Fundamentos de la determinacin judicial de la pena

Jorge Leandro Mir

I.- INTRODUCCIN

1. El motivo que me decidi a la eleccin de este tema es la

complejidad e importancia del mismo, como as tambin su
actualidad. Lo que se trata de establecer, que es lo que
determina que el juez aplique una determinada pena y no
otra, o que le fije una determinada duracin.
2. El primer y fundamental escollo con el cual se encuentra el
juez, es que no existe acuerdo en la doctrina sobre el
fundamento de la pena, sino que se han planteado diversas
teoras. Cada una de las cuales hace referencia a principios
con los cuales se tiende a orientar las decisiones de los jueces
para que no caigan en arbitrariedad, y asimismo, les permita
juzgar que hechos son relevantes en el caso concreto y como
deben ser valorados.
3. Por otra parte, cada una de estas teoras no han recibido
un tratamiento unvoco sino que presentan variantes, segn
fuere el autor que haga referencia a ellas. Atento que el
tratamiento de las mismas sera motivo para una exposicin
propia, me limitare muy escuetamente a hacer referencia a
ellas:

CONCEPCIONES SOBRE LA FINALIDAD DE LA

PENA
1) TEORIAS ABSOLUTAS :
- No buscan una legitimacin de la pena fuera de ella misma.
La pena seria un mal que sigue necesariamente a la
realizacin del delito como un efecto indispensable de l, sin
que importe cul puede ser su influencia futura.
- Dentro de ella se distingue:

a) Tesis de la Retribucin: la pena es el

mal con que se retribuye al autor del delito, el
mal que ha perpetrado con su conducta.
b) Tesis de la Reparacin: la pena tendra
el destino de reparar el mal del delito en la
misma voluntad viciada del autor, reparando
esa voluntad al purgarla de su vicio.
[1]

- La pena halla su justificacin en si misma, sin

que pueda considerarse un medio para fines
ulteriores .[2]
2) TEORIAS RELATIVAS
- La pena se concibe como un medio para la
obtencin de posteriores objetivos.[3] Es decir
no se legitima en si misma, sino por las
finalidades que le son trascendentes.[4] La pena
no constituye un fin en si misma, sino un
medio de prevencin, que tiende a impedir que
se cometan en el futuro acciones punibles.
[AJMC1]
a) PREVENCIN GENERAL[5]
a)1. Teora de la Prevencin General
Negativa
- Los representantes de la misma persiguen la
intimidacin de otros autores potenciales.
a)2. Teora de la Prevencin General
Positiva
- Considera que lo decisivo, es que una
constante punicin de los hechos en cuestin,
produce el efecto de fortalecer en la poblacin
la conviccin de que los bienes son intangibles
o, al menos, el efecto de que esta conviccin no
se erosione.
b- PREVENCIN ESPECIAL
Sus defensores quieren evitar que el
autor lleve a cabo ulteriores hechos.
Por su parte Creus, expresa que el
objeto de la pena radica en el intento de
lograr que el autor del delito al sufrirla no
vuelva a cometerlo.[6]
3) TEORIAS MIXTAS O ECLCTICAS
- Tratan de responder conjuntamente a un
interrogante ontolgico y a otro teolgico: la
pena es retribucin, pero las finalidades que la
legitiman son trascendentes, por consistir en la
prevencin de la comisin de delitos.
- La pena que es un mal, funciona como
retribucin que se basa en el libre arbitrio, pero
en el cumplimento de fines de prevencin para
que pueda adquirir un sentido jurdico de
regulacin de la vida en Sociedad.[AJMC2][7]

a) TEORA RETRIBUTIVA DE LA UNIN

- Implica una combinacin de las concepciones
hasta aqu presentadas. Le da prevalencia al fin
de retribucin y al fin de intimidacin; y los
dems fines de la pena (mejoramiento y
aseguramiento) se encuentran en un segundo
plano. Asimismo, los fines preventivos no
pueden lesionar el carcter retributivo de la
pena.
b) TEORA PREVENTIVA DE LA UNIN
- Principales caractersticas:
a) La finalidad de la pena debe ser de tipo
preventivo especial
b) La renuncia a toda retribucin
c) Principio de Culpabilidad como medio para la limitacin de
la injerencia.
c) TEORA DIALECTICA DE LA UNIN[8]
Al decir de Bacigalupo, una pena intil no podr legitimarse
slo por el hecho de ser cubierta por la culpabilidad del autor;
es decir, una pena socialmente intil no puede ser legitimada
aunque sea proporcionada a la culpabilidad (Roxin,
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 1 y siguientes).
En la actualidad, los juristas del derecho penal,
tanto en la teora como en la prctica, slo
pueden trabajar con una serie de criterios
justificantes o legitimantes de la pena en
distintos momentos de su dinmica: el
momento de la amenaza, de la aplicacin y de
la ejecucin.
En este sentido, continua diciendo Bacigalupo,
que Roxin ha propuesto una concepcin
dialctica de la pena, en la medida en la que
acenta la oposicin de los diferentes puntos de
vista y trata de alcanzar una sntesis (Roxin
Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p.
28 y tambin p.16) consiste, en que, en el
momento de la amenaza, el fin de la pena es la
prevencin general; en el de la determinacin
de la pena, los fines preventivos son limitados
por la medida de la gravedad de la culpabilidad;
y en el momento de la ejecucin, adquieren
preponderancia
los
fines
resocializadores
(prevencin especial).
4. Afirma Patricia Ziffer[9], que si en un estado de derecho
constituye

