"LA PERDIDA DE CHANCE"

EL VALOR ECONMICO DE LA PROBABILIDAD DE VIDA

O CURACIN PERDIDA
CAUSALIDAD PROBABILISTICA COMO RESPONSABILIDAD DEL MEDICO ?...
GERARDO FRANCISCO LUDEA GONZALEZ ()
El Derecho no puede permanecer indiferente frente a cualquier supuesto en que
una persona sufra injustamente un perjuicio.
A partir del anlisis econmico del derecho y de las bondades del teorema de
Coase se vislumbra una perspectiva dotada de un importante carcter instrumental incluso
para quienes desde el punto de vista ideolgico no consideran al sistema liberal como el
mejor.
Ello contribuye a que los Abogados tomen conciencia que las decisiones legales
generan y alivian una serie de costos y beneficios en la sociedad. Como sugiri Calabresi ,
si bien no debe agotarse la idea de justicia en procura de evitar el desperdicio, tampoco se
debe olvidar que desperdiciar es injusto. El anlisis econmico del derecho nos hace
recordar que vivimos en el mundo donde los recursos son escasos y que por tanto es parte
de nuestra misin tratar que las necesidades humanas sean satisfechas de la mejor
manera posible1.
"Como el Derecho moderno ya no mira del lado del autor del dao, sino del lado de
la vctima, congruentemente, han sido adoptadas diversas soluciones favorables a la
situacin del damnificado" 2 .
Hoy el sistema

de responsabilidad civil

es un sistema

de internalizar

externalidades.
Ahora bien, el mismo inconveniente que en algn momento signific para la
vctima la prueba de la culpa del responsable, hoy en da puede darse respecto a la prueba
de la relacin de causalidad.
Desde una aproximacin funcionalista al sistema de responsabilidad civil, se busca
definir que funcin especfica es desarrollada por la relacin de causalidad 3, lo cual significa
definir cual es el efecto econmico y social perseguido a travs de hacer responsable de un
dao a aquel que lo caus y no a cualquier otro.
ABOGADO. Magister en Derecho con mencin sobresaliente en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.1,999. Doctor en Derecho.
1
Estudios de anlisis econmico del derecho, pag. 154 Alfredo Bullard
2 Estas transformaciones en la responsabilidad civil, llevan a pensar en un nuevo principio general del derecho al que
algunos llaman "pro damnato". CAVANILLAS MUGICA, Santiago, "La transformacin de la responsabilidad civil en la
jurisprudencia", p. 22 y sigtes. Ed. Arauzadi, 1987. Pamplona.
3 Calabresi define como el causal-link a la relacin de causalidad.

Guido Calabresi4 , determina con precisin las funciones desarrolladas por el sistema de
responsabilidad, organizado para minimizar los costos de los accidentes,
Roberto Vasquez

afirma enfticamente: "Es que frente a la aparicin diaria de

nuevos tipos de daos (vgr. Sida, dao ambiental, etc.) muchas veces la difcil prueba de la
relacin causal lleva a que de hecho se frustre la indemnizacin pretendida. Advirtase que
en muchos casos, ni siquiera se puede recurrir a la regla de la causalidad adecuada

