INTRODUCCIN

Los sistemas financieros an en los pases ms desarrollados se basan en la credibilidad y

ella es esencial para que puedan funcionar correctamente. Una mella en la credibilidad de un
banco lleva automticamente a una corrida (pnico a la perdida de los ahorros) y

rpidamente se esparce hacia todo el sistema. El prestigio de la entidad bancaria o

financiera, depender de la imagen que sobre ella haya construido el pblico consumidor, si
aquella debela un funcionamiento exitoso, en base a la optimizacin de los productos que
oferta en el mercado, cada vez captar mayor nmero de clientes, creciendo en sus
operaciones en forma progresiva. A la inversa, si la imagen que revela en negativa, en cuanto
a una posible situacin de insolvencia, de no poseer los fondos necesarios para poder asumir

el pago de sus obligaciones frente a terceros, lo que provoca es una fuga de capitales.
Situacin que no solo debe ser enfocada desde los efectos perjudiciales que se producen en
el marco interno de dicha entidad bancaria, sino tambin desde un plano sistmico, pues la
quiebra de una institucin financiera genera una legitima desconfianza en el sistema mismo.
Con ello a la buena marca de la economa nacional. Lo descrito provoca una alarma de

alcances generales, propiciando un estado de desconfianza, pnicos, en colocarse en

riesgos de capitales all intervenidos.
La seguridad del sistema bancario financiero, resulta indispensable, para la promocin de las
inversiones, y el crecimiento de los capitales de los ahorristas, la cual puede verse
perjudicada cuando se cometen los comportamientos tpicos que se glosan en el artculo
249 del cdigo penal y el artculo 251-A.

Frente a las posibilidades de inestabilidad, la regulacin busca enfatizar criterios de

prudencia que tienen por finalidad evitar el desequilibrio del sistema financiero, esta es la
razn por la cual en la actualidad se le exige a las entidades del sector financiero contar con
un mnimo de reserva de capital que garanticen los crditos.

El problema radica cuando se crean situaciones de crisis por informacin falsa, puesto que
esta al ser de conocimiento pblico genera una situacin de pnico que incrementa el riesgo
de resquebrajar el equilibrio de una economa controlada o estable.
Como tambin el uso indebido de informacin privilegiada que provoca un desequilibrio
econmico a las personas naturales o jurdicas que participan en el mercado de valores, los

cuales por disponer de informacin obtenida de manera fraudulenta, logran un provecho

econmico superior a la de los dems sujetos intervinientes.

PNICO FINANCIERO
1. Trminos generales.

10

Propalar.- Que significa que el sujeto activo divulgue la informacin falsa, esto es que la
ponga al alcance de terceros a travs de cualquier medio idneo para ello. En cuanto al
medio empleado es interesante hacer referencia al correo electrnico o e-mail, que es un
mecanismo que permite a los usuarios que cuentan con una direccin electrnica
comunicarse entre s de la misma manera que un sistema postal convencional. En trminos
prcticos, el mensaje del emisor del e-mail se enva a su servidor de correo electrnico (para

11

un usuario o para una compaa pequea, por lo general el servidor ser parte del proveedor
de acceso a Internet); el cual a su vez lo enva por la red al servidor de correo del
destinatario; quien a su vez, abre su servidor de correo, consulta su buzn electrnico y
recibe el mensaje. A diferencia del sistema postal convencional, el mecanismo del correo
electrnico permite que la comunicacin enviada sea reenviada por el primer receptor a otros
usuarios y stos a su vez tambin tienen la posibilidad de reenviar dicho mensaje, pudiendo

12

generarse as una cadena de correos cuya difusin trasciende el control y la voluntad del
emisor inicial, sin embargo, ste es consciente de que la remisin de mensajes va correo
electrnico tiene dentro de sus opciones aplicativas el poder reenviarlo a un nmero
indeterminado de usuarios. En tal sentido, desde nuestro criterio, el e-mail se constituye en
un medio idneo para causar alarma en el pblico a travs de la propalacin de
informaciones falsas. (Ossorio, 2007)

13

Informacin falsa (Ossorio, 2007).- Debe entenderse como tal a cualquier comunicacin
cuyo contenido difiera de la realidad, debiendo precisarse que dicha informacin puede estar
referida a la situacin econmica o societaria o de cualquier otra ndole de una determinada
institucin de intermediacin financiera (por ejemplo que un banco, debido a la prdida
patrimonial que ha experimentado va a ser intervenido por la Superintendencia de Banca y

14

Seguros, o que un determinado grupo econmico va a tomar el control y direccin de un

banco desconocindose la nueva poltica crediticia que se va a aplicar), pero dicha
informacin tambin puede estar referida a la propia situacin econmica del pas (por
ejemplo, sostener que el Estado va a privatizar la Banca, o que se van a congelar los ahorros
en moneda extranjera, etc.). Es decir que si bien, el tipo penal bajo comento no ha
determinado el contenido de las noticias falsas , sin embargo, lo que interesa es que estas

15

noticias, independientemente a su contenido, sean idneas para que una vez propaladas
puedan causar alarma social y subsecuentemente el retiro masivo de fondos.