un

principio

generalmente

aceptado

que

las

decisiones judiciales deban tener fundamentos explcitos que

las hagan susceptibles de ser controladas segn criterio de

racionalidad, no puede existir duda alguna acerca de la
importancia de establecer bases tericas slidas que guen el
proceso de determinacin de la pena. En este sentido se
expidi recientemente nuestra Corte Suprema de Justicia.[10]
5. Proceso que lo define tal autora, como el Acto mediante el
cual el juez fija las consecuencias de un delito. En contra de lo
que parece indicar su designacin, no se trata nicamente de
la eleccin de la clase y monto de la pena, sino que el
concepto hace referencia tambin a cuestiones que se
relacionan con el modo de ejecucin de la establecida, tales
como la suspensin de la ejecucin, el cumplimiento en un
establecimiento determinado o bajo ciertas condiciones, la
imposicin de deberes especiales, la indemnizacin del dao o
la forma de pago de la multa, entre otras. Se trata de un acto
complejo, en el cual, segn las disposiciones legales, se debe
dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reaccin
penal estatal frente a la comisin de un hecho punible.

II.- ORIGENES

6. Expresa Ferrajoli, que en el Derecho Romano de la poca

imperial el viejo sistema de las leges iudiciorum publicorum y
del proceso per quaetiones, la discrecionalidad judicial en la
determinacin de la pena resulta desbordada en el sistema de
las cognitones extraordinariae, que permiti tambin el
desarrollo de las poenae extraordinariae encomendadas a la

valoracin del juez. Este sistema si bien fue frenado por

Justiniano y posteriormente por las escalas penales de la Alta
Edad Media brbara, se impuso despus del Siglo XI, desde
entonces hasta las Codificaciones, todas las penas incluida la
de muerte acabaron por quedar al arbitrio de los jueces.
Inclusive en el Siglo XVIII las constituciones piamontesas
autorizaban a los magistrados a aumentar a su arbitrio las
penas dictadas por la ley y a convertir en corporales a las
pecuniarias.
7. Fue la polmica contra el despotismo de los jueces, lo que
constituy el principal motivo inspirador de la batalla ilustrada
por la reforma penal.
8. Pero el furor polmico contra el arbitrio judicial dio lugar a
un equvoco, la idea de la necesidad de una absoluta
predeterminacin legal de la pena y de la supresin de
cualquier discrecionalidad judicial en la valoracin de la
gravedad del delito y en la medida de la pena.
9. Esta idea fue acogida por el Cdigo Penal francs de 1791,
que dispona para cada tipo de delito penas fijas e invariables,
sin permitir al

juez

ninguna

posibilidad de

graduarlas

segn la gravedad del concreto delito cometido.

10. Esta tendencia se modific con la sancin del Cdigo
Napolenico de 1810 y de todos los Cdigos sucesivos, que
establecan mximos y mnimos de pena para cada delito.

[11]

11. Respecto de lo expuesto, Patricia Ziffer, considera que la

historia de la determinacin de la pena se ha debatido
siempre entre dos valores, el de la seguridad jurdica -que
conduca a penas absolutamente predeterminadas- y la idea
de justicia, traducida en el principio de la individualizacin
de la pena: una pena justa slo es aquella que se adecua a

las particularidades del caso concreto.

[12]

III.- TEORAS

A- Teora del Espacio de Juego o del Margen de

Libertad
12. Respecto de la misma, Ziffer, considera que parte de la
premisa de que no es posible determinar la gravedad de la
culpabilidad en un punto cierto del marco penal, y que una
pena adecuada a la culpabilidad admite un marco de
culpabilidad cuyos lmites estn constituidos por un mximo
todava adecuado a ella y un mnimo ya adecuado; dentro
de este marco o mbito de juego, la pena debe ser fijada
teniendo en cuenta fines preventivos, en particular, fines de
prevencin especial.
13. Continua diciendo que una de las falencias, es que
atribuye a la prevencin un carcter decisivo para fijar la
pena, y deja de lado, los casos en los que no existe ninguna
necesidad de prevencin. Se podra responder a esta objecin
afirmando que si no existe ninguna necesidad preventiva la
pena debe mantenerse en el mnimo -o tambin en el
mximo-,

pero

justamente,

el

problema

es

que

estos

supuestos lmites son desconocidos, no quedan fijos ni son

formulados explcitamente en la decisin.[13]

B- Teora de la Pena Exacta o Puntual

14. Ziffer, considera que la misma aparece, a primera vista,

como la opuesta a la teora del mbito de juego, en cuanto
niega la existencia de un marco de culpabilidad, y afirma,
por el contrario, que slo existe una pena adecuada a la
culpabilidad.

La culpabilidad es siempre una medida fija y

determinada, y por ello la pena correcta slo podra ser una.

Se la crtica porque

a pesar de la intencin de sus

sostenedores de separarse de la teora del mbito de juego, la

similitud puede verse con claridad, citando a Jescher:
el acto de la individualizacin de la pena debe entenderse
de forma tal que el juez parta de la pena adecuada a la
culpabilidad segn su parecer (pena puntual) y la modifique,
a favor de los otros fines penales, mediante combinaciones de
las diversas posibilidades de sancin. En esa actividad slo
puede apartarse de su punto de arranque mientras la pena
siga manteniendo con su fundamento una relacin interna
que sea aceptada como tal por la comunidad jurdica
(individualizacin de la pena como acto de configuracin
social)[14]