por

cuanto tratndose de nuevos fenmenos dainos, no existe experiencia previa como para
juzgar qu es lo que acostumbra suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas".
Existe situaciones donde se percibe como los conceptos causales tradicionales
comienzan a desestabilizarse en situaciones que hacen difcil que el sistema causal
concebido a partir de este su concepto tradicional pueda ayudar a resolver el problema. Por
ejemplo: EL DS, medicamento anti-abortivo consumido hace 30 aos el cual generaba
efectos a las hijas de las personas que haban consumido dicho medicamento.
La situacin ha generado que se haga imposible identificar al causante de la
vctima. Se saba que era el DS, se saba que haban consumido de uno de los doce
laboratorios fabricantes pero no se poda determinar de cual.
Se estableci que en el fondo exista la probabilidad del dao (hacindose
responsables a los laboratorios) a partir de un concepto causal distinto, que no va tanto a la
problemtica de quien caus o no el dao, sino, a la problemtica de la probabilidad que
haya causado el dao (concepto de dao ya ocurrido).
Qu importa la determinacin de la probabilidad?.. hay ciertos daos cuya
ocurrencia se da despus, mucho despus del hecho producido. P. Ej: efectos
consanguneos, contaminacin, etc. (Ver estado de la cuestin N 3).
4 Ello implica: (Guido Calabresi)
aReducir el nmero y gravedad de los accidentes (deterrence). Desincentivar aquellas actividades potencialmente
dainas que imponen a la sociedad costos superiores a los beneficios que genera. (Calabresi lo llama "Costos
Primarios". La idea es que no todo accidente debe ser evitado pues ciertas actividades generan beneficios
deseables que superan el costo social que dichas actividades imponen a los dems. En cierta manera las
prdidas de vidas humanas, integridad fsica y daos patrimoniales son el precio que la sociedad tiene que pagar
para gozar de los beneficios que estas actividades geNeran.
bCompensar a las vctimas. Socialmente tiene sentido si aquel llamado a compensar esta en mejor situacin que la
vctima para enfrentar el costo del dao. Esto se logra a travs de:
b.1- La difusin social del costo del dao (responde por el dao aquel que esta en mejor situacin para trasladar el
costo al resto de la sociedad. A travs de la Ley Econmica de los rendimientos decrecientes se busca afectar a
los ltimos soles ms no a los primeros, es preferible que mil paguen uno a que uno pague mil. Esta difusin
social del costo se logra a travs de los seguros.
b.2- Buscar aquella parte cuya solvencia econmica le permita soportar el dao con menor sacrificio (que pague el que
ms tiene). Esta teora es conocida en el sistema norteamericano como: Deep Pocket bolsillo profundo. Calabresi
lo denomina costo secundarios.
b.3- La reduccin de costos administrativos del propio sistema de responsabilidad civil. Calabresi lo identifica como
reduccin de los costos terciarios.
5
IUS ET VERITAS pag. 83 - 89 Edic. N 14 .
6

Causalidad adecuada en circunstancias normales: Lo cual significa que normalmente causara ese tipo de
dao. Conduce a consecuencias predecibles, consecuencias de conductas como efectos de un determinado
dao. Sin embargo los sistemas de causalidad adecuada tiene una suerte de efecto lotera, es decir, no todas las
personas que desarrollan una conducta que potencialmente puede causar el dao asumen el costo del riesgo que
est generando. Es decir no todas las actividades mdicas ocasionan accidente.
Lo que el sistema hace es vigilar los daos potenciales que se pudo generar con la probabilidad. Si bien la idea de
la causalidad adecuada va dirigida a identificar donde deben internalizarse los costos externos que originan una
actividad potencialmente generadora de daos, este sistema funciona como una lotera. No todos los que
desarrollan una actividad que incrementa las posibilidades que se d un determinado accidente responden por el
dao.

La problemtica de la probabilidad de vida puede advertirse a partir del

concepto de causalidad adecuada?
El concepto de causalidad adecuada exige la prueba de causalidad. A quin debe
corresponder?.. Rp.Ineludiblemente "A la vctima".
Ocurre que si la vctima no puede probar la causalidad, el efecto del desincentivo
se diluir. Precisamente en responsabilidad mdica se presentan mltiples casos en los
cuales van a ser sumamente difciles demostrar cuales fueron las causas del dao.
La causalidad se complica por una secuencia compleja de muchas causas ("n"
vnculos causales).
El transcurso del tiempo:
- Diluye la posibilidad de prueba, porque conforme pasa el tiempo las pruebas van
desapareciendo.
- Complica el nexo causal.
- Complica la posibilidad de prueba ya que con el tiempo van desapareciendo los aspectos
fcticos.
- Los hospitales, las clnicas se fusionan, se liquidan, se transfieren, etc.
De lo que se colige que la causalidad adecuada sera ineficaz para resolver el
problema. Esto ha llevado a desarrollar Teoras que tiendan a corregir este tipo de
problemas y a brindar alternativas de solucin, entre ellas se tiene al de la causalidad
probabilstica.
Romeo Casabona 7 advierte que la comprobacin de la relacin de causalidad entre
el resultado daoso y la conducta negligente es especialmente compleja cuando se trata
de sectores de actividad estrechamente vinculados con el desarrollo cientfico o
tecnolgico.
La sociedad moderna ha creado una serie de riesgos donde la desincentivacin de
actividades dainas no puede ser lograda a travs de la idea tradicional de causalidad
adecuada.
Si para conseguir el comportamiento eficiente de los distintos agentes sociales
deben internalizarse las

