sobre un ejecucin por ante un juez suspendiendo el funcionamiento de aquella; finalmente y en general la ejecucin provisional de la
sentencia debiera aportar tambin a ello. Entre los incentivos concretos se
podran mencionar el establecimiento legal de un deber de transparencia y
colaboracin por parte del ejecutado a los efectos de indicar sobre qu mbito
de su patrimonio podra recaer la ejecucin, con claras reglas de aplicacin
de sanciones meramente civiles o conminatorias y en determinados casos
remisin a tipos penales. Otro supuesto de incentivo concreto est destinado hacia los terceros que debieran cooperar en tanto son requeridos por el
oficial de ejecucin para aportar informacin patrimonial relevante para la
satisfaccin del crdito del ejecutante, pudindoseles aplicar tambin sanciones pecuniarias frente a su falta de colaboracin. Toda medida coercitiva
la ordena el juez a requerimiento del oficial. ste, de la misma forma que
los actuales receptores, puede requerir el auxilio de la fuerza pblica para el
desempeo de sus funciones.
Finalmente es imposible centrar el xito del sistema ignorando al deudor
ejecutado. En otras palabras la suerte del acreedor depende del patrimonio
del deudor, son inescindibles El deudor se ve enormemente protegido en
primer lugar por la eliminacin de procedimientos unilaterales como lo son
las gestiones preparatorias de la va ejecutiva para aunar todo en el procedimiento monitorio, el cual se exige una demanda y una decisin judicial. Por
otro lado la introduccin de la figura del oficial de ejecucin, y la necesidad
de su mayor profesionalizacin o formacin justamente persigue que en su
actuar independiente y neutral pueda asistir e informar de sus derechos no
solamente al acreedor que lo requiere, sino tambin al deudor que es requerido. La falencia ms importante, que creo debiera ser objeto de regulacin
en otra ley, no en un cdigo procesal civil, es la necesidad de la regulacin
de la insolvencia de personas naturales, ya que aumentndose la ineficacia
e ineficiencia de la ejecucin en favor del acreedor debiera considerarse la
proteccin con mecanismos de resguardo del deudor en caso de insolvencia.
Este deseo comienza a ver una luz de esperanza en la contemplacin del
sobreendeudamiento en el Anteproyecto de nueva justicia concursal donde
se contempla la repactacin de personas naturales.
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