C- La teora del Valor Posicional o del Valor de Empleo

15. Ziffer, sostiene que se debe determinar el valor de cada
uno de los fines de la pena en relacin con cada etapa del
proceso de determinacin de la pena. Se debe establecer,
cul es el peso de cada uno de esos fines, segn el momento
del proceso de punicin de que se trate. Considera que la
pena debe ser fijada teniendo en cuenta, en primer lugar,
criterios retributivos. El primer paso de determinacin de la
pena es graduar la culpabilidad en proporcin a la gravedad
del hecho. Para hacerlo, no entra en consideracin ningn tipo
de reflexin orientada a la prevencin y, la culpabilidad queda
establecida en un punto fijo del marco legal. La prevencin
slo ser relevante en una segunda etapa, en la que se toma

la decisin relativa a la clase de pena y al modo de ejecucin,

en las cuales deben estar ausentes las consideraciones
retributivas o de culpabilidad: es incorrecta la suposicin de
que la decisin acerca de la ejecucin tiene algo que ver con
la culpabilidad (Horn).
16. Lo critica porque no queda claro, por qu en la eleccin de
la clase de pena no se debera tomar en cuenta la
culpabilidad, sino slo el criterio de prevencin especial. Algo
similar rige para la eleccin de la forma de la ejecucin de la
pena.[15]

D-

Teora de la Pena Proporcional al Hecho

17. Al decir de Bernardo Feijoo Snchez[16], se trata de una

teora de origen anglosajn (Hirsch, Hrnle, Schunemann,
Jareborg) que est produciendo un debate en profundidad
sobre los modelos de determinacin de la pena en otros
pases del mbito continental, como Alemania.
18. A la cual no es posible entender, si no es, en el contexto
de su oposicin terica a los efectos perniciosos de una praxis
judicial orientada a la prevencin especial.
19. Considera el citado autor, que lo que tienen en comn los
diversos autores que se pueden englobar bajo esta
contracorriente neoclsica, que se caracteriza por buscar
mayor justicia, igualdad y transparencia en el mbito de la
determinacin de la pena, es que intentan combatir la idea de
que la medida de la pena se pueda ver incrementada en
funcin de los pronsticos a que se puedan hacer sobre
sucesos y evoluciones futuros. Los autores denominados
como neoclsicos o proporcionalistas han venido propugnando
una concentracin en las caractersticas del hecho a la hora
de determinar la pena, porque entendieron que las
tendencias preventivo - especiales existentes hasta los aos
sesenta y ochenta en pases como Estados Unidos, Suecia o
Finlandia, concedan al rgano judicial una discrecionalidad
excesiva que estaba conduciendo a una aplicacin desigual
del ordenamiento jurdico penal y a un trato discriminatorio
de determinados individuos o tipos de individuos.
20. Esta teora es una reaccin pendular crtica con las
consecuencias prcticas que han tenido en ciertos pases las
orientaciones preventivo - especiales (con preocupantes

agravaciones punitivas para autores reincidentes), buscando

una pena adecuada a la conducta reprochable del autor.
21. Insiste que nos encontramos ante un modelo de
determinacin de la pena orientado retrospectivamente y no
prospectivamente, que representa uno de los intentos ms
serios de desarrollar una teora de la determinacin de la
pena relacionada con la idea de una prevencin general
limitada por la culpabilidad y la proporcionalidad con el hecho
delictivo. La idea esencial es que se trata de buscar cul es la
pena justa que el autor debe soportar por su hecho, ms que
centrarse en buscar con la pena influencias en el propio autor
o en terceros. Mientras la conminacin penal abstracta
estara dirigida a los potenciales delincuentes, esta es una
orientacin que, segn los neo proporcionalistas, no puede
tener cabida en el momento de la imposicin judicial de la
pena, donde pasaran a primar las valoraciones desde la
perspectiva de la vctima (del desvalor del resultado o
afectacin al bien jurdico).
22. El autor en cuestin considera como aspecto positivo, que
la teora de la determinacin de la pena no es ms que una
teora sobre los factores relacionados con el injusto y la
culpabilidad que configuran el significado comunicativo del
hecho concreto. Puntualmente Hrnle, con su teora de la
proporcionalidad al hecho, establece una orientacin de la
determinacin de la pena a la teora del delito o al injusto
culpable, considerando que la determinacin de la pena debe
hacerse depender slo de la gravedad del hecho, es decir, de
la dimensin del desvalor del hecho.
23. Continua diciendo que, desde una perspectiva prctica, la
orientacin a la teora jurdica del delito permite excluir
factores de determinacin de la pena que son utilizados como
factores de incremento de la pena a pesar de que carecen de
vinculacin normativa con el injusto o con la culpabilidad.
Todo ello racionaliza un mbito tan necesitado de
racionalizacin como es la actividad de determinacin de la
pena y permite una mejor comparacin entre casos para
intentar evitar la arbitrariedad y la inseguridad lo mximo
posible y, con ello, un mayor control de este aspecto por los
tribunales superiores.
24. Por otra parte, expresa que los factores preventivo instrumentales, especialmente la prevencin especial, slo
pueden operar en el marco de la determinacin de la pena
entendida en sentido amplio; es decir, no determinan la pena
adecuada al injusto culpable sino sus posibilidades de
sustitucin o suspensin.
25. Sin perjuicio de lo dicho, el autor citado plantea una serie

de inconvenientes a tal teora que lo llevan a no compartir la

misma, ms all del rechazo genrico inicial de que se trate
de un modelo pensado para una teora de la prevencin
general de influencia intimadatoria en los ciudadanos. La
objecin esencial a esta teora, es que parte de una
perspectiva excesivamente individualista que toma en
consideracin para la determinacin de la pena slo la
perspectiva de la vctima, descuidando la dimensin del hecho
para el orden social. Tal teora parte de una concepcin
extremadamente individualista de la lesividad que
fundamenta la responsabilidad penal, no teniendo
suficientemente en cuenta la dimensin intersubjetiva o social
del hecho o la lesividad de lo comn.

