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I VIZI FORMALI E PROCEDIMENTALI

di Roberto Giovagnoli
(estratto del volume a cura di M.A. Sandulli, Il codice dellazione amministrativa, Giuffr,
2010)

Sommario: 1. La legge n. 241 del 1990 e la tendenza alla dequotazione del vizio procedimentale. 2. I casi in cui il vizio procedimentale non determina lannullabilit del provvedimento. - 2.1. Il
criterio del raggiungimento dello scopo. - 2.2.
Il criterio della mancanza di interesse a
ricorrere. - 2.3. Osservazioni critiche sul criterio della carenza di interesse a ricorrere. - 2.4.
Applicazioni giurisprudenziali in tema di conservazione degli atti affetti solo da vizi
procedimentali: A) i procedimenti elettorali. - .5. (segue) B) La mancata comunicazione
dellavvio del procedimento. - 3. Le novit dellart. 21-octies: il riconoscimento legislativo
dellesistenza di vizi che non determinano lannullabilit del provvedimento. - 4.Il provvedimento
non annullabile se alleffetto caducatorio del giudicato non si accompagna leffetto conformativo.
- 5. La dequotazione delleffetto demolitorio rispetto a quello conformativo trova una ulteriore
conferma nel codice del processo amministrativo: laccertamento dellillegittimit senza
annullamento dellatto. - 6.Il problema dellindividuazione degli atti a natura vincolata. - 7. Lart.
21-octies e i vizi formali. In particolare: il difetto di motivazione e lincompetenza. - 8. Lart.
21
octies comma 2 prevede una forma di sanatoria processuale di un provvedimento che rimane
illegittimo o degrada la violazione procedimentale a mera irregolarit? - 9. La conversione
dellazione di annullamento in unazione di accertamento dellillegittimit. - 10. Lart. 21-octies l.
n. 241/1990 norma processuale o sostanziale? - 11. Lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990
richiede la proposizione di una formale eccezione da parte della p.a. o lirrilevanza del vizio
procedimentale rilevabile anche dufficio?. - 12. Lart. 21 octies pone in capo al ricorrente
lonere di allegare i fatti e gli argomenti che non ha potuto introdurre nel procedimento a causa
della mancata comunicazione di avvio? - 13. Lonere delle prova per la sanatoria degli altri vizi
procedimentali. - 14.La questione dellapplicabilit dellart. 21-octies, secondo comma alla
comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza del privato. 14. La
questione
dellapplicabilit dellart. 21-octies, secondo comma alla comunicazione dei motivi ostativi
allaccoglimento dellistanza del privato. 15. Vizi procedimentali e risarcimento del danno.

1. La legge n. 241 del 1990 e la tendenza alla dequotazione del vizio procedimentale.
Il problema della rilevanza da attribuire ai vizi derivanti dalla violazione di regole di mera
procedura da tempo al centro dellinteresse della dottrina e della giurisprudenza, interesse
inevitabilmente cresciuto con lapprovazione della legge n. 241 del 1990 che ha dettato una
codificazione, prima mancante, delle norme del procedimento.
Con la legge sul procedimento amministrativo si assiste, tuttavia, ad un fenomeno che per alcuni
versi pu apparire contraddittorio. Da un lato, il legislatore del 1990 sanziona solennemente le
regole della legittimit procedimentale, riclassificando quei vizi, che per linnanzi venivano in

considerazione come sintomi indiretti delleccesso di potere, in vizi di violazione di legge, cio
in cause dirette di legittimit dellatto.
Parallelamente, tuttavia, proprio nel momento in cui tali vizi passano dalla categoria (con valore
indiziante indiretto) delleccesso di potere a quella della violazione di legge, assumendo cos la
configurazione di vizi autonomi e diretti, la loro forza invalidante viene posta in discussione.
Inizia, infatti, ad affermarsi un indirizzo interpretativo che ritiene spesso necessario, affinch il
vizio procedimentale possa tradursi in causa di annullabilit dellatto, un requisito ulteriore
(variamente configurato, a secondo dei casi), in mancanza del quale il vizio procedimentale non
si traduce in vizio di legittimit.
Come ha efficacemente evidenziato una attenta dottrina, in questo modo, i vizi procedimentali
continuano a rimanere sintomi, solo sintomi, non pi di eccesso di potere, ma di violazione di
legge. Perch abbiano forza viziante, perch determinino, in altri termini, la annullabilit del
provvedimento occorre un passaggio logico ulteriore.
La tendenza alla dequotazione del vizio procedinamentale ora suggellata a livello normativo
dal nuovo art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990 che stabilisce, come vedremo meglio nei
paragrafi successivi, la regola della non annullabilit del provvedimento amministrativo affetto
da un vizio di forma o di procedimento, quando il vizio medesimo non abbia influito sul
contenuto dispositivo del provvedimento.
2. I casi in cui il vizio procedimentale non determina lannullabilit del provvedimento
Prima ancora che la legge n. 15/2005, novellando la legge n. 241/1990, dedicasse una norma ad
hoc ai vizi procedimentali, dottrina in giurisprudenza si interrogavano sui criteri da utilizzare per
selezionare, nellambito dei violazioni formali e procedimentali, quelle non invalidanti.
Al riguardo, i criteri utilizzati erano essenzialmente due: il criterio del raggiungimento dello
scopo e e il criterio della mancanza dellinteresse a ricorrere.
2.1. Il criterio del raggiungimento dello scopo
In base al primo criterio, per apprezzare il valore delle violazioni procedimentali occorre riferirsi
allo scopo della disposizione violata: se lo scopo raggiunto, nonostante la violazione, non si ha
alcun effetto viziante, diversamente, ove lo scopo non raggiunto, la violazione procedimentale
produce lannullabilit del provvedimento.
Si parla, a tal proposito, di principio di strumentalit delle forme, per evidenziare che i
comportamenti procedimentali vengono previsti e imposti in relazione a scopi di rilievo
sostanziale, per cui leffetto viziante si ha soltanto nel caso in cui tale scopo non venga
raggiunto. In altri termini, secondo questa impostazione, le forme procedimentali non hanno
valore in s, ma per gli scopi sostanziali che vi sono sottesi (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2003,
n. 344; Cons. St., sez. IV, 30 settembre 2002, n. 5003).
Il principio del raggiungimento dello scopo risulta avvalorato anche dallart. 263, comma 2, del
Trattato sul funzionamento dellUnione Europea, ai sensi del quale, i vizi di legittimit degli atti
adottati dalle istituzioni comunitarie che ne legittimano limpugnazione davanti alla Corte di
Giustizia nel termine perentorio di due mesi sono lincompetenza, la violazione di forme
sostanziali, la violazione del Trattato e delle norme relative alla sua applicazione, e infine lo
sviamento di potere.

Quel che in questa sede interessa il riferimento alle al concetto di forma sostanziale che
evoca, anche alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato francese, una contrapposizione
rispetto alle forme formali, ossia alla prescrizioni che non incidono sul raggiungimento dello
scopo e sulla correttezza sostanziale dellesercizio del potere amministrativo.
Del criterio del raggiungimento dello scopo, il nostro Giudice Amministrativo ha fatto spesso
uso, ad esempio quando ha affermato che la mancata comunicazione dellavvio del procedimento
non determina lannullabilit dellatto nei casi in cui il privato sia venuto aliunde a conoscenza
dellinizio del procedimento (ed abbia cos avuto la possibilit di parteciparvi) (Cons. St., sez.
IV, 16 febbraio 2010, n. 885; Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2003, n. 811), oppure nei casi in cui
linizio del procedimento sebbene non comunicato consegua automaticamente dalladozione di
un precedente atto di cui il privato sia a conoscenza o, infine, nei casi in cui il procedimento
abbia avuto inizio su istanza dellinteressato. In tali casi, nonostante la violazione
procedimentale, lo scopo perseguito dal legislatore mediante ladempimento mancante (che il
privato conosce linizio del procedimento in modo da potervi partecipare) stato infatti
raggiunto.

2.2. Il criterio della mancanza di interesse a ricorrere.


Il secondo criterio (quello che fa leva sulla mancanza di interesse a ricorrere) tende, invece, a
negare il valore viziante delle violazioni procedimentali, quando, anche a prescindere dal
raggiungimento dello scopo, il contenuto dispositivo del provvedimento adottato (e impugnato)
non avrebbe potuto essere diverso, anche se la violazione non ci fosse stata. Si esclude, in altri
termini, che vi sia interesse a ricorrere in capo al soggetto che pretenda di impugnare un atto
soltanto nella forma o nel procedimento laddove questi vizi non hanno potuto influire sul
contenuto sostanziale del provvedimento (Cons. St., sez. V, 29 gennaio 1000, n. 72; Cons. St.,
sez. VI, 1 febbraio 1999, n. 101. In dottrina fanno leva sulla carenza di interesse al ricorso per
escludere lannullamento del provvedimento affetto da soli vizi formali: CANNADA BARTOLI,
Interesse, 1 ss.; GRECO, Laccertamento autonomo del rapporto nel processo amministrativo, ,
192; GUANTARIO, Dequotazione della motivazione e provvedimento amministrativo, 32; LA
TORRE, Linteresse a ricorrere nella giustizia amministrativa, 1518 ss).
In tal caso, soprattutto laddove venga in considerazione unattivit vincolata
dellamministrazione, il ricorrente non pu trarre dal ricorso alcuna concreta utilit, atteso che
latto, essendo conforme nel suo contenuto dispositivo alla norma, non potrebbe che essere
rinnovato con il medesimo contenuto, e quindi produrre i medesimi effetti pregiudizievoli al
ricorrente.
Allo stesso tempo, lannullamento dellatto (nel suo contenuto sostanziale conforme alla legge)
determinerebbe conseguenze negative dal punto di vista della cura degli interessi pubblici: ed,
infatti, oltre alla violazione del generale principio di conservazione degli atti giuridici, esso
darebbe luogo esclusivamente a ritardo nellesplicazione dellazione amministrativa, in contrasto
evidente con i principi dellefficacia e dellefficienza dellazione amministrativa (Cfr. V.
CERULLI IRELLI, Considerazioni in tema di sanatoria dei vizi formali, 107).
Tale criterio, come la dottrina (F.G. SCOCA, 67) non ha mancato di osservare, profondamente
diverso rispetto a quello fondato sul raggiungimento dello scopo. Ed invero, mentre questultimo
comporta una valutazione ex ante, basata oltre che sulla lettera sulla ratio della norma che si
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assume violata (cosicch la violazione formale viene apprezzata alla luce di un parametro
obiettivo e preesistente), il secondo parametro comporta una valutazione ex post: in presenza
della violazione, il suo valore viziante deriva non da un giudizio sulla sua conformit alla lettera
e alla ratio della norma, ma da un giudizio prognostico circa lesito possibile del procedimento
(F.G. SCOCA, 67).