externalidades, la idea de causalidad adecuada resulta

insuficiente.
El sistema de causalidad probabilstica elimina la lotera del lado del causante del
dao y crea una lotera del lado de las potenciales vctimas 8.
EN LOS ALBORES DE LA CAUSALIDAD PROBABILISTICA

7 ROMERO CASABONA, C. "Perspectivas" en "Responsabilidad penal y responsabilidad civil" citado por DE ANGEL
YAGUEZ, Ricardo. "Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil", p. 76. Ed. Civitas, 1995. Existe
hoy una tendencia considerable a afirmar que cuando es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relacin
de causalidad, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia.
IUS ET VERITAS pag. edicin N 14-1997.
8 Estudio de Anlisis Econmico del Derecho pag. 117 ALFREDO BULLARD

Los juristas franceses sostienen que el sistema de responsabilidad objetiva debe

ser tal, con todas sus consecuencias.
Es ridculo conceptualizar en el sentido de atribuir concurrencia de la culpa de la
vctima.
Reproducimos la idea que en Italia existi una corriente jurisprudencial en cuya
virtud, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, y en la bsqueda del
nexo causal entre la conducta del inputado y el evento, el criterio de la certeza de los
efectos de la conducta puede ser sustituido por el de identificar las probabilidades y
magnitudes exactas de un dao potencial.

Estado de la cuestin N 1:
As se declar en la sentencia de casacin (17 de enero de 1992). Se trataba
de un caso en el que a una mujer que haba sido atendida de un parto a travs de
una operacin, le sobrevino meses despus una infeccin tetnica y falleci. Sobre
la base de que los peritos informantes en el juicio dejaron establecido que un
correcto tratamiento habra tenido un 30% de probabilidad de xito. A los mdicos
encargados se les atribuy responsabilidad. En su recurso, la defensa de los
mdicos haba alegado que era absurdo afirmar que en presencia de un 30% de
posibilidades de supervivencia, no poda tomarse en cuenta el restante 70% de
posibilidades de muerte.
(Pero la oportunidad de probabilidad de vida era la prevalente).

De Angel Yaguez

refirindose a esta jurisprudencia afirma que en -trminos

generales- y en relacin con el grado de probabilidad preponderante, puede admitirse que

el juez no considere como probado un hecho ms que cuando est convencido de su
realidad. El juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar establecidos
de manera irrefutable, aparecen como los ms verosmiles, es decir, los que presentan un
grado de probabilidad predominante.

En definitiva Yaguez se perfila a la conceptualizacin de la causalidad

adecuada.
Del caso se advierte un perodo de tiempo considerable entre la actividad causante
del dao y la manifestacin de este ltimo.
Conceptualizando el dao, no como la produccin del accidente sino como el
incremento probabilstico del cual se vislumbra de que se produzca un dao cierto por
9 DE ANGEL YAGUEZ, Ricardo, "Tratado de Responsabilidad Civil", p. 752, Universidad de Deusto y Ed. Civitas,
Madrid 1993.