IV.- DIVERSAS OPINIONES RESPECTO DEL CRITERIO

CORRECTO

A- Silva Snchez

[17]

26. Tal autor, realiza una serie de consideraciones sobre la

teora de la determinacin de la pena como sistema

dogmtico.
27. Expresa que si la poltica criminal que hace el juez, de
modo especial en la individualizacin de la pena, debe
canalizarse por vas dogmticas, entonces la teora de la
determinacin de la pena debe manifestarse como la
dimensin cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teora
del delito.
28. Contina diciendo que no es posible dudar de que el
desigual desarrollo de la teora del delito y la teora de la
determinacin de la pena se debe en parte a que, para un
importante sector de la doctrina, la individualizacin judicial
de la pena no se relaciona con el sistema de la teora del
delito, sino, por el contrario, con las teoras de la pena. Se
supone

que

la

determinacin

de

la

medida

de

pena

correspondiente a un hecho concreto habra de tener lugar

recurriendo directamente a consideraciones de retribucin,
prevencin general o prevencin especial relacionadas con el
referido hecho. A lo sumo, se admite que la valoracin
retrospectiva de los elementos del concreto hecho cometido
se considere como un elemento ms, junto a aquellos otros.
29. En cambio, tal autor, afirma que el punto de partida de las
consideraciones que aqu se realizan es el siguiente. No puede
dudarse de que el juez hace poltica criminal; de modo
especial en la individualizacin de la pena, donde en principio
dispone de ms libertad. Pero debera huirse de la tentacin
de pensar que sta ha de ser una poltica criminal directa,
esto es, en la que se consideraran de modo inmediato los
fines del derecho penal. Precisamente en un contexto as,
para evitar el intuicionismo, el puro decisionismo o, sin ms,
la arbitrariedad, es preciso que esa poltica criminal se
canalice por vas dogmticas. Esto es, que, en la medida de lo
posible se traduzca en reglas y no se quede en el plano de los
principios. Por tanto, aqu se sostendr que la teora de la
determinacin de la pena debe manifestarse, ante todo, como
la dimensin cuantitativa (o de grado) de un sistema de la

teora del delito que, por su parte, debera dejar de ser

entendido en general como sistema binario.
30. Para lo cual, afirma, presupone sentarse las siguientes
premisas. En primer lugar, que el marco penal abstractamente
previsto se configura como la respuesta preconstituida a un
conjunto

de

hechos

que

coinciden

en

constituir

un

determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el

que

se

contienen

los

elementos

que

fundamentan

el

merecimiento y la necesidad de aquella pena - marco. En

segundo

lugar,

que

injusto

culpabilidad

(as

como

punibilidad) constituyen magnitudes materiales graduables.

Por ello, el marco penal abstracto puede verse como la unin
de un conjunto de conminaciones penales ms detalladas
(submarcos) que asignaran medidas diversas de pena a las
distintas subclases de realizaciones (subtipos), ms o menos
graves, del injusto culpable y punible expresado en el tipo. Y,
en tercer lugar, que, desde esta perspectiva, el acto de
determinacin judicial de la pena se configura esencialmente
como aqul en virtud del cual se constata el concreto
contenido

de

determinado

injusto,
hecho,

culpabilidad

traducindolo

y
en

punibilidad
una

de

un

determinada

medida de pena. Lo que reitera lo ya expresado en forma

concisa: la nica poltica criminal que debe realizar el juez, es
la que discurre por el cauce de las categoras dogmticas.
31. Manifiesta que la adopcin de este punto de vista, segn
el cual la determinacin de la pena es, por encima de otras
consideraciones, determinacin del exacto contenido delictivo
del hecho, podra estimarse contraria a la inclusin, en el acto
de determinacin judicial de la pena, de consideraciones
derivadas directamente de los principios poltico - criminales
del derecho penal. Y ciertamente el criterio propuesto se
distancia

tanto

de

las

convencionales

teoras

de

la

individualizacin judicial de la pena: la del valor posicional y

la del espacio de juego, as como la teora de la prohibicin de

desbordamiento de la culpabilidad.
32. Considera que el referente prximo de cuanto aqu se
indica es la denominada teora de la proporcionalidad con el
hecho que, expuesta inicialmente por Von Hirsch / Jareborg,
as como por Schunemann, ha sido desarrollada por Hrnle.
En esa lnea, pretende insistir en la necesidad de abordar la
sistematizacin de las variables fcticas contenidas en los
diferentes

hechos

concretos

que

realizan

el

tipo.

Naturalmente, una sistematizacin llevada hasta los ltimos

detalles resulta de una enorme complejidad.
33. Expresa que segn lo indicado, la determinacin de la
pena constituye, pues, la continuacin cuantitativa de la
teora del delito.

Expresado brevemente: el mtodo de

cuantificacin del injusto tiene que ver con el concepto de

injusto de que se parta; y otro tanto sucede con el caso de la
culpabilidad. En funcin del concepto de partida, adquirirn
relevancia cuantificadora unas circunstancias u otras.
34. Con todo, subraya que tambin se da, hasta cierto punto,
el fenmeno inverso: el examen de las circunstancias que
inciden en la individualizacin de la pena puede conducir a
una revisin de los conceptos dogmticos de partida, al
mostrar que stos son demasiado estrechos, por ejemplo,
para dar razn de determinados incrementos o disminuciones
de pena.
35. Por ltimo, considera que una aproximacin sistemtica a
la individualizacin judicial de la pena debera partir de las
siguientes consideraciones:
a) el fin perseguido es la elaboracin
(dogmtica) de una escala cuantitativa de
subtipos (clases de realizaciones tpicas), en la
que se contengan ordenadas en funcin de su
gravedad las diversas formas de realizacin de

