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EL ORIGEN DEL
IMPUESTO A LOS
ACTIVOS
NATURALEZA Y
CONSTITUCIONALIDAD
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INFORME TRIBUTARIO
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RGIMEN NORMATIVO
INFORME TRIBUTARIO
MBITO TEMPORAL
El ITAN, conforme al artculo 11 de la Ley, haba sido creado con la finalidad de aplicarse solo durante dos ejercicios
(2005 y 2006), luego de los cuales quedara sin efecto.
No obstante, el artculo 8 de la Ley N 28929, publicada el
12 de diciembre de 2006, prorrog la vigencia del ITAN hasta
el 31 de diciembre de 2007. A su vez, el Dec. Leg. N 976, publicado el 15 de marzo de 2007 y vigente desde el 1 de enero
de 2008, ha extendido indefinidamente el plazo de vigencia
del mencionado tributo.
Debe tenerse en cuenta que los numerosos pronunciamientos del TC sobre la constitucionalidad del ITAN, desde el primero hasta los recientes, de manera imprecisa asumen que
este tributo es de naturaleza temporal.
Que el ITAN sea materialmente un tributo permanente no
solo es una contradiccin con su propia denominacin, sino
una posible lesin al principio de seguridad jurdica. Abona
a esta perspectiva el que se prolongue la aplicacin de un tributo con una regulacin bastante imperfecta.
MBITO SUBJETIVO
a) Contribuyentes
Conforme al artculo 2 de la Ley, estn obligados a pagar
el ITAN, en calidad de contribuyentes, los sujetos generadores de rentas de tercera categora comprendidos en
el rgimen general del IR al 1 de enero de cada ao, salvo
por algunas exoneraciones.
De dicha definicin puede entenderse las siguientes afirmaciones:
Exenciones
b.1)
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cia. Lamentablemente, como ocurre con otros tributos de relevancia nacional, los contribuyentes debern aplicar una Ley
y un Reglamento cuyas normas admiten muchas y diversas
interpretaciones. El caso emblemtico es el de la definicin y
alcances de lo que debe considerarse como activo neto para
efectos de la determinacin de la base imponible del ITAN.
La posicin de SUNAT, plasmada en el Informe N
232-2009-SUNAT/2B0000 a este respecto no asegura que,
por alguna reconsideracin de la propia institucin, vaya a
quedar sin efecto con un nuevo Informe.
Habrn contribuyentes que presentarn la declaracin del
ITAN sin darle mayor importancia a su determinacin, dado
que lo pagado acabar siendo crdito contra los pagos a
cuenta del IR del ejercicio o contra el monto debido luego
de presentada la declaracin jurada anual de dicho tributo
o finalmente podra ser materia de devolucin. Otros, por
la situacin econmica actual, con menos suerte estarn jaqueados con un ITAN irrecuperable y, en esa medida, quiz
inconstitucional.
Sin embargo, tomar el primer camino podra ser contraproducente, especialmente en el caso de que la SUNAT intensifique la fiscalizacin del ITAN y plantee cuestionamientos a
la aplicacin de lo pagado a ttulo de ese Impuesto. Por eso,
adems de la agenda para sincerar los alcances y trminos
del pago de este tributo, que corresponde ms a un tema de
poltica pblica, los contribuyentes deben programar un adecuado proceso de preparacin de la declaracin del ITAN y,
de ser necesario, el correspondiente sustento de las posturas
interpretativas de la normatividad que se asuman.
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b.2)
b.3)
Ahora bien, en el artculo 3 de la Ley se ha establecido algunos sujetos (perceptores de rentas de tercera
categora) que se encuentran exonerados del ITAN:
i) Por el inicio de operaciones
Los sujetos que no hubieren iniciado sus operaciones productivas, as como aquellos que las hubieran iniciado a partir del ejercicio al que corresponde el pago, lo cual significa, en este ltimo caso,
que la obligacin surgir en el ejercicio siguiente.
As, para el ejercicio 2013 no estn sujetos al ITAN
quienes hubieren iniciado sus operaciones a partir
de este ao (pero s sern contribuyentes para el
ejercicio 2014), quedando obligados quienes las
iniciaron hasta el ao 2012. Asimismo, para el
ejercicio 2014 solo estarn sujetos al ITAN los que
iniciaron operaciones hasta el ao 2013.