efecto del desarrollo de una actividad mdica y para determinar su responsabilidad se

adopta la realidad de una causalidad probabilstica.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el dao de manera cierta, y
slo se busca determinar si la actividad mdica increment las probabilidades de
que un accidente se produzca. Con ello se busca entonces internalizar aquellas
externalidades que las actividades mdicas potencialmente generan.
De ello se colige la responsabilidad mdica en este caso (estado de la
cuestin N 1)
Mucha referencia acerca del tema se adopta de la doctrina y jurisprudencia a partir
de los juristas franceses.
Genevieve Viney 10, expone que hay una tendencia de los tribunales a mostrarse
indulgentes en la apreciacin del nexo causal. La jurista citada, dice que en su pas, la
jurisprudencia est dividida en dos corrientes que tienden (ambas) por distintos medios a
aligerar la carga de la prueba de la relacin causal entre el hecho del responsable y el
dao. Algunos fallos recurren a la teora de la causalidad virtual que autoriza a conceder
una indemnizacin estimativa y a ttulo de prdida de Chance.
En otros fallos se recurre al concepto de "creacin de un riesgo injustificado".
Estado de la cuestin N 2:
El origen de esta teora se remonta a un fallo de la Corte de Apelacin de
Grenoble. Los hechos fueron los siguientes: herida una persona en la mueca, el
mdico practica las radiografas de la mano, no descubriendo el mdico ninguna
fractura, por lo que dicha persona reanuda inmediatamente sus actividades norma les. Sin embargo, meses despus y al manejar

circunstancialmente un objeto

pesado, sinti un fuerte dolor que devino en consecuencias graves.

El mdico

consultado descubri, al examinar las radiografas realizadas con motivo del primer
accidente, que en ellas se poda ver una fractura sin desplazamiento. Sin embargo,
exculp al colega argumentando que el estado actual del paciente debe ser
considerado no como la evolucin normal de la herida y menos an el resultado del
error de diagnstico y de falta de cuidados eventuales que de aqul resulta, sino ms
bien de un nuevo accidente producido sobre una mueca debilitada por el primer
accidente.
Por el contrario, el accidentado sostena que el error de diagnstico le haba
privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales
cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se hubiera
10 VINEY, Genevieve, "Trait de Droit Civil - Les Obligations: La responsabilit: conditions", p. 433 N 368. L.G.D.J.
Pars 1982.

visto afectado por una invalidez. El Tribunal de Grenoble concluye: El perjuicio

directo causado al paciente est constituido por la prdida de una chance de
curacin. La Corte de Casacin consagr esta nocin de la prdida de la chance en
la sentencia.
Entre los defensores de esta teora se cita a Tunc, Boyer Chammard- Monzain y
Durry.
Se advierte que no interesa si se produjo o no el dao de manera cierta.
En principio y para este caso:
podra atribuirse responsabilidad al mdico desde la ptica de la
causalidad adecuada?..
La prdida de oportunidad de curacin Es una circunstancia normal? Es
una consecuencia predecible de dao?... Es una consecuencia de conducta como
efecto de un determinado dao?..
Considero ms razonable poder internalizar y desinsentivar las externalidades de
las actividades mdicas potencialmente dainas, buscando contrario sensu incentivar la
profesionalizacin a partir de la teora de la causalidad probabilstica.
LA PERDIDA DE CHANCE o prdida de oportunidad de vida o de curacin (circunstancia
de responsabilidad mdica), parte de la teora de la causalidad probabilstica; slo busca
determinar si la actividad mdica increment las probalidades de dao, es decir, existen
elementos que permiten implicar la relacin de una actividad mdica y el incremento de
probabilidades de dao como consecuencia misma de la actividad. El valor econmico de
la probabilidad de vida o curacin perdida (prdida de Chance), es en s un dao
proveniente de la causalidad probabilstica en el cual se sustenta la responsabilidad civil
mdica. Los requisitos causales al igual que todos los otros requisitos legales, finalmente
deben justificarse en trminos funcionales 11.
HACIA UNA CAUSALIDAD PROBABILISTICA DE RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
MEDICO
Teoras trascendentes histricamente:
A.-

