Aut Del Codigo Civil Al Codigo Genetico en Geneticlawperu

POR EL MUNDO DEL DERECHO GENTICO
LA GNESIS DEL VANGUARDISMO JURDICO
DEL CDIGO CIVIL AL CDIGO GENTICO:

IMPLICANCIAS DE LA FILIACIN BIOLGICA A
PROPSITO DE LA LEY N 28457
Estudio legislativo, dogmtico y jurisprudencial
Yovar Osven RODRGUEZ AVALOS
18. Tres cosas me son ocultas;

Aun tampoco s la cuarta;
19. El rastro de guila en el aire;
El rastro de la culebra sobre la
pea;
El rastro de la nave en medio del
mar;
Y el rastro del hombre en la
doncella.
Proverbios 30: 18 -19.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Naturaleza jurdica de la pericia gentica del

ADN. III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiacin. IV.
Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, conflicto de derechos?.
4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad fsica. 4.2. La prueba de ADN
y el derecho a la intimidad, delineando conceptos. 4.3. La prueba de ADN y el
derecho a la libertad. 4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra s
mismo. 4.5. Supremaca normativa del derecho a la identidad del nio. V.
Negativa al sometimiento de la pericia gentica de ADN. 5.1. Tipos de negativas.
5.1.1. Negativa justificada. 5.1.1.1. Imposibilidad de haber cohabitado con la
madre al tiempo de la concepcin. 5.1.1.2. Cuando se comprueba la infertilidad
del demandado. 5.1.1.3. Incorrecta identificacin del demandado. 5.1.2. Negativa
Alumno del XII ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional
de Trujillo (Per). Director General de la Revista Jurdica IURIS LEX SOCIETAS y Presidente
Fundador del Crculo de Estudios IURIS LEX SOCIETAS. Colaborador del Instituto de Estudios de
Derecho Procesal del Norte (IDEPRON). E-mail: osven_rodrivalos@yahoo.com.
Del Cdigo Civil al Cdigo Gentico / Yovar Osven Rodrguez Avalos
injustificada. 5.1.2.1. Razones de salud fsica o psquica. 5.1.2.2. Motivos

religiosos. 5.1.2.3. Falta de confianza en el laboratorio. 5.1.2.4. Edad avanzada
del demandado. 5.1.2.5. Posible contagio de enfermedades infecciosas. 5.1.2.6.
Elevado costo de la prueba. 5.1.2.7. Inasistencia inmotivada. 5.1.2.8. Otros tipos.
5.2. Efectos de la negativa. VI. El fin de las presunciones y del sistema cerrado.
VII. El hijo alimentista, crnica de una muerte anunciada. VIII. El costo de la
prueba de ADN en la ley N 28457. IX. ADN y cosa juzgada en los procesos de
filiacin, una excepcin a la regla?. X. Reflexin final. Bibliografa citada.
I. Introduccin
i hay algo que ha preocupado y sigue preocupando tanto al hombre, ste es

sin duda el problema de la filiacin obra interna y secreto de la naturaleza,
expuesta por desgracia al error y a la concurrencia, materia de dificilsima
comprobacin1, as manifestacin de esa preocupacin, y de la lucha profunda y
casi visceral que angustia al hombre en cuanto a su progenitor, son ese dicho
popular: los hijos de mis hijas, nietos mos son; los hijos de mis hijos, sono no
son2, ilustrndonos aun ms RIVERO HERNNDEZ al afirmar que Las
referencias que se hacen en este sentido van desde LA ODISEA (Atenea pregunta
a Telmaco si es hijo de Ulises, ya que se le parece, a lo que responde Telmaco:
si soy yo ciertamente su hijo?...mi madre as me lo dice, pero yo nada s en
verdad de ello; en qu puede conocer un hijo a su padre?...hasta
SHAKESPEARE en VIDA Y MUERTE DEL REY JUAN , Acto I (Felipe el
Bastardo al Rey: Descendemos, ciertamente de una misma madre, poderoso rey
segn es notorio, y creo que del mismo padre; pero para conocimiento evidente de
la verdad, os remito al cielo y a mi madre; sobre este punto tengo las mismas
dudas que pueden asaltar a los hijos de los hombres: versos 59 -63).3
As muy ilustrativo resulta lo anteriormente referido, pues la paternidad no es tan
notoria como s lo es la maternidad fisiolgicamente hablando; de este modo,
visto desde el campo del Derecho, tenemos que no hay mayores problemas para
determinar la paternidad de un menor cuando sus padres son casados, pues aqu
funciona la presuncin Pater vero is est quam justiae nuptiae demostrant, sin
embargo otro nio no tendra muy clara su paternidad si fuera el fruto de una
relacin extramatrimonial en virtud a que sta suele constituirse en un ambiente
de clandestinidad, de dismulo, de vergenza, que a veces impide y siempre
dificulta la cierta determinacin de los progenitores, sealadamente la del padre4
o en igual sentido cuando sus padres no estn casados pues si hubiera
seguridad, o en el caso en que la haya, de que durante ese tiempo la mujer no ha
1
. En este sentido FERNANDEZ CLRIGO. EL DERECHO DE FAMILIA EN LA
LEGISLACIN COMPARADA p.182; citado por RIVERO HERNNDEZ, Francisco. LOS
CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL DERECHO COMPARADO Y DERECHO
ESPAOL. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat. Barcelona. 1971. p. 17.
2
. Vase RIVERO HERNNDEZ, Francisco. LOS CONFLICTOS DE PATERNIDAD EN EL
DERECHO COMPARADO Y DERECHO ESPAOL. Ediciones Ariel Esplugues de Llobregat.
Barcelona. 1971. p. 17.
3
. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. et loc. cit. p. 17.
4
. En tal sentido CORNEJO CHVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. TOMO II.
SOCIEDAD PATERNO FILIAL. AMPARO FAMILIAR DEL INCAPAZ. Librera Studium
Ediciones. Lima. 1991. pp. 91 y 92.
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cohabitado exclusivamente con un solo hombre, no habra duda alguna sobre la

paternidad. Esa seguridad es difcilmente alcanzable [debido a que ese es un]
privilegio del que nicamente goz Adn5, es decir, certeza jurdica de un
lado, en tanto no se demuestre lo contrario, e incertidumbre del otro, ahora, para
esclarecer tal incertidumbre nos enfrentamos a un serio problema de probanza el
cual ha determinado que durante siglos ste se convierta en un velo infranqueable
que impeda ver al hijo el rostro de su verdadero padre.
Para hacer frente a este problema, desde los albores del Derecho, en la Roma
Imperial, el genio romano ide una serie de presunciones, que aun algunos
Cdigos Civiles Latinoamericanos, incluido el nuestro, los mantienen en vigencia,
tales presunciones, si bien acercaban al hijo al conocimiento de la identidad de su
padre, no eran, ni son, lo suficientemente contundentes para determinar la
verdadera paternidad, pues siempre dejaban y dejan amplios mrgenes al error.
Dejando de lado el genio romano, tenemos que el genio cientfico propuso otros
mtodos con los cuales se pueda lograr la determinacin biolgica de la
paternidad, ello, claro est, luego de sacrificados estudios en el campo de la
Gentica6. Tales pruebas son la Prueba Hematolgica, los Marcadores Genticos
Sricos, el Sistema de Histocompatibilidad HLA, los Polimorfismos
Cromosmicos y la irrefutable Prueba del ADN, la cual motiva, precisamente, el
presente trabajo.
En efecto, decimos irrefutable porque aquella no se rige por las reglas o pautas
normativas del hombre, ni se sustenta sobre sospechas o indicios, sino que se rige
por las leyes de la naturaleza las cuales estn exentas de toda subjetividad; sta es
pues la prueba que permite determinar con una certeza absoluta la paternidad de
un hijo que ignora la identidad de su padre y que ha permitido abrir el Sistema
Cerrado de Determinacin de la Paternidad y que rega en nuestro ordenamiento
desde varias dcadas atrs. Legislativamente en nuestro pas por primera vez fue
regulada en la Ley N 27048, dando as una esperanza a aquellas personas que no
podan ubicarse en alguna de las cinco primeras presunciones establecidas en el
artculo 402 del Cdigo Civil, pues ste en su inciso N 6 estableca, luego de la
entrada en vigencia de la mencionada ley, que la paternidad extramatrimonial
poda ser judicialmente declarada cuando se demuestre el vnculo parental entre
el presunto padre y el hijo a travs de la Prueba del ADNcon lo que el Sistema
al que llamaremos Numerus Apertus dejaba atrs al Sistema Numerus Clausus.
En el ao 2005 la Prueba del ADN ha vuelto a ser consagrada en la ley N28457,
la cual de su texto podemos extraer interesantes temas que es el caso analizar,
siendo uno de stos, por ejemplo, la obligatoriedad a su sometimiento, punto ste
que ha generado un interesante debate doctrinario en el cual, por el momento, no
abundaremos pues es motivo de un tema especfico en la presente investigacin.
Por todos es conocida la absoluta certeza de los resultados de la prueba del ADN,
pero, aun as, muchos se resisten ha aceptarla, haciendo prevalecer los derechos
5
. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. cit. p. 19.

. Al respecto tenemos que La determinacin biolgica de la paternidad ha constituido un problema
prcticamente irresoluble hasta bien entrado el siglo XX, debido a la imposibilidad de determinar de
un modo objetivo los caracteres que cada individuo hereda de sus progenitores. As, en 1969,
BATESON afirmaba en su libro Mendels Principles of heredity lo siguiente: Hay pocas pruebas
hasta la fecha de herencia mendeleiana de caractersticas normales en el hombre. Un solo caso ha
sido descrito y verificado claramente: el color de los ojos. HUGUET RAMIA, E. y CARRACEDO
LVAREZ A. INVESTIGACIN BIOLGICA DE LA PATERNIDAD en MEDICINA
LEGAL Y TOXICOLOGA. 5ta. Edicin. MASSON S.A. Barcelona. 1999. p. 1167.
6
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del supuesto padre por sobre los del nio cuya paternidad se quiere demostrar. He
aqu una pregunta cul inters debe prevalecer, el del padre o el del nio?,
tengan por seguro que daremos la respuesta precisa a esta pregunta, siendo por lo
dems ste el enfoque que le daremos al presente trabajo, es decir, las
repercusiones que trae consigo la probanza de la paternidad extramatrimonial de
un nio mediante la prueba del ADN.
II. Naturaleza jurdica de la pericia gentica del ADN
Hace exactamente veinte aos que la prueba del ADN7 fue inventada por el
Bilogo Ingls ALEC JEFFREYS, profesor de la Universidad de Leicester, y
hasta la fecha esta prueba permite confirmar la paternidad e identidad biolgica
con un grado de certeza superior al 99.99%, lo que la ha llevado ha constituirse en
uno de los ms eficaces medios de prueba utilizado ante los Tribunales; ello por la
seguridad que brinda y adems porque la obtencin de muestras de ADN8 (el
elemento de prueba) es sumamente sencillo ya que ste se puede conseguir desde
cualquier lquido o fluido orgnico hasta partculas corporales como las que se
obtienen de la mucosa bucal, la raz de un cabello, o incluso una escama de caspa
(que es una clula epitelial desprendida de nuestra piel)9, ello debido a que el
ADN se encuentra en todas las clulas de nuestro organismo, reducindose en
gran manera el riesgo de no contar con material a investigar, adems puede
obtenerse tales muestras tanto de una persona viva como de un cadver.10
7
. Respecto al aspecto cientfico de la Prueba del ADN ya se ha hablado bastante, por lo que, por
ahora, slo nos limitaremos a decir que el ADN es el material gentico de las clulas del cuerpo, as
cada clula nucleada tiene 46 cromosomas, con excepcin de las clulas de esperma del hombre y el
vulo de la mujer, las cuales contienen solamente 23 cromosomas. De este modo en el momento de
la concepcin, hay 46 cromosomas necesarios para crear una persona. Por eso una persona recibe
una parte de su material ADN gentico de su madre biolgica, y la otra mitad de su padre biolgico.
De ello tenemos que la prueba de ADN es el mtodo ms preciso que existe debido a que el ADN de
cada persona es nico, con excepcin de los gemelos monocigticos, siendo algo as como una
impresin dactilar. Respecto a la eficacia de la prueba de ADN tenemos que sta es la forma ms
precisa para determinar la paternidad; pues, si el ADN de un nio no contiene dos o ms marcadores
genticos del supuesto padre, entonces ste no puede ser el padre biolgico del nio, queda excluido
en un 100%, lo que significa que l tiene una probabilidad de paternidad de 0%. Si los marcadores
genticos coinciden entre la madre, el nio y el supuesto padre, entonces se puede calcular una
probabilidad de paternidad de 99.999% o ms alta, con lo que la paternidad alegada queda
completamente demostrada y el supuesto padre no es excluido.
8
. Al respecto, slo a manera de ejemplo, se consideran EXCELENTES: Hisopos de muestras de la
mejilla (tomadas mediante hisopado bucal), sangre total, sangre de cordn umbilical, manchas de
sangre, semen, clulas fetales tomadas va Amniocentesis, clulas fetales del vello corinico, tejido
fetal proveniente de abortos, entre otros; BUENAS O REGULARES: Condones o preservativos de
ltex, manchas de semen en ropa, tejidos provenientes de exhumaciones, cordn umbilical seco,
cepillos de dientes, basurilla de rasuradoras elctricas, tampones (tampax) o toallas femeninas;
REGULARES O MALAS: Cabello arrancado, colillas de cigarrillo, orina, tejido incluido en
Parafina, papel higinico (o kleenex) usados y finalmente se consideran NO ACEPTABLES: Pelo
cado, sangre seca (podrida), tejidos mantenidos en Formol y las cenizas fnebres.
9
. Al respecto ver MANRIQUE, Nelson. LA MAGIA DEL ADN, diario EL PERUANO, Lima, 12
de Agosto de 2000, p.8.
10
. En efecto, se pueden obtener muestras ptimas para la prueba de ADN incluso de personas
calcinadas en incendios o explosiones, para ello basta con recordar las pruebas que se realizaron a
las personas fallecidas en el siniestro de Mesa Redonda o en el atentado a las Torres Gemelas; salvo
que tales cuerpos hayan sufrido un sometimiento a temperaturas mayores a los 1000 Celsius,
supuesto en el cual no es posible obtener una muestra confiable.
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Pues bien, respecto a la Naturaleza Jurdica de la Prueba del ADN tenemos que,
como bien lo sostiene VARSI ROSPIGLIOSI, ha habido una gran discusin
respecto a este tema Se ha alegado, por un lado, su caracterstica pericial sui
generis y, por otro, el modo de aplicacin puramente tcnica del cual goza11 y es
que la Prueba de ADN no se puede presentar u ofrecer ante el juzgador como se
presenta u ofrece una Partida de Nacimiento o una Declaracin Testimonial, pues
su actuacin requiere de conocimientos especializados en el campo de la
Gentica, por lo que, conforme a lo estipulado en el Art. 262 del C.P.C., esta
prueba debe ser llevada a cabo mediante una Pericia Cientfica, constituyendo por
ello un medio probatorio tpico pues se encuentra regulada en el inciso 4 del
artculo 192 del Cdigo Adjetivo, debiendo cumplir adems con los requisitos
inherentes de toda prueba a efectos de que sea admitida por el juzgador, esto es,
debe ser pertinente, til, oportuna y adems debe cumplir con las formalidades
previstas en el C.P.C., requisitos que algunos autores, con acertado criterio, los
clasifican en Intrnsicos y Extrnsecos.12
La constante invocacin de la prueba del ADN se debe, por un lado, a que sta se
encuentra ajena a toda subjetividad e inseguridad que rodea a las pruebas
tradicionales como la Prueba Testimonial, la cual se encuentra dominada por la
fragilidad de la memoria humana y adems por el inters particular del testigo, as
como tambin escapa a la inseguridad en cuanto a la valoracin o ponderacin de
las pruebas ordinarias, la cual en los procesos de filiacin tiene un alto contenido
subjetivo13 14, y por otro, debido a la reconocida eficacia15 y absoluta certeza16en
11
. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA

FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de
Dilogo con la Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p.
3.
12
. Al respecto LVAREZ LOAYZA precisa que Son requisitos intrnsicos de la prueba: la
conducencia del medio probatorio (sea eficaz para acreditar el hecho controvertido); la pertinencia
de la prueba (se refiera al hecho materia de prueba); y la utilidad del medio probatorio (sea
provechoso para crear certeza en el juez). En un proceso de filiacin extramatrimonial, la prueba de
ADN es conducente, pertinente y til: acredita el hecho controvertido de la paternidad biolgica,
alude al hecho de la paternidad y es beneficiosa al producir certeza en el juez.
Y son requisitos extrnsecos de la prueba: la oportunidad de la prueba (se ofrezca dentro del plazo
legal); las formalidades procesales de la prueba (rena los requisitos de tiempo, modo y lugar); la
legitimacin del postulante de la prueba y la del juez que dispone de oficio la prueba (el derecho de
probar corresponde al a las partes y tambin al juez de oficio); la competencia del juez (l y el
comisionado sean competentes para los actos de prueba); y la capacidad general del juez y de los
peritos (el juez y los peritos tengan capacidad sustantiva y procesal y no estn impedidos
legalmente) LVAREZ LOAYZA, Juan H. LA PRUEBA DE ADN Y LA FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL
en NORMAS LEGALES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA,
ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 332, Vol. II, Enero 2004, Ao LXIII. Editora Normas Legales
S.A.C. Trujillo-Per. pp. 48-49.
13
. As, TURNER SAELZER, Susan. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIN DE
LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIN DE LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N1
(citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: <http://
mingaonline.uach.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809501998000200011&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
14
. De este modo A travs de este tipo de pruebas, la probabilidad del hecho a determinarse- la
paternidad- se manifestar en porcentajes exactos a favor (prueba positiva) o en contra (prueba
negativa) de la misma. La funcin de las pruebas biolgicas en los procesos sobre investigacin de
la paternidad est marcada por la objetividad [el resaltado es nuestro] que presenta este tipo de
pruebas. Como medios probatorios, no dependen ni de las declaraciones de personas ni de las
observaciones que pueda realizar un juez. La cuota de subjetividad se ve limitada al mximo por
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opinin de los propios Tribunales, al respecto VARSI ROSPIGLIOSI nos ilustra