Alarma en la poblacin (Ossorio, 2007).- Debe entenderse como tal a la situacin de

incertidumbre y desconfianza de la poblacin respecto a la solidez, ya sea de una
determinada institucin de intermediacin financiera o de todo el sistema financiero en

16

general, o respecto al destino de los fondos que tienen depositado. Es importante tener en
cuenta que, tal como ya lo mencionramos, la actividad de la intermediacin financiera
empieza cuando los ahorristas deciden depositar sus excedentes patrimoniales en una
determinada institucin crediticia, la que ser escogida de acuerdo a diferentes parmetros
como la seguridad o la solvencia que sta demuestre, atributos todos ellos que irn
generando en el ahorrista la confianza necesaria para decidirse a depositar en ella sus

17

fondos. De todo ello se evidencia que la confianza es per se uno de los vnculos mas
estrechos que unen al cliente con la entidad financiera, confianza que fcilmente puede verse
deteriorada por una situacin de alarma social, como la prevista en el tipo penal materia de
anlisis, lo que va a implicar que al no existir la confianza del ahorrista, ste va a proceder a
retirar sus fondos. En este punto tambin resulta importante tener en cuenta, que la actividad
de intermediacin financiera en su conjunto se sustenta en base a la confianza, por lo que la

18

prdida de la misma respecto a una determinada institucin financiera, dependiendo de cada

caso, puede generar la prdida de confianza en todo el sistema. De esta forma, en el caso
ms grave, la afectacin de una entidad crediticia por actos propios de pnico financiero
puede producir un efecto domin que ocasione iguales daos a todo el sistema, lo cual
configura otra de las razones que justifica la necesidad de la intervencin del derecho penal
en

19

la

proteccin

del

sistema

crediticio

Retiros masivos de fondos (Ossorio, 2007).- La situacin de alarma social y consecuente

prdida de confianza en una determinada institucin financiera o en todo el sistema
financiero debe ocasionar el retiro masivo de los fondos depositados, debiendo entenderse
como retiro masivo a un volumen de retiro significativo e inusual para la entidad financiera de
la que se trate o en general para el promedio del sistema. Es importante precisar que la

20

adjetivacin de masivo est referida al volumen de operaciones de retiro de fondos

depositados y no al volumen del monto de los fondos materia de retiro, es decir que los
retiros deben ser efectuados por un nmero de clientes que resulta significativamente
superior al promedio de retiros de la entidad financiera de la que se trate o del sistema
financiero en general, y no al monto total de los fondos retirados, por cuanto puede acontecer
que un cliente importante retire en un solo acto una suma de dinero tan significativa que

21

supere el promedio de fondos retirados, pero ello no significa que se haya producido un retiro
masivo para efectos de la tipificacin del delito de pnico financiero. Sin embargo, es
necesario que estos retiros masivos de fondos (varias operaciones de retiro que implican
dbitos en las correspondientes cuentas de depsitos), adems de ser inusuales deben ser,
en su conjunto, significativos, ya que caso contrario, no se tratara de una grave afectacin
del bien jurdico tutelado, y permitir la aplicacin del sistema penal en este supuesto

22

implicara la trasgresin del principio de mnima intervencin. En conclusin, para la

configuracin del elemento tpico bajo comentario, se requiere que se trate de varias
operaciones de retiros de depsitos, las cuales en su conjunto deben significar una suma
importante retirada, sin que sea necesario que tal situacin afecte gravemente los niveles de
liquidez de la entidad financiera de la que se trate o del sistema financiero en su conjunto.

23

2. Base legal:
Artculo 249 del cdigo penal que por Ley N 27941, de fecha 26.02.03, se modific el delito
de pnico financiero previsto en el artculo 249 del Cdigo Penal, ubicado dentro del Ttulo X,
Delitos contra el Orden Financiero y Monetario, Captulo I, Delitos Financieros, modificacin
que no solo comprende un aumento de penas, sino tambin cambios referentes a la
conducta y a las circunstancias agravantes

24

25

Artculo 249 del cdigo penal CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

.-

El que a sabiendas produce alarma en la poblacin propalando noticias falsas atribuyendo a

una empresa del sistema financiero, a una empresa del sistema de seguros, a una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de inversin, a una
administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del pblico,
cualidades o situaciones de riesgo que generen el peligro de retiros masivos de depsitos o

26

el traslado o la redencin de instrumentos financieros de ahorro o de inversin, ser

reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa".
"La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos y de trescientos sesenta a
setecientos veinte das-multa si el agente es miembro del directorio, gerente o funcionario de
una empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de seguros, de una
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 Artculo 249 de la Cdigo Penal.

