Captulo 9

DOS CONCEPTOS DE DERECHO DE PROPIEDAD

Enrique Ghersi
Conferencia dictada el martes, 6 de mayo de 2008, en el Auditorio Milton Friedman, Universidad Francisco
Marroqun.
Nos corresponde en este captulo discutir respecto del concepto de propiedad. Los abogados estamos
acostumbrados a pensar, cuando hablamos de la propiedad, que hablamos del mismo concepto que Gayo, que
Paulo, que Pomponio, que los proculeyanos y los sabinianos. Nos han dicho que es lo mismo la propiedad de los
modernos a la propiedad de los antiguos utilizando la figura literaria de Condorcet. Pero es realmente as? Debo
confesar que mientras fui estudiante de derecho (bueno no he dejado de serlo) me sent persuadido por esta idea.
Mis profesores de derecho civil me ensearon que el derecho civil, en materia de derecho de propiedad, era
tributario de algunos miles de aos de historia del derecho y que la propiedad era un derecho real y vena en su
origen desde el derecho romano. Debo confesar que mis dudas empezaron solo en tiempos muy recientes y
quiero compartirlas. Empezaron de una forma bastante circunstancial. Yo supona, porque as me haban
enseado mis profesores de derecho civil, que los derechos subjetivos se dividen en dos: derecho reales, aquellos
que vinculan a las personas con las cosas, y derechos personales, aquellos que vinculan a las personas con las
personas y que todo el derecho estaba organizado de esta manera.
Al rubro de los derechos reales corresponda la propiedad, el usufructo, la posesin, las garantas como la prenda
o la hipoteca, porque era en realidad el estudio de las relaciones entre las personas y las cosas, y al rubro de los
derechos personales correspondan las obligaciones y los contratos. La verdad que un mundo organizado
dualmente pareca ordenado y razonable, y el concepto de propiedad tributario de una vieja tradicin jurdica. Mi
primera duda me sobrevino cuando comenc a estudiar anlisis econmico del derecho, porque siendo sta una
doctrina de origen anglosajn me encontr con un trmino que no tena traduccin: property rights, as en plural.
Entonces trat de entender primero los property rights de los que hablan Posner o Calabresi literalmente como
derecho de propiedad o derechos de propiedad. Si ustedes examinan las traducciones de las obras de Calabresi,
de Posner o inclusive de Coase, o si examinan las traducciones de los papers de The Journal Of Law and
Economics, vern que los traductores desaprensivamente traducen esto de manera literal: property rights, o lo
traducen en singular, como derecho de propiedad, y otros an ms desaprensivos lo traducen como derechos de
propiedad.
Esta primera diferencia conceptual me hizo tratar de entender si en realidad detrs del trmino derechos de
propiedad, detrs de property rights, en realidad se quera decir una cosa diferente. Cual no fue mi sorpresa al
seguir estudiando que en realidad los anglosajones no se referan al derecho de propiedad, en nuestro sentido de
derecho real, sino por el termino property rights hablaban de un montn de cosas. Hablaban en realidad de todos
los integrantes de mi patrimonio y definan property rights de una manera genrica como si se hablara de derechos
patrimoniales. En general, incluyendo no solamente la propiedad de un bien mueble o inmuebles sino tambin la
propiedad de mis contratos, descubr que para Epstein se afecta el property right cuando afectan tu contrato,
cuando el gobierno dicta una ley controlando los precios de los arredramientos de inmuebles. A un abogado
romano germnico no se le ocurrira decir que han afectado su derecho de propiedad porque para nosotros un
contrato de arrendamiento es un derecho personal por tanto no afecta el derecho de propiedad que el gobierno fije
la merced conductiva de un contrato de arrendamiento.
Pero descubr que por ejemplo Epstein ha escrito todo un libro denominado Takings en el cual su planteamiento es
que a travs de una fijacin de un control de precios, por ejemplo a los arrendamientos, se est afectando el
derecho de propiedad porque nosotros somos dueos de nuestros contractos. Me di cuenta de que haba un
problema y estudi un poco y descubr en Salvat, un jurista argentino que ha escrito mucho de teora de los
derechos reales, un jurista clsico, una indicacin que me llev a estudiar un poco el tema que quiero plantearles.
La divisin entre derechos reales y personales no es una divisin necesaria ni un principio general del derecho; es
bastante ms sutil, mucho ms confusa, mucho ms reciente. de lo que se imaginan y no compartida por todo el
mundo, y en segundo lugar, una vez que entendamos cules son los derechos subjetivos y cul es la diferencia
entre los derechos reales y personales, lo que quiero plantearles es que la propiedad contempornea, la propiedad
subjetiva como tal, es entendida a partir de Grocio en adelante, y que ha resultado de un proceso evolutivo que
corresponde al desarrollo de los mercados, no tiene ninguna relacin, permtanme decirlo enfticamente, ninguna
relacin, con la propiedad de los romanos.