En tal sentido, nicamente estarn gravados con
el referido Impuesto los contribuyentes que hubieren iniciado sus operaciones hasta el 31 de diciembre del ao anterior al cual corresponde su
pago. Dicho de otra manera, si iniciaron operaciones en un ao determinado, sern contribuyentes
del ITAN a partir del ao siguiente.
Ahora bien, la Ley no ha establecido cundo es que
se entiende que se han iniciado las operaciones
productivas, como en su momento tampoco ocurri con el IEAN o el AAIR.
Podra inferirse inclusive que, literalmente, se estara excluyendo a las empresas que se dedican a
labores de comercializacin o de servicios, lo que
evidentemente carece de justificacin. Al contrario, como lo indicamos en su oportunidad, somos
de la opinin que la referencia inicio de operaciones productivas debera ser entendida como el
momento en que toda empresa empieza a interactuar en el mercado, en cumplimiento de su objeto
social.
Sobre el particular, en el inciso a) del artculo 3
del Reglamento se ha sealado que el inicio de
operaciones ocurre cuando se realiza la primera
transferencia de bienes o la primera prestacin de
servicios, aunque no se ha indicado que ello sea independientemente de si se realiza a ttulo gratuito u
oneroso, lo que deber ser aclarado por la Administracin Tributaria o el propio TF en su momento.
La norma reglamentaria citada ha excluido de esa
definicin a las empresas que se encontraban bajo
el mbito de aplicacin del Dec. Leg. N 818, las
que consideraban iniciadas sus operaciones productivas cuando hubieran realizado las operaciones de explotacin comercial referidas al objetivo
principal del contrato, de acuerdo a lo que estuviera establecido en el mismo.
El TF en su Resolucin de Observancia Obligatoria, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19
de agosto de 2008, ha establecido el siguiente criterio interpretativo:
Cuando el inciso a) del artculo 3 del Reglamento de la Ley del Impuesto Temporal a los Ac(1) Ver Ope Lex: Racionalizacin y caducidad de beneficios tributarios. EN:
Suplemento Mensual Informe Tributario, N 255, agosto de 2012, AELE,
pg. 1.
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de las empresas que se extingan y ser de cargo, segn el caso, de la empresa absorbente, la
empresa constituida o las empresas que surjan
de la escisin (en proporcin a los activos que
se hayan transferido a las empresas, de ser el
caso).
Conforme a la disposicin sobre reorganizacin de
sociedades indicada en el artculo 65 del Reglamento de la LIR, se entendera como reorganizacin de empresas:
La reorganizacin por fusin bajo cualquiera
de las dos formas previstas en el artculo 344
de la Ley General de Sociedades (LGS). En el
caso de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (EIRL), estas solo podrn
absorber o incorporar otras EIRL que pertenezcan al mismo titular. En este caso, la determinacin y pago del ITAN sern efectuados
por la absorbente o la constituida con motivo
de la absorcin.
La reorganizacin por escisin bajo cualquiera de las modalidades previstas en el artculo
367 de la LGS. En este supuesto, la determinacin y pago del ITAN sern de cargo de la
empresa absorbente, la empresa constituida o
las empresas que surjan de la escisin. En este
ltimo caso, la obligacin se efectuar en proporcin a los activos que se hayan transferido
a las empresas.
Cualquier otra modalidad prevista en el artculo 392 de la LGS.
Cabe precisar que en la Ley se ha sealado expresamente que las reglas indicadas anteriormente
no sern de aplicacin a los casos de reorganizacin simple (supuesto previsto en el artculo 391
de la LGS).
Al respecto, no queda claro si lo que no se aplica es la regla sobre determinacin y pago para las
empresas que se extingan o la no-exoneracin del
pago del ITAN. Bajo una interpretacin literal cabra concluir lo segundo, aunque podra no haber
sido esa la intencin del legislador, lo que puede
deducirse justamente de lo sealado en el inciso
b) del artculo 3 del Reglamento, en el sentido
que debe tomarse la definicin de reorganizacin
de sociedades o empresas contenida en el artculo 65 del Reglamento de la LIR, en el que se encuentra incluida expresamente la reorganizacin
simple en el inciso c).
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MBITO MATERIAL
a) Problema de definiciones
En el artculo 1 de la Ley se ha sealado que el ITAN se
aplica a la tenencia de activos netos al 31 de diciembre del
ao anterior al que corresponde el pago. En tal caso, la
obligacin tributaria nace el 1 de enero de dicho ejercicio.