La Causalidad Virtual
Aparece en la jurisprudencia de la casacin Francesa la teora de la causalidad
virtual (causalite virtuelle). Esta teora ha sido muy utilizada en materia de

11 Guido Calabresi Universidad de Yale. A cerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual. Un ensayo en

homenaje a Harry Kalven, Jr.

responsabilidad civil mdica. Segn sus lineamientos se hace responsable al

mdico de la prdida de chance por parte del paciente. En tales casos no existe
una conexin cierta y directa entre la conducta del mdico y el dao sufrido por el
paciente (muerte, lesiones), pero si consta que la accin y omisin del mdico
disminuy las posibilidades de sobrevivir o de curarse.
El valor econmico de la probabilidad de vida o curacin perdida.
Que en buena cuenta es una aproximacin al sistema de causalidad
probabilstica por que el propio concepto de dao ha sido cambiado.
CRONOLOGICAMENTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACION DE LOS JURISTAS
FRANCESES AL RESPECTO DE LA CAUSALIDAD VIRTUAL:
1.-

Jordano Fraga:

12

No se puede condenar al entero importe del dao padecido

porque la relacin causal con la conducta del facultativo no consta suficientemente,

pero tampoco parece justo dejar al paciente sin indemnizacin alguna.
2.-

Yzquierdo Tolsada:

13

Se sustituye la reparacin de un dao no probado por la de

un dao que no consiste en otra que en la prdida de posibilidades de curacin, no

constando la relacin causal entre la intervencin mdica y el dao efectivamente
producido, pero s que esa situacin disminuy las posibilidades de curacin.

B.-

La Creacin Injustificada de un Riesgo

Otra elaboracin jurisprudencial Francesa es la conocida como de la "Creacin
injustificada de un riesgo". Es as que Viney afirma que uno de los procedimientos
para aligerar la prueba de la causalidad, es la apreciacin de las consecuencias de
la creacin culpable de una situacin de peligro.
Segn la jurista francesa Genevieve Viney, en la mayora de estos casos es
prcticamente imposible afirmar con total certidumbre que sin el hecho culposo que
origin el peligro, el dao no se hubiera producido. Solamente se puede constatar
que ese hecho tena menos probabilidades a chance de producirse. A pesar de esta
incertidumbre sobre la existencia de la relacin causal, los tribunales admiten,
entonces, muy frecuentemente, la responsabilidad apoyndose en la nocin de
"probabilidad o de previsibilidad objetiva", para suplir la prueba categrica y
compleja del lazo de causalidad.

12 JORDANO FRAGA, Francisco, "Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico", Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, enero de 1985, p. 83, cita al pie N 82.
13 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano: "La responsabilidad civil del profesional liberal" p. 332, Ed. Reus, Madrid 1989.

CRONOLGICAMANTE APRECIEMOS LA CONCEPTUACIN DE LOS JURISTAS

FRANCESES AL RESPECTO:
1.-

Jordano Fraga:

14

Existe una orientacin jurisprudencial que, superando la doctrina de la prdida de

una probabilidad, llega ms lejos en la libre valoracin del nexo causal y
consiguiente inversin de la carga probatoria del paciente; el mdico responde del
dao sufrido por el paciente en el curso del tratamiento cuando aquel dao ha ido
precedido de la cration d'un risque injustifi por el facultativo.

2.-

Alberto J. Bueres:

15

Reputa responsable al mdico cuando el dao fue precedido de la creacin de un

riesgo injustificad' o de la creacin culposa de un estado de peligro.
Estado de la cuestin N 3:
EL CASO DE UN NIO PROBETA
Antecedentes: Una mujer (frtil) en busca de obtener un hijo casi de manufactura y bajo
control de calidad recurre a un especialista mdico de una Clnica muy prestigiosa y le
solicita le procure una FECUNDACION IN VITRO 16, escogindole el semen mas apropiado
con las caractersticas muy peculiares que ella solicita, con lo cual, el especialista mdico
logra la fecundacin y la anidacin del pre embrin en el tero con la subsiguiente
concepcin y el nacimiento de un nio.
Se trata del nacimiento de un nio a travs de la fecundacin in vitro por un
especialista mdico de una prestigiosa clnica. El nio se desarrolla normalmente y
adquiere la mayora de edad. Ya como adulto (22 aos) comienza a presentar cuadros