Vayamos por partes. Qu es esto de derechos reales y derechos personales? A partir del siglo XVII en adelante

hay dos nociones que aparecen en el derecho que hasta antes no las van a encontrar, por lo menos, no las van a
encontrar formalmente. Hugo Grocio, Hugo de Groot, ilustre jurista holands, es el creador de esta divisin, la
divisin de los derechos de la persona, de los derechos subjetivos, en dos tipos de derecho, se trata de una
divisin ontolgica. Hugo Grocio plantea una visin cartesiana de los problemas veinte aos antes de Descartes,
de manera que es cartesianismo previo a descartes como lo plantea Michel Villey en su Historia de la Filosofa del
Derecho, la idea, ontolgicamente hablando, como filsofo del derecho, de Hugo Grocio es que caracteriza los
derechos de las personas, los derechos subjetivos, por primera vez. Antes de Grocio los derechos personales, los
derechos subjetivos de los individuos no existan. Hay antecedentes en el pensamiento de Hugo Grocio muy
importantes. Grocio es tributario del pensamiento nominalista, volver al individuo sujeto del derecho es un proceso
filosfico muy complejo en la Edad Media que empieza con Escoto, Ockham, y a travs de Domingo de Soto y,
finalmente, Francisco de Surez, llega al pensamiento de Hugo Grocio. Cul es la idea? La ideas es que el
individuo es sujeto de derechos.
Hasta entes de Grocio los derechos eran consustanciales a la naturaleza, haba un orden orgnico. La sociedad
responda a un orden orgnico y cada cosa tena su lugar, el hombre, los bienes, las cosas, los animales, todo
corresponda a un orden y el derecho era una ciencia que buscaba explicar ese orden y reponer el orden all
donde ste se hubiera quebrantado por una disputa, por un enfrentamiento, por un incumplimiento contractual. Es
lentamente en la Edad Media que se abandona a la sociedad en su conjunto, a la naturaleza, a las cosas en su
conjunto, como centro del derecho para transformar a la persona humana en el centro del derecho.
Grocio propone organizar los derechos individuales en dos y hace una distincin ontolgica. Distingue los
derechos personales de los derechos reales, siendo los derechos personales aquellos que vinculan a personas
con las personas y siendo los derechos reales aquellos que vinculan a las persona con la cosa. Hasta antes de
eso, en el derecho romano la relacin que podra haber de persona con cosa o de persona con persona era una
relacin procesal, estaba en funcin de procedimiento formulario y no era una relacin sustantiva. El derecho
romano o romanista si tuvo alguna diferencia entre los derechos de las personas y los derechos de las cosas fue
en funcin de la frmula. El derecho procesal romano se basaba en formulas, no fue una diferencia sustantiva. Es
recientemente, con el pensamiento nominalista, que aparece la idea del individuo como centro de la sociedad.
Ahora bien, a partir de all el desarrollo del derecho civil ha sido muy ordenado y ha sido tributario de esta divisin
y hemos ido asumiendo de una u otra manera esta divisin dual. El dualismo ontolgico del derecho civil es
proverbial. Mayoritariamente se considera que los derechos de las personas o son personales o son reales.
Ahora si ustedes examinan los sistemas jurdicos, esta divisin arquetpica es bastante ms sutil de lo que en
realidad parece. En primer lugar, resulta que hay en este dualismo estructural algunos que dicen que todos los
derechos son reales y algunos otros que dicen que en realidad todos los derechos son personales. Es decir que
apartndose de la visin dualista proponen una visin monista de los derechos subjetivos, la visin tradicional
grociana en el derecho es debatida por algunos sistemas jurdicos. Quines dicen que todos los derechos
subjetivos son en realidad derechos reales? Bueno, en primer lugar el BGB alemn. Resulta que el BGB alemn
es monista, no es dualista y postula que las personas individuales son dueas de sus contratos, que las personas
individuales son dueas de sus obligaciones, que yo soy dueo de mis acreencias y mis deudas. De manera que
hay un monismo realista que sostiene que en realidad no hay derechos personales, todos son derechos reales que
integran mi patrimonio; mis contratos, mi perro, mi casa, mis crditos, todos integran mi patrimonio y en realidad no
hay tal cosa como relacin con la persona, yo lo que tengo son derechos. Se llega a sostener que en el mercado
se transfieren en realidad derechos sobre cosas o servicios y como slo se transfieren derechos, en esta visin
casi idealista, al final todos son derechos reales. Yo transfiero derechos sobre cosas cul es ese derecho? Soy
propietario
o
soy
poseedor,
de
bienes
o
de
derechos.
Resulta que yo no lo saba, pero a partir de las lecturas del anlisis econmico del derecho descubr que el
common law es monista realista, como el BGB, y por eso cuando leemos, por ejemplo a Cooter y Ullen, en su
manual de anlisis econmico del derecho, o a Posner o a Calabresi, no entendemos cuando ellos hablan de
property rights en plural de qu estn hablando. De lo que estn hablando en realidad es de derechos reales en
sentido monista-realista. El concepto property rights significa todos los derechos subjetivos, tu derecho a voto, tu
accin, tu contrato de compraventa, tu derecho a determinada zonificacin en tu casa. Si alteran la zonificacin de
la urbanizacin que compraste cuando adquiriste un inmueble, para Epstein, por ejemplo, hay un taking, han
afectado tu propiedad. Un abogado romano-germnico no podra sostener semejante tesis porque para nosotros
los derechos se dividen de manera fuerte entre derechos reales y derechos personales. Pero resulta que el
common law es monista-realista y cree que todos los derechos subjetivos integran tu patrimonio y en realidad son
derechos
reales
y
no
existen
los
derechos
personales.