2.3. Osservazioni critiche sul criterio della carenza di interesse a ricorrere


Il criterio che salva il provvedimento affetto da soli vizi formali o procedimentali, ma
conforme alla legge nel suo contenuto dispositivo, sulla base della carenza di interesse a
ricorrere, pur accolto da autorevole dottrina e talora recepito in giurisprudenza, stato oggetto di
vivaci rilievi critici da parte della dottrina prevalente.
Si osservato, in primo luogo, che impossibile operare una valutazione a priori dellutilitas
che il ricorrente potr ricavare dallaccoglimento del ricorso, poich tale utilitas sar conosciuta
solo dopo la definizione del giudizio (Cfr.. NICOSIA, Interesse legittimo e tutela giurisdizionale,
281 ss. Sullargomento cfr. pure D.U. GALETTA, Violazione di norme sul procedimento e
annullabilit del provvedimento, Milano, 2003, 152; ID., Giudice amministrativo e vizi formali).
Si ancora rilevato come il termine utilit sia suscettibile di fraintendimenti, poich esso pu
essere inteso sia come riferito al mezzo (utilit dellattivit processuale) sia come riferito al fine
(utilit del risultato che consegue alla sentenza di accoglimento) (SASSONI, Note sul concetto di
interesse ad agire, 30 ss.). Sotto questo profilo, si altres eccepito che, pure accogliendo questa
seconda accezione del termine utilit, non vi alcuna norma, che attribuisca al giudice il potere
di operare una valutazione relativa allutilit della pronuncia per il ricorrente: al giudice
amministrativo compete, infatti, unicamente la repressione dellillegittimit dellazione
amministrativa ed il ripristino della legalit violata attraverso un annullamento del
provvedimento, quale che possa essere lutiilit di tale pronuncia per il ricorrente Cfr. NICOSIA,
Interesse legittimo e tutela giurisdizionale, cit., 283; BRIGNOLA, Gli interessi strumentali, in
Foro amm., 1986, 587).
Per non dire poi del fatto, pure evidenziato in dottrina, che il provvedimento, che venisse
successivamente reiterato in forma corretta, potrebbe avere decorrenza successiva a quella
dellatto originario, e ci basterebbe, nella maggior parte dei casi, ad escludere la carenza
dellinteresse al ricorso (F. TRIMARCHI BANFI, Illegittimit e annullabilit del provvedimento
amministrativo, in Dir. proc. Amm., 2003, 415; G: Greco, Laccertamento autonomo del
rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1980, 192).
Le voci critiche sollevate da questa dottrina hanno trovato ulteriore linfa in quella giurisprudenza
che nelleffettuare la verifica relativa alla sussistenza dellinteresse a ricorrere, ha, a volte,
mostrato una spiccata tendenza ad ampliare laccesso alla giustizia amministrativa.
Muovendo dalla distinzione tra interesse sostanziale e interesse al ricorso, la giurisprudenza
amministrativa, in alcuni casi, ha, infatti, ritenuto sussistente linteresse al ricorso
indipendentemente dallutilit sostanziale che il ricorrente possa trarre dalla forma di tutela
esperita.
Significative, in tal senso, sono quelle pronunce che riconoscono la sussistenza dellinteresse al
ricorso anche laddove lutilit che scaturirebbe dalla pronunzia di annullamento sia di natura

semplicemente morale o strumentale, o quando linteresse riguarda esclusivamente la semplice


ridiscussione del rapporto controverso.
In particolare, la giurisprudenza pi recente ha ritenuto sussistente un interesse a ricorrere anche
nellipotesi in cui il provvedimento amministrativo abbia esaurito i suoi effetti oppure sia
intervenuto un provvedimento satisfattivo dellinteresse del ricorrente: a tale conclusioni si
giunti alla luce delle possibilit di tutela ulteriori che possono derivare dallaccoglimento del
ricorso, specie per quanto concerne la possibilit di ottenere il risarcimento del danno.

2.4.

Applicazioni giurisprudenziali in tema di conservazione degli atti affetti solo da vizi


procedimentali: A) i procedimenti elettorali.
I principali settori in cui pi frequentemente la giurisprudenza ha fatto ricorso ai criteri
sananti sopra esaminati al fine di conservare provvedimenti amministrativi affetti da vizi
procedimentali sono costituiti, per un verso, dai procedimenti elettorali, e, per un altro verso, come
in parte si gi visto, dai procedimenti non preceduti dalla comunicazione di avvio ai sensi dellart.
7 l. n. 241/1990.
Il procedimento elettorale, in particolare, rappresenta il settore pi tradizionale di
applicazione del principio del raggiungimento dello scopo. Al riguardo, la giurisprudenza afferma
che la difformit tra la procedura normativamente prevista e quella seguita in concreto integra
lipotesi di irregolarit che non vizia latto sotto il profilo della violazione di legge
ogniqualvolta il procedimento seguito appaia comunque idoneo a garantire, ragionevolmente,
laffidabilit delle operazioni elettorali.
Sulla base di tali premesse, il Consiglio di Stato ha affermato che non ogni irregolarit
commessa nelle elezioni ne produce la nullit, ma solo quelle sostanziali e che possono influire
sulla sincerit e sulla libert delle elezioni medesime onde la nullit determinata solo dalla
mancanza di quegli elementi o requisiti che impediscono il raggiungimento dello scopo al quale
latto prefigurato; laddove, quindi, vi siano vizi tali da pregiudicare le garanzie o da comprimere
la libera espressione del voto (Cons. St., sez V, 19 febbraio 1999, n. 135).
Si ritenuto, ad esempio, che se il verbale stato sottoscritto da tutti i componenti
dellufficio, non sussiste alcuna nullit quando essi hanno siglato o firmato tutte le pagine di cui
composto il verbale stesso. E ancora, si affermato che dalla affermata violazione dei principi di
continuit, di pubblicit e di non revisionabilit delle operazioni elettorali non deriva di per s,
automaticamente, la nullit delle operazioni elettorali stesse, ove non si dimostri che le dedotte
infrazioni abbiano in qualche modo influito sul procedimento impedendo allo stesso di pervenire in
maniera legittima al suo scopo naturale che costituito dalla raccolta e dallo scrutinio dei voti (Cfr.
sullargomento S. DANTONIO, Alcune considerazioni in tema di irregolarit degli atti
amministrativi, in Foro amm., 1998, I, 3251)..

2.5.

(segue) B) La mancata comunicazione dellavvio del procedimento


La tendenza a negare rilievo alle illegittimit formali quando esse non riverberano i loro
effetti, diretti o indiretti, sul contenuto del provvedimento conclusivo o, comunque, non
impediscono il raggiungimento dello scopo cui la formalit era preordinata emerge, in maniera,

netta anche in alcune pronunce giurisprudenziali in tema di omessa comunicazione dellavvio del
procedimento
Emblematica, in tal senso, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n.
2823 (In UA., 2002, n. 1, 78, con nota di A. DI MARIO, La comunicazione di inizio dei procedimenti
vincolati: uninteressante novit giursprudenziale), che merita particolare attenzione in quanto fa il
punto della situazione in tema di obbligo di comunicazione dellavvio del procedimento
Chiamato a giudicare sulla illegittimit di un provvedimento amministrativo emanato senza
il previo avviso di inizio del procedimento ex art. 7 legge n. 241/1990, il Collegio afferma un
canone interpretativo di portata fondamentale per definire la rilevanza della riscontrata difformit
tra latto amministrativo e le regole che ne disciplinano lemanazione: laccertato contrasto tra la
fattispecie concreta e il paradigma astratto delineato dalla norma non determina, per ci solo,
linvalidit dellatto. Lillegittimit pu essere affermata solo quando la violazione della regola
provoca una lesione dellinteresse, ancorch meramente strumentale, perseguito dal ricorrente.
Sulla base di tali premesse, mosso dallintento di di trovare un punto di equilibrio fra le
esigenze garantistiche codificate dallart. della legge n. 241/1990 (e delle analoghe norme regionali
e degli enti locali) e la necessit si assicurare lefficace svolgimento dellattivit amministrativa il
Consiglio passa poi a delineare, in modo articolato, le ipotesi in cui lassenza formale della
preventiva comunicazione non determina lillegittimit dellatto formale adottato. Ci accade,
secondo la sentenza, nelle seguente ipotesi:
a) quando il soggetto interessato ha comunque ottenuto conoscenza del procedimento in
tempo utile per realizzare leventuale partecipazione delliter istruttorio;
b) nei casi in cui il procedimento consegue, con un preciso nesso di derivazione necessaria,
da una precedente attivit amministrativa gi conosciuta dallinteressato;
c) nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte, nellambito dei quali la previsione di
un autonomo obbligo di comunicazione realizza un evidente duplicazione di attivit, con aggravio
dellamministrazione, non compensato da particolari utilit per i soggetti interessati;
d) in tutti i casi in cui ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: 1) ladozione del
provvedimento finale doverosa (oltre che vincolata) per lAmministrazione; 2) i presupposti
fattuali dellatto risultano assolutamente incontestati tra le parti; 3) il quadro normativo di
riferimento non presenta margini di incertezza sufficientemente apprezzabili; 4) leventuale
annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dellobbligo formale di
comunicazione non priverebbe lAmministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare
un nuovo procedimento di identico contenuto (anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti
giuridici).
Nelle prime tre ipotesi di eccezione allobbligo di comunicazione (sub a), b) e c)) evidente
il recepimento da parte della giurisprudenza della regola del raggiungimento dello scopo: il
presupposto di partenza , infatti, che lo scopo della comunicazione di avvio del procedimento
unicamente quello di provocare nel destinatario la conoscenza delloggetto della comunicazione
stessa (In senso critico rispetto a questo indirizzo giurisprudenziale cfr. D. Urania Galetta,
Violazione di norme, cit., 182, secondo la quale la comunicazione di avvio del procedimento non
ammette equipollenti: a meno di non voler tradire la lettera e lo spirito della legge sul
procedimento).
Con riferimento alla ipotesi di esclusione sub d), il Consiglio sembra utilizzare, invece, il
criterio, sopra menzionato, della carenza di interesse a ricorrere: il privato non ha interesse ad
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ottenere lannullamento del provvedimento viziato laddove leventuale accoglimento del ricorso
non gli darebbe alcuna utilit in quanto leventuale annullamento del provvedimento finale, per
accertata violazione dellobbligo formale di comunicazione non priverebbe lamministrazione del
potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto (anche
in relazione alla decorrenza degli effetti giuridici).
In tal modo, il Consiglio ha accolto una tesi intermedia fra lorientamento rigoroso che
riconosceva sempre rilievo invalidante allomissione della comunicazione di avvio del
procedimento e la soluzione opposta che circoscriveva la portata cogente dellart. 7 legge n. 241 del
1990 ai soli atti discrezionali. Secondo la decisione in esame, lobbligo di comunicazione di avvio
del procedimento non escluso, infatti, per tutti i procedimenti vincolati (come in alcuni casi la
giurisprudenza aveva sostenuto), ma solo in quei casi in cui la partecipazione dellinteressato
sarebbe comunque inutile non potendo egli fornire alcun apporto n sotto il profilo
dellaccertamento dei presupposti di fatto cui subordinato il provvedimento (per essere questi
incontestati), n sotto il profilo dellinterpretazione delle norme che disciplinano lazione della p.a.
per essere lo stesso sufficientemente chiaro.
Ne discende che la comunicazione di avvio del procedimento rimane, invece, obbligatoria
laddove, pur in presenza di provvedimenti vincolati, risultano incerti la situazione fattuale o il
quadro normativo di riferimento.

3. Le novit dellart. 21-octies: il riconoscimento legislativo dellesistenza di vizi che non


determinano lannullabilit del provvedimento.
Dopo anni di lunga e copiosa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, la categoria del vizio
formale o procedimentale che non determina lannullabilit del provvedimento approdata a livello
normativo con lart. 21 octies legge n. 241/1990.
Lart. 21-ocites, se, al primo comma, conferma la regola che il provvedimento amministrativo
adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza si espone allazione
di annullamento, al secondo comma, descrive talune ipotesi in cui il provvedimento amministrativo,
pur non rispondendo al paradigma di legge, non pu essere annullato.
Ricorrono tali ipotesi, per i provvedimenti a carattere vincolato, nei casi di violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti che non hanno avuto alcuna incidenza sul contenuto
dispositivo del provvedimento, tanto da risultare palese che questultimo, non avrebbe potuto essere
dissimile quandanche fossero state osservate puntualmente le norme violate.
Una disciplina particolare poi dettata per il vizio di mancata comunicazione di avvio del
procedimento: qui escluso lannullamento qualora lamministrazione dia prova in giudizio che il
contenuto dellatto (che in questo caso pu essere anche discrezionale) sarebbe stato lo stesso anche
se la comunicazione omessa fosse stata effettuata.
Prima di addentrarci nellesame della norma in questione, appare, tuttavia, opportuno, al fine
di comprenderne meglio la portata innovativa, fare un passo indietro e soffermare lattenzione sulla
prima formulazione della norma, prima delle modifiche apportate dalla Camera dei Deputati nella
seduta del 14 gennaio 2004.
Loriginaria versione della norma contenuta nellart. 21-sexies del disegno di legge A.S. n.
1281, approvato dal Senato il 10 aprile 2003 stabiliva che annullabile il provvedimento
amministrativo contrario a norme imperative o viziato da eccesso di potere (1 comma). La
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norma poi introduceva, al 2 comma, la distinzione tra vizi sostanziali, influenti, e vizi formali,
influenti, prevedendo che non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento amministrativo o sulla forma degli atti, le quali non abbiano un rilievo essenziale per
la correttezza del procedimento, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere
diverso da quello in concreto adottato.
La norma, che ricalcava la vecchia versione del 46 VwVfG (Su cui vedi J. BECKER, La
sanatoria dei vizi formali nel procedimento amministrativo tedesco, in V. PARISIO (a cura di), Vizi
formali, procedimento e processo amministrativo, Milano, 2004, 3 ss.; D. URANIA GALETTA,
Giudice amministrativo e vizi formali, ibidem, 77 ss; ID., Violazione di norme, 45 ss.), aveva subito
sollevato un vivace dibattito in merito alla sua effettiva portata. In particolare, ci si era chiesti se la
possibilit di adottare un provvedimento diverso dovesse essere valutato in punto di fatto ovvero in
punto di diritto.
Per una prima tesi restrittiva, la norma poteva essere applicata solo in presenza di una
attivit totalmente assoggettata alla legge, tale cio da non lasciare spazio di scelta alcuno
allautorit amministrativa agente.
Secondo questo indirizzo, in altri termini, la norma sarebbe stata applicabile soltanto in
presenza di un vincolo normativo completamente preclusivo, con esclusione, quindi, non solo dei
provvedimenti espressione di discrezionalit amministrativa o di discrezionalit tecnica, ma anche
di provvedimenti solo parzialmente vincolati (ad esempio, vincolati nel quid, ma discrezionali
nellan, oppure vincolati nellan e nel quid, ma non nel destinatario) (Cfr., in tal senso, D. URANIA
GALETTA, Violazione di norme, cit., 123 ss..
La norma, in definitiva, avrebbe potuto essere applicata solo a provvedimenti vincolati in
termini giuridici, cio nel caso in cui il provvedimento adottato fosse stato lunico ammesso
secondo il diritto, e, pertanto, non vi fosse stato alcuna alternativa giuridica alladozione di quella
determinata decisione.
Tale interpretazione, come riconoscevano anche i suoi fautori (D. URANIA GALETTA,
Violazione di norme, 126), conferiva, tuttavia, alla norma de qua, una portata piuttosto ridotta,
tanto da far sorgere seri dubbi sulla sua effettivit utilit pratica: essa, infatti, avrebbe trovato
applicazione solo nelle ipotesi che risultano essere davvero limitatissime di attivit
amministrativa interamente vincolata.
Unaltra tesi, allopposto, riteneva che la mancanza di alternative cui la disposizione faceva
riferimento dovesse essere valutata non sono con riferimento alla situazione di diritto, ma anche alla
luce della situazione di fatto. Ne derivava che anche ove il provvedimento non fosse stato
giuridicamente vincolato, il giudice poteva accertare che, alla luce della situazione di fatto, il
provvedimento era lunico ragionevole, lunica decisione corretta nel caso concreto.
Detto in altre parole, secondo questa impostazione, lalternativit (intesa come alternativit
di fatto e non solo di diritto) avrebbe dovuto ritenersi esclusa anche nei casi in cui, sebbene
lordinamento avesse consentito in astratto di scegliere tra diversi provvedimenti tutti ugualmente
possibili, ciononostante il provvedimento adottato rappresentava nel caso concreto lunica soluzione
ragionevole, alla luce della situazione di fatto e delle problematiche specifiche emerse nel corso del
procedimento.
A sostegno di questa posizione si osservava, del resto, che le c.d. carenze minimali (quali la
mancata indicazione dellautorit cui ricorrere o la mancata indicazione della delega pur prevista

