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TERESINA PIAU
2014
TERESINA PIAU
2014
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Prof. Esp. Afonso Lima Cruz Jnior
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Prof. (a)
1 Examinador
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Prof. (a)
2 Examinador
RESUMO
O presente trabalho aborda o desenvolvimento jurdico e social de proteo dignidade sexual do
ofendido menor de 14 anos nos crimes contra a dignidade sexual, especificamente no delito de
estupro de vulnervel (art. 217-A do Cdigo Penal, alterado pela Lei 12.015/2009). Para isso, inicia-se
a partir da anlise do bem jurdico protegido e atravs da caracterizao dos delitos contra a
dignidade sexual, por meio de um estudo do desenvolvimento evolucionrio do tratamento conferido
pelo legislador a esses crimes, desde a anterior caracterizao como crimes contra os costumes, at
a nova definio, crimes contra a dignidade sexual, introduzida pela reforma de 2009, e a decorrente
anlise a respeito do contedo da dignidade sexual. Entendendo ser a liberdade sexual do indivduo
menor de quatorze anos algo ainda indisponvel, passa-se a examinar o instituto da proteo a esse
indivduo que ainda no possui capacidade volitiva suficiente para ter um consentimento vlido
durante uma relao sexual. Protegendo de todas as formas o menor de qualquer prtica de abuso,
incorporando em sua letra de lei os atos libidinosos e quaisquer outros que violem a dignidade sexual
do menor, com uma pena em abstrato maior do que a constante no revogado dispositivo do Cdigo
Penal, mostrando, assim, mais severidade na punio do indivduo praticante desse delito. Com as
alteraes trazidas pela reforma feita pela Lei 12.015/09, surgem tambm novos questionamentos e
divergncias sobre a vulnerabilidade, se absoluta ou relativa, questionamentos visveis na doutrina e
nas jurisprudncias, questionamentos esses que pacificados e tiveram unificado seu entendimento
atravs do STF Supremo Tribunal Federal, que entendeu que a vulnerabilidade do menor sempre
ser absoluta, pois o indivduo menor ser em desenvolvimento e no pode opinar a respeito da vida
sexual, sendo dever do Estado proteger e garantir o efetivo combate prtica sexual com menor de
14 anos, demonstrando, assim, que a reforma feita no Cdigo Penal contribuiu para a evoluo e
adequao do direito real necessidade da sociedade que garantir uma infncia protegida e a
integridade da dignidade do indivduo em formao.
PALAVRAS-CHAVE: crimes contra a dignidade sexual; estupro de vulnervel; consentimento do
ofendido; vulnerabilidade.
Abstract
The present study approaches the social and juridical development regarding the protection of sexual
dignity to the victims under the age of 14 about the crimes against sexual dignity, specifically about the
crime of rape of vulnerable (art. 217-A from Cdigo penal amended by the Lei 12.015/2009). In this
regard, it initiates from the analysis on the protected legal asset and by the characterization of the
crimes against sexual dignity through a study of evolutionary development of the treatment determined
by the legislator regarding to these crimes, from the previous characterization as crimes against the
customs, until the new definition as crimes against sexual dignity, which was introduced by the 2009
reform, from the analysis regarding the content of sexual dignity. Based on the point that the sexual
freedom of the individual under the age of 14 is not available yet, it begins to examine the instituting of
protection to this individual who is not volitional capable yet of having a valuable consent during a
sexual relationship. In order to protect in many ways this individual from any kind of abuse,
incorporating in its law the libidinous acts and others that violate this individuals sexual dignity,
punished with heavier concept than the one that is shown on the repealed device from the Cdigo
Penal. Among the alterations which were brought by the Lei 12.015/09 reform, new questions and
divergences emerge regarding the absolute or relative vulnerability, which are visible in the doctrine
itself and among the jurisprudential places, such questions that once solved and having unified their
understanding through STF (Supremo Tribunal Federal) which stated that this individuals vulnerability
will always be absolute, for the underage individual is a being under development and it is capable of
emitting opinion about sexual life, and it is a duty to the State to protect and to guarantee the effective
combat to the sexual practice with the individual under the age of 14. Showing this way, that the
Cdigo Penal reform contributed to the evolution and adaptation of the right of the true necessity of
the society, which is guarantee a protected childhood and the integrity of the individuals dignity in
development.