an ms al decir que En el derecho comparado SIVIL PEARANDA
argumenta que ninguna prueba cientfica actual tiene 100% de confiabilidad como
medio probatorio, sin embargo el ADN tiene una certeza cientfica de alta
seguridad si se cumplen los principios bsicos de recoleccin y custodia de la
prueba17, todo esto ha llevado a una profunda modificacin en la materia que nos
ocupa, los procesos de filiacin, donde esta ltima, entindase la filiacin, ya no
se asienta en la voluntad de las partes, sino en la realidad de la naturaleza.18
Ahora, respecto a la obligatoriedad que el dictamen pericial pueda causar en el
juez, es an cuestin debatible tanto en doctrina como en jurisprudencia; as
tenemos en palabras de VARSI ROSPIGLIOSI que El juzgador no puede
reemplazar al tcnico e incursionar en un terreno tan espinoso y vedado para el
derecho como es la transmisibilidad de los marcadores genticos, desestimando
los principios biolgicos en el que se encuentra el informe pericial. Sin duda la
palabra del especialista no puede ser considerada cosa juzgada, pero tampoco
podemos negarle que en gran medida lo es.19(el resaltado es nuestro) con lo que
se admite la obligatoriedad que el juez tiene de fallar conforme a los resultados
obtenidos del examen de ADN, de otro lado GUILLERMINA ZENERE y ARIEL
BELFORTE sostienen que el perito no ha suplantado al juez a la hora de
dictaminar si una persona es o no el padre de un individuo. Es el juez el que
establecerel perito es auxiliar del juez para enriquecer su capacidad de juzgar,
datos empricos, cientficamente obtenidos a travs de mtodos comprobados. En consideracin a lo
anterior, no hay duda que la credibilidad de sus conclusiones sobrepasa a la de los dems medios de
prueba. en TURNER SAELZER, Susan. SOBRE LAS REPERCUSIONES DE LA INCLUSIN
DE LAS PRUEBAS BIOLGICAS EN LOS JUICIOS DE DETERMINACIN DE LA
PATERNIDAD Y MATERNIDAD. Rev. Derecho (valdivia). [on line]. Dic. 1998, Vol. 9, N1
(citado 21 de Junio 2005), pp. 191-200. Disponible en la World Wide Web: <http://
mingaonline.uach.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809501998000200011&Ing=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
15
. Al respecto tenemos lo pronunciado en el Exp. N 316-88-Lima Los anlisis de ADN
constituyen en nuestros das una prueba concluyente para determinar la paternidad en LA
PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la
Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 29.
16
. En tal sentido se pronunci la Sala N6 el 08 de Julio de1997 en el Exp. N 3114-96-Lima
Siendo por tanto un clculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial
del demandado respecto del menor submateria, es del caso resaltar la existencia en autos de la
pericia-o tambin llamada prueba de ADN-ordenada a fojas quinientos sesenta y ocho, y llevada a
cabo conforme aparece desde fojas quinientos sesenta y nueve hasta fojas seiscientos seis, la misma
que viene a corroborar, y en definitiva a dar plena certeza, al principio de prueba ya mencionado
respecto del carcter de padre biolgico del demandante respecto del menor en cuestin, un nivel de
aproximacin cientfica del noventinueve punto ochentises por ciento, esto es, en factores humanos,
casi certeza absoluta que el juzgador debe reconocer y admitir en un proceso judicial[as
pues]una prueba de carcter cientfico como la gentica del ADN, de valores absolutos, encuadra
perfectamente en la ratio legis del Cdigo Civil y debe ser admitida sin reserva ni limitaciones
en LA PRUEBA DE ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de Dilogo con la
Jurisprudencia. Nmero 37, Julio de 2004, Ao 4. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 28.
17
FILIACIN en LA PRUEBA DE ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de
6.
18
. Comparten esta tesitura SIMONETTA, Rubn Antonio y NIELSEN, Roque O. EL ANLISIS
DE ADN Y SU UTILIZACIN EN ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. [on line].(citado 21 de
Mayo 2005) disponible en : <http://www.abogadosdecordoba.org.ar/d_17t03.htm >.
19
. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit. p.3.
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pero no para sustituirla.20 Asimismo, la Jurisprudencia tambin se muestra

contradictoria pues para algunos Tribunales la actuacin y posteriores resultados
de la prueba de ADN son determinantes21 y concluyentes22 incluso debido a la
certeza que ella implica algunos jueces disponen su actuacin de oficio23 en virtud
a cuyos resultados decidirn amparando o desestimando la pretensin incoada; sin
embargo, para otros tribunales la prueba de ADN tiene un mero carcter
ilustrativo24 no brindndole la importancia debida a sus resultados, con lo que se
pone de manifiesto uno de los problemas previstos por JUAN RAMN
LACADENA en torno a la aplicacin de la prueba de ADN, el cual es la difcil
comprensin del significado de la prueba pericial gentica por parte de los juristas
(jueces y abogados)25 sobretodo por la incomprensin del valor de la prueba del
ADN por parte de vetustos Tribunales que an estn acostumbrados a las acciones
tinterillescas de abogados que, al igual que ellos, no comprenden que el Derecho
debe aprovechar de los avances cientficos a fin de lograr el fin supremo que ste
persigue, la Justicia. Por fortuna actualmente esta ltima postura viene siendo
desplazada por la primera.
20
. En este sentido ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo.

BIOTECNOLOGA (GENTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIN) Novena Ponencia
presentada en el SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTAS
DEL SIGLO XXI. Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires.
Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001.
21
. En tal sentido en la sentencia del Expediente N 1169-00-Trujillo, de fecha 04 de Enero de 2001
se precisa: una vez remitido el informe pericial de la prueba de ADN, el mismo que corre de
fojasse concluye que existe un porcentaje de probabilidad de paternidad por parte del demandado
ascendente al noventinueve noventinueve millones novecientos nonentinueve mil novecientos
noventinueve por cientono encontrando ningn tipo de exclusin de paternidad, coligindose que
tales cifras corresponden con toda certeza a la paternidad que invoca la demandante con relacin a
la adolescente XXXXXXX
22
. As tenemos el fallo N 75-275/02- ECUADOR, conforme al cual el resultado (de la prueba
de ADN) confirma sus asertos, siendo suficiente para demostrar los fundamentos de la demanda,
pues se trata de una prueba de carcter cientfico y valor probatorio pleno que legalmente practicada
en el caso arroja resultados positivos con certeza que equivale a un porcentaje de
99,999999%...confirmando que el demandado es el verdadero padre biolgico de dicha menor
en LA PRUEBA DE ADN. Op. et loc. Cit. p.57.
23
. Al respecto tenemos el Fallo emitido en el Exp. N34-96/LIMA, de fecha 11 de Octubre de
1996, segn el cual la prueba de ADN, permitida por el artculo cuatrocientos trece del Cdigo
Civil elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la
realizacin de esta prueba cientfica, debi ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho
demandadoDISPUSIERONexpida nuevo fallo, debiendo previamente ordenarse la realizacin
de la prueba de ADN a don YYYY y a la menor XXXX en LA PRUEBA DE ADN. Op. et
loc. Cit. p.44.
24
. En tal sentido tenemos el Fallo pronunciado en el expediente N 3446-96/LIMA, el 26 de Junio
de1997, el cual precisa Que si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado
de certeza cientfica, tambin es cierto que no obliga al juzgador, debiendo atribursele la calidad de
ilustrativa y su sujecin a las reglas de la crtica, LA PRUEBA DEL ADN. Op. et loc. Cit. p.
31.
25
. Ver LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS,
TICOS Y LEGALES [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:
<http://www.cnice.mecd.es/tematicas/genetica/2001_05/2001_05_04.html>.
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III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiacin

Es postura mayoritaria, por no decir absoluta, que los hechos siempre anteceden
al Derecho y no a la inversa. En tal sentido, la realidad en los procesos de
filiacin se mostraba muy descarada ante el Derecho, el cual siempre tena
problemas para demostrar la relacin parental de un menor con su supuesto padre,
pues no era nada sencillo demostrar las relaciones sexuales mantenidas por este
ltimo con la madre del primero, ello fundamentalmente por el ambiente de
intimidad y secreto que rodea a tales relaciones. Esto trajo consigo que los
problemas de paternidad en lugar de ir simplificndose fueron complicndose con
el tiempo. Las presunciones creadas por el Derecho para justificar una
investigacin de paternidad resultaron medidas buenas para una poca
determinada. Luego generaron procesos judiciales interminables acompaados de
argucias legales26. El resultado de todo esto fue el incremento de madres solteras
y nios abandonados producto de una paternidad irresponsable27.
Frente a toda esta alarmante situacin surgieron las pruebas biogenticas de las
cuales la prueba del ADN es la ms efectiva y a la vez la ms aceptada, con ella
ya no es necesario demostrar la existencia de relaciones sexuales entre la madre y
el supuesto padre del nio, al tiempo de la concepcin de ste, puesto que tales
relaciones se dan por ciertas si la prueba de ADN no excluye al demandado; con
lo que a partir de esta prueba se busca el nexo parental real y no slo el aparente,
lo cual est muy relacionado con la idea que la finalidad de estos juicios de
filiacin es establecer la verdadera paternidad, en el sentido que la sentencia del
juez coincida con el nexo biolgico real y no slo sea una forma de asegurarle al
hijo, por ejemplo, una debida subsistencia a travs de la determinacin de un
sujeto alimentante.28
En el Per, por iniciativa del CERIAJUS, se promulg la ley N 28457 segn la
cual, ante un supuesto de filiacin extramatrimonial, la parte interesada presenta
su demanda ante un juzgado de paz letrado, el cual expedir una resolucin
declarando la paternidad alegada si el emplazado dentro de los diez das
siguientes a su notificacin no se opone al mandato de paternidad sometindose a
la prueba de ADN (nico medio probatorio vlido para que proceda su
oposicin); en cambio si una vez transcurrido el plazo el demandado no se
hubiera realizado la prueba de ADN de manera injustificada, entonces tal
mandato se convierte en una Declaracin Judicial de Paternidad extramatrimonial;
dura lex, sed lex.
26
. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN

EL NOMBRE DEL PADRE
[on line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible
en:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6514>.
27
. As por ejemplo en Nicaragua el 10% de los nacimientos que ocurren cada ao no tiene el
reconocimiento paterno, lo que provoca que anualmente ms de diez mil nios queden inscritos slo
con el apellido de la madre; as, slo para muestra, tenemos que en el ao 2002 el total de
inscripciones fue de 108 000 nacimientos, y ms de 10 338 nacimientos se inscribieron sin el
apellido paterno por falta de reconocimiento. Sobre este punto ver la Exposicin de motivos del
proyecto de la ley de responsabilidad paterna y materna de Nicaragua. [on line]. (citado 21 de Junio
2005)
disponible
en:
<http://legislacion.asamblea.gob.ni/IniciativasComWeb.nsf/0/240fdd59dc934dbc062570050052f89
3?OpenDocument>.
28
. En tal sentido TURNER SAELZER, Susan. Art. Cit.
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En definitiva con esta base se busc dar solucin al alarmante aumento de

madres solteras, la irresponsabilidad de los progenitores, lo dificultoso de los
procesos de paternidad (largos, costosos, tanto ms que la pena y la angustia de
los litigantes) y de la gran cantidad de los nios sin padre (por encima del
milln)29 por lo que la admisin legislativa y jurisprudencial de la prueba de
ADN est ms que justificada, pues ms que un problema legal, la filiacin es un
drama social que merece ser afrontado con prontitud y rectitud por la ley.30
IV. Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, conflicto de

derechos?
Al hablar de obligatoriedad primero tenemos que hablar de una negativa del
demandado. De este modo tal negativa nosotros la podemos dividir en dos tipos:
aquella que se ampara en la violacin de alguno o algunos de los derechos
fundamentales del obligado y la que alega, como fundamento de tal posicin,
diversas situaciones de naturaleza extrajurdica; pues bien, en este punto nos
ocuparemos del primero de los supuestos antes mencionados.
De este modo aqu nos encontramos frente a la renuencia del supuesto padre a
someterse a la prueba de ADN tomando como fundamento que la realizacin de
tal experticia, en contra de su voluntad, vulnerara sus derechos fundamentales a
la integridad fsica, a la intimidad, a la libertad e incluso su derecho a no declarar
contra s mismo; lo cual nos lleva a valorar tales derechos del demandado frente
al derecho a la identidad personal, a conocer su origen biolgico (filiacin) y a
gozar de la proteccin de una familia, por parte del nio cuya filiacin se busca
establecer.
Respecto a tal posicin, del demandado, VARSI ROSPIGLIOSI nos menciona la
existencia de dos teoras: la Teora del fin supremo justicia, segn la cual El
sometimiento a las pruebas genticas ordenadas por el juzgador para investigar la
paternidad son sencillas y no implican una violacin de derechos31 y la Teora
de los derechos de la persona la cual sostiene que a nadie puede obligrsele a un
examen biocorporal en razn de la existencia de derechos personales32, sobre
esta ltima postura debemos tener en cuenta que no existe derecho alguno que
pueda calificarse como absoluto33y que no admita limitacin alguna (con lo cual
29
. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN

EL NOMBRE DEL PADRE
30
. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Art. Cit.
31
FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Cuadernos Jurisprudenciales, Suplemento Mensual de
6.
32
. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA
FILIACIN en LA PRUEBA DEL ADN. Op. et loc. Cit. p. 7.
33
. En tal sentido HERRERA BRAVO precisa que En definitiva, ningn derecho, ni siquiera los de
naturaleza o carcter fundamental, puede ser considerado como absoluto, en cuanto a no admitir
injerencias, por ello debemos asumir tales limitaciones impuestas a nuestra libertad de accin por el
legislador [en referencia a los bancos de datos de ADN], como ocurre en el caso del tratamiento de
datos concernientes a la intimidad gentica, para as servir a intereses colectivos de la sociedad, y
para cultivar y fomentar la vida en comn, siempre que esto se haga dentro del margen de lo
exigible y se garantice la autonoma de la persona. En HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS
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no afirmamos que aqu sta exista) sobre todo cuando de por medio est el
derecho fundamental del nio a la identidad y a tener un padre y una madre,
puesto que no se puede concebir un filius nullius, teniendo en cuenta, adems, que
cuando hablamos de derecho a la identidad necesariamente ste implica el
derecho a la dignidad humana tal como acertadamente lo sostuvo la sentencia C807/0234 de la Corte Constitucional de Colombia35 36 la cual adems con acertado
criterio precis que en caso de conflicto de los derechos fundamentales de los
nios con los de otras personas, los de aquellos prevalecen sobre los de stas37; en
tal sentido al hablar de la estrechsima conexin entre el derecho a la identidad
(filiacin) y el derecho a la dignidad humana, hablamos del derecho a conocer el
propio origen biolgico, el cual si bien no es un derecho expreso en la
constitucin,est reconocido tcitamente con la dignidad e identidad, en base al
artculo 3 (derechos implcitos o no enumerados)38, derecho ste que, por ser
implcito, no le podemos restar importancia frente a los explcitamente
consagrados, pues precisamente algunos derechos por ser implcitos son
prevalentes por ser ms obvios39.
Siendo por lo dems en los derechos explcitamente consagrados (a la integridad,
intimidad, libertad entre otros) en los que se ampara el supuesto padre para evitar
la indagacin del nexum filli respecto del menor alegado como su hijo, haciendo
un uso y abuso de tales derechos , dejando en una situacin de desventaja al
REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN
DESPELLEJAR? [on line]. (citado 17 de Junio 2005). P. 6. Disponible en la World Wide Web:
<http://www.ieid.org/congreso/ponencias/Herrera%20Bravo,%20Rodolfo.pdf>.
34
. En efecto, dicha sentencia teniendo como referencia el Exp. D-3979 y con fecha 03 de Octubre
de 2002, textualmente precisa que El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su
filiacin resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto
en ello est de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y
diferenciado respecto de los dems individuos y el ejercicio de otros derechos, como los relativos a
su alimentacin, crianza, educacin y establecimiento. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005)
disponible en:<http://www. secretariasenado.gov.co/leyes/SC807_02.HTM>.
35
. En el mismo sentido se pronuncian MATIENZO y MUIO al afirmar que En el mbito de la
doctrina los autores han coincidido en la existencia del derecho a la identidad personal como un
corolario del derecho a la dignidad tutelado en la Constitucin Nacional MATIENZO, Mara
Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA GENTICA. Monografa 1
Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia. FACULTAD DE DERECHO,
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible
en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>.
36
. Con igual criterio se pronunci la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03,
teniendo como referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, la cual precisa que
La Corte ha explicado que la filiacin guarda relacin de conexidad con otros principios y derechos
fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la
personalidad[on
line].
(citado
15
de
Mayo
2005)
disponible
en:<http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T-997-03.htm>.
37
. De este modo textualmente precisa que Otra caracterstica de estos derechos fundamentales de
los nios es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los nios prevalecen
sobre los dems [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:<http://www.
secretariasenado.gov.co/leyes/SC807_02.HTM>.
38
. Cfr. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
INVESTIGACIN JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III,
N6, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia, 2004, Gaceta Jurdica
Editores.
39
. Vase IGNACIO SAUX, Edgardo. CONFLICTO ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES
en REVISTA JURDICA DEL PER. N 54, Enero 2004, Ao LIV. Editora Normas Legales
S.A.C. Trujillo-Per. p. 292.
10
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menor e incluso a la sociedad, pues en los procesos de filiacin existe un inters

social en la averiguacin de la verdad porque a la comunidad le interesa asegurar
la responsabilidad procreacional y el derecho del nio a obtener su
emplazamiento filial que constituye a su vez un derecho de la personalidad40;
frente a esta caprichosa postura del demandado, de escudarse bajo sus derechos
para evitar someterse al examen de ADN, VARSI ROSPIGLIOSI es categrico al
afirmar que El hecho est en que nadie puede ampararse en la ley ni refugiarse
en sus derechos para negarse a rendir una prueba, maxime si est de por medio un
inters digno y un derecho superior como es el de la identidad de un menor41,
opinin que compartimos plenamente pues, como reiteramos, en este caso el
demandado hace un uso y abuso de sus derechos, obstaculizando con ello el
reconocimiento de un derecho legtimo y superior como es el derecho de un nio
a gozar de una identidad propia.
Ahora, frente a este aparente conflicto de derechos la doctrina nos brinda dos
tipos de soluciones, Las Conflictualistas y Las No Conflictualistas, las primeras
parten por aceptar que, ante determinada situacin, s es posible hablar de un
conflicto de derechos y que la solucin est en sacrificar, total o parcialmente,
uno en aras del otro; en tanto que las segundas estiman que en casos como ste no
hay propiamente un conflicto de derechos sino un problema de delimitacin de
derechos, debiendo identificarse cual es el que realmente existe. A continuacin
nos ocuparemos brevemente de estas posturas siguiendo la lnea trazada por
MARIANO G. MORELLI42.
As tenemos que para las tesis Conflictualistas es posible encontrarnos ante la
existencia de derechos contradictorios ambos derechos existen, pero resultan
incompatibles entre s. Luego la nica solucin posible es sacrificar total o
parcialmente un derecho en aras del otro43. Para ello se han planteado dos subtesis: la Categorization of Rights, segn la cual se categorizan los derechos en
abstracto otorgndoles un rango para luego comparar los derechos en juego
haciendo prevalecer el de jerarqua superior44, de ello podemos decir que tal
40
. As, ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. BIOTECNOLOGA

(GENTICA, PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIN) Novena Ponencia presentada en el
SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHOS Y GARANTAS DEL SIGLO
XXI. Facultad de derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25,
26 y 27 de Abril de 2001.
41
. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA INVESTIGACIN
JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N6, 1997. En CD
Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores.
42
. Al respecto ver
G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE
DERECHOS. EL CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS.
Revista Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005),
pp. 73-89. Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/57.pdf>. ISSN 1575-7382.
43
. Vid. G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE DERECHOS. EL
CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS. Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005), pp. 7576. Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/57.pdf>. ISSN 1575-7382.
44
. Cfr. G. MORELLI, Mariano. LOS LLAMADOS CONFLICTOS DE DERECHOS. EL
CLCULO DE BIENES UTILITARISTA Y LA CRTICA DE JOHN FINNIS. Revista
Telemtica de Filosofa del Derecho. [on line]. 2003/2004, N 7 (citado 17 de Junio 2005), p. 76.
Disponible en la World Wide Web: <http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero7/5-7.pdf>.
ISSN 1575-7382.
11
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jerarqua, entre derechos, preexiste a la situacin conflictiva; la otra sub-tesis es

llamada Balancing o Ponderacin, la cual sostiene que aqu se trata de
sopesar o comparar los derechos en juego pero no segn jerarquas abstractas, si
no considerando las circunstancias del caso, para conseguir una preferencia que
logre el mayor reconocimiento posible de todos los derechos en cuestin45, aqu
no hay preexistencia de jerarquas46.
De otro lado las soluciones No Conflictualistas afirman que no puede existir un
verdadero conflicto entre verdaderos derechos. En todo caso, se tratar de un
conflicto aparente pero no real. Porque en rigor hay un problema de
delimitacin [pues] lo sensato es delimitar los derechos para determinar quin
tiene realmente derecho en el caso concreto y quien no, dado que es imposible
que ambos existan [as] la solucin al problema no sacrifica ni viola ningn
derecho, simplemente dilucida quin lo tena47; aqu tambin se distinguen dos
posturas: La Doctrina del Contenido Esencial, conforme a la cual, de lo que se
trata es de encontrar los lmites internos de cada derecho identificando su
Contenido Esencial, para hacerlo resulta necesario acudir, por un lado, a la
naturaleza jurdica del derecho o al modo en que es entendido por los juristas; y a
la finalidad del derecho48; de igual modo tambin encontramos a La Doctrina de
lo Justo Concreto, conforme a la cual, segn MARIANO G. MORELLI, si bien
las normas son generales, los derechos son concretos: se poseen en situaciones
concretas y determinadas. Estos derechos concretos surgen de la aplicacin de la
norma a determinada situacin fctica prevista en ellaas determinado, en el
caso concreto, nica dimensin en la que el derecho subjetivo existe, los mismos
se presentan limitados y nunca en contradiccin con otros49.
De este modo, luego de haber hecho las precisiones respectivas, pasemos a ver si
en el caso que nos ocupa podemos hablar de un conflicto de derechos y, si en
caso lo hubiera, cual de stos debe prevalecer.
4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad fsica

Por integridad fsica muchos entienden la inviolabilidad absoluta del cuerpo
humano, el cual debe permanecer completamente ajeno a cualquier injerencia por
parte de terceros, aunque ello implique, en el presente caso, la obstruccin al
reconocimiento de un inters superior.
Al respecto hagamos algunas reflexiones. Primero, Es posible obligar al
demandado a la realizacin de la prueba de ADN aunque ste invoque el respeto a
su derecho a la integridad fsica?, pues bien, empecemos por estudiar los
argumentos de las tesis que sostienen que no es posible una extraccin
compulsiva de algn tipo de muestra para la realizacin de tal pericia, bajo ningn
45
. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p.76.