27

sociedad administradora de fondos mutuos de inversin en valores o de fondos de inversin,

de una administradora privada de fondos de pensiones u otra que opere con fondos del
pblico, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditora, de una
clasificadora de riesgo u otra que preste servicios a alguna de las empresas antes sealadas,
o si es funcionario del Ministerio de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva del

28

Per, la Superintendencia de Banca y Seguros o la Comisin Nacional Supervisora de

Empresas y Valores".
"La pena prevista en el prrafo anterior se aplica tambin a los ex funcionarios del Ministerio
de Economa y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Per, la Superintendencia de
Banca y Seguros o la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores, siempre que
hayan cometido delito dentro de los seis aos posteriores a la fecha de su cese".

29

3. BIEN JURDICO PROTEGIDO:

30

El bien jurdico protegido es el sistema crediticio. Dentro del sistema financiero, en general, el

31

elemento

32

tcnico

econmico

fundamental

es

el

ejercicio

empresarial

del

crdito CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

De hecho, el ejercicio en masa de las operaciones de crdito crea entre los clientes de la
banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los lmites de la accin individual y
tiende a conformarse como tutela de un inters colectivo y de orden pblico; es por ello que
se justifica la intervencin del Estado, quien dicta normas reguladoras de la actividad
bancaria.

33

Este fenmeno implica, desde el punto de vista penal, la existencia de un inters de la

sociedad misma en la proteccin del crdito, pues ella, en calidad de titular del bien jurdico
denominado "orden econmico social", es la principal afectada y, por tanto, sujeto pasivo de
las conductas constitutivas del delito que la amenazan o lesionan.

4. Sujeto activo:
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial

34

Puede ser cualquier persona, ya que en lo que consiste el delito es en producir alarma en la
sociedad ocasionando retiros masivos de depsitos de cualquier institucin bancaria,
financiera u otras que operan con fondos del pblico.
No se exige algn tipo de cualidad especfica para ser considerado sujeto activo, sin
embargo si el agente es miembro del directorio, gerente, o funcionario de una empresa del
sistema financiero, de una empresa del sistema financiero, de una empresa del sistema de
Tomo III, Febrero 2010)

35

seguros, de una sociedad administradora de fondos mutuos de inversin en valores o fondos

de inversin, de una empresa auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que preste
servicios a alguna de las empresas antes sealadas, o si es funcionario del ministerio de
economa y finanzas, el banco central de reserva del Per, la superintendencia de banca y
seguros o la comisin nacional supervisora de empresas y valores, se configura las
circunstancias agravantes prevista en el segundo prrafo del artculo en mencin (249 C.P.)

36

5. Sujeto pasivo:
El sujeto pasivo es la colectividad, tambin podra decirse que de forma inmediata los
agraviados son los ahorristas e inversionistas, pero ha de primar la idea del Estado como
sujeto pasivo CITATION Pe091 \p 325 \y

37

\l 10250

6. Modalidad tpica:
La modalidad consiste en la difusin de informacin falsa o inexacta sobre instituciones
financieras, que pueden producir una probable afectacin sobre el sistema financiero en
trminos de retiros masivos de depsitos o inversiones que las personas hayan sostenido y/o
mantenidas en las instituciones financieras contra las cuales se afecta su reputacin. Como
puede verse de la estructuracin del injusto penal, no se trata de un delito de resultado, sino
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Bramont Arias Torres & Garcia Cantizano, Cuarta

38

de peligros y ello es legitimo, pues basta la divulgacin de que una determinada entidad
financiera en situacin de peligro para poner en franco peligro el bien jurdico
tutelado CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

Ante la situacin descrita los depositario del banco buscan salvar su capital a travs del retiro
de sus fondos, dejando a la entidad financiera un una situacin de insolvencia. La expansin
Edicin 1998)

39

de rumores infundados respecto de la solides y estabilidad de las entidades financieras

provoca consecuencias negativas para dichas instituciones y para el ahorro nacional en
general, toda vez que ante la incertidumbre creada por los comentarios negativos, los
depositantes e inversionistas optan por retirar sus recursos.

40

Es importante resaltar que la informacin que se divulgue ante el pblico debe ser falsa,
carente de toda veracidad, por lo que la propalacin de datos veraces, sobre la situacin
econmica- financiera de una institucin financiera ser una conducta atpica. Tambin es
importante que la propalacin de la informacin puede ser realizada por cualquier medio de
comunicacin social ya sea radio, televisin, peridicos, revistas, internet, cuya nica
condicin es que debe ser receptado por un nmero indeterminado de personas.