un mismo tipo.
b) la elaboracin de subtipos no puede
abordarse directamente. Para ello es necesario
establecer primero un conjunto de criterio de
valoracin - ordenacin.
c) cada criterio de valoracin - ordenacin se
construye sobre dos premisas. considerado en
trminos estructurales, cada criterio examina
los casos a partir de la adopcin de una
determinada perspectiva o nivel de anlisis. En
cuanto al contenido, cada criterio examina los
casos a partir de las concepciones bsicas sobre
la teora del delito de la que parta, aplicadas en
concreto a la categora sistemtica en la que se
enmarque.
d) la aplicacin sistemtica de los criterios de
valoracin permitira la obtencin de un
esquema de anlisis de casos. ste, a su vez,
hara posible la ordenacin de dichos casos
segn valores (idealmente) numricos.
e) un problema que queda abierto, es l de si
las valoraciones derivadas del anlisis de los
casos conforme a los criterios de un
determinado nivel pueden compensarse con las
resultantes del examen del caso a otro nivel.
f) en todo caso, la traduccin cuantitativa de las
valoraciones - ordenaciones anteriores en
medidas concretas de pena, slo podr llevarse
a cabo en trminos aproximados.

B- Ziffer

[18]

36. Preliminarmente, manifiesta que el problema de las

antinomias que se pretende resolver con estas teoras, sin
embargo, en cierta medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de
las teoras de la pena est en condiciones de expresar cul es
la pena justa ms que aproximndose a ella en forma de
tentativa.
37. Considera que tanto la teora de la pena puntual como la
del mbito de juego incurren en el error de creer que la pena
es algo que puede ser descubierto (henkel), y pierden as de
vista que se trata de un acto de valoracin, de atribucin. Lo
que no convierte a la determinacin de la pena en un acto
arbitrario o con un ltimo remanente irracional, como se ha

afirmado, sino que esta caracterstica, en ltima instancia, es

compartida por todo concepto jurdico.
38. Expresa que la bsqueda de un punto de apoyo seguro
para fijar la pena en la prevencin, sea general o especial, es,
por el momento, una bsqueda sin demasiado futuro.
Ninguna de las teoras relativas de la pena ha demostrado
estar en condiciones de poder afirmar cul es la pena justa.
Tampoco pueden formar un marco, pues si sus lmites son
mviles, no sirven de nada, y hasta ahora, los nicos
extremos realmente fijos son los del marco penal.

C- Ferrajoli

[19]

39. Desde otro punto de vista, tal autor, considera que es

necesario establecer que existen especifidades que hacen a
cada hecho distinto de otro, que constituyen en su conjunto la
connotacin del caso sometido a juicio, cuya individualizacin
y comprensin compete al juez no menos que la verificacin
de la denotacin del hecho como delito. Y justifican conforme
al principio de igualdad, la graduacin equitativa de la medida
de la pena para cada hecho singular connotado, dentro de los
lmites mximos y mnimos establecidos por la ley para la
totalidad de los hechos denotados por ella.
40. Expresa, que dos son los problemas

que hay que

enfrentar:
a- La extensin del poder judicial de
connotacin. Este poder ser compatible con el
principio de legalidad de las penas y con la
lgica de la divisin de poderes en la medida en
que consista nicamente en la determinacin de
la cantidad de la pena, pero no tambin en la
determinacin de la calidad de las penas.
b- La naturaleza de las circunstancias o
caracteres relevantes a los fines de la

valoracin de la gravedad del delito concreto y

de la determinacin de la pena adecuada al
delito (es decir cuales son los criterios
pragmticos a los que el juez debe atenerse en
la decisin sobre la calidad y sobre la cantidad
de la pena?).

41. Sostiene, que a diferencia de la denotacin, que permite

una comprobacin emprica apta para fundar decisiones sobre
la verdad o la falsedad, la connotacin requiere sin embargo,
juicios de valor que suponen valoraciones subjetivas no
verificables ni refutables. Ahora bien los criterios de
valoracin son innumerables y variados. Y a causa de su
inevitable carcter genrico y valorativo, carecen de
condiciones para vincular al juez, al que sin embargo se
remiten siempre los juicios de valor sugeridos por aquellos.
42. Afirma que son estos juicios de valor, los que forman la
discrecionalidad fisiolgica de la comprensin judicial. Sin
embargo

seria

necesario

establecer

controles

ciertos

objetivos:
- En el plano del METODO se debe pretender
que los juicios en que se apoya la connotacin
no sean sobrentendidos, sino explcitos y
motivados con argumentaciones pertinentes
que evidencien las inevitables premisas
valorativas de las mismos. Es decir, que el juicio
debe ser tan avalorativo en la denotacin como
valorativo en la connotacin.
- En cuanto al CONTENIDO, el objeto de la
connotacin judicial debe limitarse al hecho
enjuiciado y no extenderse a consideraciones
extraas a l. En consecuencia estn excluidas
consideraciones o juicios en materia de
prevencin o de defensa judicial.