Pero tambin resulta que hay monistas-personalistas que creen que no hay derechos reales y que todos los
derechos son personales, y ustedes me podrn decir Quin postula semejante visin? Bueno tal vez uno de los
juristas franceses ms famosos de todos los tiempos: Marcel Planiol. Marcel Planiol sostena (y yo voy a

declararme tributario de sus ideas conforme vamos avanzando) que en realidad el derecho de propiedad no es un
derecho real sino es un derecho personal. Planiol sostena que la propiedad es una obligacin de no hacer y la
llamaba la obligacin pasivamente universal, es decir lo que nosotros creemos que es un derecho real en realidad
no lo es. En una sociedad donde hay derecho de propiedad en realidad lo que hay es una obligacin de no hacer,
yo me comprometo de no hacer respecto de ti en la medida que t te comprometes a no hacer con respecto de m,
y todos nos comprometemos a no hacer los unos contra los otros. De manera que esta visin planiolista de que
slo hay derechos personales y que en realidad todos los derechos subjetivos son derechos personales, fue
defendida arduamente por el jurista francs.
Ahora bien, por qu he hecho esta explicacin dogmtica al principio, que puede parecer un poco abstracta? En
realidad para darle un marco conceptual para lo que voy a explicar a continuacin. En Roma el derecho de
propiedad no era un derecho concedido como nosotros entendemos la propiedad hoy da. Hoy da entendemos la
propiedad como un derecho subjetivo, yo soy propietario de algo, como una cualidad de la persona, yo soy
propietario, el eje del derecho est en la persona, yo tengo mi propiedad puede que mueble puede ser inmueble o
semoviente, como decan los clsicos, puede ser mi ropa, puede ser mi casa o puede ser mi perro. Pero el eje de
esta idea contempornea es que el individuo tiene la titularidad, tiene el derecho a las consecuencias de su
trabajo, como quera Locke, y como consiguiente adquiere titularidad sobre los bienes.
Ese concepto de propiedad contempornea en realidad no tiene nada que ver con la propiedad de los clsicos.
Cmo era la propiedad romana? La propiedad romana no era un derecho de la persona sino una cualidad de la
cosa. Las cosas, en el derecho romano, tenan un orden que corresponda a su naturaleza, la vieja expresin la
romana hay que estar a la naturaleza de las cosas y no a su nombre, la idea de que haba un orden social, un
orden natural inmanente a las cosas. El derecho deba descubrir ese orden, identificarlo, entenderlo, describirlo, la
ciencia jurdica romana era descriptiva, no prescriptiva como es la ciencia jurdica contempornea. Los romanos no
daban rdenes a travs del derecho, los romanos reconocan la realidad a travs del derecho, porque la idea
romana era que las cosas tenan un lugar y una ubicacin, la justicia era una cosa Qu cosa? El equilibrio, la
equidad, el orden. Roto el equilibrio, la equidad y el orden, el derecho deba intervenir para devolver orden,
equilibrio y equidad, restituir el orden que haba sido perdido con un conflicto, por un enfrentamiento, por un
incumplimiento, por lo que fuera. El derecho era entonces un mecanismo para restituir un orden que era
independiente de l. El derecho slo era un mtodo de conocimiento, un procedimiento para identificar la realidad.
La propiedad romana era una cualidad de la cosa, quiero que se den cuenta, porque creo que aqu hay mucho de
uso anacrnico de trminos, que esto supervive todava en la utilizacin de algunos conceptos contemporneos.
Pensemos un minuto en la servidumbre. Para los romanos el usufructo, la posesin y todos los denominados
derechos desmembratorios de la propiedad eran formas de servidumbre. Entonces la servidumbre, cmo
concebimos la servidumbre hoy? la servidumbre es un derecho de la persona o una cualidad de la cosa? se dice
pesa una servidumbre sobre el bien, es un gravamen . Si ustedes se dan cuenta en la conceptualizacin romana
de los bienes, son los bienes los que tienen derechos, son los bienes los que tiene cualidades, en la propiedad
romana la cosa es susceptible de propietas, la cosa puede ser apropiada, es susceptible de propiedad. En el
derecho romano, adems, solamente la propiedad itlica poda ser sujeto de propiedad, el resto no. La propiedad
romana adems no es individualista, la propiedad va por gens, va por familia y corresponde al pater familias
interpretar y utilizar una propiedad colectiva, no individual como la propiedad contempornea.
La propiedad de los romanos, adems, es una propiedad completamente autnoma de la voluntad de las partes,
ya hemos puesto el ejemplo de la servidumbre. Las acciones reivindicatorias con los romanos tambin eran una
cualidad de la cosa, la cosa tena derecho a ser pedida de nuevo, ella por ella misma, para devolverle el orden al
sistema normativo que haba sido quebrantado por alguna accin injusta. De manera que en la propiedad romana
es el eje, es el objeto. Los objetos tienen derecho de por s, no son los sujetos los que tiene derecho a las cosas,
los objetos por su ubicacin en el orden natural tiene derechos que le son inmanentes que las ciencia jurdica debe
identificar y debe hacer respetar.