41

7. Grados de desarrollo del delito:

A raz de la modificacin operada en el artculo materia de comentario, no se requiere la
produccin de un retiro masivo para la consumacin del delito; es suficiente con que la
conducta de producir alarma en la poblacin genere un peligro de retiros masivos de

42

depsitos, o el traslado o la redencin de instrumentos financieros de ahorro o de

inversin CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

Por lo que se est configurando un delito de peligro, donde la simple conducta realizada por
el autor es suficiente para la configuracin del tipo penal. Esto soluciona muchos
inconvenientes del texto derogado, puesto que se requera en dicho texto establecer
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Econmico,

43

objetivamente el retiro masivo de depsitos, con lo cual se discuta cundo se consideraba

"masivo".

44

8. Tipicidad subjetiva:
Para la configuracin del delito de pnico financiero, se requiere a nivel subjetivo, la
presencia del dolor, esto es, la conciencia y voluntad del sujeto activo de obtener dinero a
travs de un crdito promocional para emplearlo despus en un uso distinto para el que fue
concedido.
2009)

45

El agente debe saber que la divulgacin de la informacin que propala ante un pblico
indeterminado de personas, puede generar un pnico financiero. Dirige pues su conducta a
la generacin del estado de percepcin y condicin mencionado.

46

47

48

USO INDEBIDO DE INFORMACION PRIVILEGIADA

CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Econmico,

49

1. CONCEPTO.
Son aquellas conductas que atentan contra los principios bsicos y esenciales de una
economa social de mercado as como aquellas que perturban y afectan el correcto

50

funcionamiento del orden bancario y financiero, desde un baremo de subsidiariedad y de

2009)

51

ltima ratio del derecho penal. CITATION Pe091 \p 325 \y

52

\l 10250

En nuestro pas lo encontramos regulado en el artculo 251-A

CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250

del cdigo Penal que a la letra dice:

El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio de carcter econmico en forma
directa o a travs de terceros, mediante el uso de informacin privilegiada, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) aos.

53

Si el delito a que se refiere el prrafo anterior es cometido por un director, funcionario

o empleado de una bolsa de valores, de un agente de intermediacin, de las entidades
supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las administradoras de
fondos de inversin, de las administradoras de fondo de pensiones, as como de las
empresas bancarias, financieras o de seguros, la pena no ser menor de cinco (5) ni mayor
de (7).
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial

54

En la doctrina se discrepa la redaccin de este artculo ya que debe entenderse que

estos delitos solo pueden ser cometidos por personas que interactan en el mercado de
valores, como agentes de intermediacin (de bolsa), en tal merito, se considera jurdicamente
inadecuado que el legislador haya adecuado un tipo penal mixto, pues puede ser cometido
tanto por un particular como por un sujeto funcionalmente cualificado.
2. BIEN JURDICO.

55

En la presente hiptesis, estamos ante una manifestacin de los delitos Socio

Econmicos, cuya materialidad detenta un doble plano a saber; primero, un marco supra
individual y, segundo, intereses individuales de orden patrimonial. Aspecto en cuestin que
incide en la naturaleza jurdica de esta figura delictiva, en el sentido de si es un delito de
resultado o de peligro concreto CITATION Pe091 \p 325 \y
Tomo III, pgs. 392,393)

56

\l 10250

El objeto protegido en este delito se vera afectado cuando una persona, usando
informacin privilegiada, afecta o distorsiona el correcto funcionamiento del mercado de

57

valores CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

Sin embargo hay que poner de manifiesto que el uso de informacin privilegiada
puede producir tambin un perjuicio patrimonial a los titulares de valores o a los candidatos a
negociar con ellos; ello no obsta para que el verdadero perjudicado sea, en todos los casos,
el propio sistema del mercado de valores, que deja as de ofrecer confianza al carecer de un
trato igualitario a los participes en l, que puede originar incluso una retraccin del mercado.

58

El articulo 16 A de la Ley Del Mercado de Valores, incorporado por la Ley N 27649

del 23 de enero del 2002, dispone que las personas inscritas en el Registro que actan en el
Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando ordenes de inversin como asesorando o
administrando inversiones en valores por cuenta de terceros o patrimonios autnomos,
debern comportarse con diligencia y transparencia en inters de sus clientes y en defensa
de la integridad del mercado.

59

Del precepto legal invocado se colige que el correcto funcionamiento del mercado burstil
depende, en gran medida, que los agentes de bolsa sujeten su actuacin a los principios de
rectitud, integridad, en especial, en tutela de los intereses patrimoniales, que tienen el deber
de representar con lealtad, prudencia y responsabilidad. De modo tal que les resulta
prohibido anteponer sus propios intereses a los intereses que han de cautelar de forma
permanente. La lealtad a de servirnos exclusivamente como criterio aglutinador de tipos
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 Articulo incorporado segn la 9 Disposicin Final

60

delictivos en los que la violacin de los deberes que le son especficos se convierte en el
instrumento de comisin de los delitos, pudiendo descubrirse en cada tipo de infidelidad un
bien jurdico como fundamento material distinto.
El bien jurdico protegido es el correcto funcionamiento del mercado de valores, en el
que la formacin de los precios debe ser consecuencia de la normal evolucin de
contrataciones. Ello constituye la garanta bsica de los derechos de los inversores, que

61

deben concurrir al mismo en condicin de igualdad de riesgo, y cuya confianza en la

transparencia del mercado es indispensable para su mantenimiento y para el propio sistema
econmico y financiero.
Como se a sostenido los agentes de intermediacin en bolsa, han de sujetar su
desempeo con lealtad, con el compromiso de velar por el patrimonio encargado por los
comitentes, en el sentido de invertir en los mejores trminos burstiles; por tales motivos, el
del D. Leg. N861- Ley del Mercado de Valores- 22/10/1996.