D- Roxin

[20]

43. Expresa que su concepcin personal, es que la funcin del

derecho penal es tan sola preventiva, es decir, que debe ser
edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos, y
que toda vez que el derecho penal es un instrumento de
direccin y control de la sociedad, entonces solamente debe
aspirar a fines de tipo social.
44. Y respecto de la pena, afirma que debe tener tambin

fines preventivos especiales y generales, debe servir de

ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra
nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a travs de
la ejecucin de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor
a la sociedad, es decir, de su resocializacin; al mismo
tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que
el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que stos
tengan presentes las consecuencias de cometer acciones
punibles.
45. Afirma, que este concepto de pena, orientado hacia una
doble funcin preventiva, tiene un lmite claramente
establecido, consistente en el grado de culpabilidad del autor:
a ninguna persona le puede ser impuesta una pena si actu
sin culpabilidad, as como tampoco la pena puede superar el
grado de culpabilidad del autor.
46. Empero, aclara que como la pena depende solamente de
las necesidades preventivas y se limitan al marco de dichas
necesidades, el autor culpable debe ser sancionado tan solo
en la medida en que esto sea indispensable desde el punto de
vista social. Da como ejemplo, que si conforme al grado de
culpabilidad de un sujeto se justifica imponerle una pena de
cinco aos de prisin, el Tribunal deber condenarlo a una
pena menor, siempre que ello resulte mejor para la
reintegracin del autor a la sociedad.
47. A modo sntesis, manifiesta que conforme su teora de los
fines de la pena, culpabilidad y prevencin se limitan
recprocamente: una pena nunca podr imponerse sin
culpabilidad y no podr ser superior al grado de culpabilidad;
y la pena impuesta debe basarse en la culpabilidad y ser
impuesta en tanto sea indispensable desde el punto de vista
preventivo.
48. Por ltimo, expresa que la categora del delito que se
encuentra despus del injusto y que por regla general decide
la pena a imponer, debiera denominarse responsabilidad;
entendiendo por esta al concepto superior de necesidad de
pena basado en la culpabilidad y la prevencin que
conjuntamente determinan la punibilidad.

E- Bertoni

[21]

49. Partidario de la cesura, considera que la determinacin

de la pena obliga a inmiscuirse con la vida del imputado, con
las situaciones sociales que lo rodean, con sus problemas de
personalidad o enfrentamiento de situaciones, etc.. Ello,

evidentemente, no puede decidirse antes de haber constatado

la existencia de un delito injusto.
50. Contina diciendo que, resulta obvio que todo lo referido
a la individualizacin de la pena presupone que la conducta
imputada a una persona ya haya sido corroborada, al menos
como tpica y antijurdica, por lo que, adems de razones de
respeto a la dignidad de la persona, existen razones de
economa procesal que impulsan a la eleccin de sistemas
procesales que contengan reglas que permitan la divisin del
juicio.
51. Afirma que en esto consiste pues, precisamente, lo que la
doctrina ha dado en llamar la cesura del juicio penal: una
parte del proceso destinada a la averiguacin de la
culpabilidad del imputado, y otra posterior que se ocupa de
reunir todos aquellos elementos permitidos para determinar
concretamente cul es la sancin correspondiente. Cita a
Hassemer:
El actual sistema de juicio oral es una prueba de la falta de
importancia que se da a la determinacin de la pena en
comparacin con la que se le da a la cuestin de la
punibilidad A diferencia de lo que ocurre con los elementos
fundamentales de la punibilidad (vgr. las huellas del delito),
los elementos relevantes para la determinacin de la pena
(vgr. relaciones personales del delincuente), se establecen de
pasada y sin la meticulosidad que en general caracteriza la
prctica de la prueba en el juicio oral4 Hassemer, W.,
Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, p.
133.

52. Concluye afirmando que en definitiva, la decisin poltica

de optar por un sistema de cesura del juicio obligatorio es
altamente favorable tanto para quien sufre la sancin, como
para la vctima y, por qu no, para el Estado, que tendr un
mejor mecanismo para que las penas que aplique sean las
adecuadas; sin perjuicio de que algunos le critiquen el efecto
de dilatar los juicios. Esquemticamente, la cesura permitira:
a)
mejor adecuacin de la sancin a los
fines de la pena (siempre tomando como punto
de partida las teoras relativas);
b)
se facilita la labor de la defensa y del
imputado, al no sentirse presionados para
elaborar una mejor estrategia defensiva;
c)
permite que el tribunal no se
subjetivice, conociendo datos de la personalidad
del autor antes de considerarlo responsable por

el hecho;
d)
en
la
segunda
etapa
podran
imaginarse mtodos de acercamiento entre la
vctima y victimario.

V.- CONCLUSIONES

53. Indudablemente es un tema muy complejo y serio, y que

pone en crisis hasta el alcance del Derecho Penal.
54. Por respeto a nuestra Constitucin, soy partidario de que
la pena deba ser impuesta en virtud de la culpabilidad
acreditada

del

Yacobucci

autor[22].

En

este

sentido

ha

[23]

Por eso, junto con el principio de legalidad,

el de culpabilidad puede ser definido como
principio fundamental. Es tal su importancia
en el estado de derecho que, sin su
reconocimiento, no es posible legitimar en
estos das la legislacin penal. En nuestra
jurisprudencia constitucional esta situacin
resulta clara, sin perjuicio de que el principio
de culpabilidad no se encuentre explicitado
dentro del texto histrico de la Constitucin
Nacional. Sin embargo, ha aparecido siempre
como derivacin exigida del reconocimiento
del principio de legalidad del art. 18 de
nuestra norma fundamental y del principio de
la dignidad humana. La Corte ha dicho
reiteradamente que la culpabilidad es el
presupuesto de la pena, a punto tal que no es
admisible que haya pena sin culpa (Fallos,
271:297; 274:487; 293:101; 302:1123 y
303:267, entre otros). .