dalla normativa o la mancata indicazione della data o del parere) possono riguardare indistintamente
atti discrezionale e atti vincolati (G. MORBIDELLI, Invalidit e irregolarit, 93).
Inoltre, questa tesi, pur riconoscendo che non mai possibile stabilire con certezza che il
provvedimento discrezionale non poteva che essere quello, attesto il suo contenuto ontologicamente
variabile, sottolineava, tuttavia, che questa regola non vale sempre, specie laddove il procedimento
ha raggiunto una certa fase. Si possono, infatti, avere provvedimento a carattere discrezionale, ma
che allinterno di n particolare procedimento, dopo una determinata fase, assumono il carattere di
provvedimenti vincolati: si pensi, in caso di concorso di due domande di concessione di beni
demaniali (ex art. 37 cod. nav.), al vizio di mancata comparazione quando il soggetto pretermesso
non aveva n arte n parte, n programmi e il prescelto quale concessionario era un primaria societ
cantieristica (G. MORBIDELLI, Invalidit e irregolarit, 93).
In definitiva, secondo questa impostazione, la individuazione dei provvedimenti non
annullabili non poteva essere fatta per categorie, ma richiedeva una analisi caso per caso, per
verificare se la situazione fattuale era tale per cui non poteva che essere adottato quello specifico
provvedimento (si pensi al diniego di abitabilit senza parere dellAsl, quando senza dubbio non
sussistono le condizioni igieniche di legge; al provvedimento di demolizione di unopera abusiva
adottato senza aver prima esaminato la domanda di sanatoria che per a sua volta non poteva che
essere respinta; al provvedimento di spostamento delle condutture elettriche adottato senza richiesta
dalle autorit interessate, che per successivamente condividono tale spostamento (art. 126 T.U.
acque ed impianti elettrici), e in genere alla mancata acquisizione di un parere favorevole che poi
intervenuto in senso favorevole o che non poteva incidere su quella determinazione, del tutto
astretta dal fatto e dalla norma di legge).
La tesi in esame stata, tuttavia certamente superata dal testo poi approvato in via definitiva
ove si stabilisce che non annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul
procedimento o sulla forma degli atti, qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia
palese che il suo contenuto dispositivo, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato.
Il legislatore della riforma ha, in tal modo, limitato lapplicazione della norma ai soli
provvedimenti vincolati, cos impedendo al giudice amministrativo di sostituirsi
allamministrazione nellesercizio della discrezionalit in sede di formulazione del giudizio
prognostico sul possibile esito del procedimento.
Diversa, invece la soluzione accolta, come si gi accennato, per le violazioni relative
allobbligo di comunicazione dellavvio del procedimento, per le quali, alla luce del dettato del
comma 2 dellart. 21-octies, si ammette la sanatoria anche in presenza di provvedimenti dnon
vincolati.
4.

Il provvedimento non annullabile se alleffetto caducatorio del giudicato non si


accompagna leffetto conformativo.
Il legislatore con il nuovo art. 21 octies sembra aver recepito il criterio della mancanza di interesse a
ricorrere: il privato non ha interesse a far valere un vizio che non ha influito sul contenuto
dispositivo del provvedimento in quanto la vittoria che otterrebbe attraverso la caducazione di
quellatto sarebbe una vittoria apparente e meramente provvisoria. Ed invero, lAmministrazione
potrebbe riadattare un atto, emendato dal vizio procedimentale, e dello stesso contenuto di quello
annullato.
9

Quella del privato sarebbe, in altri termini, una vittoria di Pirro, perch dal giudicato di
annullamento deriverebbe solo un effetto caducatorio, ma nessun utile effetto conformativo ai fini
del riesercizio del potere amministrativo.
Mostrando, quindi, di concepire il giudizio amministrativo come un giudizio non (tanto) sullatto,
ma (soprattutto) sul rapporto, il legislatore pone ora la regola secondo cui, se dalla sentenza di
annullamento pu derivare solo un effetto caducatorio, ma nessun effetto conformativo, il
provvedimento deve rimanere in vita, perch il privato non ha alcun serio interesse per caducarlo.
La nuova disciplina dedicata a vizi procedimenti dalla legge di riforma della legge n. 241 del
1990 riflette il mutamento che la concezione di interesse legittimo ha registrato nella riflessione
dottrina e giurisprudenziale degli ultimi dieci anni.
Negare la possibilit di annullare latto illegittimo per vizi di forma, quando latto stesso pu
essere riprodotto con contenuto immutato, significa, infatti, dare autonoma rilevanza allinteresse
materiale protetto ed al pregiudizio subito da questultimo, rompendo definitivamente la
coincidenza tra linteresse obiettivo alla legittimit dellatto amministrativo e linteresse
individuale, soggettivizzato nella figura dellinteresse legittimo.
Il legislatore della novella sembra recepire, cos, la concezione, gi avallata dalla Corte di
Cassazione nella nota sentenza n. 500 del 1999, dellinteresse legittimo come la posizione di
vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento
amministrativo e consistente nellattribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto
esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dellinteresse al bene (Cass. Civ.
S.U. n. 500/1999).
Linteresse legittimo, in altri termini, non rileva come situazione meramente processuale,
quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso, ma ha anche natura sostanziale, nel
senso che si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. E la possibilit di
soddisfare tale interesse materiale rileva ai fini dellannullabilit del provvedimento illegittimo, nel
senso che la pretesa allannullamento del provvedimento viziato non trova spazio quando risulti
certa lassenza di collegamento tra il motivo di illegittimit e la possibilit di realizzazione
dellinteresse sostanziale.
Seguendo questa impostazione, ora accolta dal legislatore della novella, la lesione
dellinteresse legittimo in tanto pu dirsi esistente, in quanto la violazione delle regole nella quale la
pubblica amministrazione incorsa abbia pregiudicato la possibilit di realizzazione dellinteresse
materiale; il che accade quando losservanza della regola che stata violata avrebbe potuto
condurre ad un esito del provvedimento satisfattivo dellinteresse materiale suddetto.
Questa lettura dellinteresse legittimo non contraddice, contrariamente a quanto da alcuni
sostenuto, il carattere strumentale dello stesso. E vero, infatti, che la strumentalit qualificazione
con la quale viene messo in luce il fatto che la posizione giuridica in questione non ha, a differenza
del diritto soggettivo, una tutela piena e incondizionata, perch ha ad oggetto un bene della vita che
oggetto del potere dellAmministrazione, e che, pertanto, il privato potr conseguire o conservare
solo se non vi sono ragioni ostative per linteresse pubblico che la p.a. chiamata a valutare.
Cosicch linteresse al bene potrebbe non realizzarsi, senza che per questo linteresse legittimo
risultasse leso.
Tuttavia, come stato correttamente rilevato, questa peculiarit, che riflette linterporsi del
provvedimento amministrativo tra linteresse al bene che oggetto dellazione amministrativa e la
realizzazione di questo interesse, non implica che il trattamento che nei singoli casi lordinamento
10

riserva allinteresse materiale risulti indifferente, quando si tratti di verificare se vi sia stata lesione
dellinteresse legittimo: questultimo, infatti, non interesse formale alla legittimit del
provvedimento che neghi o sottragga il bene, ma piuttosto pretesa a che il bene non sia negato o
sottratto se non alle condizioni stabilite dallordinamento.
Per questo, se la disciplina della fattispecie, considerata nei suoi aspetti sostanziali, esclude
la possibilit che linteresse materiale sia soddisfatto, vengono a mancare insieme il pregiudizio per
linteresse materiale e la lesione dellinteresse legittimo.
Ci comporta, come stato rilevato in dottrina (D. CORLETTO, Vizi formali e poteri del
giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2006, 43), che lart. 21 octies introduce nella
impugnazione di atti vincolati lonere di prospettare anche motivi sostanziali. E questo pare essere
proprio lo scopo della norma che vuole impedire ricorsi proposti sulla base di soli motivi formali o
procedimentali da parte di chi sa non avere difendibili motivi relativi alla posizione sostanziale.
Gi nelle prime applicazioni vi qualche affermazione in tale direzione. Cosi ad esempio
T.a.r. Puglia, Lecce, 9 settembre 2005, n. 4207: il ricorrente omette di allegare alcuna censura di
tipo sostanziale, sicch il motivo (mancato avviso dellinizio del procedimento) si presenta
infondato e meramente formale []. Mancando ogni censura di tipo sostanziale, risulta evidente
che, anche secondo la prospettazione della parte, il provvedimento non avrebbe potuto essere
adottato se non con quel contenuto.
Nel senso che lart. 21 octies, recependo una concezione sostanzilistica dellinteresse
legittimo (quale interesse al bene della vita), nega la sussistenza dellinteresse a ricorrere ove il
ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento una decisione diversa da quella
gi adottata, si recentemente pronunciato anche Cons. St., sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194.Il
Consiglio in particolare ha cura di precisare che la ragione della portata non invalidante del vizio
non pu essere rinvenuta nel criterio del raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione
dellart. 156 c.c., comma 3, che stabilisce che la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto
ha raggiunto lo scopo a cui destinato. []Lart. 21-octies, invece, rende irrilevante la violazione
delle norme sul procedimento o sulla forma dellatto, per una ragione diversa che non attiene al
(sostanziale) rispetto della specifica disposizione sulla forma o sul procedimento, bens al fatto che
il contenuto dispositivo dellatto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato
[]. La novella legislativa si limitata a codificare quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza
mirate a valutare linteresse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla
rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella gi adottata (sulla base dellart. 21octies il provvedimento non annullabile non perch assoggettato ad un diverso regime di invalidit
o irregolarit, ma perch la circostanza che il contenuto non poteva essere diverso priva il ricorrente
dellinteresse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilit.
La valorizzazione della funzione conformativo del giudicato di annullamento ancor pi
evidente nel secondo periodo dellart. 21 octies comma 2: ove il giudice nonostante la replica
dellamministrazione dovesse convincersi della possibilit di un contenuto diverso del
provvedimento impugnato, la relativa pronuncia di annullamento (soprattutto nellipotesi prevista
dal secondo alienea) non potrebbe non essere particolarmente compiuta e definita quanto agli effetti
conformativi, non fosse altro per lobbligo gravante sul giudice di spiegare le ragioni per le quali
lonere probatorio dellamministrazione non abbia sortito effetti sananti.
A ben vedere, dunque, il secondo alinea del comma 2 dellart. 21 octies l. 241/90, da un lato (per
lipotesi in cui lamministrazione dimostri in giudizio lineluttabilit del contenuto del
11

provvedimento impugnato), pur impedendo lannullamento, non fa venir meno (e anzi attrae alla
fase di cognizione) segmenti di funzione che in precedenza (con inutile aggravio e dubbia utilit
giuridica) richiedevano una pronuncia di annullamento solo apparentemente satisfattiva; dallaltro
(per lipotesi in cui la prova di resistenza dia esito negativo per lamministrazione) consente al
giudice di assegnare alla pronuncia di annullamento un contenuto conformativo particolaremente
incisivo (se non proprio integralmente vincolante), che conferma anchesso la sempre pi
accentuata evoluzione del giudizio cassatorio in termini di giudizio di spettanza (SORRENTINO,
Spunti di riflessione per una applicazione vincolata del comma 2 dellart. 21 octies della legge n.
241/90, in www.giustamm.it, 2007, n. 1).