Key words: crimes against the sexual dignity; rape of vulnerable individual; victims consent;
vulnerability
SUMRIO
1 INTRODUO................................................................................
HISTRICOS
DO
CRIME
DE
ESTUPRO
DE 11
VULNERVEL..................................................................................
2.2 CLASSIFICAO E ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO 12
CRIME.............................................................................................
2.3 EXCEES ILICITUDE PENAL E O ERRO DE TIPO.................
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5 CONSIDERAES FINAIS............................................................
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6 REFERNCIAS.............................................................................
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INTRODUO
O presente estudo tem por finalidade analisar a importncia da evoluo
das relaes socioculturais e como elas refletem na esfera jurdica de uma
sociedade fazendo com que seja necessrio levarem-se em considerao essas
relaes na aplicao da lei. Sob esse ponto de vista o Direito deve ser entendido
como o reflexo das necessidades de uma sociedade a serem atendidas.
Os crimes trazidos no antigo Ttulo VI do Cdigo Penal Brasileiro (CPB)
Dos Crimes contra os Costumes sofreram uma significativa alterao com o advindo
da Lei n. 12.015, sancionada no dia 07 de agosto de 2009, que a partir de ento
denominou o ttulo VI do Cdigo Penal como Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual
e, juntamente com essa alterao, como em toda nova norma, surgiram vrias e
divergentes interpretaes jurdicas.
A Lei 12.015/09 trouxe modificaes na esfera jurdica que se faziam
necessrias diante da atual realidade social. Uma dessas mudanas foi o crime
tipificado artigo 217-A Estupro de Vulnerveis, que se caracteriza pela prtica de
conjuno carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos (CP, 2009,
art.217-A, "caput"), ou com pessoa (de qualquer idade) que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento, ou no pode oferecer
resistncia ( 1), o mesmo revogou a presuno de violncia, descrita no revogado
art. 224 do Cdigo Penal e trouxe nova regra para a ao penal nos crimes contra a
dignidade sexual, com pena de recluso de 08 a 15 anos.
O estudo de tal tema se faz tambm pela necessidade de adaptao da
norma jurdica penal realidade sociocultural da sociedade, pois os crimes contra a
dignidade sexual causam averso e desprezo social. No decorrer do presente
trabalho, sero analisadas as modificaes socioculturais e jurdicas trazidas pela
Lei 12.015/09, ser comparada a legislao sobre estupro do revogado Ttulo VI do
CPB com o atual Ttulo VI trazido pela lei 12.015/09 e sero tambm identificadas as
divergncias na esfera jurdica trazidos pela Lei 12.015/09.
Assim, formulou-se as seguintes questes de pesquisa: Quais as
alteraes trazidas ao Cdigo Penal com a criao da Lei 12.015 de agosto de
2009? Quais motivos levaram a essa modificao? Por que h diferenciao entre
Ttulo
VI.
(Rogrio
Greco,
Disponvel
em:
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11
disso,
surgiam
os
questionamentos
acerca
do
grau
de
12
consentimento prtica do ato sexual, bem como aquele que, por qualquer
circunstncia ou motivo no possa vir a oferecer resistncia.
2.2 CLASSIFICAO E ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO CRIME
crime comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer indivduo, e tem
como sujeito passivo indivduo vulnervel, aquele que menor de 14 anos,
deficiente mental ou enfermo, sem discernimento para a prtica do ato, ou pessoa
que por qualquer outra causa no possa oferecer resistncia. Mesmo que haja
violncia e/ou grave ameaa utiliza-se o art. 217-A ao invs do art. 213, para
aplicao do direito, tendo em vista o princpio da especialidade.
No delito em caso, no se exige a violncia ou grave ameaa, com ou
sem a presena das mesmas o crime ser configurado da mesma forma se a vtima
se enquadrar em qualquer uma das descries de vulnervel dadas pela letra de lei.