14 JORDANO FRAGA, Francisco, "Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico". op. cit. p.
83.
15 BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil de los mdicos", vol. 1 p. 833, Ed. Hammurabi, op. citado.
16

La fecundacin in vitro supone la transferencia del acto de la procreacin de la intimidad al laboratorio. Es el

cientfico quien acta y controla el proceso procreativo al quedar ahora en manos del clculo y la razn. Ob. cit. pp.
33 La consideracin jurdica del embrin in vitro. Gorki Gonzales Mantilla.
La fecundacin in vitro impacta sobre la distincin entre lo natural y lo artificial que divide al mundo en dos esferas:
las de las cosas que pertenece a la naturaleza y la de los productos del hombre. Ob. cit. pp. 34
El embrin in vitro es una vida humana que debe de protegerse por razones de tal, como bien jurdico tutelado en
atencin a su especial estado de indefensin, y en orden a su implantacin y posterior desarrollo. Ob cit pp. 66
La fusin entre los gametos sexuales en el cuerpo de la mujer es el marco en que situamos la incidencia de la
fecundacin in vitro como determinacin del inicio de la vida humana.
Ob. cit. pp. 28-29

muy complicados de enfermedad renal que provena congnitamente

17

lo cual le

lleva a muchos de enfermedad y gravidez. Como consecuencia de ello fallece.

La madre de aquel muchacho demanda por PERDIDA DE CHANCE (prdida de
oportunidad de vida) al mdico quien le procur la fecundacin in vitro y la
implantacin del pre-embrin, previo a la escogitacin de gametos sexuales a su
eleccin.

Nota:
(Cabe la aclaracin que el especialista mdico quien logr la fecundacin in vitro
escogi de un banco de semen -a su libre eleccin- el que consider apropiado
supuestamente conforme a la solicitud de su paciente, e incluso lo mantuvo en
observacin a travs de un crio conservador de embriones).
En este caso la madre no tena antecedentes de enfermedad renal, de lo que la
probabilidad de enfermedad congnita estaba en el "Padre escogido", la misma que
fu confirmado por los peritos.
Es ms, a la edad de veinte aos este muchacho ya haba tenido dos hijos.
INTERROGANTES:
1

Aqul mdico especialista es pasible de responsabilidad?

CON JUSTA RAZON, y por la prdida de chance, es decir -En este caso- la
prdida de oportunidad de vida es atribuible como responsabilidad al mdico
especialista.

Los

hijos

podran

demandar

indemnizacin

por

responsabilidad

civil

extracontractual del mdico?

Se advierte un valor econmico de la probabilidad de vida que genera un
costo el cual debe trasladarse a la gente en procura de internalizar las
externalidades.
En este caso, el dao recin se va a producir y luego de un perodo de
tiempo por lo que la nica manera de lograr una internalizacin es cambiando "la
idea del dao" y "la idea de causalidad" por tanto, en lugar de tener un sistema de
17

Habindose practicado los anlisis pertinentes los mdicos concluyeron que se trataba de una enfermedad
congnita e irreversible que se presentaba luego de un cierto perodo de vida.

responsabilidad que entra en operacin EX POST al dao se debe recurrir a un

anlisis EX ANTE.
Por la teora de la causalidad probabilstica a los hijos les corresponde ser
indemnizados, se adquiera o no la enfermedad congnita.
CRITERIOS CONCLUSORIOS:
Es de advertirse un tiempo considerable entre la actividad causante del dao y la
manifestacin de ste ltimo.
En este caso como consecuencia del transcurso del tiempo surgen tres problemas
que complican la posibilidad de una efectiva internalizacin de externalidades 18.
a)