5. La dequotazione delleffetto demolitorio rispetto a quello conformativo trova una


ulteriore conferma nel codice del processo amministrativo: laccertamento dellillegittimit
senza annullamento dellatto
In definitiva, il comma 2 dellart. 21 octies l. 241/90, consente da un lato, di funzionalizzare
il processo amministrativo alla effettiva giuridica meritevolezza della posizione dedotta in giudizio,
dallaltro, di recuperare in sede processuale segmenti di funzione (quelli fondati sul confronto
dialettico tra privato e amministrazione) non rinunciabili, offrendo al giudice la possibilit di
adattare la rozzezza del rimedio cassatorio mediante pronunce (di annullamento o meno) sempre
pi calibrate sulla peculiarit delle vicende amministrative portate alla sua cognizione e
maggiormente rispettose delle esigenze di effettivit di giustizia ad esse inequivocamente sottese,
dal momento che pure il processo amministrativo (come ogni processo) strumento di tutela (sub
specie di conservazione o di acquisizione) di beni della vita e non pu pertanto legittimamente
pretendersi che esso possa dare pi di quanto a ciascuno spetti sul piano della realt.
Sotto questo profilo, la norma , come si diceva, in linea con la tendenza emersa in maniera
sempre pi spiccata in questi ultimi anni volta a spostare lattenzione dallatto al rapporto e, quindi,
sotto altro profilo, a valorizzare leffetto conformativo del giudicato amministrativo, rispetto a
quello meramente demolotorio.
In tale direzione, si rinvengono spunti interessanti nellarticolato del codice del processo
amministrativo appena varato dalla Commissione speciale. Lespressa previsione sia di una generale
azione di accertamento (art. 36) dellesistenza o inesistenza del rapporto, sia dellazione di
adempimento (art. 40), che, previo accertamento della fondatezza della pretesa, consente al privato
di ottenere dal giudice una condanna verso la p.a. ad un facere provvedimentale, sono il chiaro
segno dellacquisita consapevolezza da parte del legislatore che, spesso, ci che al privato interessa
davvero non una pronuncia che abbia leffetto (o solo leffetto) di eliminare latto illegittimo, ma
soprattutto una pronuncia che conformi il successivo esercizio del potere, accertando la fondatezza
della pretesa o lesistenza del rapporto.
Il codice del processo codifica addirittura una particolare forma di sentenza di accertamento
(art. 45, comma 4), che si limita a dichiarare lillegittimit dellatto senza annullarlo. Ci accadr
nellipotesi in cui il privato, pur non avendo pi interesse allannullamento, conservi invece
interesse allaccertamento dei vizi di illegittimit che inficiavano latto, in vista delleffetto
conformativo che tale pronuncia pu avere in ordine al successivo esercizio del potere da parte della
p.a. Si pensi allimpugnazione di un atto ad effetti provvisorio che nelle more del giudizio abbia
esaurito i suoi effetti: in un caso del genere, pur non essendo pi utile lannullamento di un atto gi
12

diventato inefficace, laccertamento dellillegittimit dellatto pu risultare utile, in quanto diano


luogo ad un vincolo conformativo per l'amministrazione resistente che si possa proiettare sui
successivi atti che, rispetto alla medesima situazione giuridicamente rilevante, trovino il loro
presupposto in quelli originariamente impugnati o comunque costituiscano esercizio ulteriore dello
stesso potere precedentemente esercitato, al fine di prevenire il reiterarsi delle illegittimit che gi
possano essere risultate lesive della posizione di interesse legittimo azionata con l'originario ricorso
(Tale tipo di pronuncia (di illegittimit senza annullamento) era stata del resto gi ammessa in
giurisprudenza. Si veda, ad esempio, Cons. St., sez. VI, 3 agosto 2007, n. 4299, in FA - CDS 2007,
7-8, 2268, oppure Cons. Stato, sez. IV, 22 giugno 2004, n. 4434, ibidem, 2004, 1700).
E evidente allora il nesso logico esistente tra lart. 21 octies, comma , l. n. 241/1990 e lart.
45, comma 3, del codice del processo. Nel primo caso la mancanza della possibilit di ottenere un
utile effetto conformativo rende inutile al privato leffetto caducatorio, ed implica, quindi, il rigetto
del ricorso per lannullamento nonostante laccertata illegittimit dellatto; nel secondo caso,
linutilit delleffetto caducatorio, non rende improcedibile il ricorso ed implica, anzi,
laccertamento dellillegittimit dellatto, quando tale accertamento utile al fine di conformare il
successivo esercizio del potere
Le norme in esame rappresentano il chiaro segnale della de quotazione delleffetto caduca
torio rispetto a quello conformativo, in ossequio ad una concezione del giudizio amministrativo
sempre pi legata al rapporto anzich allatto.
In tale direzione si collocano del resto altre norme del codice: lart. 45, comma 3, che
prevede il divieto di assorbimento dei c.d. motivi utili (quelli, cio, il cui accoglimento pu avere
effetto al fine di conformare in senso pi favorevole il successivo esercizio del potere), oppure lart.
29 comma 2, secondo cui la procura conferita si estende, salvo che non sia diversamente previsto,
anche ai motivi aggiunti, anche quando questi abbiano ad oggetto atti diversi rispetto a quello
originariamente impugnato, purch connessi con loggetto del giudizio.

6.
Il problema dellindividuazione degli atti a natura vincolata
Lart. 21-octies, comma 2, primo alinea, pone per la delimitazione del proprio ambito applicativo,
un interrogativo, preliminare e di fondo, afferente lindividuazione degli atti aventi natura vincolata.
Il concetto di vincolo assume forme dinamiche e cangianti e non pu essere esaminato sotto un
profilo statico. Esso, infatti, va verificato anche alla luce dellautovincolo che caratterizza il fluire
dellazione amministrativa.
Nella logica della norma de qua, come autorevolmente evidenziato in dottrina, per provvedimento
vincolato non si intende solo quello necessitato ab origine sul piano del diritto, vale a dire un
provvedimento che in base alla norma strettamente intesa non poteva che essere quello, risultando il
proprio contenuto dalla corrispondenza del fatto a norma, ma anche quello vincolato per volont e
per atto della stessa amministrazione (c.d. autovincolo), in quanto la stessa con un precedente atto
regolamentare, un bando di gara, una lex specialis di un concorso, un atto generale, un atto specifico
nellambito del procedimento, ha consumato la propria discrezionalit, autoimponendosi delle
regole che stabiliscono un vincolo dazione non sussistente nella disciplina normativa primaria. Le
procedure concorsuali e in particolare quelle di appalto sono, da questo punto di vista, un
caleidoscopio di esempi sostanzialmente ampio.
13

Per provvedimento vincolato, inoltre, deve intendersi anche quello risultante da un vincolo pattizio,
assunto dalla p.a. ex art. 11 della 241/1990. E, infatti, evidente che se lAmministrazione si obbliga
con il privato in sede di accordo ad adottare un certo provvedimento amministrativo, questo
provvedimento, pur se ab origine discrezionale, finisce per assumere natura vincolata, dovendo la
p.a. attenersi allassetto di interessi ivi divisato.
La frontiera che pone maggiori questioni in ordine alla perimetrazione degli atti a natura vincolata
concerne i casi in cui lAmministrazione abbia gi esercitato e consunto la propria discrezionalit,
effettuando le proprie valutazioni di merito nel corso dellistruttoria, e il provvedimento finale non
venga impugnato nella parte in cui recepisce le valutazioni espresse in sede istruttoria. In tale
ipotesi, il provvedimento pur avendo natura discrezionale, per effetto della mancata censura delle
risultanze istruttorie da parte del ricorrente finisce per assumere in giudizio le stesse fattezze di un
atto sostanzialmente vincolante, e leventuale vizio fatto valere con limpugnazione non pu che
impingere in una discrezionalit gi consumata e, dunque, su un contenuto provvedimentale a
carattere intrinsecamente vincolato.

7. Lart. 21-octies e i vizi formali. In particolare: il difetto di motivazione e lincompetenza


Una corretta applicazione dellart. 21-octies non pu neppure prescindere da una attenta disamina
volta a individuare lambito della categoria dei vizi formali e procedimentali.
Deve naturalmente escludersi la riconduzione nellalveo di tale categoria di quei vizi cui gi la
dottrina e la giurisprudenza anteriore alla legge 11 febbraio 2005, n. 15 riconoscevano carattere
strutturalmente non invalidante, qualificandoli alla stregua di mere irregolarit formali.
In dottrina stato autorevolemente sostenuto che la categoria in questione non pu che
comprendere sostanzialmente due vizi: quello di motivazione e quello di incompetenza.
Quanto al primo, per effetto della nuova norma viene sostanzialmente cassata la giurisprudenza che
aveva impedito, oltre ogni ragionevole limite, lintegrazione postuma della motivazione, anche con
riferimento a provvedimenti vincolati. Il legislatore prende atto, in sostanza, che il cittadino che
chiede lannullamento giurisdizionale di un provvedimento per difetto di motivazione non ha
interesse alla mera sanatoria della motivazione, giacch la rinnovazione di essa determinata
dallaccoglimento del ricorso costituisce per il privato una vittoria di Pirro.
Giova peraltro rammentare che il su richiamato principio era stato gi scalfito da un recente
orientamento giurisprudenziale (cui aderisce Tar Campania, Salerno, Sez. I, 8 luglio 2004, n. 1722),
il quale osservava che una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che
anche dallesercizio dellattivit provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai
sensi dellart. 2043 c.c., si imponesse un ripensamento dellassunto della immodificabilit della
motivazione, comprensivo, pi in generale, del divieto di interventi in sanatoria in pendenza di
giudizio, al fine di consentire allamministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in
autotutela, in applicazione del principio della parit tra le parti del processo, e di precisare, nel corso
del giudizio, le ragioni che avevano indotto alla sfavorevole determinazione di cui allatto
impugnato, salva la possibilit per linteressato di proporre, avverso il provvedimento integrativo,
ricorso per motivi aggiunti.
In senso contrario alla possibilit di sanare ex art. 21 octies lomessa motivazione si segnala,
tuttavia, Cons. St. Sez. IV, 3336/2009. che espressamente esclude che la predetta disposizione possa
consentire l'integrazione ex post di una motivazione carente - salvo il caso in cui si tratti di mera
14

esplicitazione di una motivazione gi in nuce nel provvedimento impugnato, non preceduta da


nuova attivit istruttoria - in quanto il vizio di omessa motivazione, cos come quello di omessa
istruttoria, ha natura sostanziale, e non meramente formale o procedurale.
Pi delicato ancora appare il problema della competenza.
Si riscontrano decisioni dei giudici amministrativi di prime cure che hanno escluso la qualificazione
dellincompetenza in termini di vizio formale, riconoscendo alla stessa attinenza al profilo
sostanziale dellesercizio del potere amministrativo, con la conseguenza che latto affetto da tale
vizio, pur trattandosi di atto completamente vincolato, deve essere annullato, al fine di consentire
allorgano titolare del munus agendi di esercitare il proprio potere.
Tale conclusione suscita tuttavia alcune perplessit che la dottrina non ha mancato di manifestare,
ponendosi in contrasto, in primo luogo, con la logica comunitaria, la quale comprende nel concetto
di forma ogni violazione che non incida sulla sostanza della decisione e che non sia indice di un
cattivo uso del potere sostanziale. Nella prospettiva comunitaria, dunque, la competenza, non
incidendo sulla valutazione di merito della determinazione amministrativa e non rilevando ai fini
della risoluzione sostanziale del rapporto, appare assumere veste di vizio formale.
Decisiva, in tal senso, la stessa ratio della norma, volta a evitare inutili annullamenti
giurisdizionali quante volte il provvedimento, pur se adottato da un organo non perfettamente
competente, sia un provvedimento perfettamente giusto ed anzi assolutamente vincolato nella logica
legislativa e corrispondente allinteresse pubblico.
8.