62

agente de bolsa adquiere la calidad de garante, del patrimonio fideicometido que debe
proteger. En tal virtud, cuando el agente abusa de la informacin que maneja en razn de la
funcin que realiza, provoca una defraudacin que realiza, provoca una defraudacin de las
legitimas expectativas de los titulares de los patrimonios, con ello se produce una grave
distorsin del correcto funcionamiento del Mercado Burstil.
3. TIPICIDAD OBJETIVA.

63

a. Sujeto Activo.
Se sostiene que uno de los fundamentos materiales de la penalizacin de la conducta
del Abuso de Informacin Privilegiada constituye el aprovechamiento que perpetra el
insider trading, al hacer uso ilegal de la denominada Informacin confidencial, la
responsabilidad penal habra de recaer nicamente sobre aquellas personas que

64

interactan

como

CITATION Pe101 \p 394 \y \l 10250

agentes

intermediarios

en

el

Mercado

Burstil

Sin embargo, la lex lata, nos da una perspectiva distinta, pues es de verse que, segn
la redaccin normativa del primer prrafo del articulo 251-A del cdigo penal, el cual
tipifica que autor puede ser cualquier persona, constituyendo circunstancia agravante
cuando el agente rene algunas de las condiciones que se detallan en la descripcin
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial

65

normativa del segundo prrafo. De tal forma que se tratara de un delito especial
impropio.
Segn el tipo penal Peruano, pueden estar incursos en la modalidad agravada quienes
ejercen la funcin de director, funcionario o empleado de una bolsa de valores, de un
agente de intermediacin, de las entidades supervisoras de los emisores, de las
clasificadoras de riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en

66

valores, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las

administradoras de fondo de pensiones, as como de las empresas bancarias, financieras
o de seguros.
Conforme a la descripcin tpica en cuestin, quien se hace del beneficio o se evita un
perjuicio de carcter econmico en forma directa o a travs de terceros, es decir puede
realizar de forma personal el uso indebido de la informacin privilegiada o a travs de un
Tomo III, pg. 394)

67

tercero intermediario, que sera el agente de intermediacin. Si se emplea a quien

ostenta la funcin especial y, claro est, este obra con dolo en el caso de ser un delito
especial, no se puede hablar de un caso de Autora Mediata, pues el hombre de atrs
nunca podr ser autor al carecer de los elementos que fundamentan la autora; de
manera que se dara una instigacin. Mientras, que la regulacin propuesta por el
derecho positivo, dara la siguiente resolucin: el extraneus seria penalizado segn el

68

tipo base y, el insider trading segn la penalidad propuesta en la modalidad agravante,

siempre que este ultimo haya actuado con dolo; es decir, cada uno responde por su
propio injusto. La posibilidad de que este ultimo actu con ceguera sobre los hechos
Herror de Tipo, es en realidad difcil de admitir, pues quien maneja toda la informacin es
l precisamente y, sabe perfectamente que debe actuar segn los parmetros de sigilo y
salvaguarda, como se desprende de la Ley del Mercado de Valores.

69

b. Sujeto Pasivo.
Es comn denominar en esta clase de delitos, que el estado asuma la titularidad de
todos aquellos sub-sistemas que se integran al sistema econmico; lo que no obsta a
reconocer que intereses en esencia individuales puedan verse lesionados.
c. Elementos de valoracin tpica.

70

Primer punto saber es con respecto a la definicin de la Informacin Privilegiada,

para ello resulta un imperativo remitirnos a la normatividad administrativa sobre la materia.
El

Captulo

III

LMV CITATION Pe091 \p 325 \y

Sub-Captulo

\l 10250

(De

la

Informacin

Privilegiada)

de

la

, dispone en el artculo 40 que, para los efectos de esta ley, se

entiende por informacin privilegiada cualquier informacin proveniente de un emisor

CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 Al respecto, Harro Otto, El abuso de informacin

71

referida a ste, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos o garantizados,
no divulgada al mercado y cuyo conocimiento pblico, por su naturaleza, sea capaz de
influir en la liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos. Comprende,
asimismo, la informacin reservada a que se refiere el artculo 34 de esta ley y aquella
que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un
inversionista institucional en el mercado de valores, as como aquella referida a las ofertas