A concesso da prtica do ato por parte da vtima tambm no exclui a
antijuridicidade do fato tpico, pois a vulnerabilidade descrita pela lei no d validade
ao consentimento da vtima.
O elemento subjetivo desse tipo penal o dolo, que se resume na
vontade desimpedida de ter o coito ou ato libidinoso, com conhecimento da situao
de vulnerabilidade da vtima, existe tambm o dolo eventual, que ocorre quando o
agente, apesar de ter dvida sobre a idade ou outro tipo de vulnerabilidade da
vtima, escolher por praticar o coito ou ato libidinoso.
2.3 CONSUMAO, TENTATIVA E FORMAS QUALIFICADAS
O crime se consuma com a conjuno carnal ou ato libidinoso, mesmo
que praticado de forma incompleta, a tentativa s admitida quando o ato sexual ou
ato libidinoso no se identifica, nem mesmo de forma incompleta, por condies
adversas vontade do agente, um exemplo seria a vtima que consegue fugir ilesa
do ataque do agente. As formas qualificadas que esto dispostas no art. 217-a do
Cdigo Penal ocorrem se do ato praticado pelo agente resulta-se em leso corporal
grave, na qual o legislador fixa a pena mnima em abstrato em 10 anos podendo
chegar at 20 anos de recluso e se do ato praticado pelo agente resultar em morte
a pena mnima em abstrato fixada pelo legislador de 12 anos podendo chegar at
30 anos de recluso.
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mera alegao, sem provas, de que o acusado teve dvida quanto ao fato
de a vtima ser menor de 14 (quatorze) anos, no suficiente para excluir o
delito de estupro, at por que quem age na dvida, age por sua conta e
risco, subsistindo o dolo eventual, notadamente quando as provas dos autos
indicam que, na verdade, o agente empregou violncia real para manter a
relao sexual, sequer se importando com a idade da vtima. (Ap. Crim.
1.0027.08.167250-6/001(1)/ MG, 2. C.C., rel. Renato Martins Jacob,
15.10.2009, v.u).
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ANLISE
COMPARADA
DA
LEGISLAO
SOBRE
ESTUPRO
DO
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crime era de 06 (seis) anos no mnimo a 10 (dez) anos no mximo e caso fosse
praticado contra menor de 14 anos, pessoa enferma ou pessoa que por qualquer
motivo no pudesse oferecer resistncia o juiz deveria aumentar a pena na metade,
resultando em 09 (nove) anos no mnimo ou 15 (anos) no mximo, o art. 217-A
estabeleceu como pena mnima 08 (oito) anos a no mximo 15 (quinze) anos, em
primeiro momento pode-se entender que a figura anterior seria mais gravosa, porm
existem duas posies: se o juiz entendesse como bis in idem a aplicao do
aumento da pena ao estupro com presuno de violncia, a pena mnima seria s
de 06 (seis) anos, o que comparando ao art. 217-A tornaria o mesmo mais gravoso;
j no caso de estupro com violncia real contra pessoa menor de 14 (quatorze)
anos, deficiente ou incapacitada para resistir, haveria o aumento de metade,
resultando em 09 (nove) anos, sem implicar em bis in idem. Nesse ltimo caso o art.
217-A seria mais benfico, por ter pena mnima de 08 (oito) anos, porm, isso
depende do caso concreto e da posio que era adotada anteriormente. Com isso,
resolveu-se mais um problema, consistente na incidncia do aumento ou no
determinado pelo art. 9 da Lei de crimes hediondos, eliminando a antiga discusso
sobre o pretenso bis in idem.
3.2 CRIME DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR E SUA
UNIFICAO
O CPB previa anteriormente alm do estupro o atentado violento ao
pudor, os dois considerados crimes hediondos pela Lei 8.072/90, e possuindo a
mesma pena em abstrato (de seis a dez anos de recluso). Os mesmos tinham em
comum a necessidade do emprego de violncia real, vejam-se as definies dadas
por Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 89):
Estupro: constranger (tolher a liberdade. Forar ou coagir) mulher
conjuno (cpula entre pnis e vagina), mediante violncia ou grave
ameaa..