. Esta postura es llamada Mtodo de las Compensaciones por Nstor Sags, quien concluye
sealando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente puede tomarse como pauta
prctica la de la evitacin del mal mayor o de la respuesta menos daosa en trminos reales, al
respecto ver IGNACIO SAUX, Edgardo. CONFLICTO ENTRE DERECHOS
FUNDAMENTALES en REVISTA JURDICA DEL PER. N 54, Enero 2004, Ao LIV.
Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. 293.
47
. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 76.
48
. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 77.
49
. Ibidem. pp. 77-78.
46
12
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supuesto, porque el cuerpo humano es intocable, distinguiendo para ello lo que

est afuera y lo que est adentro, pues lo que no se puede ocupar es lo que est de
la epidermis para adentro50, as pues estas posturas consideran como un valor
absoluto la inviolabilidad del cuerpo humano51 (sobre los derechos absolutos nos
remitimos ut supra); Al respecto JAVIER AUGUSTO DE LUCA nos dice que
la concepcin que considera al cuerpo como inmaculado e intocable se basa en
concepciones de dignidad humana y de intimidad difcilmente defendibles,
porque en realidad, se trata de un individualismo o egosmo que ni siquiera fue
receptado por el art. 19 CN [se refiere a la Constitucin Argentina] que
claramente prescribe que las nicas acciones u omisiones del ser humano que no
pueden ser atrapadas por la autoridad de los magistrados son aquellas que no
ofenden al orden, a la moral pblica y a los derechos de terceros. Es que al
individuo, por el slo hecho de ser, de existir, de vivir, le pasan cosas, infinidad
de cosas que no han sido originados en actos de voluntad propios52 y agrega los
que sostienen esta posicin argumentan que el ser humano no puede separarse en
cuerpo y alma o cuerpo y mente, que es una unidad. Sin embargo incurren en una
incongruencia cuando consideran que no hay violacin de ese valor si existe
consentimiento del dueo del cuerpo[entonces] Puedo, con su asentimiento
sacarle sangre para hacer un anlisis y determinar si tiene alto el colesterol? Esto
es muy raro, porque se sostena que el cuerpo era inmaculado y no era posible
separar el cuerpo de la mente53, en efecto, dicha postura es caprichosa, pues tal
unidad coincide cuando el sujeto se niega a someterse a la prueba de ADN, pero
no coincide cuando ste acepta que su cuerpo sea sometido a determinado
tratamiento, entre ellos la prueba de ADN, aprecindose una desvinculacin entre
cuerpo y mente (pues si el primero es inviolable, entonces Por qu el segundo lo
admite?). Aqu lo que se plantea es que entre cuerpo y mente no hay una unidad
pues es posible aplicar algn tratamiento o prueba sobre el primero an sin el
consentimiento del segundo, sin que esto implique una violacin al derecho a la
integridad fsica o una afectacin al derecho a la inviolabilidad del cuerpo
humano, claro est cuando tal tratamiento o prueba es justificable y exigible, y la
prueba de ADN lo es, segn las circunstancias del caso, precisamente, stas y
50
. En efecto, pues, como bien lo sostiene AUGUSTO DE LUCA, Por cuerpo puedo entender
muchas cosas. Por ejemplo, (si seguimos esta postura) no deberan admitirse las fotografas de un
cuerpo, porque el uso de su imagen sera tambin una forma de usarlo, y la separacin entre el
objeto y su representacin sera axiolgicamente ficticia. AUGUSTO DE LUCA, Javier. LA
OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN. III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho
a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas
de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 09 de Mayo 2005)
disponible en:<http://www.redxlaidentidad.org.ar/material/seminario3_00.htm>.
51
. Desvirtuando esta idea AUGUSTO DE LUCA nos pone los siguientes ejemplos a un ser
humano (con o sin su consentimiento) se le ha introducido en el cuerpo una sustancia altamente
contagiosa y letal para terceros; a otro se le ha insertado un dispositivo que lo transforma en un
hombre-bomba que se puede hacer detonar desde otro lugar. No vamos a hacer nada con sus
cuerpos porque son inviolables? Nos vamos a quedar de brazos cruzados? Creo que no y,
precisamente, estos ejemplos demuestran que la inviolabilidad del cuerpo humano no es un valor
absoluto.
52
. Vase, AUGUSTO DE LUCA, Javier. LA OBLIGATORIEDAD DE LA PERICIA DE ADN.
III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos Humanos. La Plata, 25 y
26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y Universidad Nacional de La
Plata.
[on
line].
(citado
09
de
Mayo
2005)
disponible
en:<http://www.redxlaidentidad.org.ar/material/seminario3_00.htm>.
53
. Vid. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit.
13
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otras reflexiones son las que llevaron desde hace bastante tiempo a diversos
Tribunales Constitucionales a prescindir del consentimiento del dueo del
cuerpo para ocuprselo54
En segundo trmino pasemos a precisar cul es el Contenido Esencial del derecho
a la integridad fsica, singularizndolo de los dems, de ello tenemos que este
derecho permite a la persona mantener la incolumidad de su cuerpo, frente a
posibles atentados de terceros que pretenden daarlo de alguna manera55 (el
resaltado es nuestro) advirtiendo FERNNDEZ SESSAREGO que el derecho a
la integridad no protege slo al cuerpo, sino tambin al aspecto psquico56 y
agregando VARSI ROSPIGLIOSI que la integridad es la caracterstica propia, el
contexto corporal y funcional que como sujeto de derecho le corresponde al ser
humano. Su finalidad es proteger al hombre como un todo.57 As pues, el derecho
a la integridad fsica es aquel que protege al hombre contra agresiones o
intervenciones (fsicas y psquicas) ejercidas por terceros y que le puedan causar
un dao (entindase lesin) o deterioro en su cuerpo o mente, ste es pues el
contenido esencial de tal derecho. Finalmente vayamos a precisar el tipo de
muestras que se requieren para llevar a cabo la prueba de ADN, a efectos de
determinar si tales pueden llegar a afectar el Contenido Esencial del derecho a la
integridad fsica, as pues, como decamos ut supra, para ello basta con la
obtencin de cualquier clula del cuerpo, siendo las muestras ms comunes
pequeas cantidades de sangre, clulas epiteliales de la boca, cabellos, entre otros;
los cuales, adems, son perfectamente regenerables, no causando la toma de tales
muestras dao alguno al obligado58, ni fsico ni moral, tal como lo sostuvo la STS
de Espaa del 03 de Diciembre de 198859, pronuncindose en igual sentido las
sentencias del Tribunal Supremo (Espaol) de fechas 01 de Marzo de 199460 y 27
54
. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit.

. Vase, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS. 2
Edicin. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151.
56
. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS.
2 Edicin. EDITORIAL HUALLAGA E.I.R.L. Lima. 1996. p. 151.
57
. Vase, VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA.
APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189.
58
. As pues, La Comisin Europea de Derechos Humanos (decisin del 13 de octubre de 1989)
indic que una intervencin tan banal como un examen de sangre no constituye injerencia
prohibida por el art. 2.1 del Convenio Europeo. En tal caso, no es dable considerarlo como un
ataque al derecho a la integridad; de serlo, la repercusin sera mnima pues, al ejercerse cierto
grado de violencia para obtener muestras o fluidos corpreos, la repercusin es nfima en
comparacin con los intereses superiores que emanan de la determinacin del origen filial y de la
identidad. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA.
APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de Desarrollo
Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 189.
59
. De este modo la mencionada sentencia ha descartado que la extraccin de sangre pueda
comportar una agresin contra la integridad fsica o moral de aquel contra quien se dirigen los
medios de prueba. Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y
GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA . Fondo de
Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima. 1999. p. 190.
60
. En efecto, esta sentencia In extenso precisa en su Tercer Fundamento de Derecho que Aunque
no se invoque la infraccin especfica de los artculos 15, 18 y 20.4 de la Constitucin, la alusin a
los mismos requiere de las siguientes puntualizaciones, puestas de manifiesto en reiteradas
sentencias del Tribunal Constitucional. El derecho a la integridad fsica no se infringe cuando se
trata de realizar una prueba prevista por la ley [para nuestro caso la prueba del ADN estuvo prevista
en la ley N 27048 y ahora lo est en la ley N 28457] y acordada razonadamente por la autoridad
55
14
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de Mayo de 199461, las cuales determinaron la obligatoriedad de la prueba

biolgica por no afectar sta el derecho a la integridad fsica, ni el derecho a la
intimidad.
En efecto, el derecho a la integridad no se ve afectado en su Contenido Esencial al
tomarse pequeas cantidades de sangre o realizarse simplemente un hisopado
bucal, pues stas no implican la produccin de daos o lesiones, ni tampoco
tienen algo de humillante o degradante62; en tal sentido se debe dar absoluta
proteccin al derecho a la identidad del nio63, pues, en este caso, es el nico que
podra verse afectado, mas no as el derecho a la integridad del demandado, el
cual no entra en conflicto con el derecho a la identidad del menor, pues en este
caso el primero no se encuentra comprometido; por ende, no se puede hablar de
conflicto ah donde slo est de por medio la defensa de un nico derecho64, por
judicial en el curso de un proceso, sin que, tampoco, se vulnere el derecho a la intimidad cuando se
imponen determinadas limitaciones como consecuencia de deberes y relaciones jurdicas que el
ordenamiento regula, como es el caso de la investigacin de la paternidad mediante pruebas
biolgicas en un juicio sobre filiacin, en donde se produce una colisin entre los derechos
fundamentales de las partes implicadas, pero si que puedan plantearse dudas respecto a que en los
procesos de filiacin prevalece el inters social y de orden pblico que subyace en las declaraciones
de paternidad, en cuanto a que en ellas estn en juego los derechos de alimentos y de sucesin de los
hijos, que son objeto de especial proteccin por el artculo 39.2 de la Constitucin, lo que trasciende
a los derechos alegados por el individuo afectado, cuando, adems, media la certeza de un
pronunciamiento judicial y sin que los derechos a la intimidad y a la integridad fsica puedan
convertirse en una suerte de consagracin de la impunidad En NORMAS LEGALES:
DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 272, Enero 1999, Ao
LVIII. Editora Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. A42.
61
. Tal sentencia, fundamenta en su Primer Fundamento de Derecho que Los derechos a la
integridad fsica y a la intimidad personal,, no se pueden considerar vulnerados, cuando es
acordado judicialmente un reconocimiento hematolgico, como prueba propuesta y razonadamente
admitida en un procedimiento de reclamacin de filiacin, entre cuyos medios de justificacin la
propia Ley autoriza esta probanza. El principio tambin constitucional del artculo 39.2 hace que
necesariamente prevalezca el inters social y de orden pblico, connatural a toda declaracin de
paternidad, y base fundamental de los dems derechos correspondientes a la filiacin,As pues la
negativa del demandado que no vaya acompaada de unas justificaciones muy cualificadas no puede
conducir a la consagracin de la impunidad, respecto a la aceptacin de las cargas y deberes
directamente derivados de unos posibles vnculos familiares. La intervencin quirrgica que supone
la extraccin de unos cuantos centmetros de sangre no se puede calificar, desde otro punto de vista,
como un atentado contra la integridad fsica, ni mucho menos una injerencia degradante para la
intimidad o dignidad de la persona En NORMAS LEGALES: DOCTRINA,
JURISPRUDENCIA, ACTUALIDAD JURDICA. Tomo 272, Enero 1999, Ao LVIII. Editora
Normas Legales S.A.C. Trujillo-Per. p. A43.
62
. Agrega VARSI ROSPIGLIOSI que por el contrario, nadie duda que la extraccin mnima de
sangre es un proceso inocuo, indoloro y atraumtico, por tanto legalmente admisible. Ver VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA
TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 190.
63
. Ms an teniendo en cuenta que respecto del supuesto padre para fines de averiguacin filial se
ha tendido una corriente que declara la inspectio corporis necessarie, facilitando y admitiendo la
realizacin (casi impositiva) de los exmenes sanguneos Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA
FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 190.
64
. Esa es nuestra posicin, pero a pesar de ello si alguien considera tercamente que el derecho a la
integridad est comprometido, an as ste debe ceder ante el inters superior del nio a conocer su
origen biolgico y establecer su plena identidad, tal como lo sostuvo la sentencia del Tribunal
Constitucional de Espaa STC 7/1994 la cual establece que los derechos del hijo, la madre y la
sociedad priman sobre el derecho a la integridad fsica que pudiera suponer la toma de muestra.En
LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS, TICOS Y
15
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ello es constitucional obligar a una persona [por ejemplo] a una extraccin de

sangre para efectuar [un] examen gentico que pruebe relaciones de parentesco, al
encontrarse en juego la identidad del menor.65
4.2. La prueba de ADN y el derecho a la intimidad, delineando conceptos

El derecho a la intimidad es otro derecho fundamental en el cual algunos
demandados se amparan a fin de evitar someterse a la prueba de ADN, pues
sostienen que aquel se vera afectado con la realizacin de sta. Empecemos por
afirmar que el derecho a la intimidad tiene como Contenido Esencial la existencia
de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de terceros,
necesario, segn pautas culturales, para mantener una calidad mnima de vida66
(es importante no confundir este derecho con el de privacidad, el cual es ms
amplio), ahora, llevado al campo de la gentica, se teme que el anlisis del ADN
revele datos de una persona que de ninguna manera deben ser conocidos por los
dems, tales como enfermedades que aquella padeci, padece o padecer, vicios,
habilidades, entre otros (pues todo est escrito en los genes); es decir, aqu
hablamos del derecho a la intimidad gentica67. A pesar de ello algunos autores
sostenan que este derecho debe quedar en un segundo plano frente al inters
superior del nio de conocer su verdadera identidad68, en otras palabras, el
LEGALES
[on
line].
(citado
09
de
Mayo
2005)
disponible
en:
65
. Al respecto, MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA
GENTICA. Monografa 1 Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia.
FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21
de Mayo 2005) disponible en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>.
66
. Vase HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR? [on line]. (citado 17 de
Junio
2005).
p.
8.
Disponible
en
la
World
Wide
Web:
67
. Al respecto VARSI ROSPIGLIOSI precisaba que Hasta ahora este derecho [se refiere al
derecho a la intimidad] cautelaba, entre otros, nuestras creencias religiosas, inclinaciones
sentimentales, afinidades polticas,, es decir protega los sentimientos, valores y la libertad en s.
Sin embargo, a la fecha, debe ir mucho ms all, puesto que el derecho a la intimidad gentica es
algo trascendental, biolgica y genticamente hablando, ya que merece una proteccin jurdica
especialsima en cuanto a sus lmites y pautas de aplicacin. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
APUNTES JURDICOS ACERCA DEL GENOMA HUMANO. IMPLICANCIAS EN LOS
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD en diario EL PERUANO, Mircoles 05 de Mayo de
1993. p. B-15.
68
. En tal sentido MARA LOZADA acotaba Es que la filiacin, ese eje de la identidad, es la faz
externa de la persona humana,El concepto de identidad personal excede con creces la intimidad,
la desborda ntidamenteEst claro, pues, que la invocacin de la intimidad para resistirse a la
prueba hemtica carece de fundamento porque la filiacin y la identidad tienen una notoria
significacin supra ntima y ostensiblemente trascienden y desplazan las propensiones y deseos de la
intimidad. Vase MARA LOZADA, Salvador. EL FALSO CONFLICTO ENTRE INTIMIDAD
Y PRUEBA DEL ADN III Seminario Interdisciplinario sobre Derecho a la Identidad y Derechos
Humanos. La Plata, 25 y 26 de marzo de 2004. Convocado por Abuelas de la Plaza de Mayo y
Universidad Nacional de La Plata. [on line]. (citado 21 de Mayo 2005) disponible
16
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derecho a la identidad del nio deba prevalecer por sobre el derecho a la