Lart. 21 octies comma 2 prevede una forma di sanatoria processuale di un


provvedimento che rimane illegittimo o degrada la violazione procedimentale a mera
irregolarit?
Parte della dottrina, specie nei primi commenti, si posta la questione della qualificazione del vizio
insuscettibile di dare luogo allannullamento del provvedimento, individuando la soluzione tra due
possibili alternative. Secondo una prima lettura, il provvedimento viziato per motivi procedimentali
comunque illegittimo, ma non annullabile grazie ad una particolare forma di sanatoria
processuale fondata sulla carenza di interesse a ricorrere.
Secondo una diversa tesi, invece, il vizio derivante dalla violazione delle norme procedimentali non
determina lillegittimit del provvedimento ma una mera irregolarit (in questottica, quindi, la non
annullabilit dipende non da una particolare forma di sanatoria processuale ma dal fatto che al
ricorrere delle condizioni di cui al 21 octies, comma 2, la violazione procedimentale non d luogo
ad invalidit, ma, appunto, a mera irregolarit. Latto non annullato, quindi, perch nonostante la
violazione procedimentale, non invalido.
La giurisprudenza amministrativa ha ormai chiaramente optato per la prima delle due tesi.
Il Consiglio di Stato (Sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6194) ha chiaramente affermato che lart. 21
octies non determini alcuna degradazione di un vizio di legittimit a mera irregolarit, n integri una
"fattispecie esimente" che affranca ab initio il provvedimento amministrativo dalle violazioni
vizianti contemplate dallart. 21 octies; mentre lirregolarit opera ex ante e in astratto, per cui il
provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un atto ab origine meramente
irregolare, nel caso dellart. 21 octies, comma 2, la violazione continua ad integrare un vizio di
legittimit, che non comporta lannullabilit dellatto a causa di valutazioni, attinenti al contenuto
del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso.
15

Si riportano di seguito alcuni passi della motivazione.


Lart. 21 octies non determina alcuna degradazione di un vizio di legittimit a mera
irregolarit, n integra una fattispecie esimente che affranca ab initio il provvedimento
amministrativo dalle violazioni vizianti contemplate dallart. 21 octies; mentre lirregolarit opera
ex ante e in astratto, per cui il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un
atto ab origine meramente irregolare, nel caso dellart. 21 octies, comma II, la violazione continua
ad integrare un vizio di legittimit, che non comporta lannullabilit dellatto a causa di valutazioni,
attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il
provvedimento non poteva essere diverso.
Il provvedimento , e resta affetto, da un vizio di legittimit. Il legislatore non ha, dunque,
inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio della violazione
dellart. 7 della legge n. 241/90, che restano tutti vizi di legittimit, ma ha voluto incidere sulle
conseguenze connesse allinvalidit del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.
La ragione della portata non invalidante del vizio non pu essere rinvenuta nella regola del
raggiungimento dello scopo, mutuata dalla previsione dellart. 156, comma 3, c.p.c., che stabilisce
che la nullit non pu mai essere pronunciata, se latto ha raggiunto lo scopo a cui destinato.
Infatti, il principio del raggiungimento dello scopo da tempo applicato dal GA proprio in
tema di violazione dellart. 7 della legge n. 241/90; la giurisprudenza ha ritenuto che tale
disposizione non pu essere applicata meccanicamente e formalisticamente, dovendosi escludere il
vizio nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto (Cons.,
Stato, IV, n. 3/96; Cons. Stato, V, n. 283/96) o vi sia comunque un atto equipollente alla formale
comunicazione (Cons. Stato, VI, n. 2069/99).
In caso di omessa comunicazione di avvio, lo scopo raggiunto, non quando latto non
poteva essere diverso, ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque
partecipato o ha avuto la possibilit di partecipare al procedimento.
In tali casi, i vizi procedimentali non determinano alcuna concreta lesione, in quanto la ratio
sottesa alle regole formali o procedimentali stata comunque conseguita e lannullamento appare
un rimedio non proporzionato.
Lart. 21 octies, invece, rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla
forma dellatto, per una ragione diversa che non attiene al (sostanziale) rispetto della specifica
disposizione sulla forma o sul procedimento, bens al fatto che il contenuto dispositivo dellatto
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Qui, si in presenza di una norma che si muove in unaltra ottica, definita dalla dottrina
come quella del raggiungimento del risultato.
Lentrata in vigore del citato art. 21 octies non ha, quindi, inciso sulle categorie
dellirregolarit e dellillegittimit dellatto amministrativo, n pu aver determinato un
affievolimento delle regole dellazione amministrativa, che sono intimamente collegate alla tutela
del cittadino.
La novella legislativa si limitata a codificare quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza
mirate a valutare linteresse a ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla
rinnovazione del procedimento, una decisione diversa da quella gi adottata (sulla base dellart. 21
octies il provvedimento non annullabile non perch assoggettato ad un diverso regime di invalidit
o irregolarit, ma perch la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente
dellinteresse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilit).
16

Mentre con riguardo alla prima parte del comma II dellart. 21 octies, deve essere palese
che il contenuto dei provvedimenti (vincolati) non poteva essere diverso, per la seconda parte della
norma, relativa alla violazione dellart. 7 della legge n. 241/90, richiesta una prova
particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso.
Deve escludersi la sussistenza di tale prova quando gli elementi che il privato intendeva introdurre
nel procedimento (e che ha indicato in giudizio) non siano facilmente risolvibili se non con
valutazioni di merito che appaiono precluse al giudice amministrativo (che peraltro si fonderebbero
su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.a., o meglio dal suo difensore,
sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, col leffetto di
squilibrare ancor pi la posizione del cittadino rispetto allamministrazione).
Nello stesso senso si era gi pronunciato Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 maggio 2006 n. 2763,
rilevando altres che
il provvedimento amministrativo affetto da vizio formale minore un atto ab origine meramente
irregolare, come gi ritenuto dalla giurisprudenza in caso di mancata indicazione nellatto
impugnato del termine e dellAutorit cui possibile ricorrere (art. 3 della L. n. 241/90);
inosservanza che costituisce irregolarit che non rende latto illegittimo, ma che consente al limite il
ricorso del privato oltre i termini di decadenza avvalendosi dellerrore scusabile, determinato
dallomissione compiuta dallamministrazione.
Deve quindi ritenersi che lentrata in vigore del citato art. 21-octies non abbia inciso sulla categoria
dellirregolarit dellatto amministrativo, come gi definita da dottrina e giurisprudenza e abbia
invece codificato quelle tendenze gi emerse in giurisprudenza mirate a valutare linteresse a
ricorrere, che viene negato ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del
procedimento, una decisione diversa da quella gi.
Applicando tali principi al caso di specie, il Consiglio di Stato, ha affermato che:
la mancata fissazione del termine per presentare le osservazioni costituisce mera irregolarit che
non comporta vizio, senza alcuna necessit di ricorrere alla verifica sugli effetti di tale inosservanza
sul contenuto del provvedimento ex art. 21 octies della legge n. 241/90 (non vi quindi necessit di
precisare in questa sede i limiti dellaccertamento da parte del giudice che il provvedimento non
poteva essere diverso).
Si pu allora concludere, sulle orme di autorevole dottrina, rilevando che lart 21-octies, comma 2,
non incide sulla qualifica del provvedimento in termini di illegittimit, ma incide sul profilo della
sanzione. E un provvedimento illegittimo, per il quale il legislatore ritiene che la sanzione
dellannullamento sia una sanzione eccessiva, una sanzione inutile, una sanzione persino dannosa
per il privato, laddove vi sia la certezza che dallannullamento del provvedimento poi
conseguirebbe un provvedimento, questa volta anche formalmente legittimo, di reiezione. In questo
senso - fa irruzione anche nel diritto amministrativo il principio privatistico, tutto sommato
consolidato e tradizionale, della distinzione tra regole del comportamento e regole dellatto, cio
regole la cui violazione comporta una qualificazione in termini di illiceit del comportamento
complessivamente inteso e regole la cui violazione comporta invece la sanzione dellinvalidit
annullabilit del provvedimento amministrativo. In questo quadro risulta chiaro il parallelismo alle
ipotesi privatistiche nelle quali la violazione di regole comportamentali (nella fase che, per esempio,
precede il contratto) non incide sulla legittimit del contratto, non ne determina linvalidit, ma
comporta un problema di responsabilit del privato per scorrettezza comportamentale. Pensiamo,
per esempio, ad una violazione del principio di buona fede nelle trattative, a cui normalmente, se
17

non c un vizio della volont, non consegue lannullabilit del contratto. E solo un problema di
responsabilit precontrattuale per danno di interesse negativo, perch il contratto nella sostanza non
stato inciso dalla violazione di questa regola, o non stato inciso al punto tale da giustificare o da
meritare la sanzione ed il destino triste dellannullamento. Ipotesi classica il dolo incidente ex art.
1440 c.c.. Persino gli artifici e i raggiri nel corso delle trattative, che non abbiano spostato
leconomia sostanziale del contratto, non portano allannullamento del contratto, ma soltanto ad una
responsabilit precontrattuale per contegno scorretto nel corso delle trattative. Pensiamo al contratto
in frode terzi ai terzi di cui ipotesi classica la doppia alienazione immobiliare. Io, secondo
acquirente, acquisto un bene che stato gi venduto dal venditore, ma furbescamente trascrivo per
primo. Il contratto perfettamente valido perch il nostro ordinamento non conosce la norma
imperativa del divieto di frode terzi con effetto invalidante del contratto; e tuttavia il
comportamento perfettamente illecito, in considerazione della decisione del legislatore di
privilegiare la stabilit del contratto, sanzionando diversamente sul piano della responsabilit il
contegno maramaldesco di chi acquisti una casa che stata gi venduta ad altro acquirente.
Concludendo su questo primo punto, si pu dire, parafrasando autorevole dottrina, che lart. 21
octies una norma che amplia lo spettro delle sanzioni per i vizi di legittimit: lannullabilit non
pi lunica sanzione per il comportamento illegittimo della Pubblica Amministrazione, una
sanzione eccessiva, inutile, persino dannosa nel caso di provvedimento che non sia stato inciso dalla
violazione della regola procedimentale; restano ferme le altre sanzioni e quindi unipotesi di
responsabilit della Pubblica Amministrazione per scorrettezza procedimentale e formale che abbia
cagionato un danno ed un pregiudizio al privato.
Ne discende ancora che sono ingenerose quelle critiche che alla norma sono state rivolte sul piano
dellincompatibilit con i principi costituzionali o con i principi comunitari, siccome norma che
incide negativamente sulleffettivit della tutela e quindi sul diritto di azione, sul diritto di difesa del
cittadino perch consente allAmministrazione di salvare i provvedimenti illegittimi. La critica
ingenerosa perch nella la prospettiva che stiamo evidenziando al contrario una norma di garanzia
del cittadino, che nella logica delleffettivit e della sostanzialit della tutela, evita che questi
subisca la beffa di una vittoria apparente, alla quale consegue lesercizio del potere e
successivamente una sentenza, questa volta anche formalmente, oltre che sostanzialmente,
sfavorevole. La norma, se interpretata con tutte le potenzialit una norma che nella sostanza
amplia il bagaglio delle tutele ed coerente con le esigenze di effettivit e di pienezza della tutela
giurisdizionale.
9. La conversione dellazione di annullamento in unazione di accertamento dellillegittimit
Da quanto finora esposto, emerge che lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 non ha lo scopo di
trasformare una serie di illegittimit minori in semplici irregolarit. Come ha chiaramente
evidenziato Cons. Stato, Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4414, se cos fosse, l'effetto sarebbe, insieme
alla privazione di conseguenze negative o riparatorie, di ridurre lo spazio dell'illegittimit in urto al
criterio che le forme garantiscono la sostanza e all'obiettivo di conformazione dell'azione
amministrativa alla legalit anche formale. Ne deriverebbero pericolosi effetti sul rapporto tra
amministrazione ed amministrati, per non dire della violazione dell'art. 113 Cost.. Il modello di
comportamento per gli amministratori pubblici ne risentirebbe negativamente, incentivando
approssimative condotte asseritamene "sostanzialistiche", quando non l'incuria delle forme volute