En el ITAN se presenta la misma interrogante esencial
que se tena en el IMR, el IEAN y el AAIR al momento
de iniciar la determinacin de la obligacin tributaria, es
decir saber lo que son los activos netos.
En el artculo 4 de la Ley se seala que la base imponible est constituida por el valor de los activos netos
consignados en el balance general..., deducidas las depreciaciones y amortizaciones admitidas por la Ley del
Impuesto a la Renta. En tal sentido, para determinar el
valor de los activos debe analizarse:
Si existen conceptos que no han sido incluidos en el
Balance General (BG) pero que en estricto forman
parte del activo de la empresa, especialmente aquellos que aparecen registrados en las cuentas del pasivo
o en las cuentas de control, o que habindose devengado a favor de la empresa, no fueron registrados.
Si existen conceptos que no obstante estar registrados
como activos de la empresa, no lo son, especialmente cuando no hay un derecho devengado (cuentas del
activo que no representan un recurso de la empresa
sino ms bien una obligacin de esta, es decir, pueden
constituir verdaderos pasivos).
Si el monto de las cuentas del activo indicadas en el
BG representan el monto real del activo, puesto que
para elaborar el BG, no se transcribe directamente los
saldos que arroja el balance de comprobacin (que es
el resumen de los saldos de las cuentas registradas en
el Libro Mayor), sino que se efecta una serie de neteos y compensaciones.
Lo que s no queda claro es lo que se debe entender por
activos netos, pues del artculo 4 de la Ley podran originarse hasta cuatro posturas para la determinacin de la
base imponible del ITAN.
Hay tres interpretaciones que SUNAT ha descartado:
Debe partirse del concepto contable de activo neto,
de conformidad con los principios contables (entre
otros, los criterios informadores de las NIIF), asumindose adicionalmente todas las limitaciones establecidas por la LIR de manera general (especialmente
respecto a las cuentas de activos fijos e intangibles).
No debe partirse del concepto contable de activo
neto puesto que el artculo 4 de la Ley ha establecido
las deducciones que cabe realizar respecto de los activos brutos (estos s determinados segn las normas
contables). En esta perspectiva, se aceptara la deduccin del valor de los activos en virtud a los supuestos
indicados en el artculo 37 de la LIR. Por ejemplo,
para llegar al valor neto tributario en la cuenta Cuentas por Cobrar, se le deduciran solo las provisiones
de cobranza dudosa que cumplan con lo dispuesto por
la LIR.
No debe partirse del concepto contable de activo
neto puesto que el artculo 4 de la Ley ha establecido de manera taxativa las nicas deducciones que
cabe realizar respecto de los activos brutos (estos s
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incertidumbre, de tal manera que los activos o los ingresos no se sobrevaloren, y las obligaciones o los gastos no
se infravaloren. Tngase presente que la SUNAT indica
que de acuerdo con el numeral 1.002 del Manual para la
Preparacin de Informacin Financiera que complementa el Reglamento de Informacin Financiera aprobado
por la R. de CONASEV N 103-99-EF/94.10, publicada
el 26 de noviembre de 1999, las cuentas de valuacin
reducen el importe bruto de los activos a su valor neto de
realizacin y valor recuperable. Entre las cuentas de valuacin tenemos la estimacin por: deterioro de valor de
inversiones financieras, cobranza dudosa; desvalorizacin de existencias, activos biolgicos (medidos al costo),
activos no corrientes mantenidos para la venta, inversiones inmobiliarias (medidas al costo), inmuebles, maquinaria y equipo, tangibles, crdito mercantil y otros
activos; depreciacin acumulada de: activos biolgicos
(medidos al costo), inversiones inmobiliarias, inmuebles
maquinaria y equipo; y amortizacin acumulada de intangibles.
As, para la SUNAT, en aplicacin de la Ley del ITAN, se
deber tomar en cuenta dos elementos adicionales: (i)
Proceder practicarse las deducciones contempladas en
el artculo 5 de la Ley del ITAN, y, (ii) en el caso de las
cuentas del activo fijo y del activo intangible se deber
prescindir del valor neto de dichas cuentas que aparece
en el BG y calcular su valor neto para efecto de la base
imponible del IR.