intimidad gentica del demandado69.
Lo que tales autores no tuvieron en cuenta es que en el anlisis de la prueba de
ADN para determinar la paternidad de un menor no se afecta de ningn modo el
derecho a la intimidad gentica. En efecto, desde un punto de vista funcional se
diferencian dos tipos de ADN: ADN Codificante y ADN No Codificante. El ADN
Codificante, tambin llamado Expresivo, es aquel que tiene la propiedad de
codificar la fabricacin de protenas que actan a nivel celular y que se expresan
en la persona como un carcter individual y que puede ser normal o patolgico70,
este ADN es el que permite confeccionar perfiles del individuo y por ende es el
que tiene la informacin referida a taras, aptitudes, comportamiento, etc. de un
sujeto, es el que guarda toda la informacin referida a la intimidad gentica del
sujeto. En cambio, El ADN No Codificante, o No Esencial, no codifica
protenas, razn por la cual es denominado chatarra o basura; sin embargo
ste se caracteriza por la gran variabilidad de sus secuencias de un individuo a
otro, lo que lo convierte en idneo para la identificacin de personas, ya que
(salvo en el caso de los gemelos univitelinos) no existen dos personas que tengan
la misma secuencia de bases en el ADN71, siendo de gran utilidad a la medicina
forense, pues permite la identificacin individual de las personas a travs de su
huella gentica, ste es precisamente el tipo de ADN que se emplea en las pruebas
de ADN para determinar la filiacin de un menor.
Como se ve, el ADN No Codificante, utilizado en la prueba de paternidad por
anlisis comparativo de ADN, no afecta en lo ms mnimo el derecho a la
intimidad gentica, pues no proporciona ninguna informacin mdica sobre las
personas y slo tiene un valor identificatorio72, tal como lo sostuvo una sentencia
69
. En tal sentido GUTIERREZ y LAVARELLO indicaban a pesar de que apoyamos
fervorosamente la intangibilidad del derecho a la intimidad, creemos que la ley debera poner ciertos
condicionamientos, siempre protegiendo el derecho a la intimidad, pero tratando de que no se cierre
el paso de una manera tan rotunda a otros derechos, como lo serael derecho a conocer el propio
origen biolgico. Vase GUTIERREZ DUANY, Mara y LAVARELLO ALVA, Gianella. LAS
BIOPRUEBAS DE IDENTIFICACIN Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD, en REVISTA
JURDICA DEL PER. N 13, Octubre-Noviembre 1997, Ao XLVII. Editora Normas Legales
S.A.C. Trujillo-Per. p. 100.
70
. Para mayor abundamiento HERRERA BRAVO indica que el ADN Codificante se refiere a
aquellos fragmentos de cido nucletido que determinan, por el orden de sus nucletidos, a los
diferentes genes que definirn las caractersticas de las personas a travs de la sntesis proteica,
indicando la secuencia de los aminocidos de las protenas que codifican y el grado de expresin del
gen en cada tejido y en cada tiempo. Es un [sic. una] porcin de ADN poco polimrfica, formada
por secuencias altamente conservadoras con muy pocas variaciones interindividuales o
intergeneracionales, que no resultan de inters para los fines de identificacin de los individuos. Por
el contrario, generan una informacin excesiva e ntima del sujeto, por lo que, la creacin de un
registro para tratarla (se refiere al caso de la creacin de bancos de datos genticos), motivara una
injerencia en derechos de la personalidad carente de legitimidad, si no cuenta con el consentimiento
expreso del afectado. Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS
DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR? [on line].
(citado 17 de Junio 2005). p.10. Disponible en la World Wide Web:
71
. Vid. HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN DESPELLEJAR?. Pg. Web Cit.
72
. Vase ALBIZURI GARCA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. BANCOS DE DATOS
DE ADN VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO Espaa. [on line].
(citado 21 de Junio 2005) disponible en: <http://www.aeds.org/congreso6/cl-01.htm>.
17
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de 1996 del Tribunal Constitucional Federal Alemn73 y con igual criterio las
sentencias del Tribunal Constitucional Espaol de 17 de Enero de 199474 y de 20
de Diciembre de 1993, estableciendo esta ltima que la obligatoriedad de
someterse a las pruebas [de ADN]no atentan contra el derecho a la
intimidad75. Finalmente debemos dejar en claro que, contrariamente a lo
sostenido por algunos autores, aqu no se puede hablar de preferencias porque
para ello es necesario como mnimo dos derechos en cuestin, aqu slo tenemos
de por medio uno: El derecho a la identidad del menor.
4.3. La prueba de ADN y el derecho a la libertad

Entendida como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera
o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable por sus actos76, el derecho a la
libertad individual se vera limitada de alguna manera con la obligatoriedad
impuesta al demandado de someterse al examen de ADN. Es correcta tal
afirmacin?, veamos, si el demandado se niega al examen, invocando, entre otros,
su derecho a la libertad de decidir si acepta o no tal pericia sin ningn tipo de
coaccin, y, asimismo, su supuesto hijo necesita tener la certidumbre de que es
hijo suyo haciendo valer su derecho a la identidad, tal situacin nos lleva sin duda
a poner frente a frente a ambos derechos; sin embargo, debemos reconocer que no
se trata propiamente de un conflicto, pues recordemos que los derechos son en
s mismos limitados, por ende de lo que aqu se trata es de ver cual es el lmite de
stos77. As tenemos que el derecho a la libertad implica el conducirse
73
. Conforme a la cual la investigacin del mbito no codificante de la molcula de ADN tiene por
objeto solamente la estructura formal de la secuencia de bases correspondientes a esas molculas de
ADN, las cuales no contiene informacin acerca de las caractersticas hereditarias del individuo.
[Por lo tanto,] estas investigaciones no afectan a las informaciones sobre las caractersticas
hereditarias del afectado almacenadas en los genes. Conforme al estado actual del conocimiento
cientfico no es evidente que mediante este tipo de investigaciones queden al descubierto las
caractersticas de la personalidad. No queda afectado mediante estas investigaciones el mbito
nuclear de la vida privada, intangible para el poder pblico. La investigacin muestra
exclusivamente el esquema formal del mbito no codificante del ADN el cual como caracterstica de
identificacin puede ser valorado de la misma manera que las huellas digitales, las caractersticas
hematolgicas o la estructura capilar Cit. por HERRERA BRAVO, Rodolfo. LOS
REGISTROS DE ADN Y LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES: CMO ESQUILAR SIN
DESPELLEJAR?. Pg. Web Cit. p. 10
74
. As, sta precisa que aquellas pruebas [biolgicas] no afectan al derecho a la intimidadpor lo
que la negativa a someterse a las mismas vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Cit. por.
GARCA
POVEDA,
Carmen.
PRESUPUESTOS
PROCESALES
PARA
LA
OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA
LEY 1/2000 Noticias Jurdicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible
en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>.
75
. Cit. por LACADENA, Juan Ramn. GENTICA FORENSE: ASPECTOS CIENTFICOS,
TICOS Y LEGALES [on line]. (citado 09 de Mayo 2005) disponible en:
76
. Vase REAL ACADEMIA ESPAOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA.
Vigsima Segunda Edicin, Tomo N 6. Mateo Cromo, Artes Grficas S.A., S.C.-Espaa. 2001. p.
930.
77
. De este modo Una vez delimitado el alcance concreto de cada derecho, podr establecerse cul
es el derecho que existe y cul es solo una apariencia de derecho, y as,resolver la cuestin, sin
18
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autnomamente sin perjudicar a nadie, ste es pues su lmite, fuera del cual ya
no se le puede invocar; por ejemplo, una persona que perjudique a la comunidad
consumiendo drogas, no tiene derecho a la libertad en este sentido78.
As las cosas, si el demandado se opone a la prueba de ADN con su actitud
sospechosa est perjudicando el inters superior del nio a tener una identidad
definida, por lo que en este caso el derecho a la libertad del demandado tiene su
lmite en el perjuicio que, con su negativa, le pueda causar al menor; es decir,
similar al ejemplo planteado, en este caso el obligado no tiene derecho a la
libertad de decidirse por su sometimiento o no a la prueba, puesto que, como
dijimos, ste tiene como lmite el perjuicio que se pueda causar a los dems y aqu
con tal actitud se perjudicara no slo al nio, sino tambin a la sociedad, la cual
igualmente tiene inters en la determinacin de la paternidad de aqul. En tal
sentido, frente a la obligatoriedad para la realizacin de la prueba de ADN, el
demandado no se puede oponer a ella invocando su derecho a la libertad, pues
aqu tal derecho no lo tiene, entendindolo as la STC 7/1994 de 17 de Enero
(Espaa)79. Siendo ste tambin el criterio que deben adoptar nuestros Tribunales,
pues invocando su derecho a la libertad muchos hombres pretenden esconder bajo
l su reprochable irresponsabilidad, la cual de ningn modo debe ser amparada
por el Derecho, ms an si con tal actitud se perjudica derechos fundamentales de
un nio ajeno a los desvaros amorosos de sus progenitores.
4.4. La prueba de ADN y el derecho a no declarar contra s mismo

Pese a ser una figura propia del Derecho Procesal Penal, el derecho a no declarar
contra s mismo es sustentado por algunos autores como fundamento para que el
demandado se oponga a la prueba de ADN, pues sta puede arrojar resultados
adversos a los intereses de aqul. Advertimos de antemano que en este tem
exclusivamente analizaremos la postura adoptada por el lamentablemente
desaparecido Constitucionalista argentino GERMAN BIDART CAMPOS frente a
la aplicacin de la prueba de ADN en los procesos de filiacin.
sacrificar ningn verdadero derecho. Tal es la acertada opinin de G. MORELLI, Mariano. Art.
Cit. p. 80.
78
. Ejemplo propuesto por G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p. 80.
79
. Comentando la referida sentencia GARCA POVEDA anota: En mi opinin, acordada por la
autoridad judicial en resolucin motivada la prctica de la misma [se refiere a la prueba de ADN] y
requerida en forma la persona que ha de someterse a su prctica, viene obligada a la misma e incluso
entiendo podra ser detenida y conducida por la fuerza pblica para someterse a la misma, al igual
que ocurre en la jurisdiccin penal que una vez acordada por la autoridad judicial la prctica de una
prueba que resulte imprescindible para el esclarecimiento de los hechos, y citada en forma la misma
para su prctica si la misma no comparece o alega causa que se lo impida el Juez podr acordar su
detencin a fin de que sea conducida por la fuerza pblica ante la autoridad judicial. Trasladado al
caso que estamos estudiando, una vez el juez decida que debe practicarse las pruebas biolgicas,
deber dictar resolucin motivada acordndola (auto) advirtiendo a la persona que viene obligada de
las consecuencias de su negativa y que caso [sic. en caso] de persistir en su negativa podr ser
conducido por la fuerza pblica a fin de poder tomar las muestras, pues en este caso lo decisivo es el
sometimiento a la resolucin judicial que acuerda la realizacin de dicha prueba Vase GARCA
POVEDA, Carmen. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA
PRUEBA BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000 Noticias
Jurdicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide
Web:
<http://
noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>.
19
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Empecemos nuestra disertacin hacindonos la misma pregunta que se plante

BIDART CAMPOS, es decir, Qu significa no estar obligado a declarar contra s
mismo, alude al derecho a guardar silencio nicamente o tiene mayor extensin? a
lo cual el destacado constitucionalista responde que tal derecho tiene mayor
proyeccin,No estar obligado a declarar contra s mismo significa tambin, y a
la vez, no estar obligado a prestar el propio cuerpo (con su integridad fsica,
squica y moral) para ninguna clase de prueba. O sea que este derecho apareja el
de negarse a una prueba biolgica por extraccin de sangre, etc.80, es decir,
segn BIDART CAMPOS, el derecho en cuestin es violado81 no slo cuando el
obligado expresa verbalmente, o por escrito, argumentos que el Tribunal valorar
en su contra, sino que adems se afecta tal derecho cuando de su propio cuerpo se
puedan obtener razones que demuestren la paternidad del demandado respecto del
hijo alegado como suyo; esto, en el mbito penal82, vendra a ser cuando el
imputado con sus propias declaraciones desvirta su presuncin de inocencia,
aqu, en el campo civil, mutatis mutandis sera cuando del cuerpo del demandado
se obtengan argumentos que desvirten su Presuncin de Paternidad,
presuncin a la que el mismo demandado nos lleva con su negativa, puesto que si
ste est seguro que no es el padre entonces por qu se opone a una prueba que
confirmar lo sostenido por l?. Pues bien, volviendo al meollo del asunto, y en
respuesta a BIDART encontramos lo sostenido por AUGUSTO DE LUCA para
quien los Tribunales siempre distinguieron los productos de la mente del ser
humano, de aquellos en los que el raciocinio no interviene, [pues]la clusula
contra la autoincriminacin [se refiere a lo establecido en la Constitucin
Argentina] ampara solamente declaraciones que son un producto del
pensamiento de las personas, una elaboracin mental, que se reflejan en una
conducta activa u omisiva, con sentido intelectual. Se incluyen los cuerpos de
escritura, los gestos, etctera, toda prueba que requiera su colaboracin intelectual
80
. Consltese en BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS

BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III, N5,
1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia ,2004, Gaceta Jurdica Editores.
81
. A esta conclusin llega BIDART luego de preguntarse si a la negatoria a prestar el cuerpo para
la prueba biolgica se la desestima con cualquier alcance (ordenar la prueba, practicarla, inferir
reconocimiento ficto, o presuncin, o indicio acumulable a otras pruebas) qu es lo que se est
haciendo: limitar el derecho menos valioso- del padre a favor del derecho ms valioso- del hijo
o, en rigor, ms que limitarlo razonablemente en su ejercicio se lo est dejando totalmente de
lado, aniquilndolo, o violndolo? a lo cual agrega Es cierto que en un conflicto entre derechos
hay que optar por el de mayor valiosidad, cuando de lo que se trata es de hacer jugar una
limitacin al derecho menos valioso. Lo que no es constitucional -nos parece- es que en vez de
limitarlo, directamente se lo ignore, se lo frustre, o se lo viole. Y el derecho a negarse a declarar
contra s mismo, y a no facilitar el propio cuerpo para una prueba pericial, ya no mantiene su
naturaleza inviolable cuando la negatoria surte alguna o varias de las consecuencias antes
insistidas. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS
1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores.
82
. Al analizar el derecho a no declarar contra s mismo desde la ptica penal ALBIZURI y
LIBANO afirman que El derecho a no declarar contra s mismo y la presuncin de inocencia (art.
17.3 y 24), han quedado resueltos de una manera pacfica en nuestro pas [Espaa] a raz de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme a la cual, el hecho de la sujecin de los
ciudadanos mediante la utilizacin de su propio cuerpo a determinados mtodos de carcter
cientfico no supone una autntica declaracin de culpabilidad en el sentido de los derechos
referidos. Vid. ALBIZURI GARCA, Virginia y LIBANO ALONSO, Agatha. BANCOS DE
DATOS DE ADN VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO Espaa. [on
line]. (citado 21 de Junio 2005) disponible en: <http://www.aeds.org/congreso6/cl-01.htm>.
20
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con significado expresivo83. Vayamos tomando una postura, respetamos lo

sostenido por BIDART CAMPOS, sin embargo compartimos lo afirmado por
AUGUSTO DE LUCA, ello porque, sin nimo de caer en el simplismo
terminolgico, en este caso no se le puede dar a una palabra un significado mayor
al de su propio contenido, pues aqu una gota de sangre (u otro tipo de muestra)
no declara sino que demuestra objetivamente y con rigor cientfico la verdad
que muchos irresponsablemente pretenden ocultar amparndose cobardemente en
derechos que creen tenerlos cuando en realidad stos, en este caso, le son ajenos.
De otro lado queremos resaltar la contradiccin o, mejor an, evolucin del
pensamiento de BIDART CAMPOS. Pues en un primer momento sostuvo que
frente a la negativa del demandado a ste no se puede obligar a someterse al
examen de ADN, an ms tampoco puede usarse la negatoria como
reconocimiento ficto de la filiacin, ni como presuncin en contra de quien rehus
la prueba, ni como elemento adicional a acumularse indiciariamente con otras
pruebas rendidas en el juicio y agrega admitimos que la negatoria [sobre la
base del derecho a no declarar contra s mismo dispuesto en la constitucin
Argentina] obstaculiza eventualmente el derecho del presunto hijo a lograr una
sentencia favorable a la filiacin que pretende84 (el resaltado es nuestro), sin
embargo posteriormente con ocasin del II CONGRESO INTERNACIONAL
DERECHOS Y GARANTIAS EN EL SIGLO XXI, llevado a cabo en Buenos
Aires, manifest una postura distinta al afirmar que el derecho a la verdadera
filiacin con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal,
demandan que las normas jurdicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido
legalmente como hijo de quien biolgicamente es hijo. Las normas que obstruyen
emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica son
inconstitucionales85 (el resaltado es nuestro). En tal sentido, en un primer
momento dijo que por ms que se valore como insolidaria la actitud negatoria,
sta est constitucionalmente amparada en el derecho a no declarar contra s
mismo86 para luego sostener que tal negatoria obstruccionista, as como las
normas que la amparan, son inconstitucionales; no queremos ver en ello una
contradiccin por parte del destacado constitucionalista argentino, sino ms bien
una evolucin en su filosofa, que no hace ms que respaldar nuestra posicin en
defensa del inters superior del nio.
4.5. Supremaca normativa del derecho a la identidad del nio

Es por dems ocioso sealar que en toda situacin o circunstancia conflictiva
debe prevalecer el inters superior del nio, ese inters superior aqu se ve
reflejado en el derecho a la identidad de aqul, el cual, a su vez, encuentra en la
83
. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit

. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS
1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica Editores.
85
. Cit. por MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. FILIACIN: PRUEBA
GENTICA. Monografa 1 Cuatrimestre, Segundo Ao, Agosto 2001. Curso a distancia.
FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO. [on line]. (citado 21
de Mayo 2005) disponible en:<http://www.matienzo.com.ar/filiayprueba.html>.
86
. Vid. BIDART CAMPOS, Germn. LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS
BIOLGICAS EN EL JUICIO DE FILIACIN. Art. Cit.
84
21
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prueba de ADN a la mejor herramienta para hacer valer su derecho87, pericia sta
que en algunos pases, como Inglaterra, es obligatoria para quienes son
demandados por filiacin88.
Como bien lo seala VARSI ROSPIGLIOSI el marco legal de la filiacin en
nuestro pas tiene un sustento legal muy rico establecido a nivel nacional y
supranacional89, a nivel nacional tenemos a la Constitucin, el Cdigo Civil y el
Cdigo de los Nios y Adolescentes; en tanto que a nivel de Tratados se
encuentran la Convencin Sobre los Derechos del Nio, la Declaracin de los
Derechos del Nio, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; estas normas, adems,
forman parte del Derecho nacional (Art. 55 CPP.) y tienen jerarqua
constitucional en mrito a normar asuntos referidos a Derechos Humanos90, se
entiende que aqu hablamos de los Tratados ratificados porque, como bien
expresan De Pirola y Loayza, los Tratados an no ratificados no pueden formar
parte del derecho nacional porque su celebracin an no ha concluido. 91
El Tratado aplicable en los asuntos de filiacin, que es el tema que nos ocupa, es
la Convencin Sobre los Derechos del Nio suscrita por nuestro pas el 26 de
Enero de 1990 y aprobada por el Congreso el 03 de agosto de aqul ao mediante
Resolucin Legislativa N 25278, entrando en vigencia el 02 de Setiembre de
1990 para todos los Estados que lo ratificaron (incluido el Per) luego de un mes
de la ratificacin por el vigsimo pas que lo adopt, ello conforme al artculo 49
de la misma Convencin.
87
. En tal sentido la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-997/03, teniendo como

referencia el Exp. T-760401 y con fecha 24 de Octubre de 2003, precis que La idoneidad del
examen antropo-heredo-biolgico ha sido reconocida por la comunidad cientfica para rechazar con
absoluta certeza a los falsos imputados de paternidad o maternidad y para establecerla con una
probabilidad del 99, 999999%, segn los dictmenes de autoridades en la materia que han sido
avalados por la propia jurisprudencia constitucional. [on line]. (citado 15 de Mayo 2005)
disponible
en:<http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/2003/Tutela/T997-03.htm>.
88
. En tal sentido SIMON DAVIES afirma que La legislacin reciente (en aquel pas) de la Child
Support Agency obliga a todos los que nieguen su paternidad a someterse a una prueba de ADN. La
negativa a hacerlo as es legalmente equivalente a un reconocimiento de culpabilidad. Vase
DAVIES, Simon. LA PRIVACIDAD EN LA ENCRUCIJADA. Traduccin de ACCINO, Jos
Alfonso. NOVATICA. [on line]. Mayo-Junio 2000. Especial 25 aniversario. Edicin digital/
Copyright ATI 2000. (citado 18 de Junio 2005), p. 33. Disponible en la World Wide Web: <http://
www.ati..es/novatica/2000/145/simdav-145.pdf.>.
89
. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ANLISIS CONSTITUCIONAL DE LA
INVESTIGACIN JURDICA DE LA PATERNIDAD. Dilogo con la Jurisprudencia. Ao III,
N6, 1997. En CD Coleccin 57 tomos de Dilogo con la Jurisprudencia,2004, Gaceta Jurdica
Editores.
90
. As, adems, puede apreciarse en el Cuadro N 4 de la obra INTRODUCCIN AL DERECHO
DEL TRABAJO por JAVIER NEVES (obra que pese a ser de la especialidad de Derecho Laboral,
desarrolla temas aplicables a todas las ramas del Derecho) en el cual se hace referencia al Sistema
Peruano de Fuentes del Derecho. Vase NEVES MUJICA, Javier. INTRODUCCIN AL
DERECHO DELTRABAJO. ARA Editores. Lima. 1997. p. 56.
91
. Vase DE PIROLA, Nicols y LOAYZA, Carolina. RELACIN ENTRE EL DERECHO
INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. COMENTARIOS SOBRE LA RECEPCIN
DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993. Citados por
MARTINEZ COCO, Elvira. LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO
CIVIL. En Dilogo con la Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 8, EneroFebrero de 1998. Ao IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 345.
22
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En el cuerpo de tal Instrumento Internacional92 se consagra la atencin primordial

al inters superior del nio (Art. 3, inc. 1), el deber de los Estados de adoptar
todas las medidas que contribuyan al respeto de los derechos establecidos en la
misma Convencin (Art. 4), el derecho del nio a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos (Art. 7. inc. 1), as como el derecho a preservar su identidad
(Art. 8, inc. 1); todos estos derechos deben prevalecer sobre los intereses del
demandado, an cuando ste invoque derechos constitucionales, ntese que
estamos entrando a un terreno bastante espinoso en nuestro Derecho, ello respecto
a la jerarqua entre Tratado y Constitucin. Decimos espinoso porque la
Constitucin de 1993 no ha sido clara en este punto, como s lo fue la
Constitucin de 1979, la cual en su artculo 10193 haca prevalecer el Tratado
sobre aquella; en cambio el artculo 55 de la actual Constitucin nada dice al
respecto, slo precisa que los Tratados ratificados pasan a formar parte del
Derecho nacional, la prevalencia slo aparece en la disposicin final y
transitoria cuarta y con alcances limitados, pues seala que las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y Convenios Internacionales de la misma materia ratificados por el Per.
Es una forma de hacer prevalecer los Tratados, pero exclusivamente para los
asuntos referidos a los derechos fundamentales94 95. Al respecto compartimos la
92
. Del texto esta Convencin debemos resaltar los siguientes artculos:

Artculo 2
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin y
asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna
()
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio. (el resaltado es nuestro).
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres
()
Artculo 4
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole
para dar efectividad a
los derechos reconocidos en la presente Convencin
()
Artculo 7
1. El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que
nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.
()
Artculo 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin
injerencias ilcitas.
()
93
. Este artculo textualmente consagraba Los Tratados internacionales celebrados por el Per con
otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalece el primero.
94
. Vase BERNALES BALLESTEROS, Enrique. LA CONSTITUCIN DE 1993. ANLISIS
COMPARADO. ICS Editores. Segunda Edicin. Octubre 1996. Lima. 1996. p. 297.
95
. En el mismo sentido, DE PIROLA, Nicols y LOAYZA, Carolina. RELACIN ENTRE EL
DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL. COMENTARIOS SOBRE LA
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idea de JUAN A. CARRILLO SALCEDO, para quien en los sistemas jurdicos

que consideran al Tratado como parte integrante del Derecho interno se debe
aplicar directamente, en caso de conflicto entre ambos, lo establecido en el
Tratado, el cual prevalece sobre el Derecho interno96, con ello es necesario
reconocer que el principio de la jerarqua de la norma Constitucional implica que
la Convencin Sobre los derechos del Nio debe primar sobre cualquier norma
de Derecho interno y los jueces tienen la obligacin de aplicarla97 (el resaltado
es nuestro). Como vemos, la Convencin Sobre los Derechos del Nio no slo
tiene jerarqua Constitucional, sino que adems, en caso de conflicto, lo
estipulado en aquella prevalece sobre lo estipulado en sta.
Por ende, el supuesto padre no puede ampararse detrs de los derechos que la
Constitucin establece98 (pese a que, como insistimos, aqu no los tiene), ello en
virtud a la mencionada prevalencia de los derechos del nio por sobre los
derechos constitucionales que el primero pretenda hacer valer, al respecto
tengamos en cuenta que el artculo 2 de la Convencin Sobre los Derechos del
Nio establece que los Estados partes respetarn los derechos enunciados en la
presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, ahora, deductivamente, tenemos que el rgano del Estado
encargado de aplicar lo establecido en las normas nacionales y supranacionales es
el Poder Judicial, por ende, ste a travs de sus magistrados debe respetar en todo
momento lo dispuesto en este Convenio, haciendo prevalecer los derechos del
nio por sobre los presuntos derechos del demandado por filiacin. Ello tiene que
ser necesariamente as en virtud al Principio de Pacta Sunt Servanda recogida en
el artculo 26 de la Convencin de Viena Sobre el Derecho de los Tratados,
segn el cual Todo tratado en vigor obliga a las partes [entindase los Estados
que adoptaron tal instrumento] y debe ser cumplido por ellas de buena fe, no
pudiendo un Estado invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un Tratado conforme tambin a lo
dispuesto en el artculo 27 de la Convencin de Viena de 1969, el cual es de
obligatorio cumplimiento al haber sido sta recientemente ratificada por el Per
RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIN DE 1993. Cit. por

MARTINEZ COCO, Elvira. LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL CODIGO
CIVIL. En Dilogo con la Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 8, EneroFebrero de 1998. Ao IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima. pp. 345-346.
96
. As, el mencionado autor, Ipsis litteris precisa que Cuando se trata de sistemas jurdicos que
consideran a los tratados como parte integrante del Derecho interno, bien sea de modo directo o a
travs del cauce tcnico de una ley adoptada por el Parlamento, los Tribunales y autoridades
internas han de aplicar directamente las normas contenidas en el tratado, que prevalecern sobre las
normas internas. Vase CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. CURSO DE DERECHO
INTERNACIONAL PBLICO. En Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. Materiales de Enseanza. Lima. 1993. p. 126.
97
. Vid. MARTINEZ COCO, Elvira. LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL
CODIGO CIVIL. En Dilogo con la Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 8,
Enero-Febrero de 1998. Ao IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 346.
98
. Con igual criterio MATIENZO y MUIO, tomando como referencia el fallo de la C.S.J.
Mendoza, E.D. 167-307, sealan que La Constitucin y los tratados internacionales no pueden ser
invocados para negarse a rendir una prueba, pues tal conducta implica desconocer, hipcritamente,
los derechos que emanan de esas mismas normasLa negativa outrance supone un ejercicio
antisocial del derecho y un fraude a la ley; es reveladora de un afn obstruccionista y de falta de
solidaridad y colaboracin con la justicia Vid. MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara
Cecilia. Monografa citada.
24
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mediante Decreto Supremo N 029-2000-RE, estando en vigencia desde el 14 de

Octubre de 2000 segn el oficio RE (GAB) N 0-3-A/5499.
Como vemos, la Convencin Sobre los derechos del Nio debe ser tenida en
cuenta en todo momento por el Estado Peruano a travs de sus magistrados,
haciendo prevalecer el derecho a la identidad del nio por sobre cualquier otro
aludido derecho del presunto padre, ahora, ste podra tambin intentar amparar
los derechos que invoca en otro Tratado, pero en este caso la Convencin Sobre
los Derechos del Nio es Tratado especial frente a cualquier otro, por lo que sigue
teniendo preferencia.
V. Negativa al sometimiento de la pericia gentica de ADN

Como decamos en lneas anteriores, la negativa al sometimiento de la prueba de
ADN es de dos clases: la que se ampara en derechos fundamentales, que el
demandado cree poder hacerlos valer en este caso, y aquella que, como
justificacin de tal actitud, alegaba razones extrajurdicas; siendo ste el tema que
ahora abordaremos.
5.1. Tipos de negativas

En este campo la doctrina nos seala dos tipos de negativas, las justificadas y las
injustificadas; sin embargo, no es nuestra obligacin compartir criterios con lo
que opine la mayora, pues en nuestra opinin hay negativas injustificadas que no
obstante son clasificadas por otros autores como justificadas, Cules son tales
negativas?, a eso vamos enseguida.
5.1.1. Negativa justificada
Estos casos suelen presentarse con muy extraa frecuencia y estn sustentados en
argumentos razonables y probados. De esta manera, slo la existencia de causas
muy cualificadas, y debidamente justificadas, podran legitimar la negativa al
99
. A manera de un breve parntesis tenemos que aun cuando la Convencin de Viena de 1969 no
hubiera sido ratificada por nuestro pas, por costumbre, sus normas son usualmente utilizadas en
procesos en los cuales ha participado el Per. Sobre este particular, Javier Ciurlizza seala:
Extraamente, esta Convencin la de Viena de 1969- no ha sido ratificada por el Per, pero sus
disposiciones son citadas como fuente de autoridad en la interpretacin del derecho de los tratados
(). Las disposiciones de la Convencin de Viena han sido invocadas en procesos contenciosos
seguidos contra el Per, sin que ste haya excepcin respecto a su no ratificacin. Incluso el
gobierno peruano la invoca, lo que implica que sus normas constituyen costumbre reconocida como
fuente del derecho para el Per. Vase CIURLIZZA, Javier. LA INSERCIN Y LA
JERARQUA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCIN DE 1993: RETROCESOS Y
CONFLICTOS. En: LA CONSTITUCIN DE 1993: ANLISIS Y COMENTARIOS II,
LECTURAS SOBRE TEMAS CONSTITUCIONALES N 11. Comisin Andina de Juristas.
Lima, p. 74. Cit. por LIU ARVALO, Roco. SOLUCIN DEL CONFLICTO ENTRE UN
TRATADO Y UNA NORMA INTERNA SEGN EL TRIBUNAL FISCAL.En Dilogo con la
Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 27, Diciembre de 2000. Ao 6. Gaceta
Jurdica Editores. Lima. p. 84.
25
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sometimiento de la prueba biolgica100, cabe adems destacar que en las

acciones de filiacin prevalece el inters social y de orden pblico, connatural a
toda declaracin de paternidad, y base fundamental de los dems derechos
correspondientes a la filiacinAs pues la negativa del demandado que no vaya
acompaada de unas justificaciones muy cualificadas, no puede conducir a la
consagracin de la impunidad, respecto de la aceptacin de cargas y deberes
directamente derivados de unos posibles vnculos familiares101. De este modo
tales razones justificadas son las siguientes:
5.1.1.1. Imposibilidad de haber cohabitado con la madre al tiempo de la
concepcin
En este supuesto se constata la imposibilidad de que el demandado haya
mantenido relaciones sexuales con la madre en la poca en la cual se produjo la
concepcin, ello fundamentalmente porque el primero se encontraba de viaje (o a
la inversa), estaba internado en un centro de salud en muy mal estado, entre otras
situaciones difcilmente imaginables pero que se pueden presentar; no
encontrndose dentro de estos supuestos el hecho que el demandado se haya
encontrado en prisin con conocimiento de ello por parte de la madre del menor
alegado como su hijo.
Del mismo parecer es CARMEN GARCA POVEDA al sostener que En cuanto
a los supuestos en que legtimamente una persona podr oponerse a la prctica de
la prueba biolgica, con la consiguiente consecuencia de no atribuirle la
paternidad [al demandado] entiendo que sera nica y exclusivamente la
imposibilidad de la fecundacin de la mujer [por el supuesto padre], esto es la
inexistencia de las relaciones sexuales para poder apoyar el hecho de la
concepcin102 es decir, la ausencia de indicios serios de la conducta que se le
atribuye103, siguiendo el mismo criterio la STS de 04 de Febrero de 1997
(Espaa)104.
100

FILIACIN. Op. et loc. Cit. p. 8.
101
. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA.
APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 201.
102
. Aqu parece que la autora confunde la fecundacin con la concepcin, por ahora, y slo para
dejar en claro ambos conceptos, basta con tener en cuenta que el segundo es consecuencia del
primero.
103
. Ver GARCA POVEDA, Carmen. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA
OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA
LEY 1/2000 Noticias Jurdicas [on line]. Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible
en la World Wide Web: <http:// noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10Art%EDculos/200309-2755112810322441.html>.
104
. En tal sentido esta Sentencia precisa que () nadie est obligado a someterse a las pruebas sin
que exista base que justifique esta peticin por puro capricho de otro. Si no existen unas pruebas
mnimas sobre la existencia de relaciones entre los litigantes no se puede dar valor alguno a la
negativa al sometimiento a dichas pruebas (STS de 26 febrero de 1993, 18 de julio de 1996, 26 de
septiembre de 1998) toda vez que la misma es legtima (). Cit. por GARCA POVEDA,
Carmen. PRESUPUESTOS PROCESALES PARA LA OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA
BIOLGICA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000 Noticias Jurdicas [on line].
Septiembre 2003. (citado 21 de Junio 2005), Disponible en la World Wide Web: <http://
noticias.juridicas.com/areas/60-Derecho%20Procesal%20Civil/10-Art%EDculos/2003092755112810322441.html>.
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5.1.1.2. Cuando se comprueba la infertilidad del demandado

Para ello es necesario que se compruebe la preexistencia de la infertilidad
respecto del tiempo en el cual la madre haya quedado embarazada.
5.1.1.3. Incorrecta identificacin del demandado
Este es el supuesto al cual VARSI ROSPIGLIOSI llama error en la identidad del
demandado y cita el caso de los mellizos gemelos105, aqu, pues, por error la
madre demanda involuntariamente a una persona que es ajena a la relacin filial
con su hijo, es decir, no hay una correspondencia lgico jurdica entre la parte
material y la parte procesal, por lo que aqu el incorrectamente demandado puede
oponerse a la prueba de ADN y a la vez plantear una excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado.
Es preciso adems indicar que esta negativa debe ser seria y manifestada por el
propio demandado106.
Por lo dems finalmente tenemos que, como lo sostiene VARSI ROSPIGLIOSI,
estos casos forman parte de lo que se conoce las probabilidades a priori
contingentes en la investigacin de la paternidadson circunstancias
preliminares que rodean al evento.107
5.1.2. Negativa injustificada
Este tipo de conductas son ms frecuentes y para ser consideradas como tales
deben ser: inoportunas, manifestadas personalmente por el interesado,
obstruccionistas y reveladoras de un expreso propsito de no comparecer al
juzgado o ante los peritos para someterse a las pruebas biolgicas108. Respecto a
este tipo de negativa en algunos casos se ha aludido a negativa obstruccionista,
105
. As tenemos que En el caso se consider acreditado que la madre del menor en la poca de la
concepcin se desempeaba como domstica con cama adentro en el domicilio del presunto padre.
A su vez, este no haba acreditado que la madre tuviera en aquel tiempo relaciones sexuales con
otros hombres. Por otra parte, el demandado no concurri a someterse a los estudios biolgicos,
declarando ante el juez que los mismos no dan seguridad y que era mellizo gemelo con otra persona.
En relacin a ello el tribunal entendi que al contestar la demanda no se haba dicho nada respecto
del hermano, ni solicitado que se integrara a la litis con l, ni acompaado oportunamente
certificados de nacimiento, y mucho menos ofrecido la prueba biolgica para acreditar la
gemelidad- Cmara Civil y comercial de Morn, Sala I, 2-6-92- Citado por VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA FILIACIN.
Op. et loc. cit. p. 9.
106
. Entendindolo as las Sentencias Espaolas de 24 de Mayo y 27 de Julio de 1989, segn las
cuales tal negativa debe ser seria, justificada y manifestada por la propia persona que ha de
someterse a la prueba biolgica y nunca mediante negativa expresada a travs del representante
procesal que nunca podr ser portador de un comportamiento personalsimo, sin que sea lcita su
expresin a travs de un representante judicial, salvo que actuase con poder especialsimo otorgado
al efecto de expresar la voluntad del poderdante del no sometimiento a tales pruebas. Cit. por
GARCA POVEDA, Carmen. Art. Cit.
107
. Ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. OBLIGATORIEDAD Y NEGATIVA FRENTE A LA
PRUEBA DE ADN. En LEGAL EXPRESS, publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Nmero 04,
Abril de 2001. Ao 1. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 7.
108
. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. OBLIGATORIEDAD Y NEGATIVA FRENTE A LA
PRUEBA DE ADN. En LEGAL EXPRESS, publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Nmero 04,
Abril de 2001. Ao 1. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 7.
27
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negativa irrazonable o que denota un fraude de ley y constituye un ejercicio

antisocial del derecho (SS de 14 de julio de 1988, 6 de febrero de 1991 entre
otras) [Espaa] o que pone de relieve la falta de lealtad procesal del demandado,
constitutiva de un abuso de derecho y de una falta de solidaridad y colaboracin
con la administracin de justicia (S. De 14 de Noviembre de 1987, 24 de Marzo
de 1989) [Espaa]109.
As pues dentro de esta clase de negativa tenemos:
5.1.2.1. Razones de salud fsica o psquica
Una excusa frecuentemente alegada para oponerse a la prueba de ADN es pues el
quebranto a la salud fsica o psquica de quien est obligado a someterse a ella,
siendo sta una razn insuficiente para dejar de lado el inters superior del nio,
pues nadie sufrir una jaqueca o migraa con slo tomar algunos de sus cabellos
(o con esto se agravar su enfermedad si ya la padece), ni padecer de algn tipo
de cncer a la boca si se le hace un hisopado bucal, ello por mencionar slo
algunos ejemplos respecto a la salud fsica; ahora, respecto a la salud psquica
este argumento es ms que subjetivo, pues cualquiera puede alegar padecer algn
tipo de fobia con el fin de no someterse al examen, no negamos que alguien
padezca seriamente de algunos de estos trastornos psicolgicos, por ejemplo al
pinchazo y posterior extraccin de algunas gotas de sangre, pero recordemos que
las muestras para la prueba de ADN son muy numerosas, por ende si no es una
puede ser otra110.
5.1.2.2. Motivos religiosos
Aqu abordaremos el caso referido al grupo religioso conocido como Testigos de
Jehov, cuya secta prohbe toda extraccin o inclusin de sangre en sus
seguidores, sustentando su actitud en un mandato divino contenido en la Biblia,
de la cual han hecho su propia versin a la cual llaman Las Sagradas Escrituras,
Traduccin del Nuevo Mundo, escrita entre 1950 y 1961, versin que respetan al
pi de la letra, as dentro de esta lectura literal y sectarizada de la Biblia surge la
prohibicin de recibir sangre mediante transfusin [lo que implica la extraccin
de sta tanto de otras personas hacia ellos, como de ellos hacia otras personas].
Para sustentar la proscripcin se basan en los siguientes pasajes: Gnesis 9, 4-5
donde se lee separadamente: Lo nico que no deben comer es la carne con su
alma, es decir, con su sangre () Si alguien derrama su sangre, Dios le pedir
cuenta de ello [esto es tomado por los Testigos como] una prohibicin directa
109
. Cfr. GARCA POVEDA, Carmen. Art. Cit.