dicho

55. Que tal pretensin, no implica adherir a las teoras

retribucionistas (Absolutas) ya que no se basa en ningn
absoluto moral o ideal, la pena no es un mal, empero, si es
indudablemente una sancin que debe soportar la persona
que delinqu en virtud de la culpabilidad que reviste tal acto.
56. Para llegar a esta sancin, que tenga como parmetro la
culpabilidad del autor, no se puede prescindir de la Dogmtica
Penal, y en esto se coincide con Jess Mara Silva Sanchez.
57. Y es la Dogmtica, la que debe proporcionar los
elementos o fundamentos que permitan al Juez contar con los
presupuestos necesarios para establecer cuando estamos en
presencia de un injusto culpable y punible, permitiendo que la
determinacin de la pena no sea un acto arbitrario e
infundado ni azaroso.
58. Pero esto, tampoco implica pretender que juez se
abstenga de realizar sus propias valoraciones, y se limite a
aplicar valoraciones legales prefijadas, sino justamente lo
contrario, que las valoraciones en cuestin tengan como
sustento los conceptos brindados por la Dogmtica Jurdico
Penal.
59. Siguiendo con la idea de la notoria importancia de la
Dogmtica para el Juez, coincido con Binder en su exposicin
sobre Las Cuatro Dimensiones Prcticas de la Dogmtica
Penal[24], por lo que resulta ilustrativo su mencin:
a) Funcin racionalizadora La dogmtica
penal no puede asegurar que todas las
decisiones sean correctas, pero puede ayudar
a disminuir el margen de error. La dogmtica
penal busca que el juez razone de un modo
ordenado y econmico, evitando el desgaste
jurisdiccional. Por eso se presente como un
sistema de preguntas que funciona como
filtros y slo cuando se ha respondido
adecuadamente a todas esas preguntas
(ordenadas alrededor de los grandes temas de

la ilicitud, de la culpabilidad, y de la
punibilidad) se podr llegar a la conclusin de
que se puede imponer una pena y con qu
intensidad.
El proceso de interpretacin del
derecho no es un proceso abstracto; al
contrario se hace siempre por referencia a un
caso concreto que busca una solucin. La
dogmtica penal, a travs de su funcin
sistematizadora, hace ms comprensible el
derecho penal. Por eso ha elaborado un
conjunto de instrumentos conceptuales al
servicio de una interpretacin ms precisa del
derecho vigente.
b) Funcin de traslado La Constitucin, los
Pactos Internacionales y el mismo Cdigo
Penal toman grandes decisiones de poltica
criminal; tanto en el sentido de las garantas
como en l de la distribucin del poder penal.
Suele ocurrir que estas grandes decisiones
quedan escritas en los textos pero poca
vigencia tienen en la realidad cotidiana de la
prctica judicial. Es aqu donde la dogmtica
penal cumple una funcin integradora del
orden jurdico, haciendo que esas grandes
decisiones sean trasladadas al caso concreto
sin distorsiones. Esta funcin de traslado es
una de las funciones ms importantes de la
dogmtica penal y contribuye a la legitimidad
y credibilidad de la administracin de justicia
penal, ya que ella slo ser legtima y, por
tanto creble, si se trata de una administracin
de justicia que cumple con la Constitucin.
c) Funcin de control La dogmtica penal,
con sus sistemas de anlisis estratificado y
preciso est al servicio de una verdadera
fundamentacin y por ello al servicio de un
verdadero
control
de
las
resoluciones
judiciales.
d) Funcin ordenatoria de la discusin
procesal La dogmtica comn brinda un
espacio conceptual y lingstico comn, al
servicio de la controversia judicial y de la
profundizacin del carcter acusatorio de un
buen sistema penal.
Conclusin. Hemos analizado la importancia
de la dogmtica penal El propsito principal
de esta nota es el de acabar con la creencia de
que la teora puede caminar por un lado y la
prctica por otro.
Todos los esfuerzos
tericos se han hecho y se hacen para influir
sobre la prctica. La dogmtica penal en
particular
ha
fabricado
un
poderoso
instrumento conceptual que est al servicio de

la Justicia, dependiendo de una sola causa:

que se la saquen de los tratados y manuales y
la lleven a la vida cotidiana de la
administracin de justicia.

60. Se insiste, no concibo que la pena tenga otra finalidad

que sancionar al delincuente por su conducta contraria al
ordenamiento jurdico penal, aunque, sin descalificar a las
teoras absolutas, ni las relativas, ni las mixtas. En realidad,
las

mismas

han

respondido

distintos

hechos,

indudablemente fueron consecuencia del contexto histrico en

que

surgieron,

inequvocamente

todas

han

hecho

importantes aportes al desarrollo de tal temtica.

61. Empero, tanto para disuadir a posibles delincuentes, o
para dirigir un mensaje a toda la comunidad, o para
resocializar a los delincuentes, existen otras disciplinas
especializadas antes que el derecho penal; y dentro de la
rbita del Estado, organismos ms capacitados que los
ejecutores del sistema penal.
62. A los efectos de que se interprete mi punto de vista,
corresponde

mencionar

que

adhiero

la

postura

de

Fernndez[25], en el sentido de aspirar a un Derecho Penal

Mnimo o Minimalista, por oposicin a la administrativizacin
del Derecho Penal imperante. Dicho autor, sostuvo:
En consecuencia, entendemos -aguisa de
sntesis- que en Amrica Latina los juristas
penales deben jugarse a favor de un proyecto
de Derecho Penal Mnimo, combatiendo la
desmesura de los sistemas penales y
procurando reducir el espectro del ius puniendi
desde una Teora de los Derechos Humanos,
que en el Estado material de derecho pasa por
el pensamiento de las garantas: en efecto, los
derechos fundamentales son la expresin
jurdica de los valores y opciones centrales del
pacto social y, en cuanto tales, constituyen el
objeto material de la garanta..