Esta conceptualizacin, que ustedes la pueden encontrar en Gayo, por ejemplo en los juristas tardo-romanos, en
las codificaciones justinianeas, se encuentra claramente establecido. Se cita por ejemplo, equvocamente, una
frase de Ulpiano que la justicia consiste a dar a cada quien lo suyo, y se interpreta esto como estuviramos en
tiempos recientes que significa darle a cada quien lo que tiene derecho. Eso no dijo Ulpiano. Darle a cada quien lo
suyo en sentido romano significa devolver al orden natural lo que corresponde, no es que t tengas derechos
sobre la cosa, darle a cada quien lo suyo significa que le devuelve el derecho a la naturaleza el orden perdido por
la conducta incorrecta de una persona. Las cosas son las que tienen derecho porque las cosas forman parte de un
cosmos ordenado y equilibrado. La justicia, como equidad, es adems la aspiracin romana porque se supone que
el orden es equilibrio. La doctrina del justo medio es una elaboracin medieval del principio de Ulpiano de que a

cada quien debe drsele lo suyo. El equilibrio significa devolver orden al desorden, no significa que t como
persona tienes derecho a algo sino que las cosas de suyo tiene un orden que corresponde a ellas mantener y al
derecho vigilar.
Este concepto romano, que no es una diferencia sutil, se mantiene durante la Edad Media. Los escritos jurdicos
de la Edad Media, particularmente los de Santo Toms, son tributarios clarsimos del concepto objetivista de la
propiedad, de la propiedad como un proceso objetivo, como un fenmeno objetivo, los bienes tienen derecho a ser
aprehendidos y tiene caractersticas propias que el derecho tiene que vigilar. No hay que cometer el error que
cometen muchos que creen que la doctrina jurdica de Santo Toms est en el Tratado de la Ley y se equivocan,
porque abren el Tratado de la Ley y todo se refiere a la ley divina y a la ley humana. En realidad la doctrina jurdica
de Santo Toms est en el Tratado de la Justicia y no en el Tratado de la Ley y esto tiene que ver con el concepto
objetivista del sistema jurdico porque para el l derecho es la justicia, es devolverle equilibrio al desequilibrio,
identificar el orden de las cosas y restituirlo. Esa funcin restitutiva es inherente a la conceptuacin romanista del
derecho. Son los glosadores y posglosadores los que empiezan a introducir algunos elementos novedosos; Baldo
de Ubaldi y Brtolo de Sassoferrato, se deca: no tiene de jurista el que no tiene de bartolista. De manera que su
contribucin tuvo alguna importancia.
Pero la cosa empieza a cambiar con el nominalismo. Con el nominalismo se empieza a discutir la famosa querella
por los universales. No los voy a aburrir con esa discusin porque es una discusin lgica pero esencialmente lo
que se discute desde el punto de vista teolgico, no haba una distincin finalmente entre la discusin teolgica y
la discusin propiamente jurdica o filosfica al fina era una ciencia integral y sinttica ya que no se haban
independizado los saberes.
El nominalismo introduce un tema muy importante, dice: los universales no existen, slo existen los individuales,
no hay la sociedad, hay cada hombre, todos los liberales somos nominalistas. El subjetivismo metodolgico no es
un desarrollo de Juan De Escoto y Guillermo de Ockham, esta idea de la querella de los universales, como se le
denomina en la filosofa, de que en la realidad no hay universales, solo hay singulares. Si t vas a la naturaleza
hay un perro, un gato, un caballo, un hombre, otro hombre, una mujer, otra mujer. No hay hombre, hombre es
una metfora, caballo es una metfora de seres individuales todos distintos entre s. En el caso de los seres
humanos, adems con alma propia, que hace una individualidad absoluta, no hay hombre, eso es una metfora
lingstica, solamente hay individuos. Por eso se considera a los citados autores los fundadores de la filosofa del
lenguaje, porque dicen que hay que distinguir entre el lenguaje que crea un concepto universal y la realidad donde
solo hay individuales.
Con base en esto es el nominalismo el que le da el sustento filosfico al nacimiento del individuo como centro del
derecho. Hasta antes del nominalismo el individuo no exista, no importaba, lo que exista era la naturaleza, un
orden que haba que identificar independiente a la voluntad de los seres humanos que era propio a las cosas tal y
como eran ellas. El derecho era una ciencia fsica, equivalente a la fsica o la qumica, teniendo que descubrir el
orden de la naturaleza. As como la fsica descubra el movimiento de los cuerpos y la qumica su composicin, el
derecho romano es una ciencia natural debiendo descubrir el orden inherente a las cosas. Esto cambia con el
nominalismo que le da sustento a un proceso evolutivo muy lento, de Juan Duns Scoto el concepto pasa a
Guillermo de Ockham y es muy interesante cmo surge el concepto por primera vez. El antecedente ms remoto
de la propiedad subjetiva como la entendemos hoy en da, esta que se divide en derechos personales y reales,
tiene que ver con la disputa entre el Papa y el Emperador y particularmente el enfrentamiento de la orden
Franciscana con el Papa. Como ustedes saben, a raz de la creacin de la orden franciscana la regla de San
Francisco introduce a un gran problema: los franciscanos renuncian a la propiedad, y resulta que de acuerdo con
el derecho romano uno no puede renunciar a la propiedad. Y esto desata una bataola que termina con la
persecucin de los franciscanos. Los franciscanos huyen y se ponen al servicio del Emperador y se declaran en
rebelda contra el Papa, al extremo que Guillermo de Ockham escribe un Tratado que se llama Contra el Guillermo
Tirnico del Papa, por eso lo hicieron santo, porque escribe contra el Papa, reivindicando la regla de San
Francisco, que los franciscanos tenan derecho a renunciar a los bienes, a las iglesias, a los monasterios y a todo
lo que tuvieren porque la regla de San Francisco es la regla de la pobreza absoluta.