18

dalla stessa l. n. 241 e dalle altre: si pensi all'incidenza di queste conseguenze sull'accentuato (art. 3)
dovere di motivazione o su quello di imputazione formale dell'atto.
La configurazione processuale agisce piuttosto distinguendo il pi ampio concetto di giudizio di
impugnazione da quello di giudizio di annullamento: per modo che dall'impugnazione, per quanto
orientata come petitum all'annullamento, possa per quella causa petendi derivare d'ufficio la
conversione dell'azione in un mero accertamento di illegittimit, produttivo di - ove siano
domandate, e in una prospettiva di piena giurisdizione - altre conseguenze di giustizia che non la
caducazione giudiziale dell'atto (oltre che dell'additare all'amministrazione attiva i presupposti per
un annullamento d'ufficio, o di una convalida, ai sensi dell'art. 21-nonies).
In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice amministrativo
recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere giudiziale, costituito
dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit di questa (Cons. Stato,
Sez. V, 17 settembre 2008, n. 4414).
In definitiva, quindi, le violazioni formali o procedimentali di cui allart. 21 octies danno luogo ad
una illegittimit per violazione di legge che e permane tale anche se al suo accertamento, a dette
condizioni, non consegue l'annullamento giudiziale (la fattispecie diversa da quella comune della
conversione del contratto nullo, art. 1424 Cod. civ. - che ben si dubita applicabile al contratto
annullabile - e che sostituisce al contratto invalido uno valido): diversamente la norma sarebbe
sospettabile di contrasto con l'art. 113 Cost..
Per quanto la novella del 2005 sia stata inserita in una cornice normativa sostanziale (la l. n. 241 del
1990 sul procedimento: dove peraltro figurano disposizioni manifestamente processuali, ad es. art.
2, comma 5; art. 11, comma 5; art. 25, commi 5 ss.), la tecnica dell'art. 21-octies, comma 2, non come mostra la formulazione incentrata sull'annullamento - di agire sull'amministrato e di
restringere il suo diritto alla tutela giurisdizionale, sottraendone la condizione del ricorso in cui si
proietta questo bisogno di giustizia e preparando cos un giudizio negativo in limine
sull'ammissibilit del gravame. Strutturalmente, infatti, non si tratta di una valutazione preliminare,
perch implica un accertamento di merito sull'atto e sull'azione amministrativa. Funzionalmente,
non va dimenticato che la risposta alla domanda di giustizia pu manifestarsi con richieste anche
diverse dall'annullamento, e su queste altre risposte non risulta una volont preclusiva della legge.
La norma, come rivela la sua formulazione, indirizzata piuttosto al giudice, perch introduce un
suo potere-dovere decisorio aggiuntivo, che valuta nel merito la fondatezza dei motivi di
impugnazione e poi mette in relazione l'ipotetico effetto di annullamento con la manifestazione
sostanziale dell'azione amministrativa. Con questa tecnica si precludono caducazioni giudiziali
inutili quanto a cura concreta degli interessi pubblici e a disposizione finale del bene della vita, e si
d luogo, al loro posto, a declaratorie di illegittimit produttive, se del caso, di altri e diversi effetti
satisfativi: utilit strumentali o finali sul piano amministrativo, altre tutele su quello giudiziario.
Formalmente, il contenuto della decisione sar dunque di un rigetto del petitum di annullamento,
che segue un accertamento di illegittimit destinato a formare parte del contenuto precettivo della
sentenza, comunque utile per quelle finalit riparatorie o reintegrative diverse dall'annullamento
giudiziale.
Siffatta collocazione "processuale" della fattispecie dell'art. 21-octies, comma 2, nel sistema
dell'ordinamento (piuttosto che nell'estrinseca topografia di una legge) identifica la categoria del
provvedimento illegittimo ma non giudizialmente annullabile, o meramente illegittimo.
Questa qualificazione emerge ex post, a seguito del processo.
19

10.
Lart. 21-octies l. n. 241/1990 norma processuale o sostanziale?
Merita a questo punto chiedersi se lart. 21 octies, comma 2, sia norma sul processo o sul
procedimento.
La questione non di carattere meramente teorico, in quanto dalla sua soluzione dipendono la
delimitazione dellambito di applicazione della norma sia nel tempo che nello spazio.
In particolare, sotto il profilo temporale, il riconoscimento della natura processuale comporta
lapplicabilit della norma anche ai giudizi in corso (in base al principio tempus regit actum) e,
dunque, anche ai provvedimenti emanati prima della sua entrata in vigore.
Il Giudice, in altri termini, ricorrendo le condizioni sananti previste dallart. 21 octies, non
potrebbe pronunciare lannullamento anche se la violazione della norma procedimentale avvenuta
anteriormente allentrata in vigore della norma.
Per quel concerne, invece, lefficacia nello spazio, dal riconoscimento della natura processuale
deriva lapplicabilit della norma anche ai procedimenti che si svolgono nellambito delle
amministrazioni locali (G. SALA, Procedimento e processo nella nuova legge 241, in Dir. Proc.
Amm., 2006, 578).
Come noto, infatti, le disposizioni della legge n. 241/1990 si applicano, per espressa previsione
dellart. 29, ai procedimenti che si svolgono nellambito delle amministrazioni statali e degli enti
pubblici nazionali, nonch, in conformit alla competenza riconosciuta alla legge statale dallart.
117, comma 1, lett. l) Cost., a tutte le amministrazioni pubbliche per quanto stabilito in tema di
giustizia amministrativa. Ne discende che il riconoscimento del carattere di norma sul processo
esclude la possibilit di modifiche ad opera del legislatore regionale, modifiche invece possibili
qualora si pensasse che si tratta di norme sul procedimento che le Regioni, ai sensi del comma 2
dellart. 29 possono regolare nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino
nei riguardi dellazione amministrativa cos come definite dai principi della stessa legge 241.
Ci premesso in ordine alle conseguenze che discendono dallaccoglimento delluna o dellaltra
soluzione, vediamo ora di risolvere il questione.
Secondo una prima tesi, rimasta per vero minoritaria, lart. 21 octies norma sostanziale e non
processuale (Consiglio di Stato, sez. V, 19 marzo 2007 , n. 1307).
Secondo questa tesi, l'art. 21-octies, comma 2, contribuisce a specificare il significato della formula
"violazione di legge", contenuta nel comma 1. Detta nozione, isolatamente considerata, resta
intrinsecamente caratterizzata da un elevato grado di generalit. La norma contenuta nel comma 2
per un verso delimita la rilevanza del vizio di illegittimit derivata dalla violazione realizzata
nell'ambito del procedimento, per altro verso circoscrive la prescrizione formale, stabilendo che
essa

surrogabile
dal
particolare
contenuto
del
provvedimento.
Altri argomenti, di carattere sistematico rafforzerebbero, secondo la tesi in parola, la conclusione
della natura sostanziale degli effetti prodotti dalla norma. La giustificazione dell'intero articolo 21octies stata ricondotta alla asserita opportunit di condurre il tema dell'illegittimit amministrativa
al livello della disciplina sostanziale dell'atto, superando la prospettiva processuale dell'articolo 26
del TUCDS e della legge TAR.
La legge n. 15/2005 avrebbe scelto, quindi, di introdurre la nuova norma sostanziale, non in
sostituzione, ma in aggiunta a quella collocata in un testo legislativo di carattere processuale
20

Secondo la sentenza in esame, inoltre la situazione sostanziale di "non annullabilit" gi presente


in un momento precedente rispetto allaccertamento compiuto dal giudice e non affatto
condizionata dalla vicenda processuale successiva. Almeno non diversamente da quanto potrebbe
accadere per qualsiasi altro profilo di illegittimit del provvedimento.
Ebbene, nonostante la profondit e lacume degli argomenti utilizzati a sostengo della tesi
sostanziale, appare preferibile la lettura opposta secondo cui lart. 21 ociets anche, e soprattutto,
norma sul processo, che disciplina cio i poteri del giudice e non solo dellamministrazione. La
norma, infatti, ha incidenza sul rapporto processuale instaurato a seguito dellimpugnazione del
provvedimento viziato, precludendo al giudice investito della controversia di invalidarne gli effetti,
previa valutazione giudiziale dellequivalenza tra lassetto di interessi divisato dal provvedimento
viziato e quello che sarebbe stato comunque realizzato in difetto della violazione di legge.
E questa sembra anche, come si diceva, la strada imboccata dalla giurisprudenza maggioritaria.
Natura processuale alla norma de qua stata riconosciuta, ad esempio, da Consiglio di Stato, Sez.
V, 2 febbraio 2010, n. 4931, il quale, sulla scorta di ci, ha ritenuto lart. 21-ocites applicabile anche
ai procedimenti in corso o gi definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/2005, in quanto,
sancendo la non annullabilit del provvedimento, il legislatore ha inteso escludere la possibilit che
esso ed i suoi effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, senza spingersi ad affermare che
latto non sarebbe pi qualificabile, sul piano sostanziale, come annullabile.
Sulla scorta di tali considerazioni, possibile affermare che i principi introdotti dallarticolo in
argomento sono, in realt, destinati ad operare sempre e comunque nel giudizio: la nuova
disposizione non comporta alcuna eccezione alla qualificazione sostanziale del provvedimento non
conforme a legge, che e rimane invalido, ma opera sul piano degli esiti processuali, in seguito
alleffettuazione di una valutazione in concreto e non in astratto del singolo caso.
Come la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire (Cons. St. Sez. V, n. 4414/2008), per quanto la
novella del 2005 sia stata inserita in una cornice normativa sostanziale (la l. n. 241 del 1990 sul
procedimento: dove peraltro figurano disposizioni manifestamente processuali, ad es. art. 2, comma
5; art. 11, comma 5; art. 25, commi 5 ss.), la norma, come rivela la sua formulazione, indirizzata
piuttosto al giudice, perch introduce un suo potere-dovere decisorio aggiuntivo, che valuta nel
merito la fondatezza dei motivi di impugnazione e poi mette in relazione l'ipotetico effetto di
annullamento con la manifestazione sostanziale dell'azione amministrativa. Con questa tecnica si
precludono caducazioni giudiziali inutili quanto a cura concreta degli interessi pubblici e a
disposizione finale del bene della vita, e si d luogo, al loro posto, a declaratorie di illegittimit
produttive, se del caso, di altri e diversi effetti satisfativi: utilit strumentali o finali sul piano
amministrativo, altre tutele su quello giudiziario.
Formalmente, il contenuto della decisione sar dunque di un rigetto del petitum di annullamento,
che segue un accertamento di illegittimit destinato a formare parte del contenuto precettivo della
sentenza, comunque utile per quelle finalit riparatorie o reintegrative diverse dall'annullamento
giudiziale.
Siffatta collocazione "processuale" della fattispecie dell'art. 21-octies, comma 2, nel sistema
dell'ordinamento (piuttosto che nell'estrinseca topografia di una legge) identifica la categoria del
provvedimento illegittimo ma non giudizialmente annullabile, o meramente illegittimo.
In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice amministrativo
recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere giudiziale, costituito
dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit di questa.
21