. Del mismo parecer es GARCA POVEDA, quien al comentar la STC 7/1994 de 17 de Enero
(Espaa), precisa Esta sentencia seala que en ningn caso puede disponerse por el juez la prctica
de una intervencin corporal destinada a la investigacin de la paternidad cuando pueda suponer
para quien tenga la obligacin de soportarla un grave riesgo o quebranto para la salud. Entiendo que
en este supuesto y dada la variedad de pruebas biolgicas existentes, mediante las tcnicas del ADN
se obvian estos problemas ya que no se precisa extraccin de sangre, y con una muestra de saliva o
con la raz de un cabello se pueden practicar, por lo que considero inadmisible la citada excusa, y
caso de ser [sic. en caso de ser] alegada, el tribunal de oficio acordar [sic. de oficio puede acordar]
que las pruebas biolgicas se practiquen por las tcnicas del ADN, y llegado a un ltimo extremo
ser vlida la toma de muestras de un familiar, an sin el consentimiento de la persona que viene
obligada. Art. Cit.
110
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y piden a sus seguidores respetar el Mandato Divino de la Sangre [haciendo]

de cada uno de sus adeptos un guardin de las prohibiciones de la secta111, por
ende, si un miembro de este grupo es demandado por filiacin evidentemente se
escudar en sus creencias y no se someter a la prueba de ADN, fiel al Mandato
Divino de la Sangre.
Al respecto es cierto que en nuestro pas todos tienen derecho a la libertad de
culto o religin, pero tambin es cierto que esta facultad no debe ser llevada al
extremo de perjudicar con ella el derecho a la identidad del nio, el cual
normativamente est por encima de aquel derecho, por lo que un pretexto de este
tipo debe ser rechazado de plano; entendindolo en tal sentido las STS Espaol de
14 de Noviembre de 1987112 y de 03 de Diciembre de 1991113. Adems, como
venimos reiterando, la pericia de ADN no slo puede realizarse con muestras de
sangre, sino tambin con cualquier otra clula nucleada tomada del cuerpo del
imputado o de un fluido corporal de ste; por ende aqu ningn Testigo de Jehov
puede encontrar fundamento alguno para ocultar su irresponsabilidad.
5.1.2.3. Falta de confianza en el laboratorio
La falta de confianza en los resultados que emita el laboratorio es un argumento
por dems deleznable, ello por las estrictas medidas de seguridad que se adoptan
tanto en la toma de muestras como en el envo de los resultados, adems, como en
toda prueba pericial, quienes la realizaron tienen la obligacin de exponer sus
resultados ante el juzgador y demostrar el por qu de sus conclusiones, con lo cual
se otorga mayor fiabilidad a la prueba114.
111
. Vase PAREDES, Jorge. HERMANOS DE SANGRE. LOS TESTIGOS DE JEHOV, LAS
TRANSFUCIONES Y EL FANATISMO. En EL DOMINICAL, suplemento semanal del diario
EL COMERCIO. Nmero 325. Ao 51. Lima, 12 de junio de 2005. p. 4.
112
. As En relacin a la negativa de una persona Cristino Testigo de Jehov STS de 14 de
Noviembre de 1987 Nuestro Tribunal Supremo ha considerado que no se justifica una negativa a
someterse a las pruebas biolgicas por pertenecer a la Asociacin de los Testigos Cristianos de
Jehov- ya que al parecer tal asociacin no prohbe a sus afiliados permitir el anlisis de sangre, lo
que deja al arbitrio de cada uno segn su conciencia ( STS de 14 de noviembre de 1987)-, ni por
temer un posible contagio de SIDA o hemofilia ( STS de 23 de Septiembre de 1988). Rivero
Hernndez apunta que no hay que descartar la posibilidad de que existan otras religiones o creencias
que s lo prohban y se aprecie esta objecin como causa justificada para ordenar e imponer la
prueba biolgica. Vid. GARCA POVEDA, Carmen. Art. Cit.
113
. Conforme a esta sentencia El Tribunal Supremo de Espaa descart la negativa fundada en
razones religiosas, el rechazo estuvo motivado en que estas razones se esgrimieron por primera vez
en la instancia de la casacin y no estaban probadas. Cit. nota al pi. VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA
114
. Por fortuna nuestros Tribunales son del mismo parecer, as tenemos el Fallo pronunciado en el
expediente N 542-97/LIMA, el 22 de Mayo de1997, el cual en su considerando quinto precisa
Que para dilucidar con certeza la controversia, se orden la realizacin de dos peritajes en la
persona de las partes as como del menor cuya declaracin de paternidad se solicita, uno el de
grupos sanguneos y otro el del cido Desoxirribonuclico (ADN), habindose declarado
improcedente la oposicin del accionante al segundo, pese a lo cual no se present a su
realizacin aduciendo que no le ofreca garanta alguna el laboratorio sealado por la demandada,
argumento deleznable si se toma en cuenta que tanto la extraccin de muestras, el envo al exterior y
posterior recepcin del anlisis, estn sometidos a normas de seguridad e inviolabilidad que
garantizan precisamente el resultado de este peritaje,permitiendo determinar con certeza la
veracidad o no de los cargos investigados, en LA PRUEBA DE ADN. Loc. Cit. pp. 40-41.
29
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5.1.2.4. Edad avanzada del demandado

Genio y figura hasta la sepultura solan decir nuestros abuelitos, en efecto, la
irresponsabilidad no tiene edad y joven, adulto o anciano siempre suelen
encontrar excusas para negarle a un nio la identidad que busca, en qu le puede
afectar un hisopado bucal a un anciano?, la respuesta es sencilla: en nada115.
5.1.2.5. Posible contagio de enfermedades infecciosas
Esta excusa no hace ms que demostrar la ignorancia de quien la alega, sin
embargo aunque cabe la posibilidad, el Tribunal Supremo [Espaa] advierte en
esta misma sentencia [del 27 de Mayo de 1994] que ralizada la operacin por un
profesional de la medicina y con las modernas garantas aspticas y sanitarias,
queda eliminado cualquier riesgo fsico; resultando pueril alegar como
justificacin de la negativa, un posible contagio de enfermedades infecciosas o un
ataque al recato de una persona. En este sentido, la STS de 23 de Septiembre de
1988 no consider justificada la negativa por la alegacin de un posible contagio
de SIDA o Hemofilia y de un precario estado de salud116. Criterio ste que debe
ser adoptado por nuestros Tribunales.
5.1.2.6. Elevado costo de la prueba
No negamos que la prueba de ADN no est al alcance de todas las personas, pese
a que sus precios vienen bajando cada ao; sin embrago, nos parece una excusa
muy ingenua por parte de quien la alega, pues con ello simplemente est
aceptando su paternidad al estar seguro que sta (la prueba de ADN) saldr
positiva y que por ende pagar su valor.
5.1.2.7. Inasistencia inmotivada
En el peor de los casos muchos de los demandados ni siquiera tienen el ingenio
para idear un pretexto y simplemente no acuden a la toma de muestras para la
realizacin de la prueba, incurriendo en una negativa manifestada o expresada en
su inasistencia.
5.1.2.8. Otros tipos
Al respecto la doctrina nacional nos precisa otro tipo de negativas injustificadas
como: La deshonra social, vulneracin a la integridad familiar, el desmedro
profesional, el hecho punible como consecuencia de la negativa117, entre otros.
115
. En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia espaola, as GARCA POVEDA, en

referencia al tema, nos dice que el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Mayo de 1991 no
consider justificada la negativa del demandado pese a que ste tena ochenta y tres aos con
padecimientos de arterioesclerosis avanzada con hipertensin y esclerosis coronaria con un
broncofisema pulmonar, padecimientos que acabaron por producirle la muerte. Vid. GARCA
POVEDA, Carmen. Art. Cit.
116
. Cfr. GARCA POVEDA, Carmen. Art. Cit.
117
FILIACIN. Op. et loc. cit. pp. 9-10.
30
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Finalmente es de precisar que si el demandado en vida se opuso a la pericia, esta

oposicin termina al extinguirse la vida de aqul, por lo que ante una accin de
filiacin Post mortem patris se debe dar preferencia al derecho a la identidad del
nio, en virtud al inters superior de ste (y de la sociedad), por sobre la posible
resistencia a la exhumacin del cadver que opongan los familiares del difunto118
en defensa de la custodia y conservacin de sus restos.
5.2. Efectos de la negativa
Los efectos de la negativa se determinarn de acuerdo a si sta es justificada o
injustificada.
Respecto a la negativa justificada no tenemos mucho que decir, slo precisaremos
que habrn de ser nuestros Tribunales los que en cada caso valorarn si la causa o
razn alegada por los interesados, para no someterse a la prueba de ADN, es
suficiente para no declarar la paternidad y adems est plenamente acreditada.
De otro lado, si tal negativa es injustificada no cabe ms que declarar la
paternidad del renuente respecto del menor alegado como su hijo119, as lo ha
entendido acertadamente la ley N 28457120 y hoy viene siendo postura
118
. De este modo tenemos que en Argentina se recuerda el fallo de la 1ra. Sala de la Cmara de
Baha Blanca del 31 de Marzo de 1992, en el cual una menor representado por su madre reclam la
filiacin extramatrimonial paterna a la esposa de su padre premuerto y a la hija de ste. Aleg
adems el concubinato de sus padres al tiempo de la concepcin. El fallo comentado dice:
Desaparecido el demandado quien se opuso a la prueba pericial correspondiente para determinar la
filiacin del menor en cuyo inters se promovi el proceso, el ejercicio de los derechos personales
que legtimamente opuso a la ejecucin de la pericia, vinculados con la libertad e inviolabilidad de
su persona, desaparecen con l, pues son caracteres intrnsicos de tales derechos extramatrimoniales
el de ser vitalicios e intransferibles. Ello as, si no se cuenta con la aquiescencia de quien ha
sustituido al fallecido en el proceso su esposa- se patentizara una real colisin de intereses: por un
lado, los del menor para quien se persigue el esclarecimiento de su conexin filio-paternal, y por el
otro, el del respeto por los restos fsicos de aqul pero en tanto existe otro inters, el de la sociedad,
que propende a la dilucidacin del vnculo en pos de la plasmacin de la familia, connotada por la
impronta del orden pblico , la eventual oposicin de aquella no puede frustrar una diligencia en
razn de la atencin de los restantes valores indicados, que deben prevalecer () [asimismo] El
derecho de las hijas del difunto imputado como padre en juicio de filiacin a oponerse a que se
extraigan muestras para el anlisis debe ceder frente al derecho de la menor que involucra el orden
pblico. Por lo tanto las normas que lo rigen, de naturaleza imperativa, deben prevalecer frente a
intereses familiares no menos respetables pero operativos en el mbito estrictamente privado de los
individuos que lo esgrimen. () La extraccin de muestras del cadver no implica un
avasallamiento del derecho a la integridad psicofsica o a la intimidad del imputado, prerrogativas
stas, que en tanto configuran derechos personalsimos se extinguieron en el momento de su muerte.
Los derechos de la personalidad, son vitalicios y se extinguen con la muerte lo que obsta al
reconocimiento de un cierto deber genrico al respeto de la memoria de los difuntos. ZENERE,
Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. BIOTECNOLOGA (GENTICA,
PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIN) Novena Ponencia presentada en el SEGUNDO
CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTAS DEL SIGLO XXI. Facultad de
Derecho y Ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril
de 2001.
119
. En contra, MONGE TALAVERA, para quien no existe fundamento jurdico que justifique la
imposicin de una filiacin a partir de un hecho no comprobado () [por ende] en la imposibilidad
de afirmar o excluir la paternidad por la ausencia de la prueba biolgica absoluta, la filiacin
judicialmente declarada quedar siempre en la penumbra de la duda. CELEBRE NEGATIVA A
LA PRUEBA DE ADN. En LEGAL EXPRESS, publicacin mensual de Gaceta Jurdica. Nmero
27, Marzo de 2003. Ao 3. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 7.
120
. As es, en el ltimo prrafo del art. 2 de la acotada ley se precisa Si transcurridos diez das de
vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa injustificada, la
31
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mayoritaria en doctrina, as para VILLALBA FERNNDEZ la negativa del

demandado a la prueba de ADN como a cualquier otro tipo de prueba biolgica
en los supuestos de reclamacin de filiacin tanto matrimonial como
extramatrimonial, har presumir el acierto de la posicin contraria a la que
sostiene en juicio a quien se niega a las pruebas121, en igual sentido GARCIA
POVEDA precisa que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica
de paternidad o maternidad permitir al tribunal declarar la filiacin
reclamada122, del mismo parecer son MATIENZO Y MUIO al manifestar su
conformidad con el fallo del TSJ, Sala Civil, Sentencia N 27 del 04/05/2000
(Argentina) conforme a la cual la negativa del demandado en juicio de filiacin
al sometimiento de las llamadas pruebas biolgicas (ADN) constituir indicio
suficiente para tener por acreditada y cierta la paternidad atribuida, salvo prueba
directa que excluya definitivamente toda posibilidad de participacin eficiente del
accionado en la concepcin123, ilustrndonos an ms MOSQUERA VASQUEZ
al afirmar que si el demandado se niega a someterse a dichas pruebas (genticas)
simplemente se declara su paternidad. Tal es el caso de las legislaciones
Argentina, Espaola, Italiana o Venezolana, que por encima de todo se orientan a
proteger el derecho de todo nio y nia a conocer su origen biolgico124. La
jurisprudencia al respecto tambin es unnime, ello nos demuestran las sentencias
del Exp. N 1782-96-TRUJILLO125, del Exp. N 2336-2002-TRUJILLO126 y del
Exp. N 2170-983 (Sala de Familia)-Lima127.
oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de
paternidad.
121
. Ver VILLALBA FERNNDEZ, Valeria. ADN Y PATERNIDAD [on line]. (citado 17 de
Junio 2005) disponible en: <http://www.biotech.bioetica.org/i39..html>.
122
. Vid. GARCA POVEDA, Carmen. Art. Cit
123
. Vid. MATIENZO, Mara Susana y MUIO, Mara Cecilia. Monografa citada.
124
. En MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. LAS PRUEBAS DE ADN: LIMITACIONES DE
LA LEY N 27048. En ACTUALIDAD JURDICA, Suplemento Mensual de Gaceta Jurdica.
Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 15.
125
. En efecto, esta sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia de Trujillo el 31 de Julio de
2000 precis Quinto [considerando].- Que, la demandante en su escrito postulatorio de fojas
cuarenta y ocho a sesenta ofrece como prueba la pericia gentica de ADN, la misma que fue
expeditada por dicha parte, mediante su cancelacin, a fin de que se tome las muestras en la
audiencia de pruebas, la que no se llev a cabo por inconcurrencia del demandado,
reprogramndose en la resolucin de fojaspara el da, fecha a la que tampoco asisti el
demandado,[luego] se programa nuevamente la audiencia para el da, no concurriendo el
demandadode lo que se desprende que el demandado de una u otra forma se ha resistido
reiteradamente a colaborar con el esclarecimiento de los hechos, conducta que deber apreciarse con
arreglo a leyPor tales consideraciones ,administrando justicia a nombre de la nacin, FALLO:
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por doa Marlene Castillo Salinas contra Julio
Eduardo Silva Gabriel, sobre declaracin judicial de paternidad extramatrimonial; en consecuencia
ordeno: EL RECONOCIMIENTO judicial de Filiacin Extramatrimonial de la nia
XXXXXXXXXXX, como hija de don Julio Eduardo Silva Gabriel
126
. En tal sentido, esta sentencia con fecha 30 de Setiembre de 2004, emitida por el Segundo
Juzgado de Familia de Trujillo, estableci QUINTO [considerando].- Que, si bien es cierto, el
demandado don XXXXXXXXXXXXXX en su escrito de contestacin de demandaha negado el
haber mantenido relaciones sexuales con la madre de la referida menor, aceptando nicamente haber
conocido a la madre de la nia XXXXXXXXXXXX doa XXXXXXXXXXX y con quien ha
mantenido nicamente un compaerismo laboral; y agregando que su nombre ha sido colocado en la
partida de la menor de manera irregular y que solicitar una exclusin de nombre tambin es verdad
que dicho emplazado no ha probado en autos que hasta la fecha haya iniciado accin judicial alguna
tendiente a retirar su nombre de la Partida de la referida menor tampoco ha concurrido dicho
demandado a las audiencias de pruebas sealadas en autos y lo que ms [sic., y lo que es ms], el
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VI. El fin de las presunciones y del sistema cerrado