Los papas de Avin, Juan XXII en particular, le dice a los franciscanos: eso es hertico porque la propiedad es
irrenunciable, las cosas tienen propietas, usted no puede renunciar porque no es su derecho, usted tiene que ser
propietario de lo que tiene que ser propietario, las iglesias no son renunciables, los bienes de san francisco no son
renunciables, usted tiene que seguirlo ejerciendo. No seguir con esta historia porque es secundaria. Guillermo de
Ockham escribe un panfleto feroz donde argumenta en contra de Juan XXII que fue un famoso canonista, en su
poca fue un gran abogado y hay una polmica jurdica de si podan o no podan renunciar a la propiedad. Fjense
cmo se llega a la discusin de la propiedad como derecho de la persona y no como atributo de la cosa a partir de

una situacin negativa. Los franciscanos queran renunciar a la propiedad y el Vaticano no los dejaba renunciar a
la propiedad, al final se llega a una transaccin, como siempre en la Iglesia, la sabidura infinita de la Iglesia
catlica los lleva a unas transacciones muy hermosas y llegaron a la conclusin siguiente para que todos
estuvieran felices: los franciscanos renunciaron a la propiedad a favor del Papa y el Papa les dio el usufructo
porque todos se quedaron felices y contentos y todos superaron la discusin.
Qu qued para el derecho? el concepto de que la propiedad era individual y que yo poda, como hicieron los
franciscanos, renunciar a ella, que no violaba el derecho que un propietario renunciara a la propiedad porque la
propietas no era un derecho de la cosa sin una facultad subjetiva de su titular y yo no estaba obligado a ser
propietario de una cosa, si quera lo era si no, no; no era mi obligacin, lo cual en el derecho romano, esa situacin
no exista, era tu obligacin ejercer el propietas sobre una cosa que perteneca a ti por naturaleza de la cosa.
Qu ocurre? estas ideas subjetivistas pasan de Guillermo de Ockham, quien nunca escribi sobre la propiedad,
escribi sobre el derecho a renunciar a ella, a Domingo de Soto quien s elabora conceptualmente mucho y se
cree se sostiene que domingo de Soto es uno de los grandes inventores de la propiedad moderna. Domingo de
Soto traslada estas ideas subjetivistas al uso corriente a la discusin en Salamanca a su discpulo Francisco de
Surez y ste a su discpulo Hugo Grocio.
Como ustedes saben Holanda era un provincia del Imperio Espaol, rebelde, pero todava en esa poca Hugo
Grocio habra estudiado con Suarez y los grandes juristas Salmantinos de la denominada escolstica espaola, de
manera que fue esencialmente un tributario del nominalismo a travs del pensamiento de Salamanca y de all lo
que conocemos el da de hoy, la propiedad subjetiva. Es la propiedad contempornea la propiedad Romana? Yo
creo que no, se los digo muy sinceramente. Creo que el desarrollo de los mercados, pese a que los abogados que
somos muy conservadores, seguimos utilizando los conceptos anacrnicamente porque hoy da la propiedad
contempornea no es la propiedad romana, la propiedad como derecho subjetivo es nuestro derecho, hacemos
con la propiedad lo que nos da la gana, inclusive esta invencin de los romanistas de que las caractersticas de la
propiedad son el uso, el disfrute y el abuso, no es romano, esa idea del abutendi, del abuso, que yo puedo hacer
con la propiedad lo que se me da la gana, no es romano, es totalmente anti-romano.. Yo no puedo, en el derecho
romano, hacer con la propiedad lo que se me da la gana, solo puedo hacer lo que corresponde a la naturaleza de
las cosas, no puedo abusar de la propiedad, no puedo ir en contra de la naturaleza de las cosas. En la propiedad
moderna yo s puedo hacer lo que se me d la gana, como propietario es mi derecho enajenar, vender, regalar,
usar o no usar la propiedad.