Respecto de este ltimo elemento, en vista de que el artculo 4 de la Ley se ha referido a las depreciaciones y
amortizaciones admitidas por la Ley del Impuesto a la
Renta se haba puesto a discusin si procedera la deduccin de depreciaciones y amortizaciones (especialmente
mayor cantidad) permitidas por otras disposiciones especiales del IR, como por ejemplo ocurre en el caso de la
amortizacin de las concesiones mineras conforme a las
reglas establecidas en la Ley General de Minera (LGM).
Al respecto, literalmente del Informe bajo comentario
no puede deducirse que haya una opinin expresa de la
SUNAT pero llama la atencin que en el numeral 3 de la
seccin ANLISIS del mismo Informe se haya sealado que el artculo 4 de la Ley del ITAN dispone la
deduccin de las depreciaciones y amortizaciones calculadas de acuerdo con la legislacin del Impuesto a la
Renta (subrayado nuestro).
Ahora bien, lo sealado en el mencionado Informe N
232-2009-SUNAT/2B0000 respecto al activo neto abre
paso a un argumento discutible que la SUNAT podra
asumir, en el sentido de indicar que como la base imponible del ITAN se determina sobre lo que contablemente
es considerado como activo neto segn balance general,
entonces aquello que est registrado en la contabilidad
debe ser gravado incluso si tiene la naturaleza de activo
pero no es un bien o recurso del contribuyente en trminos jurdicos. Sin duda, ante esa posibilidad argumentativa habra que oponer justamente la naturaleza de impuesto patrimonial que ha establecido el citado Tribunal
Constitucional. El Informe de SUNAT comentado tambin podra sugerir tomar en cuenta, como regla general,
los activos sin compensaciones.
Finalmente, debemos sealar que dicho Informe ha sido
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IED = E x VE/VVT
IED : Importe de existencias que puede deducirse
E : Cuenta de existencias
VE : Valor de exportaciones
VVT : Valor de ventas totales del ejercicio anterior, incluidas las
exportaciones
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Aunque esta frmula resulta importante en el caso de
la cuenta de Existencias de las empresas exportadoras que tambin efectan ventas locales, pues permite
determinar qu existencias (productos terminados,
productos en proceso, insumos, etc.) se destinan solo
a operaciones de exportacin, no se ha definido qu
se entiende por valor de las exportaciones ni por
ventas totales para efecto de dicho procedimiento,
de tal modo que resulta necesario que se aclaren los
siguientes aspectos:
El valor de las exportaciones solo incluye el valor FOB de las mercaderas o tambin comprende
conceptos como el flete, que son incluidos en el
comprobante de pago de las exportaciones?
Por ventas totales se entiende solo el valor bruto de las ventas o tambin debe considerarse los
descuentos, devoluciones, bonificaciones y recargos establecidos en las respectivas notas de crdito y dbito?
El saldo de la cuenta Cuentas por Cobrar Producto de
Operaciones de Exportacin que corresponda al total
de ventas efectuadas al exterior pendientes de cobro,
al 31 de diciembre del ejercicio anterior al que corresponda el pago.
Los activos que respaldan reservas matemticas sobre
seguros de vida, en el caso de las empresas de seguros a que se refiere la Ley N 26702. Al respecto, se
tomar en cuenta el saldo neto de cuentas corrientes
reaseguradores, deudores y acreedores, de conformidad con las normas que dicte la Superintendencia de
Banca y Seguros y AFP.
Los inmuebles, museos y colecciones privadas de objetos culturales calificados como patrimonio cultural
por el Instituto Nacional de Cultura y regulados por la
Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin.
Los bienes entregados en concesin por el Estado al
amparo de la normativa que regula la promocin de
las inversiones privadas en infraestructura de servicios pblicos, siempre que se encuentren afectados a
la prestacin de dichos servicios, as como las construcciones efectuadas por los concesionarios sobre
tales bienes.
Al respecto, la SUNAT ha dicho en el Informe N
224-2009-SUNAT/2B0000 que la deduccin establecida en el inciso h) del artculo 5 de la Ley resulta
aplicable a las construcciones que realicen los concesionarios sobre porciones de territorio de dominio
pblico o privado afectados por derechos de servidumbre relativos a la concesin.
La diferencia entre el mayor valor pactado y el costo computable (determinado conforme al Dec. Leg.
N 797), tratndose de activos revaluados voluntariamente con motivo de reorganizaciones efectuadas
hasta el 31 de diciembre del ao anterior al que co-
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