Pese a que an muchos abogados se aferran al genio romano, lo cierto es que cada
da tales indicios vienen siendo menos invocados, ello por mltiples razones, de
entre las cuales destaca el hecho de ser slo sospechas o conjeturas que bien
pueden llevar al error; asimismo, la verdad a la que ellas conducen es slo una
verdad relativa que siempre admite prueba en contrario, por ello nunca otorgan
una seguridad plena sobre la paternidad demandada, advirtindolo muy bien
RIVERO HERNANDEZ al decir que aun as, de la aplicacin y juego de tales
presunciones, hay a veces incertidumbre sobre el origen del hijo128.
En efecto, las presunciones, o indicios, adems de conducir a verdades relativas,
en ocasiones luchan y se oponen entre s, o entran en colisin con
reconocimientos voluntarios y dems formas de establecimiento de la paternidad
ilegtima [entindase extramatrimonial]129, adems la taxatividad de la cual se
encuentran investidas (en nuestro caso representados en los cinco primeros
incisos del art. 402 del Cdigo Civil) conllevaron a que muchas veces no se
pudiera iniciar un proceso por filiacin por el simple hecho de no poder ubicarnos
dentro de alguna de ellas130, por ello, como bien lo sostiene el profesor PLCIDO
VILCACHAGUA, identificar el sistema de causales con la defensa que merece
el principio del favor legitimatis, es un error. La previsin del legislador es
siempre ms pobre que la realidad, y pueden ser marginados muchos casos tan
referido emplazado con dicha conducta procesal ha demostrado su intencin de evadir e impedir la
realizacin de la Prueba Gentica del Acido Dexoxi Ribonucleico ADN [sic., Prueba Gentica del
cido Desoxirribonucleico ADN- ], ofrecido por la demandante y admitido como medio
probatorio de sta, y as como colaborar con la administracin de justicia en el esclarecimiento de
los hechos controvertidos materia de prueba y no obstante haber sido notificado conforme a
leydicho demandado no ha concurrido a ninguna de las audiencias de Pruebas, a fin de que se le
tome las muestras respectivas y realizar la prueba de ADN. SETIMO.- Que,resulta procedente
amparar la presente demanda de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial y por lo mismo
debe declararse la paternidad del mencionado demandado respecto de la menor
XXXXXXXXXXXX () POR ESTAS CONSIDERACIONESFALLO: Declarando
FUNDADA la demandainterpuesta por doa XXXXXXXXXXXXXXcontra don
XXXXXXXXXXXXXXX
sobre
DECLARACION
JUDICIAL
DE
FILIACION
EXTRAMATRIMONIAL y en consecuencia SE DECLARA que el demandado [sic. SE
DECLARA al demandado] don XXXXXXXXXXXXXXXX como padre de la menor
XXXXXXXXXXXXXX
127
. En este sentido, la presente sentencia con fecha 09 de Diciembre e 1998 estableci: Quinto
[considerando].- Que, es necesario resaltar la conducta procesal del demandado, quien ha
demostrado una falta de cooperacin total para la realizacin de la prueba cientfica del cido
Desoxirribonuclico (A.D.N.), observndose su inconcurrencia a las citaciones efectuadas por el
juzgado para la toma de muestras respectivas; () por lo que CONFIRMARON sentencia
apeladaque declara fundada la demanda interpuesta por doa Isabel Noem Hernndez Rivera
contra don Mario Hugo Fernndez Salazar sobre filiacin extramatrimonial En Dilogo con la
Jurisprudencia. Actualidad, Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 24, Setiembre de 2000. Ao
6. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 141.
128
. Cfr. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 21.
129
. Cfr. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 22.
130
. Al respecto VARSI ROSGLIOSI nos menciona algunos casos como el estado de enamorados,
el abandono con promesa de matrimonio, el abandono de mujer embarazada y la relacin
extramatrimonial durante la poca de la concepcin en VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.
FILIACIN, DERECHO Y GENTICA. APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA
33
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justos como los recogidos por la ley, en cuanto no pueden ser encajados en estos
ltimos131.
Ahora bien, dejando de lado los riesgos que tales indicios representan132, tenemos
que en nuestros das la verdad biolgica se encuentra desplazando a la verdad
social expresada en tales presunciones; ello en razn a que mientras las ltimas se
basan en sospechas, las primeras se sustentan en verdades irrefutables contenidas
en los genes y que se expresan a travs de la prueba de ADN133, nica prueba que
con grado de certeza casi absoluta permite determinar la existencia o no del
vnculo filial entre el demandado por filiacin y el nio que se le atribuye como
su hijo; en otras palabras, la certeza est desplazando a la sospecha, o, como dira
MARTINEZ COCO, gracias a esta prueba estamos pasando de la poca del
trauma a la poca de la verdad134.
Es en tal sentido que la ley N 27048 (promulgada el 31/12/98 y publicada el
06/01/99), con su artculo 2, vino a significar el inicio del fin135 de tales
presunciones al consagrar la prueba de ADN en el inciso 6 del art.402 del CC.,
as, en palabras de MONGE TALAVERA, es dable pensar que los progresos de
la ciencia han dejado atrs, demostrando su carcter obsoleto, los primeros cinco
incisos del artculo 402en efecto, ellos fundan la declaracin judicial de
paternidad exclusivamente en presunciones o suposiciones y, en realidad, no
131
. Vid. PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. ENSAYOS SOBRE DERECHO DE FAMILIA. Cit.
por MARTINEZ COCO, Elvira. LA FILIACION BIOLOGICA Y EL ARTICULO 402 DEL
CODIGO CIVIL. En Dilogo con la Jurisprudencia. Crtica y Anlisis Jurisprudencial. Nmero 8,
Enero-Febrero de 1998. Ao IV. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 347.
132
. Tales como el hecho de que un hijo es atribuido al mismo tiempo a dos padres distintos. Vid.
RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. et loc. Cit. p. 27. Entendindolo en el mismo sentido
MONGE TALAVERA al afirmar, en alusin a los cinco primeros incisos del art. 402 del CC, que
el escrito indubitado donde el supuesto padre admite la paternidad no establece directamente la
filiacin biolgica, sino ms bien se limita a probar ciertos hechos a partir de los cuales se presume
el vnculo de filiacin. De igual manera la prueba de la convivencia de la madre con el pretendido
padre, la seduccin, el rapto, la retencin violenta de la madre durante la poca de la concepcin, o
aun la posesin de estado de hijo, presentan un riesgo importante de error y pueden ser fuente de
injusticia. En CDIGO CIVIL COMENTADO. Tomo III, Derecho de Familia -Segunda Parte.
Junio 2003. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p.22.
133
. Al respecto, comentando el proyecto de la ley N 27048, VARSI ROSPIGLIOSI con acertado
criterio deca La comisin incorpora la certeza gentica, que debe ser asumida y fallada, dentro de
un sistema de incertidumbres [en alusin a las presunciones] que debe ser comprobada. En VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. EL PROYECTO DE BIOPATERNIDAD: UNA MIRADA CRTICA.
en diario EL PERUANO, Martes 05 de Mayo de 1998. p. A-2.
134
. En tal sentido textualmente precisa que Las investigaciones cientficas han avanzado tanto hoy
en da permitindole al juez tomar plena conciencia de la realidad del nexo biolgico que podemos
afirmar el salto ineludible e impostergable de la poca del trauma a la poca de la verdad.
Todos sabemos que durante aos, muchsimas mujeres, vieron frustradas su posibilidad de hacer
prevalecer a la verdad real por sobre la verdad legal, porque escudndose en la clandestinidad
de las relaciones que haban sostenido y en la imposibilidad prctica de acreditarse que ello haba
sucedido, muchos hombres lograron desresponsabilizarse de sus actos. Vid. MARTINEZ COCO,
Elvira. Art. Cit. p. 350.
135
. En tal sentido MOSQUERA VASQUEZ sealaba que Esta ley dio inicio al fin de las
presunciones romanas de maternidad y paternidad, las cuales, con el desarrollo de la biologa, se han
vuelto obsoletasA la larga con la difusin de las pruebas de ADN dichas presunciones ya no van a
ser necesarias en nuestro Cdigo Civil, adems ya es tiempo de dejar de basarnos en simples
indicios para determinar la maternidad y/o paternidad cuando contamos en la actualidad con pruebas
muy certeras. Vase MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. LAS PRUEBAS DE ADN:
LIMITACIONES DE LA LEY N 27048. En ACTUALIDAD JURDICA, Suplemento Mensual
de Gaceta Jurdica. Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 16.
34
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existe fundamento jurdico que justifique la imposicin del vnculo de filiacin a

partir de un hecho no comprobado136. Con la publicacin, el 08 de Enero de
2005, de la ley N 28457 no se hace ms que reafirmar nuestra tesis, al establecer
un proceso especial de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial mediante
la prueba de ADN, en el cual se reducen los plazos (pues ya no se tramita en la
va del proceso de conocimiento) y se impone al demandado la prctica de la
pericia de ADN, similar a lo establecido en la ley N 721 de Colombia137, con lo
que nuestra legislacin deja de lado aquellos criterios de incertidumbre que
calificaban como ciertos hechos que pudieron no haber existido o que aun
existiendo no los reconocan por la astucia del demandado o simplemente porque
no podan ajustarse a los supuestos que ellos taxativamente indicaban. Es pues
esta ley la que ha puesto fin a la era de las presunciones, dejando atrs las viejas
corrientes arcastas que las defendan y que no hacan ms que favorecer los
intereses econmicos de leguleyos y tinterillos que confundan a la demandante
con plazos y supuestos en medio de un interminable proceso que no haca ms
que dificultar el descubrimiento de la verdad, aquella verdad que hoy, a travs de
la filiacin biolgica, es posible establecerla con un 99.9999% de certeza a travs
de la prueba de los marcadores genticos, o ms conocida como prueba de ADN;
pasando con ello de un sistema cerrado de investigacin de la paternidad
extramatrimonial a un sistema abierto138, en el cual se admiten toda clase de
pruebas, incluido las biolgicas.
VII. El hijo alimentista, crnica de una muerte anunciada
Sin duda alguna que la denominacin de hijo alimentista es una expresin
desafortunada que a muchos lleva a la equivocacin139. Empecemos pues
136
. Vase CDIGO CIVIL COMENTADO. Tomo III, Derecho de Familia -Segunda Parte. Junio
2003. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p.24.
137
. En efecto, esta ley en su artculo 1 modifica el artculo 7 de la ley N 75 de 1968 bajo los
siguientes trminos Artculo 7.- En todos los procesos para establecer la paternidad o maternidad,
el juez, de oficio, ordenar la prctica de los exmenes que cientficamente determinen ndice de
probabilidad superior al 99.9%. () Pargrafo 2.- Mientras los desarrollos cientficos no ofrezcan
mejores posibilidades, se utilizar la tcnica del DNA con el uso de los marcadores genticos
necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artculo, al respecto la
sentencia C-807/02 de la Corte Constitucional de Colombia precisa El avance de la ciencia y la
tecnologa han convertido en obsoletas muchas de nuestras leyes y nuestros cdigos en especial
nuestro Cdigo Civilque entre sus disposiciones consagraba una serie de presunciones para
establecer la filiacin que hoy por hoy han quedado atrs respecto al avance cientfico mediante las
pruebas antropo-heredo-biolgicas; por eso nuestros legisladores pensando en adecuar las normas a
las actuales circunstancias del mundo moderno y acorde a los fines esenciales del Estado, como en
el presente caso, han modificado la ley 75 de 1968 mediante la ley721 de 2001 imponiendo como
obligatoria y oficiosa la prueba del ADN en los procesos de filiacin para establecer la paternidad o
maternidad
138
. No obstante ello MARTINEZ COCO nos advierte que en propiedad con el C.C. de 1984 no nos
encontrbamos ante un sistema cerrado pues de una interpretacin sistemtica de los dos
artculos mencionados [se refiere a los artculos 402 y 413] nos lleva a afirmar que la
enumeracin de las causales contempladas por el artculo 402 del Cdigo civil no es numerus
clausus porque el artculo 413 ha dejado una puerta abierta para la consideracin de los avances
cientficos que permitan acreditar de otra manera la paternidad. Vid. MARTINEZ COCO, Elvira.
Art. Cit. p. 347.
139
. Pues ocurre con frecuencia que algunos suelen llamar as a los hijos extramatrimoniales (ya sean
reconocidos o con vnculo parental judicialmente declarado) que reciben o piden de su padre una
pensin alimenticia, siendo ste pues uno de los peligros de la mala denominacin de tal figura. En
35
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aclarando conceptos. Hijo alimentista es aquel menor, fruto de una relacin

extramatrimonial, de quien no se ha podido determinar plenamente su paternidad
por no encontrarse en alguno de los cinco primeros incisos del artculo 402 del
CC., por lo que slo se le otorga una pensin alimenticia por parte de quien
mantuvo relaciones sexuales con la medre de aqul al tiempo de la concepcin; es
slo, como dira VARSI ROSPIGLIOSI, un acreedor alimentario140, por lo que
este mal llamado hijo no tiene ningn otro derecho propio de la filiacin
legalmente establecida141.
Como vemos, esta figura nace de la duda de no saber con certeza quien es el
padre de un menor, as est establecido en el art. 415 del Cdigo Civil;
posteriormente, al promulgarse la ley N 27048, esta figura se hizo presente en el
inciso 6 del artculo 402 del C.C. como una de las consecuencias de la negativa
del demandado a someterse a la prueba de ADN142, ante lo cual la doctrina
respondi que la salida legal de declarar al hijo como alimentistano es la ms
adecuada, pues teniendo las pruebas de ADN, esa figura no debiera existir en
nuestro ordenamiento civil ya que se presume la paternidad de aquel que tuvo
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin, y deja la duda de
saber si el demandado era padre o no del alimentista, obviando el derecho de todo
nio y nia a conocer su origen biolgico143. Opinin que compartimos
plenamente, pues Por qu otorgarle a un nio slo una apariencia de padre y a
ste un acreedor alimentario, quien tal vez sea su hijo, cuando con la prueba de
ADN tal duda se salvara y se le pueda otorgar a tal nio, mal llamado hijo
alimentista, todos los derechos que tiene un autntico hijo respecto de su padre y
no privarlo de stos?.
En efecto, si bien la figura del hijo alimentista resultaba adecuada hace poco
ms de dos dcadas atrs, ahora no lo es, debido a que no se le puede seguir
privando a un nio del derecho a conocer su propio origen biolgico, y por ende,
conocer a su autntico padre, por el simple hecho de no encontrarse dentro de los
indicios enumerados en los cinco primeros incisos del artculo 402 del CC.,
siendo que ahora se puede establecer su verdadera filiacin y esclarecer toda
incertidumbre a travs de la experticia de ADN. Afortunadamente as lo ha
el mismo sentido se pronuncia ARIAS-SCHREIBER al decir que La denominacin de hijos

alimentistas es, a nuestro modo de ver, poco acertada. Se trata de un trmino equvoco ya que parte
del error de denominar hijos a quienes en realidad no lo son. Ver ARIAS-SCHREIBER PEZET,
Max. EXGESIS DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984. TOMO VIII. DERECHO DE
FAMILIA, SOCIEDAD PATERNO-FILIAL. Gaceta Jurdica Editores. Lima. 2001. p. 77.
140
. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. FILIACIN, DERECHO Y GENTICA.
APROXIMACIONES A LA TEORA DE LA FILIACIN BIOLGICA. Loc. Cit. p. 62.
141
. Ver CORNEJO CHVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. TOMO II.
SOCIEDAD PATERNO FILIAL. AMPARO FAMILIAR DEL INCAPAZ. Librera Studium
Ediciones. Lima. 1991. p. 167.
142
. En efecto, la parte in fine del citado inciso precisaba Ante la negativa de someterse a alguna de
las pruebas luego de haber sido debidamente notificado bajo apercibimiento por segunda vez, el juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la
paternidad o al hijo como alimentista, correspondindole los derechos contemplados en el artculo
415.
143
. Ver MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. LAS PRUEBAS DE ADN: LIMITACIONES
DE LA LEY N 27048. En ACTUALIDAD JURDICA, Suplemento Mensual de Gaceta Jurdica.
Tomo 101. Abril de 2002. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 16.
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entendido el legislador al eliminar esta figura del inciso 6 del art. 402 del CC.
Con la promulgacin de la ley N 28457144, lo cual viene a ser un gran avance.
Adems, es preciso tener en cuenta que esta figura es propia de un sistema
cerrado, pues al no poder encajar una determinada situacin dentro de los
supuestos taxativos que este sistema establece, no queda ms que declarar al nio,
cuya paternidad se quiere determinar, como hijo alimentista. Es decir, esto es algo
as como el resultado de no poder ubicarnos dentro de alguna de las presunciones,
en otras palabras, esta figura es producto de aquellas.
Aqu pues tenemos a un extrao rbol (las presunciones), que como todos tiene
una raz (sistema cerrado) y que a su vez produce dos tipos de frutos, unos dulces
y otros amargos, los frutos dulces, que son los pocos, vienen a ser una
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial y los frutos amargos, que son
los ms, vienen a ser una declaracin de hijo alimentista. Siendo que el
agricultor (el legislador) extrae de raz tal rbol, pues no le gusta los frutos
amargos, y en su lugar coloca otro (la prueba de ADN) de fuerte raz (sistema
abierto) que slo produce frutos dulces, esto es la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial (con un 99.9999% de certeza del vnculo filial entre
el demandado y su hijo); ahora la pregunta es puede el primer rbol seguir
produciendo sus frutos amargos luego de haber sido extrado de raz?,
evidentemente que no. Pues bien, con esta sencilla comparacin lo que queremos
hacer notar es que no se puede mantener una figura exclusiva de un sistema
cerrado, cuando ahora nos encontramos en un sistema abierto145, siendo, por ello,
que esta figura est obligada a desaparecer; de la misma opinin es ARIASSCHREIBER al precisar, comentando el artculo 415 del CC., que esta figura
paulatinamente tender a quedar en desuso, por los continuos avances cientficos
que permitirn a la mayora de la poblacin acceder a las pruebas de
paternidad146, por fortuna el primer paso para ello ya se dio al borrar esta figura
del artculo 402 del CC. y estamos seguros que dentro de poco desaparecer por
completo de nuestro Cdigo Civil, el tiempo y la ley se encargarn de darnos la
razn.
VIII. El costo de la prueba de ADN en la Ley N 28457
La ley N 28457 es una norma que, pese a las crticas, respaldamos y
respaldaremos en todo momento, pues busca hacer prevalecer y, sobretodo,
144
. As pues, hasta antes de la entrada en vigor de la ley N 28457, ante la negativa del demandado a
someterse a la prueba de ADN el juez poda valorar tal conducta y declarar la paternidad o al hijo
como alimentista, con la modificacin, por la ley antes mencionada, esa figura ha desaparecido del
artculo 402 y ante la negativa injustificada del demandado el juez automticamente lo declarar
padre del nio alegado como su hijo.
145
. En el mismo sentido MIRANDA CANALES, M.J., para quien considerando que esta figura [el
hijo alimentista], aparte de tener en el vigente Cdigo Civil una errnea interpretacin, puesto que
no es realmente un hijo, sino un acreedor alimentista que surge a base de una presuncin, resulta
totalmente inadecuada dentro de un sistema abierto de investigacin de paternidad en la que
mediante pruebas biolgicas o genticas es fcil establecer la certeza de una realcin paterno-filial y
por tanto el status familiar. En MIRANDA CANALES, Manuel Jess. LA PRUEBA
BIOLGICA Y GENTICA en diario EL PERUANO, Mircoles 03 de Febrero de 1999. p. B7.
146
. Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. EXGESIS DEL CDIGO CIVIL PERUANO DE
1984. TOMO VIII. DERECHO DE FAMILIA, SOCIEDAD PATERNO-FILIAL. Gaceta
Jurdica Editores. Lima. 2001. p. 125.
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respetar, el inters superior del nio expresado en su derecho a conocer su origen

biolgico (filiacin) y, por ende, gozar de una identidad definida manifestada a
travs de su derecho al nombre; adems, porque ella ha establecido un proceso
especial de filiacin [que] acaba con todo. Con las tachas a las pruebas,
excepciones, contestacin a la demanda, con la negativa (siempre se encontraba
alguna) para no someterse a la prueba, apercibimientos, alegatos, informes orales,
incluso no procedera la casacin (al iniciar el proceso ante juez de paz y concluir
ante el especializado). En fin, es toda una revolucin procesal que debe ser
entendida en la dimensin del problema que busca afrontar147, es decir, evitar
que un gran porcentaje de nios en nuestro pas no sean reconocidos por sus
padres; sin embargo ella regula de modo no muy afortunado un aspecto que es
fundamental en la realizacin de la experticia de ADN, esto es, su costo y quien
debe asumirlo.
En su artculo 2, primer prrafo (in fine), ella establece que El costo de la
prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras
o podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artculo 179 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil, es decir, ser la madre del menor no reconocido quien
asuma los gastos de la prueba, lo cual es a todas luces un desacierto; precisemos,
en un pas donde la mayor parte de su poblacin vive en la pobreza y un nmero
considerable en la miseria y siendo adems que casi la totalidad de los nios no
reconocidos proceden de hogares con muy limitados recursos econmicos y si a
ello le agregamos el alto costo de la prueba, pues simplemente tenemos que la ley
en referencia se aplicara slo a un reducido grupo de la poblacin que tiene las
posibilidades econmicas de costearla; logrndose involuntariamente, con ello,
precisamente lo que se quiere evitar, pues las madres de los nios no reconocidos
que pertenecen a ese gran sector poblacional no lograrn demostrar
cientficamente el verdadero nexo parental entre el demandado y su hijo al no
poder solventar el costo de la prueba, con lo que se mantendr la incertidumbre
respecto a la paternidad del menor.
De la misma opinin es el profesor PLCIDO VILCACHAGUA quien afirma
que en la prctica (en este tipo de procesos) son justamente las partes
demandantes quienes no tienen los recursos suficientes para costear la prueba y
tambin se sabe que el Auxilio Judicial no ha servido como solucin, pasando con
ello de la negativa a la imposibilidad, siendo ello una restriccin al acceso a la
justicia para las personas de escasos recursos econmicos148; en tal sentido
debemos tener en cuenta adems que la madre que inicia la accin de filiacin en
nombre de su hijo lo hace para obtener del padre los alimentos, no estando en
condiciones de sufragar un examen que le genere ms costos de los que
reclama149.
Asimismo la situacin expuesta no se ajusta al artculo 4 de nuestra Carta
Poltica, segn el cual, entre otras cosas, el Estado protege especialmente al nio
147
. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN EL