Yo creo que lo que ha ocurrido es lo siguiente. Creo que con el desarrollo de los mercados la propiedad dej de
ser un derecho real y se convirti en un derecho personal, lo que Planiol llama la obligacin de no hacer, la
obligacin pasivamente universal. La propiedad contempornea no es un poder sobre las cosas sino es un acto de
reconocimiento social, casi un acto poltico. Slo hay propiedad donde las personas reconocen que la hay, no hay
propiedad por una relacin que yo tenga, hipottica, sobre las cosas. Slo existe cuando los dems me la
reconocen como tal. Si la sociedad no reconoce la propiedad como tal, esa propiedad no existe, no hay en el
derecho natural ningn concepto de propiedad. La propiedad desde mi punto de vista es un producto de la
civilizacin, una creacin del intelecto humano. Entonces la propiedad contempornea es un desarrollo del
mercado en el cual los seres humanos nos reconocemos los unos a los otros la posibilidad de utilizar y de
aprovechar exclusivamente determinados recursos.
Esto hace que la propiedad evolucione con el tiempo, que la propiedad de hoy en da no se la de ayer y que haya
unos bienes que tienen propiedad y unos que no la tienen, y algunos bienes que antes eran de propiedad y ahora
dejan de serlo y al revs. Existen bienes que no eran sujetos de propiedad y que comienzan a tenerlo. Piensen en
por un minuto en los que eran bienes pblicos en el pasado y cmo los bienes pblicos con el desarrollo
tecnolgico comienzan a incorporarse y convertirse en bienes privados de uso exclusivo por el desarrollo de una
obligacin pasivamente universal en torno a esos bienes. Yo creo que los derechos reales aparecen cuando un
bien escaso, por definicin, es tecnolgicamente aprovechable y la sociedad desarrolla de manera cooperativa y
praxeolgica, por ensayo y error, la posibilidad de aprovechar exclusivamente ese recurso. Piensen por un minuto
en el denominado, por los historiadores econmicos, fenmeno de los cercamientos. El fenmeno de los
cercamientos haca que lo que era res nulius a travs del cercado se convirtiera en tierra aprovechable, es decir,
se le asigna un derecho de propiedad a algo que no lo tiene Por qu? Porque hay una relacin con la cosa?
No! Porque cooperativamente en un proceso praxeolgico de descubrimiento, las personas encontramos que a
travs de la utilizacin de un determinada tecnologa podemos incorporar como de uso exclusivo algo que
anteriormente no podamos y descubrimos que mejor nos va cooperando entre nosotros y que yo te reconozco la
explotacin exclusiva de determinado recurso en la medida que t me lo reconoces a m.
Pero piensen en otro ejemplo de aparentemente un derecho de propiedad que comienza a desaparecer por la

misma razn tecnolgica: los derechos de autor, los Copyrights. Quin no baja msica por internet? Son
criminales? No! Ese es un derecho que se est disolviendo, el copyright. Si alguna vez fue derecho, desparecer.
Desparecer la propiedad porque desaparecer el copyright? No! Evoluciona, porque la obligacin pasivamente
universal evoluciona, la propiedad es consecuencia de la interaccin de las personas que hoy le reconocen a un
bien la posibilidad de aprovechamiento exclusivo y maana le pueden reconocer a otro. Pero es imprevisible
porque es consecuencia del ensayo y el error y de la aparicin de tecnologa que el propio conocimiento humano
va generando con el desarrollo de la propia cooperacin. Esos son los rdenes no deliberados, la propiedad es el
reflejo de la cooperacin.
Los hombres han descubierto que mejor nos va si no nos hacemos dao entre nosotros y que t puedes hacer
unas cosas si yo tambin lo puedo hacer. Por qu desparecer el copyright? Porque t puedes bajar tu msica a
condicin de que yo baje la ma y de repente todos nos miramos la cara y todos estamos haciendo lo mismo y as
desaparecer el copyright; el desuetudo, la costumbre deroga a la ley. No hay necesidad de transformar nada
esa es al propiedad romana? No. Es eso un derecho real? No. Hace mucho tiempo que el desarrollo de los
mercados transform la propiedad de un derecho real a un derecho personal. La propiedad de los mercados no es
un derecho real, es un derecho personal. Yo confo en las personas y la sociedad desarrolla entre s lazos de
solidaridad recprocos los cuales son capaces de cooperar respetndose mutuamente.
Qu propiedad vino a Amrica? La propiedad de los romanos o la propiedad de los modernos? Bueno, vino la
propiedad de los romanos porque la conquista en el siglo XVI fue anterior a los escritos de Domingo de Soto,
entonces la propiedad que traen aqu los espaoles y que se introduce a travs del derecho indiano es el concepto
de propiedad antiguo arcaico. Nuestro sistema legislativo republicano, que es finalmente tributario del sistema
colonial, no hace sino trasladar lo que era el viejo concepto de derecho de propiedad, de la propiedad como un
atributo de la cosa. Ustedes se han puesto a pensar por qu la gente que invade tierras no siente ningn
remordimiento por hacerlo?, sino al contrario, si t interrogas a uno de los invasores te dice pero patrn si estaba
libre y la cosa esta para ser aprovechada, eso es Gayo puro, eso es totalmente romano. Por un misterioso arcano
sobrevive en Amrica Latina un concepto arcaico de propiedad porque no hay desarrollo de mercados.