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Nesse outro julgado o magistrado conceitua o bem tutelado pelo art. 217-A do
Cdigo Penal, que imaturidade psicolgica do menor, ou seja, a fragilidade mental
do mesmo, e por isso, o entendimento de que a presuno de violncia absoluta
no deve ser analisado pelo simples emprego de violncia fsica contra a vtima, ou
mesmo pelo fato de a vtima j ter tido experincias sexuais, mas sim de que o ato
sexual praticado com o menor algo do qual, mesmo quando consentido pela
vtima, crime de estupro de vulnervel, pois o mesmo no tem a maturidade e o
discernimento necessrio para decidir.
Tal matria foi pacificada pelo STF sendo esse o entendimento que deve
ser adotado pelos tribunais, o indivduo que pratica sexo com menor de quatorze
anos considerado como praticante do crime de estupro de vulnervel, e a
vulnerabilidade da vtima considerada absoluta.
Veem-se alguns julgados de outros tribunais a respeito da mesma matria
e que julgaram de forma diferente do entendimento do Superior Tribunal Federal:
1. O acordo recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientao da
Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presuno de violncia pela
menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal (hoje
revogado pela Lei 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situao
do caso concreto, quando se tratar de vtima menor de quatorze anos e
maior de doze anos de idade. Precedentes. 2. O Tribunal de origem, ao
preservar o decisium absolutrio de primeiro grau, fundou suas razes no
fato de que a vtima, ento com treze anos de idade mantinha um
envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o acusado.
Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para
residir com o denunciado, ocasio em que teria consentido com os atos
praticados, afirmando em suas declaraes que pretendia, inclusive, casarse com o Ru. 3. Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum
momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Ru, bem como no teria a
inocncia necessria nos moldes a caracterizar a hiptese prevista na
alnea a do art. 224 do Cdigo Penal. 4. Diante da inexistncia de
comprovao de que tenha havido violncia por parte do Ru, plausvel o
afastamento da alegao de violncia presumida. 5. Ressalte-se que as
concluses acerca do consenso da vtima e demais circunstncias fticas
da causa so imodificveis, em sede de recurso especial, em razo do
bice da Smula 7 desta Corte. 6. Recurso ao qual se nega provimento.
(REsp 637361/SC, 6. T., rel. Og Fernandes, 01.06.2010, v.u.).
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Nota-se que o elemento violncia ou grave ameaa ainda faz parte do tipo
penal do estupro contra maior de 14 anos, j no caso do estupro de vulnervel, esse
elemento no se faz presente.
O crime de estupro de vulnervel na sua nova redao veio com uma
proteo liberdade sexual, dignidade sexual e ao desenvolvimento sexual,
tutelando, assim, o direito de liberdade que qualquer indivduo tem de dispor sobre o
prprio corpo no que diz respeito s relaes sexuais. Tal crime quando cometido
agride no s a liberdade sexual do indivduo, como tambm sua dignidade, gerando
traumas, que muitas vezes so irreversveis, deixando as vtimas marcadas por toda
a vida, vtimas essas que em virtude de sua imaturidade psicolgica e por estarem
em desenvolvimento so, indiscutivelmente, incapazes de poder consentir qualquer
prtica sexual.
Emiliano Borja Jimnez, (Curso de poltica criminal, p. 156) dissertando
sobre o conceito de liberdade sexual, com preciso, aduz que assim se entende a:
Autodeterminao no marco das relaes sexuais de uma pessoa, como
uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o
titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos
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que lhe so prprios no sentido de que ele quem decide sobre sua
sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantm relaes sexuais.
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no Direito Penal, entre essas alteraes, a que provocou maiores contradies foi
natureza jurdica da vulnerabilidade.