El correr del tiempo complica las relaciones de causalidad (puede suponerse que
aquella vctima abus de sustancias que pudieron repercutir en el dao de los
riones.

b)

La existencia de un largo perodo entre la realizacin de la actividad mdica que

caus el dao y la manifestacin de este ltimo, hace dificultoso el abundamiento y
precisin en pruebas (puede ser que los archivos ya hayan desaparecido o sea
imposible ubicarlos como consecuencia de una catstrofe, de la jubilacin del
mdico, etc.).

c)

Este tipo de riesgos -por los antecedentes- se vincula adems a la responsabilidad

de las clnicas, pero stas como en muchos casos pudieron haber desaparecido,
haberse fusionado con otras, etc.

El sistema de causalidad probabilstica advierte adems dos problemas principales:

a)

Muchas veces es muy costoso y hasta imposible identificar las probabilidades y

magnitudes exactas del dao potencial.-

b)

No existe una adecuada compensacin a las vctimas.

La teora de la causalidad probabilstica pretende dar elementos que permitan

realizar una anlisis EX ANTE AL DAO para determinar la responsabilidad ya que un

anlisis EX POST no puede identificar la causa especfica de una dao determinado que
an no se ha producido en una vctima concreta y que tal vez podra no suceder.
El dao probabilstico

19

se considera como tal atribuyendo al dao en s como el

incremento estadstico de las probabilidades de sufrir un dao cierto por el desarrollo de

una determinada actividad.

18 Al respecto y con mejores elementos se ampla esta idea en la LAW AND ECONOMIC pp. 418-419 DE COOTER
ROBERT Y ULEN THOMAS.
19 Estudio del anlisis econmico del derecho. pp. 115 ALFREDO BULLARD

A partir de un anlisis EX ANTE de causalidad probabilstica y para determinar la

indemnizacin se tendr presente el siguiente clculo:

LA MAGNITUD DEL DAO X LA PROBABILIDAD DEL DAO = INDEMNIZACIN.
-

La teora de la causalidad probabilstica no slo cambia el concepto de causalidad

sino cambia el concepto del dao. Ya para indemnizar no tiene que haber un dao
sino slo el incremento de probabilidades de dao.

Como alternativa se presenta el sistema de seguro obligatorio basada en el sistema

de causalidad probabilstica, cuya prima puede ser calculado de la siguiente forma:

Probabilidad de riesgo x magnitud del Dao = Prima

Como consecuencia, el seguro cobrara HOY en funcin a la probabilidad y pagara
MAANA en funcin a la magnitud del dao.
El sistema de causalidad probabilstica advierte una explicacin de la lgica del
Seguro en trminos de prevencin que alternativamente puede variarse a travs de
impuestos, o puede redistribuirse a travs de labores afines en procura de compensar el
dao causado.
-

La indemnizacin por PRDIDA DE CHANCE

20

intenta reparar el dao que se

produce cuando el acto daino ha frustrado la posibilidad de obtener una cierta

ventaja patrimonial.
Para ello se hace necesario la intervencin de otros elementos que son inciertos
para que la ventaja o ganancia frustrada hubiera sido efectivamente posible.
Definitivamente este concepto -por su naturaleza- precisa de manera general un
tipo de indemnizacin de daos patrimoniales que constituye tema aparte del
presente anlisis aunque es cierta su relacin vinculante.
En materia de indemnizacin extrapatrimonial, el Dao moral

21

muy bien podra

coadyuvar a provocar una compensacin justa en procura de desincentivar estas

lesivas actividades mdicas de Frustracin del proyecto de vida y de sufrimiento
tanto a la vctima como a sus familiares.

20
21

Resp. Civil Extracontractual. Tomo II PUCP. Fernando de Trasegnies.

pp. 46 al 49.
Resp. Civil Extracontractual. Tomo II PUCP. Fernando de Trasegnies.
pp. 91 al 117.