La propiedad que traen los espaoles es la vieja propiedad romana y es la que encontramos en los cdigos y en la
legislacin, esta idea que es la relacin de que es la persona con la cosa, cuando nosotros sabemos que las cosas
no pueden relacionarse con las personas, ontolgicamente es una falacia, se llama el naturalismo suponer que las
cosas tiene voluntad, solo las personas tienen voluntad entonces es falaz suponer que yo me vinculo con una
cosa, no puede existir semejante idea ya que slo las persona tienen voluntad, yo solo me puedo vincular con
personas. Es una falacia denominada naturalismo, esa gente que habla de la sociedad quiere esto la
humanidad quiere aquello esto es la falacia naturalista; es el problema de la querella de los universales, las
cosas no tienen voluntad, slo los seres humanos tienen voluntad. Pero por el momento histrico en el que se
produce la irrupcin del sistema jurdico occidental en Amrica Latina, irrumpe una idea arcaica y en ese momento
arcaizante del concepto de propiedad, como un derecho real qu ha pasado? qu sucede en los tiempos
modernos? Lo que yo creo que est sucediendo en Amrica Latina es que irrumpe el concepto subjetivista de
propiedad conforme se van desarrollando los mercados y lo que est pasando hoy da, este aparente caos, en el
cual
tenemos
una
propiedad
en
el
Cdigo
Civil
que
la
gente
no
respeta.
Pero la paradoja del invasor de una finca es que invade la finca para ser propietario no invade la finca para ir a la
anarqua o al comunismo, es decir, el que invade una finca es porque quiere un ttulo de propiedad y porque quiere
ser el dueo de un pedazo de esa finca. Por qu? Yo propongo la tesis siguiente, no quiero ser demasiado
revolucionario pero es una observacin que quiero compartir con ustedes. Lo que yo postulo es que lo que est
ocurriendo a travs de esos procedimiento de invasin es que se est generando una obligacin pasivamente
universal, la sociedad est construyendo una propiedad socialmente vigente que reemplazar a la propiedad
aparente romana que est contenida en libros de los cdigos civiles y en la legislacin nominalmente aplicable,
pero realmente sin ninguna vigencia en la sociedad. Y lo que est pasando es que los pueblos de Amrica Latina
construyen, en la medida en la cual se van desarrollando los mercados, por ejemplo, a travs de la economa
informal, una propiedad real como una obligacin pasivamente universal. Entonces, cul es la propiedad que
terminara imponindose? Esa! que es la propiedad viva, en la cual el invasor en la medida en la que el otro
invasor le reconoce la propiedad, l la reconoce mutuamente. Y este proceso de desarrollo de la propiedad se
convierte en la generacin y en la aparicin de un nuevo derecho de propiedad desafiando la existencia de un
orden normativo que supuestamente debera garantizar el aprovechamiento de los recursos.
Salgmonos de lo conflictivo y vayamos a una situacin, por ejemplo, que linda con la ciencia ficcin que permite
ver con menos pasin el problema: el mar. El desarrollo de la tecnologa est haciendo posible que se pueda
hablar de propiedad privada en el mar. Claro, esto hace algunos aos era imposible. De hecho, Hugo Grocio
escribi La Libertad de los Mares, uno de sus grandes libros, fundador del Derecho Internacional, en esa obra

habla sobre la libertad inherente de los mares y que los mares no eran susceptibles de apropiacin. Hoy da, por
qu no? En primer lugar ya es posible marcar al pescado, ya se pueden crear derechos sobre especies marinas
Cul es el problema con la ganadera en el mar? Que hasta hace poco tiempo no podas marcar a los peces, la
ganadera aparece como una actividad econmica desde el momento en el cual al semoviente lo puedes marcar,
entonces el dueo de un rebao marca su rebao y de esa manera saber cules son sus vacas, cules son sus
caballos y cules son sus ovejas. El marcado, una cosa tan simple, permite el desarrollo de la ganadera como
mecanismo de exclusin, reconozco tu marcado si reconoces el mo. Es un proceso puramente obligacional, no
hay relacin real, la tecnloga permite el desarrollo de la relacin obligacional.
Pero marcan a todos los animales. La ganadera terrestre se hace con base al marcado y al vallado. Alguna vez le
en un libro de Paul Johnson que uno de los grandes inventos de la historia de la humanidad era el alambre de
pas, haba unos hermanos que adems tenan la patente del alambre y que por setenta aos pretendieron que
todos los que utilizaran el alambre de pas les pagaran una regala por la utilizacin de su invento. Un invento
genial, muy elemental, pero genial. El alambre de pas permite el vallado de zonas inmensas que permiten el
desarrollo de la agricultura y ganadera porque es un mecanismo de exclusin. Qu est pasando en el mar? Hoy
da ya es posible marcar a los peces y ya lo hacen. Tengo por all un recorte periodstico sobre, por ejemplo, del
desarrollo de la crianza del salmn en Chile. En Chile no haba un solo salmn hace cincuenta aos y hoy da es el
principal exportador de salmn del mundo, Cmo lo hacen? A travs de la utilizacin de tecnologa cran
cardmenes de salmones, los sueltan en los ros y en algunos casos inclusive les dan de comer una sustancia
radioactiva no activada que se llama istopos radiactivos, como lo que te dan cuando te hacen una radiografa de
estmago, que te permite marcar a los animales y saber cul es el tuyo y diferenciarlos de los mos a travs de
mecanismos de vigilancia satelital, hacen lo mismo con el atn y con el bacalao en el mar del norte. Los
canadienses estn estudiando la posibilidad de insertar chips en los salmones para identificar cul es el mo y
distinguirlo de cul es el tuyo y vigilarlos en conjunto e impedir, por supuesto, los cuatreros, piratas, que vayan a
pescarse el salmn de otro.