Com a criao da Lei 12.015/09, mesmo com a tentativa de encerrar os
questionamentos que se faziam a respeito do revogado captulo que tratava o crime
de estupro com violncia presumida no se foi possvel evitar o incio de outra
divergncia jurdica, que surgiu junto com a reforma do Cdigo Penal, que foi o
entendimento por parte de alguns de que a vulnerabilidade da qual a lei tratava
poderia ser interpretada como absoluta ou relativa, e, assim, surgiu o impasse,
alguns doutrinadores e magistrados entendiam que essa vulnerabilidade era
passvel de prova, e logo era relativa, dependendo do caso o crime seria ou no
configurado, e, por outro lado, outros entendiam como crime indiscutvel quando
praticado na forma em que a lei prev, ou seja, se o agente pratica o ato sexual com
menor de 14 anos ele figurou como agente no crime de estupro de vulnervel,
independentemente de condies adversas tais quais experincia sexual anterior da
vtima e o consentimento por parte dela.
Dessa maneira, muitos doutrinadores, tais como o Guilherme de Sousa
Nucci, entendem que na prtica do crime de estupro de vulnervel ao se considerar
a vulnerabilidade absoluta sem se considerar nenhuma varivel estar se ferindo o
princpio da ampla defesa e do contraditrio, pois nesse entendimento o agente no
teria como se defender do crime ao qual lhe estava sendo imputado. Assim como o
douto magistrado muitos outros doutrinadores seguiram, e ainda seguem esse
entendimento, acreditando que o mais correto seria que a vulnerabilidade fosse
considerada relativa, levando-se em considerao tambm que nos dias atuais o
conhecimento sobre a vida sexual e a prtica do sexo algo mais comum na vida
dos jovens.
4.1 CORRENTES DOUTRINRIAS DIVERGENTES
Em diferentes regies do Pas comearam a surgir sentenas
divergentes, ora tratando como vulnerabilidade absoluta, ora como relativa, tornando
o direito diferente a partir do entendimento de cada magistrado que julgasse o caso.
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5 CONSIDERAES FINAIS
O estupro contra menor de 14 anos um ato desprezvel e por tal deve
ser combatido severamente pelo Estado e para isso foi necessrio que se fizessem
as devidas alteraes no Cdigo Penal, para que existissem as ferramentas
necessrias para o combate prtica de tais crimes e a punio correspondente a
crimes de tal natureza.
Mesmo com as divergncias doutrinrias sobre o tipo de vulnerabilidade
do indivduo e at mesmo sobre a possibilidade de consentimento, levando-se em
considerao algumas caractersticas personalssimas da vtima o STF Supremo
Tribunal Federal pacificou o entendimento de que a vtima menor de 14 anos
vulnervel e no pode conceder a prtica do sexo, sendo assim o STF sedimenta o
que j est em letra de lei, ou seja, proibida a prtica de sexo com menor de 14
anos.
As alteraes feitas, como a unificao do crime de estupro de vulnervel
e os atos libidinosos, foi uma maneira que o legislador encontrou de lidar com as
diversas prticas criminosas empreendidas contra as vtimas menores que muitas
vezes em virtude de suas classificaes no Cdigo Penal faziam com que o agente
recebesse uma pena inferior a do crime de estupro, mesmo tendo praticado ato
anlogo ao crime de estupro, deixando as vtimas com a sensao de impunidade.
Dessa maneira, visvel que mesmo com as divergncias que surgiram a
reforma feita ao Cdigo Penal trouxe um grande avano ao combate prtica desse
crime e funcionou como ferramenta de maior preciso na aplicao da lei sobre os
indivduos que praticam esse crime to asqueroso.
As alteraes e esse entendimento da Corte Suprema se fizeram de
extrema necessidade para efetivar a norma de uma nica maneira nos tribunais e
para garantir ao infante um Estado justo e preocupado com o desevolvimento de
suas crianas, pois o menor um indivduo em desenvolvimento e como j afirma a
Carta Magna no momento em que elenca os direitos inerentes criana e ao
adolescente dever do Estado proteger a dignidade da pessoal humana, o direito
sade, lazer, educao e desevolvimento do menor, mas dentro da dignidade da
pessoal humana que se identifica a dignidade sexual, dando assim o direito que toda
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6 REFERNCIAS