72

pblicas de adquisicin. El artculo 34 (in fine) establece que puede asignarse a un hecho
o negociacin en curso el carcter de reservado, cuando su divulgacin prematura pueda
acarrear perjuicio al emisor.
El artculo 43 de la LMV

CITATION Pe091 \p 325 \y

\l 10250

tipifica como Prohibiciones,

disponiendo que las personas que posean informacin privilegiada estn prohibidas de:
privilegiada como delito de peligro abstracto, en Hacia un derecho penal econmico

73

a)

Revelar o confiar la informacin a otras personas hasta que sta se divulgue al

mercado;
b)

Recomendar la realizacin de las operaciones con valores respecto de los cuales se

tiene informacin privilegiada; y,

c)

Hacer uso indebido y valerse, directa o indirectamente, en beneficio propio o de

terceros, de la informacin privilegiada.

europeo, op.cit., p.461, seala que en el delito de abuso de informacin privilegiada el

74

Estas personas estn obligadas a velar por que sus subordinados acaten las prohibiciones
establecidas en este artculo.
Las personas que incumplan las prohibiciones establecidas en el presente artculo deben
hacer entrega al emisor o fondo, cuando se trate de informacin relativa a las operaciones de
perjuicio sobrepasa las operaciones del incidir, por lo que no se puede concebir que dicho

75

los fondos mutuos, fondos de inversin y de pensiones, de los beneficios que hayan
obtenido.
Segn el contenido de los preceptos legales invocados, la Informacin Privilegiada en
definitiva no es cualesquiera, primero debe emanar de un emisor, en cuanto a todos los

ilcito solo causa un perjuicio patrimonial, sino que consiste en la prdida de la confianza

76

valores burstiles, cuya propia naturaleza puede repercutir en el marco propio de las
transacciones burstiles, incidiendo en los trminos de la negociacin en Bolsa.
Lgicamente, la relevancia de la informacin debe estar presente al momento de la
comisin del hecho punible.

en el funcionamiento del mercado de capitales.

77

En el caso de la Informacin Reservada, en la definicin que se contrae del artculo 34 de

la LMV, no se ha hecho alusin a que la informacin pueda influir en la liquidez, el precio o la
cotizacin de los valores emitidos; por tales motivos, ha de seguirse un criterio de
interpretacin sistemtica, a fin de resguardar el fundamento material del injusto. As, Ruiz
RODRGUEZ,

al sostener que si una informacin es reservada pero carece de la capacidad

para influir en la "liquidez, el precio o la cotizacin de los valores emitidos", no deber

78

completar el sentido de la prohibicin penal, y ello aunque pueda acarrear un perjuicio al

emisor, porque eso da sentido a la finalidad del artculo 34, pero no a la del artculo 40 en
relacin con el artculo 251-A del Cdigo penal peruano.
Por otro lado, el artculo 41 de LMV configura la denominada Presuncin de Acceso,
disponiendo que salvo prueba en contrario, para efectos de la presente ley se presume que
poseen informacin privilegiada:

79

a)

Los directores y gerentes del emisor y de los inversionistas institucionales, as como los

miembros del Comit de Inversiones de estos ltimos, en su caso;

b)

Los directores y gerentes de las sociedades vinculadas al emisor y a los inversionistas

institucionales;

80

c)

Los accionistas que individualmente o conjuntamente con sus cnyuges y parientes

hasta el primer grado de consanguinidad, posean el diez por ciento (10%) o ms del capital
del emisor o de los inversionistas institucionales; y,
d)

El cnyuge y los parientes hasta el primer grado de consanguinidad de las personas

mencionadas en los incisos precedentes.

CITATION Pe101 \p 394 \y \l 10250 (Pea Cabrera Freyre, Derecho Penal Econmico,

81

As tambin se encuentra regulado una extensin de presunciones en el artculo 42,

habindose establecido que salvo prueba en contrario, para efectos de la presente ley se
presume que tienen informacin privilegiada, en la medida que puedan tener acceso al hecho
objeto de la informacin, las siguientes personas:
a)

82

Los socios y administradores de !as sociedades auditoras contratadas por el emisor;

b)

Los accionistas, socios, directores, administradores y miembros de los Comits de

Clasificacin de las clasificadoras, as como los integrantes de la Comisin Clasificadora.

c)
Los administradores, asesores, operadores y dems representantes
de los agentes de intermediacin;
d)
Los miembros del consejo directivo, gerentes y dems funcionarios de las bolsas y
entidades responsables de la conduccin de mecanismos centralizados;
pg. 325)

83

e)

Los directores y funcionarios de las instituciones encargadas del con trol o supervisin

de emisores de valores de oferta pblica o inversionistas institucionales, incluyendo

CONASEV, la Superintendencia y la Superintendencia de Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones;
f)
Los directores, gerentes y dems funcionarios de las instituciones de compensacin y
liquidacin de valores;