Bueno, esto es una revolucin, Michael De Alessi ha escrito largamente sobre este problema, el desarrollo de
derechos de propiedad sobre las especies martimas, pero no solamente de eso estamos hablando hoy da.
Estamos hablando de que tambin es posible desarrollar, por ejemplo, en la minera del zcalo continental, en la
minera de los fondos marinos, derechos de propiedad que antes la tecnologa no permita. En el fondo del mar se
precipitan los minerales y se forman unas pelotas que se llaman los ndulos de manganeso. Cada ndulo es
polimetlico, tienen en su interior un montn de minerales. La tecnologa contempornea permite la explotacin de
los fondos marinos extrayendo los ndulos de manganeso. En un futuro no muy lejano, al amparo de la
Convencin del Mar, ser posible ver (no conozco ninguna experiencia concreta) la creacin de derechos de
exclusin en el mar, en alta mar.
Cmo se crean los derechos reales o esto que hemos llamado ahora derechos personales en el sentido de la
obligacin pasivamente universal? Hay una serie de mtodos, o la creacin monoplica de los derechos reales a
travs de nmeros clausus o la creacin competitiva de derechos reales a travs de nmeros apertus; crear
derechos reales por contrato o por legislacin. No corresponder a este captulo que lo discutamos, pero que s lo
apuntemos. Entonces, en conclusin, el concepto de propiedad no es un concepto unvoco sino multvoco,
depende de cundo y de quin, para saber de qu propiedad estamos hablando. Diera la impresin que por las
razones que he pretendido exponer, que el concepto de propiedad contemporneo est bastante lejano del
concepto de propiedad romano, el concepto de propiedad como un derecho subjetivo, sea real o personal, pero
como derecho subjetivo, es decir, que corresponde a la persona, es un concepto absolutamente moderno.
El concepto clsico de la propiedad supervive, sin embargo, anacrnicamente a travs de instituciones como la
servidumbre, como la posesin, como el suelo, como la superficie, como la habitacin, distintos derechos reales
que son, si ustedes se dan cuenta, atributos de la cosa y no derechos de la persona. Conviven entonces en
nuestras legislaciones civiles dos conceptos de propiedad antagnicos: el concepto de la propiedad objetiva,
romanista y el concepto de la propiedad subjetiva, como obligacin pasivamente universal.
Mi tesis es que hay un proceso evolutivo de un concepto hacia otro y a medida en que se desarrollan los mercados
tendemos a desaparecer, a disolver, el concepto clsico de propiedad y a darle esencia y mayor importancia al que
he denominado concepto moderno de propiedad como derecho subjetivo. Siendo un derecho subjetivo la discusin
relevante, si se quiere puramente filosfica, es definir si es un derecho real o es un derecho personal. Los
anglosajones y quienes se dedican al anlisis econmico del derecho dirn que todo derecho subjetivo es un
derecho real, yo no comparto ese punto de vista y aqu s me aparto de la doctrina tradicional del property rights de
Cooter y Ullen, de Posner, de Calabresi y hasta del mismo Coase .
Yo creo que en realidad los derechos subjetivos son todos personales y no hay derecho reales, que en realidad

son derechos de las personas en su relacin con ellas mismas y que la propiedad de esa manera se termina
convirtiendo en una obligacin pasivamente universal. Invoco la figura de Planiol para que vean que esto no es un
capricho sino una reflexin que ya ha tenido la autoridad y, digamos, el desarrollo que correspondi en sus ideas
pero bajo un ngulo distinto. Creo que esta propiedad, entendida como una obligacin pasivamente universal, no
significa que la propiedad siempre lo haya sido y que en todo lugar lo sea, sino que es consecuencia de un
proceso de evolucin cultural.
Las sociedades, al desarrollar los mercados, pasan de la propiedad en sentido objetivo a la propiedad en sentido
subjetivo, lentamente. En un proceso de aprendizaje muy complejo que puede dar lugar inclusive a la aparente
violacin de la propiedad objetiva para crear la propiedad subjetiva y eso es lo que vemos alrededor de, por
ejemplo, los proceso de invasin que ocurren en el campo y en la ciudad de Amrica Latina, as como sucedi en
California en su momento y que olvidamos muchas veces.
De modo que el desarrollo de los mercados implica el desarrollo de nuevas titularidades, de nuevos derechos
subjetivos como consecuencia de los procesos de descubrimiento individuales y las acciones cooperativas de los
seres humanos. Por eso cuando postul o propuse que este captulo se llamara Dos conceptos de propiedad en
realidad lo que quise es tratar de explicar estas reflexiones que fueron consecuencia de encontrar una respuesta.
No s si la respuesta que ofrezco sea satisfactoria, pero por lo menos espero s lleve a mltiples preguntas.