11.
Lart. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990 richiede la proposizione di una formale
eccezione da parte della p.a. o lirrilevanza del vizio procedimentale rilevabile anche
dufficio?
Ci si chiesto, nei primi anni di vigenza dellart. 21 octies, se detta disposizione delinei un
meccanismo eccezione processuale in senso stretto, per cui sarebbe precluso al giudice
amministrativo accertare d'ufficio quegli elementi ostativi all'annullamento.
Del tema si occupata il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4414/2008. Secondo il Giudice
amministrativo, la tesi che subordina lapplicazione del meccanismo sanante di cui allart. 21 ocites,
comma 2, ad una eccezione di parte, non pu essere condivisa, dovendo al contrario ritenersi che il
giudice abbia il potere dovere di valutare lincidenza del vizio sul contenuto dispostivo del
provvedimento, a prescindere dal comportamento processuale dellAmministrazione.
Si riportano, di seguito, i passaggi essenziali della motivazione della sentenza cita.
Vale rammentare che l'eccezione - in senso stretto - esprime una privativa all'interno del processo:
, in un giudizio civile, la facolt processuale riservata al convenuto con cui egli manifesta la sua
determinazione di rispondere allegando fatti impeditivi, estintivi o modificativi dei fatti dedotti da
chi domanda giustizia (cfr. art. 2697, secondo comma, Cod. civ.).
I diritti soggettivi nascono dai fatti e quel giudice accerta anzitutto fatti, quindi l'eccezione
corrisponde a una scelta libera e riservata del convenuto e perci rappresenta una preclusione
all'indagine officiosa del giudice: corrisponde al principio dispositivo che regola quel processo ed
una proiezione processuale dell'autonomia, dell'autodeterminazione e dell'autoresponsabilit
proprie del diritto privato.
per questo che il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato vizia la decisione per
ultrapetizione quando il giudice si pronuncia d'ufficio "su eccezioni, che possono essere proposte
soltanto dalle parti" (art. 112 Cod. proc. civ.). Verrebbe infatti allargato l'ambito della cognizione
indipendentemente dalla volont degli interessati, che soli possono decidere dei loro diritti dedotti
in giudizio e dell'oggetto del giudizio (cfr. artt. 2907 Cod. civ., 99 e nuovo 167 Cod. proc. civ.).
Tutto questo avviene perch nel processo civile i fatti che perimetrano il potere decisorio del
giudice solo quelli rilevati dalle parti. Non c' ultrapetizione solo quando rilevata d'ufficio
un'eccezione in senso lato, vale a dire quella che - nella ricerca dialettica della verit processuale sarebbe una semplice obiezione difensiva che nega l'esistenza del fatto o dei suoi effetti.
Questo lo schema paradigmatico del giudizio civile.
Si deve ora vagliare se, nel processo amministrativo di impugnazione di un provvedimento, vi sia la
possibilit di configurare un'eccezione in senso stretto.
Orbene, per ci che attiene la giurisdizione generale di legittimit e in essa l'azione di
annullamento, la funzione del processo amministrativo altra da quella del processo civile di
merito, perch orientata non ad accertare solo fatti materiali e a qualificarli, ma piuttosto a
vagliare la legittimit di atti pubblici. Il giudizio di legittimit essenzialmente un giudizio di
diritto su un'ipotesi di illegittimit, e dunque concerne automaticamente, con la verifica del vizio
allegato, anche l'eventuale inesistenza del vizio.
Altrimenti detto, analogamente al giudizio civile di cassazione, nel processo amministrativo
impugnatorio non configurabile l'eccezione in senso stretto, perch oggetto del giudizio non
22

solo l'accertamento di fatti, ma l'accertamento della qualificazione di diritto oggettivo circa la


denunciata invalidit di atti giuridici. La conoscenza dei fatti solo incidentale e in relazione
all'affermata invalidit dell'atto, quali elementi o presupposti di questa. Di fronte a questo tema,
non dato riservare all'amministrazione resistente l'introdurre fatti diversi da quelli utilizzati per
la formazione l'atto o che caratterizzano la sua vicenda.
Perci nel processo amministrativo di annullamento il principio di corrispondenza tra il chiesto e il
pronunciato vincola il giudice non ai fatti allegati, ma all'identificazione di tale oggetto e dei motivi
di impugnazione.
In sintesi, nel quadro della ridefinizione del ruolo e della strumentazione del giudice
amministrativo recata dalle recenti riforme, ci si trova qui di fronte ad un nuovo potere-dovere
giudiziale, costituito dalla legge e non dall'amministrazione resistente, e sottratto alla disponibilit
di questa (non a una sorta di malcelato potere amministrativo "negativo", che si manifesterebbe
attraverso la mera scelta processuale di sollevare l'obiezione, non esternata che dal suo
accadimento e senza dar conto delle valutazioni che vi presiedono).
Questo dovere non si arresta di fronte all'inerzia o al silenzio dell'amministrazione nel sollevare
l'argomento, ed di contenuto autolimitativo del potere generale di annullamento giudiziale ed
incentrato sul principio di concreta utilit: applica ai provvedimenti giudiziari la regola utile per
inutile non vitiatur, finalizzandola alla conservazione dell'atto per economia generale, vuoi dei
processi su quel rapporto, vuoi per la complessiva azione amministrativa, passata e futura. La
presunta certezza della reiterazione dell'atto emendato dal vizio formale preclude un annullamento
che - contro i principi di economicit ed efficienza - sarebbe inutilter datum e causerebbe solo costi
e aggravi di tempi per l'azione amministrativa, cio un danno nella cura dell'interesse pubblico,
senza al fondo diversamente operare sul bene della vita conteso. Del resto, proprio delle societ
postindustriali a crescente giurisdizionalizzazione che l'ottimizzazione delle risorse organizzative
divenga, anche nella giustizia, esigenza di prima importanza, tale da prevalere sulle pronunce prive
di un'utilit dispositiva effettiva: e questa l'esigenza reale cui risponde la disposizione in esame.
Si tratta dunque di un secondo giudizio di accertamento, successivo a quello di verifica
dell'illegittimit e che verte su presupposti della norma, ma preventivo circa l'utilit della decisione
costitutiva di annullamento.
Senza scendere ad una valutazione di opportunit del giudizio - e dunque alla discrezionalit
nell'an della risposta di giustizia propria di alcuni ordinamenti -, questo potere si incentra sul
riscontro in concreto di alcuni indicatori legali, presuntivi dell'inutilit della decisione.
Per evitare incostituzionali discrezionalit, una siffatta valutazione dev'essere improntata ad una
diretta applicazione dei criteri di legge: perci il giudice amministrativo ne dominus senza
esserne condizionato dalla strategia processuale dell'amministrazione e dalla sua concreta volont
di invocare il caso.
Insomma, l'operativit dell'art. 21-octies, comma 2, non subordinata ad un'eccezione non
rilevabile d'ufficio. Anzi, la norma introduce un automatico elemento aggiuntivo all'ufficio del
giudice amministrativo, il quale - in una pi stretta relazione con l'azione amministrativa - ora deve
sempre valutare se ricorrono le circostanze della disposizione.

23

12.

Lart. 21 octies pone in capo al ricorrente lonere di allegare i fatti e gli argomenti che
non ha potuto introdurre nel procedimento a causa della mancata comunicazione di
avvio?
Pur non essendo necessario formulare una apposita eccezione processuale o domanda
riconvenzionale, il secondo aliena dellart. 21 octies, comma 2, presuppone comunque, con
particolare riferimento al vizio di mancata comunicazione di avvio del procedimento, che
lAmministrazione si costituisca in giudizio e dimostri, in tale sede, la legittimit del contenuto del
provvedimento.
Occorre allora stabilire lampiezza dellonere probatorio gravante sullAmministrazione.
Si potrebbe ad una prima lettura essere indotti a ritenere che lAmministrazione sia tenuta a
dimostrare a freddo e in astratto la legittimit del provvedimento sotto tutti i possibili profili
sostanziali. In questottica, compito del Giudice sarebbe quello di dire se condivide le valutazioni di
opportunit compiute dallAmministrazione, che lhanno spinta a scartare come peggiore o
impraticabile per linteresse pubblico ogni soluzione diversa da quella seguita. Si attribuirebbe,
quindi, al Giudice il potere di valutare linesistenza di alternative opportune al provvedimento
adottato, giudicando cos il merito delle scelte amministrative.
Tale interpretazione della norma non appare, tuttavia, praticabile: da un lato, infatti, porrebbe in
capo allamministrazione lonere di una prova diabolica (il privato si limiterebbe a denunciare la
mancata comunicazione di avvio, spettando poi allamministrazione il compito impossibile di farsi
venire in mente tutti i possibili vizi sostanziali e dimostrare che non ci sono); dallaltro, si
attribuirebbero al giudice amministrativo dei poteri di merito certamente eversivi rispetto ai
principi che regolano i rapporti tra potere giurisdizionale e potere amministrativo.
Ed allora, se si vuole dare un senso alla disposizione, compatibile con i poteri che al giudice
spettano in ordine alluso dei poteri discrezionali dellAmministrazione, appare condivisibile
lopinione di chi ha proposto di intendere la norma nel senso di ritenere che il compito
dellamministrazione per salvare dallannullamento il provvedimento, sia in realt quello di
dimostrare che anche se il privato pretermesso avesse partecipato al procedimento, allegando fatti
ed argomenti, tale partecipazione non sarebbe stata significativa, non avrebbe cio ragionevolmente
condotto ad una decisione diversa.
Non essendo possibile ritenere che sia lamministrazione a proporsi ogni possibile allegazione e
argomentazione che sarebbe potuta provenire dal ricorrente, per dimostrare la sua irrilevanza, la
dimostrazione della impossibilit che il provvedimento fosse diverso deve essere tentata
dallamministrazione non in assoluto, ma in relazione ai fatti e agli argomenti che il privato lamenta
non sono stati presi in considerazione a causa della sua mancata partecipazione.
In concreto, quindi, sar il ricorrente a circoscrivere la valutazione dellAmministrazione e le
valutazioni del Giudice. In particolare, il ricorrente, lamentando di non aver potuto partecipare al
procedimento, per lomissione della comunicazione di avvio, dovr portare nel giudizio le
allegazioni e le argomentazioni che avrebbe portato nel procedimento se fosse stato a conoscenza
dei fatti. Assolto da parte del ricorrente tale onere di allegazione, toccher poi allamministrazione
lonere di dimostrare la legittimit sostanziale del provvedimento, spiegano al giudice come la
scelta discrezionale compiuta nellatto sia ugualmente ragionevole ed accettabile, nonostante le
nuove prospettazioni del ricorrente.
LAmministrazione, quindi, dovr o dimostrare che i fatti, gli argomenti e le prospettazioni di
interessi operate dal ricorrente erano gi presenti nel procedimento, ed erano stati valutati
24

nellassumere la decisione, ovvero spiegare le ragioni per le quali i nuovi argomenti non la
inducono a modificare la sua decisione
Se questo loggetto della dimostrazione che lamministrazione deve dare, ne risulta una inevitabile
ripartizione di compiti e di onere nel processo: al ricorrente spetta allegre i fatti e gli argomenti con
cui avrebbe partecipato al procedimento; allamministrazione spetta dimostrare che quello che il
ricorrente avrebbe detto non rende comunque illegittimo loriginario esito del procedimento, che
dunque pu essere mantenuto nonostante il vizio procedimentale incorso.
Come stato esattamente osservato (D. Corletto), si tratta, quindi, per lAmministrazione di
motivare nel processo, di costruire nel processo la motivazione non della decisione gi presa, ma
della decisione confermativa della precedente che prende l stesso, nel confronto con le allegazioni
di merito. Il giudizio cambia quindi natura e funzione: la previsione del 21 octies relativa alla
comunicazione di avvio trasforma in effetti il processo in un improprio procedimento di riesame,
svolte sotto spoglie processuali, ovvero in una sorta di riapertura del procedimento, del quale una
fase omessa si svolge in diretta sotto gli occhi del giudice stesso, il quale subito dopo giudica se
la motivazione adeguata e se lesito corrisponde a criteri di ragionevolezza o pecca invece per
eccesso di potere.
In base a questa lettura, quindi, il privato non potrebbe limitarsi a dedurre la mancata
comunicazione, dovendo tale vizio essere accompagnato dalla formulazione di censure di carattere
sostanziale relative al contenuto del provvedimento. A fronte di tali censure lintermediazione
amministrativa diviene elemento essenziale del giudizio in assenza della quale lannullamento del
provvedimento impugnato, si configura come epilogo indefettibile, essendo impedito al giudice di
spingere il proprio sindacato fino alla valutazione dellincidenza concreta di detti elementi sul
contenuto del provvedimento, ovvero di rimettere laffare allamministrazione per consentire in
sede procedimentale il compimento di tale valutazione
In tale evenienza, lintegrazione tra procedimento e processo raggiunge il suo massimo livello,
poich - non sembri un paradosso - (salva la possibilit per il giudice di fare accorto uso della
sperimentata tecnica del remand) la scelta legislativa appare quella di elevare il processo a sede
necessaria del procedimento, dovendo lamministrazione in giudizio previamente dimostrare
lininfluenza della partecipazione sul concreto contenuto del provvedimento se intende sottrarsi a un
annullamento che diversamente appare inevitabile.
Questa interpretazione della norma, che pone in capo al ricorrente un onere di allegazione che
circoscrive lonere probatorio dellAmministrazione stata espressa in giurisprudenza da Cons. St. ,
sez. VI, 29 luglio 2008, n. 3786, secondo cui vero che la norma di cui all'art. 21 octies comma
2, l. n. 241 del 1990 pone in capo all'amministrazione (e non del privato) l'onere di dimostrare,
in caso di mancata comunicazione dell'avvio, che l'esito del procedimento non poteva essere
diverso. Tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe
quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non
avrebbe mutato l'esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel
senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma
debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbero
introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione. Solo dopo che il ricorrente
ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la
p.a. sar gravata del ben pi consistente onere di dimostrare che anche ove quegli elementi
fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne

25

consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza
nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'amministrazione, il motivo con
cui si lamenta la mancata comunicazione deve intendersi inammissibile.