84

g)

Los dependientes que trabajen bajo la direccin o supervisin directa de los directores,

gerentes, administradores o liquidadores del emisor e inversionistas institucionales;

h)
Las personas que presten servicios de asesora temporal o permanente te al emisor
vinculadas a la toma de decisiones de gestin;
i)
Los funcionarios de las instituciones financieras que estn a cargo de los crditos a
favor del emisor;

85

j)

Los funcionarios del emisor y de los inversionistas institucionales, as como de sus

sociedades vinculadas; y,
k)
Los parientes de las personas sealadas en los incisos a), b) y c) del artculo anterior y
de las mencionadas en los incisos precedentes.
Como es de verse de la legislacin extra-penal, son muchas las personas que podran
acceder a la denominada Informacin Privilegiada; mas con respecto a la categora de
autor a efectos penales, slo pueden ser incriminados aquellos que estn detallados en el
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 Articulo 40 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N 861

86

artculo 251-A. Cualquier extensin por obra de una interpretacin por analoga, se
encuentra proscrita, en mrito al principio de legalidad; sin defecto de ser pasibles de
responsabilidad administrativa.
Luego, cabe agregar que sobre el Deber de Reserva existen ciertas excepciones,
conforme se estipula en el artculo 47 de la LMV modificado por el artculo 9 de la Ley N

87

27649 del 23 de enero del 2002, que establece que el deber de reserva no opera en los
siguientes casos:
a)

Cuando medien pedidos formulados por los jueces, tribunales y fisca les en el ejercicio

regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso o investigacin

determinados, en el que sea parte la persona a la que se contrae la solicitud; de conformidad
con la Quinta Disposicin Final de la Ley N 27785, publicada el 23 de julio del 2002, se
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 Articulo 43 de la Ley de Mercado de Valores D. L. N 861

88

incluye dentro de los alcances del presente literal, los pedidos formulados por la Contraloria
General en el ejercicio regular de sus funciones y con especifica referencia a un proceso de
control determinado.
b)
Cuando la informacin concierna a transacciones ejecutadas por personas implicadas
en el trfico ilcito de drogas o que se hallen bajo sospecha de efectuarlo, favorecerlo u
ocultarlo y sea requerida directamente a CONASEV o, por conducto de ella, a las bolsas,
dems entidades responsables de la conduccin de mecanismos centralizados, a las

89

instituciones de compensacin y liquidacin de valores, as como a los agentes de

intermediacin, por un gobierno extranjero con e! que el pas tenga suscrito un convenio para
combatir y sancionar esa actividad delictiva;
c)
Cuando la informacin sea solicitada por organismos de control de pases con los
cuales

CONASEV

tenga

suscritos

convenios

de

cooperacin

memoranda

de

entendimiento, siempre que la peticin sea por conducto de CONASEV y que las leyes de

90

dichos pases contemplen iguales prerrogativas para las solicitudes de informacin que les
curse CONASEV.
4. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO. TENTATIVA Y CONSUMACIN.
El delito de informacin privilegiada se consuma cuando la persona obtiene un provecho o
evita un perjuicio econmico. Por tanto, no es suficiente con que la persona use la

91

informacin privilegiada, se exige adicionalmente la obtencin de un provecho o la evitacin

de un perjuicio de carcter econmico.
En caso de no obtenerse este resultado el delito quedar en grado de tentativa.

92

La exigencia de que concurra este resultado de naturaleza eminentemente econmica para

la consumacin de este delito, nos lleva a reforzar nuestra posicin respecto a que el bien
jurdico protegido no es slo el funcionamiento del mercado de valores, puesto que no
interesa tanto que se altere o no el funcionamiento del mercado de valores, como que
adems la persona acte con un decidido afn de lucro.

93

A este respecto, sin embargo, es importante indicar que en el art. 251-A CP no se exige un
determinado grado de obtencin de un provecho econmico, dato que se fundamenta en que
lo importante para nuestra legislacin no es tanto la magnitud del provecho econmico como

5. AGRAVANTE.

94

Dentro de los alcances del artculo 251-A del CP, se ha incorporado como una agravante,
cuando el sujeto activo del delito hace uso de informacin privilegiado y tiene la condicin
de: director, funcionario o empleado de una Bolsa de Valores, de un agente de
intermediacin, de las entidades supervisoras de los emisores, de las clasificadoras de
riesgo, de las administradoras de fondos mutuos de inversin en valores, de las

95

administradoras de fondos de inversin, de las administradoras de fondos de pensiones, as

como de las empresas bancaras, financieras o de seguros.
La pena agravada adquiere razn de ser, cuando se vulnera el deber de fidelidad para con la
entidad a la que represente o forma parte, y sta opera cuando la manutencin de la
pertinente reserva pueda perjudicar los intereses de propia institucin a la que pertenece. No
CITATION Pe091 \p 325 \y \l 10250 En otras legislaciones, como por Ej. Espaa, donde