NOMBRE DEL PADRE
148
. Ver entrevista realizada a PLCIDO VILCACHAGUA, lex. Es inconstitucional obligar al
demandado a someterse a la prueba de ADN . En LEGAL EXPRESS, publicacin mensual de
Gaceta Jurdica. Nmero 49, Enero de 2005. Ao 5. Gaceta Jurdica Editores. Lima. p. 19.
149
. En tal sentido se pronunci el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la sentencia C808/02 de la Corte Constitucional Colombiana.
38
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y a la madre; de otro lado, con ello se quebranta uno de los fines de todo Estado
Social de Derecho el cual es garantizar el acceso150 de todas las personas a la
administracin de justicia. Frente a esta situacin es necesaria una pronta
modificacin de la ley en este extremo.
En tal sentido la prueba de ADN no debe estar condicionada a las posibilidades
econmicas de la demandante ni del demandado, pues en tal caso se dejara el
inters superior del nio a merced de tales circunstancias econmicas151; por lo
que tal prctica inicialmente debe ser solventada por el Estado, pues mal hara
ste con imponer una carga probatoria y por dems sumamente costosa para las
partes, en aras de la verdad, cuando no se consulta con sus posibilidades
econmicas o su solvencia financiera para asumir su costo152; ello bsicamente
porque es deber del Estado facilitar todos los mecanismos posibles que tiendan a
contribuir a la defensa irrestricta de los derechos fundamentales de todo nio,
siendo el derecho a la identidad uno de tales derechos, del mismo parecer es
MOSQUERA VASQUEZ al sostener que el Estado puede subvencionar el costo
de las pruebas de ADN en los procesos de filiacin153. Para ello a continuacin
planteamos una propuesta De lege ferenda: El Estado debe asumir inicialmente el
costo de la prueba de ADN; luego, al obtenerse los resultados, el demandado le
reembolsar al Estado lo que ste haya gastado en la prueba si los resultados de
sta son positivos, ahora, si tales resultados son negativos el referido reembolso
correr por cuenta de la demandante si sta no ha obtenido previamente el Auxilio
Judicial (para ello en este caso se deber establecer un Auxilio Judicial
Contingente ante la eventualidad de que la prueba excluya al demandado como
padre, siendo ste otorgado a criterio del juez atendiendo a la situacin econmica
de la demandante); para lo cual el Estado debe crear o adecuar, igual a como
sucede en Costa Rica y Colombia, una institucin encargada de realizar tales
pruebas y la cual adems inicialmente asumir los costos de las mismas 154.
Asimismo, el Auxilio Judicial (o Amparo de Pobreza como se le conoce en
Colombia) al que hacemos mencin en nuestra propuesta, y que se da cuando la
150
. Al hablar de acceso no nos estamos refiriendo slo a la solicitud de la Tutela Judicial Efectiva
a travs del ejercicio del derecho de accin materializado en una demanda de filiacin, al hablar de
acceso nos referimos al inicio, desarrollo y fin de un proceso a travs de una sentencia u otra
forma anticipada de conclusin del proceso.
151
. Al respecto la sentencia C-807/02 de la Corte Constitucional de Colombia precis esta prueba y
su prctica no puede estar inicialmente condicionada a que el presunto padre o madre aporte
recursos econmicos para su prctica, ya que se dejara el inters superior del nio
constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor [ntese
que en este caso el demandado es quien debe asumir el costo de la prueba]. La primera prueba de
ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos
econmicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; slo despus que
el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento
econmico.
152
. En este sentido la sentencia C-807/02 sent jurisprudencia en Colombia.
153
. De este modo textualmente precisa creemos que el Estado estara tambin en capacidad de
subvencionar el costo de las pruebas de ADN para los casos de filiacin, habida cuenta que estamos
hablando de procesos en los cuales est de por medio el derecho a la identidad de muchos nios y
nias Vid. MOSQUERA VSQUEZ, Clara Celinda. Art. Cit. p. 15.
154
. En efecto, la ley N 8101 de 16 de Abril de 2001de Costa Rica precisa que los encargados de
realizar las pruebas de ADN en los procesos de filiacin sern los laboratorios de la Caja
costarricense de Seguro Social acreditados por el Ente Nacional de Acreditacin de Laboratorios
(ENAL), en tanto que en Colombia tal prueba es asumida econmica y tcnicamente por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
39
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prueba resulte negativa, debe ser realmente efectiva a fin de proteger el derecho a
la igualdad en el acceso a la administracin de la justicia de las personas de
escasos recursos econmicos frente a quienes tienen mejores condiciones
econmicas que aquellas155, es decir, aqu hablamos de una desigualdad para
lograr una igualdad.
Lo que proponemos no es nuevo, pues en virtud al art. 6 de la ley 721 de 2001 de
Colombia el modelo planteado ya se aplica en aquel pas156 con el respaldo de su
Corte Constitucional157, mientras que en Nicaragua se encuentra In statu
nascendi en tanto se apruebe el proyecto de la ley de Responsabilidad Paterna y
Materna de Marzo del ao 2005.158
155
. En tal sentido la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N C-807 de 2002 aclar que
la institucin del amparo de pobreza precisamente tiene como finalidad el garantizar y hacer
efectiva la igualdad de las partes ante la ley, dado que, el Estado, al asumir las costas del proceso, en
el fondo le est garantizando la oportunidad o derecho de acudir a la administracin de justicia a la
persona que carece de recursos econmicos, frente a quien s tiene la solvencia econmica para
acceder autnomamente a ella.
De lo cual se sigue que, el hecho de que el Estado asuma las costas del amparado por pobre para
acceder a la administracin de justicia y no haga lo mismo con quien s tiene recursos para atender a
los eventuales costos, no vulnera el derecho a la igualdad, porque, precisamente se parte de una
diferencia, la distinta situacin econmica en que se encuentra cada uno (los solventes respecto de
los no solventes). Por ende, dicha diferencia justifica el trato distinto, garantizando al punto el
derecho a la igualdad de oportunidades para acceder a la administracin de justicia.
156
. En tal sentido dicho precepto legal precisa:
Artculo 6.- En los procesos a que hace referencia la presente ley, el costo total del examen ser
sufragado por el Estado, slo cuando se trate de personas a quienes se les haya concedido el amparo
de pobreza
Pargrafo 1.- El gobierno nacional mediante reglamentacin determinar la entidad que asumir los
costos.
Pargrafo 2.- La manifestacin bajo la gravedad de juramento, ser suficiente para que se admita el
amparo de pobreza.
Pargrafo 3.- Cuando mediante sentencia se establezca la paternidad o maternidad en los procesos
de que trata esta ley, el juez en la misma sentencia que prestar mrito ejecutivo dispondr lo
obligacin para quien haya sido encontrado padre o madre, de reembolsar los gastos en que hubiera
incurrido la entidad determinada por el Gobierno Nacional para asumir los costos de la prueba
correspondiente. ()
157
. Al respecto esta instancia suprema en su sentencia C-807 de 2002, citada a su vez en la
sentencia C-802/02, sostuvo lo siguiente La Corte deja claramente establecido que la primera
prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y ste la practica aunque el presunto padre
tenga recursos econmicos y se niegue a pagar lo que le corresponda. De no ser as el inters
superior del nio quedar a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastara con no
suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que
se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin perjuicio de que el
Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el
que demand a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos.
158
. En efecto, el artculo 14 del mencionado proyecto de ley establece que El costo de la prueba
del ADN ser asumida por: a) El padre, cuando luego de practicarse la prueba, resultare positiva y,
por ende, quede establecida la filiacin.; b) La madre, cuando luego de haberse practicado, al
presunto padre la prueba, sta resultare negativa.; c) El Estado, cuando previamente se comprueba la
situacin de pobreza o necesidad del padre o madre, de acuerdo a lo que establezca el reglamento de
la presente Ley.; d) En los casos no previstos en los numerales anteriores, el costo de la prueba
corresponde a la persona que lo solicita.
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IX. ADN y cosa juzgada en los procesos de filiacin, una excepcin a la

regla?
Generalmente hablar de Cosa Juzgada es hablar de la inmutabilidad de los fallos
de nuestros Tribunales. Sin embargo en materia de filiacin la Res iudicata no es
un lmite para la interposicin de un nuevo proceso de paternidad sustentado en el
anlisis gentico siempre que en los anteriores procesos no se haya hecho uso de
todas las pruebas159, en efecto, como decamos en otro trabajo160, actualmente la
prueba biolgica (ADN) tiene una connotacin mucho mayor frente a otras
pruebas y en tal sentido pueden haberse presentado casos en los cuales se
demand por filiacin y en el transcurso del proceso no se actu la prueba de
ADN161 y, ante la falta de otras, tal demanda era declarada infundada; es decir, la
paternidad no era judicialmente declarada porque en un principio la pretensin no
aparentaba verosmil, sin que ello sea realmente as, por lo que no podra
impedirse a la madre hacer valer nuevamente su pretensin invocando para ello la
determinacin de la verdad biolgica, respecto de la paternidad de su hijo, ni a
ste investigarla y hacerla valer ante un Tribunal.
ste es el criterio que desde hace varios aos se viene adoptando en el Derecho
comparado, as en Francia parece predominante la opinin que concede una
autoridad relativa, inter partes y no erga omnes, a la cosa juzgada en materia de
filiacin162. Incluso en Italia el ya clsico Antonio CICU, hace varias dcadas
atrs, prevea esta situacin al pronunciarse por el principio de la relatividad de
las sentencias en materia de estado163.
La tesis planteada, acertadamente hace prevalecer el derecho fundamental del
nio a conocer su verdadero origen biolgico por sobre el principio procesal de la
cosa juzgada, pues sta no puede significar el amparo a la vulneracin del primero
slo porque en su momento, por escasez de pruebas o astucia del demandado, no
se pudo demostrar la paternidad alegada; siendo que posteriormente, con la
experticia de ADN, es posible hacerlo y demostrar lo que en su momento no se
logr.
Adems, como bien indica VARSI en nuestro ordenamiento constitucional la
cosa juzgada, segn lo consagra el artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, es un principio de la funcin jurisdiccional (numerales 2 y 14 [sic. 13] )
pero, a su vez, no podemos desconocer los siguientes postulados reconocidos en
nuestra Constitucin, en la Convencin de los Derechos del Nio y en los
Tratados Internacionales como son: la filiacin, la maternidad y la familia son
159

FILIACIN. Op. et loc. cit. p.17.
160
. Al respecto vase RODRIGUEZ VALOS, Yovar Osven. ORIGEN LEGISLATIVO DE LAS
PRUEBAS BIOLGICAS EN EL DERECHO PERUANO. En Revista Jurdica Virtual IURIS
LEX SOCIETAS. [on line]. (citado 30 de Agosto 2005). Disponible en la World Wide Web:
<http://
www.unitru.edu.pe/iurislexsocietas/index.php?option=content&task=view&id=21&Itemid=>.
161
. La cual, como bien sostiene VARSI ROSPIGLIOSI en una de sus conclusiones, no deber ser
rechazada ya que es una prueba idnea y, por tanto, admisible debido a los efectos positivos que
produce. En VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. DERECHO GENTICO. 4ta. Edicin. Editora
Jurdica GRIJLEY. Lima. 2001. p. 228.
162
. En tal sentido PLANIOL, RIPERT y ROUAST. Cit. por RIVERO HERNNDEZ, Francisco.
Op. et loc. Cit. p. 198.
163
. As, CICU, Antonio. LA FILIAZIONE, p.55. Cit por RIVERO HERNNDEZ, Francisco.
Op. et loc. Cit. p.199.
41
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derechos sociales; el derecho a la investigacin de la paternidad; y el derecho a

conocer el propio origen biolgico, as como la legalidad constitucional de la
aplicacin de pruebas biogenticas para verificar una relacin filial y su
contraposicin con los derechos de la persona.164
No obstante lo expuesto en este tem, es preciso dejar en claro que, en el rea
Civil, la relatividad de la Cosa Juzgada exclusivamente se puede entender en los
procesos de filiacin, pues slo en estos convergen y se encuentran en juego
derechos humanos tan importantes como lo son la identidad y la dignidad, y,
asimismo, slo en estos se puede actuar posteriormente, y con absoluta eficacia,
una prueba tan precisa y decisiva como lo es la prueba de ADN, capaz de sacar la
verdad, incluso, de la tumba.
X. Reflexin final
El fin supremo del Derecho es alcanzar la Justicia. Es en tal sentido que sta no se
puede lograr sino a travs de la verdad, valor ste que en muchos casos se
pretende ocultar debido a la ausencia de Bona lides de alguna de las partes que
intervienen en el proceso.
Tal ausencia de buena fe se nota con mayor acentuacin, por parte del
demandado, en los procesos de Declaracin Judicial de Paternidad
Extramatrimonial, en donde adems aquella verdad representada en el nexum filli
entre progenitor y procreado es materia de difcil probanza. Sin embargo con la
Pericia Gentica de ADN tal dificultad es superada, imponindose as la verdad
biolgica por sobre la insegura verdad social representada por las presunciones.
En tal sentido el demandado no puede oponerse a la realizacin de tal experticia
alegando para ello la violacin a sus derechos a la integridad fsica, intimidad,
libertad o a no declarar contra s mismo, pues en este caso los aludidos derechos
no se encuentran comprometidos, por ende aqu no se puede hablar de un
conflicto entre tales derechos y el derecho a la dignidad e identidad del nio no
reconocido; ello debido a que en este caso el conflicto es slo aparente mas no
real. Para dilucidar el problema slo vasta con delimitar los alcances del
Contenido Esencial de cada uno de los derechos en cuestin a fin de determinar
quien efectivamente tiene el derecho en este caso y quien no, protegindose el
derecho de quien realmente lo tiene, no sacrificndose as ningn autntico
derecho; y decimos delimitar los alcances porque todo derecho, aun siendo
fundamental, tiene lmites; en efecto, el carcter limitado de los derechos es hoy
una evidencia que no admite contestacin alguna165, de este modo, por nombrar
slo un ejemplo, tenemos que el derecho a la libertad puede ser vlidamente
ejercido siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el inters social y no
signifique un abuso del derecho166, de este modo al negarse el demandado a
someterse a la prueba de ADN, invocando el respeto a su derecho a la libertad,
est excediendo los lmites de tal derecho al afectar un derecho ajeno (derecho a
164

FILIACIN. Op. et loc. cit. p.18.
165
. Al respecto, FERNANDEZ SEGADO, Francisco. LA DOGMATICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. Ediciones Jurdicas. Lima. 1994. p. 100.
166
. Vase FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. DERECHO DE LAS PERSONAS,
EXPOSICIN DE MOTIVOS Y COMENTARIOS AL LIBRO PRIMERO DEL CDIGO CIVIL
PERUANO. 7ma. Edicin. Editora Jurdica GRIJLEY. Lima. 2000. p. 50.
42
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la identidad del menor), un derecho social (pues la sociedad tambin tiene inters
en el esclarecimiento de la paternidad de quienes la conforman) y adems con tal
actitud se hace un uso y abuso de tal facultad, por lo que en este caso el
mencionado derecho, al exceder sus lmites, no tiene existencia real.
De lo expuesto se infiere que ES PERFECTAMENTE POSIBLE OBLIGAR AL
DEMANDADO A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ADN, PUES CON SU
REALIZACIN NO SE AFECTA NINGUNO DE SUS DERECHOS, por ello
mal haran nuestros Tribunales en este caso con amparar derechos aparentes en
desmedro de un derecho real como lo es el derecho a la identidad y an ms el
derecho a la dignidad del menor cuya paternidad se quiere demostrar; en nuestra
legislacin tal obligatoriedad ya ha sido establecida, aunque no de manera directa,
por la ley N 28457 la cual ha venido a significar un gran avance en esta materia
pues, adems de imponer la prueba de ADN al demandado, acaba con el Sistema
Cerrado de Investigacin de la Paternidad Extramatrimonial y los productos de
ste como son las presunciones o sospechas de paternidad y el mal llamado hijo
alimentista, consagrando legislativamente la verdad biolgica por sobre la duda y
con ello el Derecho puede lograr la ansiada Justicia a la que nos referamos al
inicio; slo depende de nosotros y, sobretodo, de nuestros Tribunales el hacer
efectiva la mencionada norma a fin de defender los derechos de quienes, por su
misma condicin, ms necesitan de nuestra ayuda, esto es, los nios.
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www.genyderecho.com
VARSI
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BIOTECNOLOGA
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PRIVACIDAD
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DISCRIMINACIN) Novena Ponencia presentada en el SEGUNDO
CONGRESO INTERNACIONAL DERECHOS Y GARANTAS DEL
SIGLO XXI. Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad
de Buenos Aires. Buenos aires 25, 26 y 27 de Abril de 2001.
*****
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LA GNESIS DEL VANGUARDISMO JURDICO

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18. Tres cosas me son ocultas;

SUMARIO: I. Introduccin. II. Naturaleza jurdica de la pericia gentica del

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injustificada. 5.1.2.1. Razones de salud fsica o psquica. 5.1.2.2. Motivos

i hay algo que ha preocupado y sigue preocupando tanto al hombre, ste es

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cohabitado exclusivamente con un solo hombre, no habra duda alguna sobre la

. Vid. RIVERO HERNNDEZ, Francisco. Op. cit. p. 19.

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. Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. ADN: GNESIS DEL HOMBRE Y ESPRITU DE LA

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opinin de los propios Tribunales, al respecto VARSI ROSPIGLIOSI nos ilustra

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pero no para sustituirla.20 Asimismo, la Jurisprudencia tambin se muestra

. En este sentido ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo.

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III. Necesidad de la prueba de ADN en los procesos de filiacin

. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN

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En definitiva con esta base se busc dar solucin al alarmante aumento de

IV. Obligatoriedad al sometimiento de la prueba de ADN, conflicto de

. Al respecto ver VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN. EN

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menor e incluso a la sociedad, pues en los procesos de filiacin existe un inters

. As, ZENERE, Gisela Guillermina y ARIEL BELFORTE, Eduardo. BIOTECNOLOGA

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jerarqua, entre derechos, preexiste a la situacin conflictiva; la otra sub-tesis es

4.1. La prueba de ADN y el derecho a la integridad fsica

. Vase G. MORELLI, Mariano. Art. Cit. p.76.

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supuesto, porque el cuerpo humano es intocable, distinguiendo para ello lo que

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. Cfr. AUGUSTO DE LUCA, Javier. Art. Cit.

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de Mayo de 199461, las cuales determinaron la obligatoriedad de la prueba

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ello es constitucional obligar a una persona [por ejemplo] a una extraccin de

4.2. La prueba de ADN y el derecho a la intimidad, delineando conceptos

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derecho a la identidad del nio deba prevalecer por sobre el derecho a la

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4.3. La prueba de ADN y el derecho a la libertad

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