In senso analogo si segnala Cons. St. sez. VI, 17 ottobre 2006, n. 6192 in cui si legge: 'art. 21
octies l. n. 241 del 1990, secondo il quale non annullabile il provvedimento che difetti di
comunicazione di avvio qualora esso non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente
emanato, deve interpretarsi nel senso che la relativa prova incombe sul privato ricorrente - il quale
deve perlomeno fornire un principio di prova in tal senso - mentre alla p.a. spetta di provare il
contrario.
13.
Lonere delle prova per la sanatoria degli altri vizi procedimentali
Con riguardo alla sanatoria degli altri vizi procedimentali (possibile solo per gli atti a contenuto
vincolato) invece, il legislatore non intervenuto sul crinale del riparto dellonere probatorio,
essendosi limitato a prevedere ai fini della preclusione della declaratoria di illegittimit che
lequivalenza tra dispositivo concreto del provvedimento e dispositivo astratto (senza violazione di
legge) risulti in modo palese.
Ci si chiede a questo punto quale significato debba darsi allaggettivo palese. Al riguardo due
sono le soluzioni prospettabili.
Secondo una prima lettura, palese, nella sua derivazione etimologica da palam, manifestamente,
significherebbe noto al pubblico, quindi di evidenza immediata, da non richiedere alcuna indagine
per il suo accertamento. In questottica, quindi, dovrebbe escludersi che il giudice possa disporre
una istruttoria processuale per accertare la non incidenza del vizio sul contenuto dispositivo del
provvedimento. In altri termini, secondo questa lettura laggettivo palese impone che la non
rilevanza del vizio emerga ictu oculi dagli atti del processo, senza bisogno di disporre ulteriori
indagini. Ove ci non accada il provvedimento dovr comunque essere annullato.
In tal senso si segnala, ad esempio, T.a.r. Sardegna 25 maggio 2005, n. 1170 secondo cui la
disposizione normativa in questione pu trovare applicazione laddove la soddisfazione della pretesa
del privato dipenda dal possesso di requisiti di cui il giudice pu ictu oculi verificare la presenza e
lamministrazione si sia espressa negativamente senza motivare o enunciando esclusivamente
ragioni attinenti a profili diversi da quelli che avrebbero potuto giustificare il diniego.
Secondo una diversa lettura, prevalente sia in dotria che in giurisprudenza, invece, allaggettivo
palese dovrebbe essere interpretato in maniera simile al modo in cui la giurisprudenza tedesca
interpreta laggettivo evidente che compare nel 46 L.P.A. tedesca, ovvero come sinonimo di
certo, indiscutibile, incotrovertibilmente dimostrato (D. CORLETTO, Vizi formali e poteri
del giudice amministrativo ).
In questo modo, allora, il provvedimento non sar annullabile in tutti i casi in cui lincidenza del
vizio di procedura sulla decisione di merito possa essere chiaramente, incontrovertibilmente
escluso; da qualunque prospettiva si esamini la questione si guardi la questione deve emergere con
certezza che, anche in assenza del vizio lamministrazione non avrebbe potuto decidere
diversamente.
La norma, in definitiva, potrebbe trovare applicazione anche laddove lirrilevanza del vizio, pur non
essendo di evidenza immediata emerga con certezza allesito di una istruttoria processuale.
Seguendo questa impostazione, dunque, nulla impedirebbe al giudice di disporre dufficio
adempimenti istruttori per acquisire la certezza che il contenuto del provvedimento non poteva,
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comunque, essere diverso. Ci conferma la natura processuale dellart. 21 octies: norma che
disciplina la modalit di conduzione del giudizio, consentendo al giudice di valutare, anche senza
domanda di parte, lassenza di legittime alternative allatto adottato.
Se i motivi formali appaiono fondati, il giudice non li pu accogliere, ma deve aprire la fase
dufficio nella quale verifica se gli risulti palese che il provvedimento non poteva essere diverso.
14.

La questione dellapplicabilit dellart. 21-octies, secondo comma alla comunicazione


dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza del privato.
Con riferimento al vizio consistente nellomessa comunicazione di preavviso di provvedimento
negativo di cui allart. 10-bis, ci si chiede se, e in che termini, sia applicabile la particolare sanatoria
processuale di cui allart. 21 octies.
Una parte della dottrina, invero, ha escluso in radice lapplicabilit della sanatoria sulla base della
considerazione che lart. 10 bis, essendo una norma sul procedimento, avrebbe dovuto essere
richiamata espressamente per rientrare nel campo di applicazione dellart. 21 octies, dal momento
che parrebbe altrimenti contraddittorio che il legislatore labbia prevista per attenuarne la potata
facendola rientrare nella disposizione generale in parola (D. SORACE, Diritto amministrativo, 356).
Tale tesi, che esclude tout court la sanabilit del mancato preavviso di rigetto, non risulta per
seguita dalla giurisprudenza che, al contrario, riconoscendo la natura procedimentale della norma e,
quindi, del vizio scaturente dalla sua violazione, tende ad applicare lart. 21 octies, comma 2.
La questione che si pone anzi quella di stabilire se la sanatoria debba avvenire sulla base della
prima o della seconda previsione dellart. 21 octies comma 2.
Ed invero, considerando che la comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza del
privato assolve una funzione comunicativa, partecipativa e sollecitatoria del contraddittorio con il
privato sostanzialmente equivalente a quella che caratterizza la comunicazione di avvio del
procedimento, essendo entrambi gli avvisi rilevanti ai fini delle garanzie difensive e delle tutele atte
ad assicurare il giusto e dialettico procedimento, si potrebbe ritenere applicabile al preavviso di
rigetto la stessa norma che vale per la mancata comunicazione avvio del procedimento.
Tale soluzione comporterebbe due ordini di conseguenze: lonere per lamministrazione di provare
la legittimit sostanziale del provvedimento e la possibilit di sanare anche i provvedimenti
discrezionali.
Tale impostazione non tuttavia accolta dalla giurisprudenza che ha pi volte affermato che la
secondo previsione di cui allart. 21 octies comma 2 applicabile esclusivamente alla mancata
comunicazione di avvio del procedimento. La mancanza del preavviso di rigetto viene quindi
ritenuta sanabile alla stregua del primo periodo del comma 2, come qualsiasi altro vizio
procedimentale solo in caso di atti vincolati.

15.
Vizi procedimentali e risarcimento del danno.
La previsione ad opera dellart. 21 octies legge n. 241/1990 di aree di non annullabilit (a fronte di
provvedimenti adottati in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti) induce
linterprete a domandarsi se a tali aree di non annullabilit debba necessariamente fare da
contraltare sistematico la conseguente enucleazione di aree di non risarcibilit.
Anche se in dottrina si talora paventato che, una volta che si sia esclusa a fronte di tale categoria
di vizi la tutela annullatoria (che costituisce la reazione naturale dellordinamento a fronte di un
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provvedimento illegittimo), qualora si negasse anche la tutela risarcitoria, potrebbero profilarsi


evidenti profili di illegittimit costituzionale della richiamata previsione legislativa (per avere essa
delineato vere e proprie aree di non tutelabilit a fronte degli atti illegittimi della P.A., in contrasto
con la previsione di cui allart. 113 Cost) al quesito deve, a parere di chi scrive, essere fornita
risposta in linea di massima negativa.
Il punto, tuttavia, che nel caso delle illegittimit non invalidanti di cui allart. 21-octies,
limpossibilit di riconoscere una tutela risarcitoria deriva dalla stessa inconfigurabilit dei
presupposti necessari per individuare
la sussistenza di un danno ingiusto fonte di responsabilit.
Ed infatti, una volta che risulti palese (merc il carattere vincolato del provvedimento lesivo di cui
alla norma pi volte menzionata) che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ne risulta escluso per cos dire- a monte lo
stesso carattere di ingiustizia, intesa come contrariet sostanziale al diritto obiettivo, concretantesi
nelladozione di un atto non conforme, nella sua parte dispositiva, al proprio paradigma normativo.
Ci a meno di voler aderire alla tesi secondo cui, in presenza di un atto non conforme al paradigma
legale di riferimento sotto il profilo procedimentale o formale, tale non conformit risulterebbe di
per s foriera di un danno risarcibile, a prescindere (quanto meno nelle ipotesi di interessi legittimi
di tipo pretensivo) dalla verifica in concreto circa la spettanza sostanziale del bene della vita su cui
si innesta la serie procedimentale ed il relativo provvedimento
conclusivo.
Tuttavia, evidente che lopzione in questione risulti non condivisibile alla luce della pi recente
evoluzione giurisprudenziale in tema di risarcibilit del danno da attivit amministrativa (si veda, in
particolare, lAd. Plen. del Consiglio di Stato, n. 7/2005), la quale ha appunto enfatizzato la stretta
connessione fra la risarcibilit del danno e la spettanza sostanziale del bene della vita interessato
dallesercizio dellattivit autoritativa da parte dellamministrazione.
Sotto tale aspetto, quindi, la conclusione della non risarcibilit del danno conseguente ad ipotesi di
illegittimit non invalidanti non deriva dal carattere ab origine non illegittimo di tali fattispecie
(come pure talora sostenuto in dottrina) quanto piuttosto dalla ben diversa considerazione secondo
cui in tali ipotesi, latto amministrativo illegittimo non si connota, sotto il profilo sostanziale, dei
caratteri tipici dellatto ingiustamente lesivo.
Sotto tale profilo, si ritiene di ribadire solo per incidens il ben noto principio (gi compitamente
esposto nellambito della sentenza Cass. Sez. Un., n. 500/1999) secondo cui la lesione dellinteresse
legittimo (rectius: il carattere illegittimo della fattispecie attizia) condizione necessaria ma non
sufficiente per il risarcimento, a tal uopo essendo necessaria la contemporanea sussistenza di tutti
gli elementi soggettivi ed oggettivi dellillecito risarcibile.
Le conclusioni di cui sopra (volte a sostenere la non risarcibilit del danno in ipotesi di illegittimit
non invalidanti ex art. 21-octies , a ci non ostando il carattere illegittimo delle relative fattispecie)
valgono sia nel caso in cui il provvedimento in questione si sia innestato su di un interesse di tipo
pretensivo, sia nel caso di interessi oppositivi.
Nel primo caso, infatti, di tutta evidenza che latto denegatorio del provvedimento ampliativo,
emanato in modo vincolato se pur in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti,
non sar idoneo a determinare un danno ingiusto.
Ci in quanto, una volta esclusa, la possibilit di riconoscere un ristoro patrimoniale a posizioni di
interesse pretensivo a fronte di meri errores in procedendo ed a prescindere dalla verifica circa la
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spettanza sostanziale del richiesto bene della vita, il medesimo ristoro non sar possibile nel caso in
cui latto negativo (sostanzialmente corretto nella sua parte dispositiva) sia emanato in violazione di
norme sul procedimento o sulla forma degli atti.
A conclusioni non diverse si giunger laddove latto in questione coinvolga posizioni giuridiche
qualificate come di interesse legittimo oppositivo. In tali ipotesi limpossibilit di riconoscere una
tutela risarcitoria al soggetto inciso da un atto illegittimo ma non annullabile ex art. 21-octies risulta
evidente se solo si indaghi circa i risultati che potrebbero conseguire
allesercizio dellazione risarcitoria.
Come stato osservato da un attenta dottrina, il provvedimento compressivo pu essere pienamente
legittimo au fond, come direbbero i francesi, ma viziato per ragioni attinenti alla forma oppure al
procedimento. In qualsiasi momento la pubblica Amministrazione potrebbe adottare un
provvedimento di identico contenuto sfavorevole per il privato. In questa situazione difficile
giustificare un diritto al risarcimento (Cfr. L. CESARINI, Il risarcimento del danno e linteresse
legittimo: le nuove prospettive di una situazione soggettiva tradizionale, in B. CAVALLO, (a cura di),
Diritti e interessi nel sistema amministrativo dl terzo millennio, Torino, 2002, 382).
In proposito, stato richiamato come esempio lannullamento di una concessione edilizia. Potrebbe
accadere che lannullamento sia giusto nella sostanza, ad esempio perch la concessione edilizia
stata rilasciata in violazione della disciplina pubblicistica sulle distanze ovvero superando i limiti di
edificabilit previsti dal piano regolatore generale o dal regolamento edilizio, ma affetto da vizio
procedimentale (ad esempio, mancata comunicazione dellavvio del procedimento al titolare della
concessione). In questo caso, il provvedimento di ritiro sar pur viziato sotto il profilo formale, ma
ci non toglie che alla luce della disciplina urbanistica esso stato correttamente adottato, con la
conseguenza che lamministrazione, emendato il provvedimento dal vizio formale, potr
successivamente ritirare in maniera legittima la concessione. Al privato, quindi, non stato tolto
ingiustamente alcun bene della vita, perch esso non spettava dallinizio, non dovendo essere
rilasciata la concessione edilizia. Non avr diritto, quindi, ad alcun risarcimento del danno.

(Roberto Giovagnoli)

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