96

slo importa la infraccin de los deberes de lealtad, sino tambin, un tpico caso de
prevalimiento funcional, que revela el plus de desvalor del comportamiento prohibido.
6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN
Con arreglo a los criterios generales que rigen el marco de los delitos socioeconmicos, el
delito contenido en el artculo 251-A habra de ser catalogado como un delito de peligro, en

97

mrito a la naturaleza supraindividual del bien jurdico objeto de tutela; sin embargo, el
legislador no opto por dicha tcnica legislativa, al haber supeditado la perfeccin delictiva a
un resultado, de materialidad: de obtener un beneficio o de evitarse un perjuicio econmico
para s o para un tercero. De modo que si dicho resultado material no est presente en el
caso concreto, habr que negar la consumacin del delito y, de ser el caso, dar por

se plantea que el bien jurdico protegido es el funcionamiento del mercado de valores, se

98

concurrido un delito tentado, siempre y cuando la accin incurrida por el agente sea idnea y
apta para la concrecin de dicha exterioridad lesiva.
S el agente es descubierto mientras realiza la conducta ilcita estaremos ante un caso de
tentativa inacabada, si por el contrario el individuo a ejecutado todos los actos precisos para
la consecucin del beneficio econmico y este no se ha obtenido, estaremos ante un
supuesto de tentativa acabada.
exige que la conducta delictiva, por lo menos haya podido influir de manera apreciable

99

Se advierten una conducta mutilada en dos actos: primero la utilizacin de la Informacin

Privilegiada y, luego la obtencin del resultado material; aspecto este ltimo, que deber ser
acreditado en el Proceso penal. Sern las pericias financieras, burstiles, etc., si es que
efectivamente el autor obtuvo un beneficio patrimonial o se evito un perjuicio econmico.
7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO.

100

La incriminacin del delito contemplado en el artculo 251-A, se encuentra supeditado al

dolo del autor, por lo que se rechaza la posibilidad de su punicin a ttulo de imprudencia.
Conciencia y voluntad de realizacin tpica.
El dolo debe de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, no slo de usar
indebidamente una Informacin de naturaleza reservada, sino tambin de perseguir la
obtencin de un beneficio o la evitacin de un perjuicio econmico. No se trata, por tanto, de

101

un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, no importa un propsito ulte rior, sino que
la finalidad esta ya inserta en el dolo.
Se admite la penalizacin del comportamiento prohibido a ttulo de dolo eventual, como
conciencia del riesgo tpico; quien usa una Informacin Privilegiada en el mercado burstil,
sabe perfectamente que ello le reportara una ventaja econmica indebida.

102

CONCLUCIONES GENERALES.
1. El pnico financiero, constituye un delito comn, en el que el sujeto activo propala noticias
falsas respecto a una determinada empresa financiera o respecto a todo el sistema

103

financiero, ocasionando una situacin de alarma y desconfianza en la sociedad, lo que

produce un retiro masivo de fondos. Retiro masivo que significa que varios ahorristas
proceden a retirar sus fondos, retiros que en su conjunto representan una suma significativa
de dinero.
2. El objetivo del pnico financiero es la proteccin de naturaleza colectiva, es decir, cuya
titularidad recae sobre la colectividad y no tienen como referente a una persona en particular.

104

3. El uso indebido de informacin privilegiada genera drsticas sanciones administrativas

pues afecta al Principio de Transparencia y, en general, al Principio de Integridad del
Mercado de Valores; sin perjuicio de la sancin penal por incurrir en delito contra el orden
econmico.

105

4. Para que se configure el delito de uso indebido de informacin privilegiada no

necesariamente implica la magnitud del provecho econmico, sino que basta con la
informacin obtenida de manera fraudulenta para obtener un mayor provecho.

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107

BIBLIOGRAFA
1. Obtenido de http://blog.pucp.edu.pe/item/24614/el-delito-de-panico-financiero

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2.Obtenido de http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene04/boletin08-01.htm
3.Acosta, A. M. (2000). El uso indebido de Informacin Privilegiada (IP) en el Mercado de
Valores .
4.Bramont Arias Torres, L. A., & Garcia Cantizano, M. D. (Cuarta Edicin 1998). Manual De
Derecho Penal Parte Especial. Lima: San Marcos.
5.Cdigo Penal (2010).. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.

109

6.Ossorio, M. (2007). Diccionario De Ciencias Juridicas Polticas y Sociales. Argentina:

Eliasta S.R.L.
7.Pea Cabrera Freyre, A. R. (2009). Derecho Penal Econmico. Lima: Jurista Editores
E.I.R.L.
8.Pea Cabrera Freyre, A. R. (Febrero 2010). Derecho Penal Parte Especial Tomo III. Lima:
Moreno S.A.

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