63. Y como contrapartida, a los fines de posibilitar la

mencionada
necesario

reduccin

del

ensanchamiento

ius
del

puniendi,
Derecho

Sancionador. En tal sentido, expuso Maier

[26]

se

postula

el

Administrativo

Por ello, me parece que un Derecho

Administrativo Sancionador, por supuesto de
intervencin, siempre moderado en sus
injerencias sobre la persona, que slo opera
con sanciones que, de demostrarse un error
-para lo cual el Derecho Procesal Contencioso
Administrativo debe dar oportunidad judicial al
perjudicado-, puedan ser fcilmente reparadas
por el Estado de la mejor manera posible,
representa, esquemticamente, un principio
de solucin del problema: en esta zona no se
trata de compensar el injusto, sino de prevenir
el dao; no se trata de punir, sino de
controlar; no se trata de retribuir, sino de
asegurar; no se trata del pasado, sino del
futuro (Hassemer, Winfried). Para el Derecho
Penal queda, en cambio, la regulacin y
administracin de esa fuerza pblica cuando
ella alcance niveles de gravedad -sobre todo la
privacin de libertad- que tornen necesario el
cumplimiento estricto de las garantas
liberales, propias del Estado de Derecho. La
discriminacin de mbitos, entonces, no se
vincula al bien jurdico que la norma tiende a
proteger, ni a alguna naturaleza especfica de
la norma protegida en su vigencia, sino, por lo
contrario, a la gravedad de la reaccin -uso
legtimo de la fuerza- que el Estado utiliza
para retribuir o prevenir.

64. Es decir, no descreo de las intenciones de las teoras

absolutas, relativas o mixtas, sino de que tales finalidades
correspondan ser llevadas adelante por el Derecho Penal y
correlativamente por el Juez Penal.
65. Cuando el derecho penal pretendi realizar cometidos
preventivos ha fracasado estrepitosamente. En general, nadie
se vi disuadido a delinquir porque a otro le han aplicado una
pena, no se reforz la conciencia de confianza de los

individuos en las normas por la aplicacin de una sancin, ni

tampoco se puede decir que la pena a cumplido con los fines
de resocializacin. En efecto, ni los jueces de garantas, ni los
de

ejecucin

penal,

ni

los

institutos

carcelarios

estn

preparados para tales finalidades. Por ende, considero que el

derecho penal por intermedio de la pena no debe inmiscuirse
en la readaptacin social de los delincuentes. Cuestin de
amplio debate en la Doctrina actual.
66.

Mi

postura

intenta

un

sinceramiento

al

pretender

prescindir de finalidades impracticables para el derecho penal.

67. Ahora bien, resulta pertinente verificar si tal planteo es
compatible con nuestra Constitucin Nacional y los Tratados
Internacionales.
68. Nuestra Carta Magna, dispone en su artculo 18, en su
parte pertinente que:
Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las crceles de la
Nacin sern sanas y limpias, para seguridad
y no para castigo de los reos detenidos en
ellas, y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all
de lo que aquella exija, har responsable al
juez que la autorice..

69.

Considero

que

tal

norma

no

es

contraria

mi

interpretacin, en modo alguno implica quitar a la pena el

carcter de sancin, sino que el sentido de la misma es la de
erradicar todo tipo de prctica violenta o vejatoria, ya sea
fsica como psquica, contra los condenados por respeto a la
dignidad de la persona.
70. Empero, la cuestin difiere con los Tratados
Internacionales -que a partir de la reforma Constitucional del
ao 1994 poseen rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional)- ya que establecen fines preventivos

expresos. Los Tratados rezan:

- Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos: artculo 10, apartado 3: El rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya
finalidad esencial ser la reforma y la
readaptacin social de los penados.
- Convencin Americana de Derechos Humanos,
artculo 5, apartado 6: Las penas privativas de
libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los
condenados..

71. En efecto, por ms que se hayan esbozado teoras para

suavizar su alcance[27], los trminos de tales tratados son muy
precisos, e impediran al Juez Penal o de Ejecucin Penal su
no consideracin.
72. Los que nos coloca en una situacin complicada ante la
imposibilidad de desconocer tales fines preventivos, so pena
de

ser

cuestionados

los

fallos

en

contrario,

como

inconstitucionales.
73. Una opcin para salvar la constitucionalidad, sera
denunciar los precitados tratados en los artculos que se exige
la readaptacin social de los penados o condenados,
sustentando la misma en los fundamentos utilizados para
cuestionar tal cometido por Alvarez[28]:
Cabra inclusive aqu poner en duda que, al menos las
penas privativas de libertad, obtuvieran por fin un cometido
teolgico de cuo preventivo especial. De los textos
comparados del Pacto Internacional y la Convencin regional
pueden deducirse sus coincidencias. En ambos estatutos se
alude al fin resocializador, con la expresin comn de
reforma y readaptacin social de los penados o condenados.
Como antes lo consignara, Zaffaroni interpreta que las
normas internacionales no se encuentran habilitadas para
imponer una legitimacin de la pena, de donde infiere que el
proyecto resocializador forma parte del proceso ejecutivo de
las privativas de la libertad. la pena privativa de libertad -y
con mayor razn, otras de diversa especie- no puede aspirar
a una fundamentacin a partir del cumplimiento imposible de
finalidades preventivo especiales. Bajo tal amparo discursivo,
y en nombre de un ideario reformista, los postulados de la
resocializacin -nacidos bajo el signo visible del humanismo-

han soportado una secuencia de erosin irreparable,

degradndose hasta el punto en que hoy se exponen
convertidos en slogans del conformismo; tanto como su
pomposo nombre, en pattica irona.
La pena, contina hurfana de una legitimacin
convincente. No obstante y pese cuanto se le
teme, la prevencin general positiva en versin
integradora o limitadora, parece encontrarse en
mejores condiciones de proporcionarla.
Mi escepticismo para con las declamadas
finalidades preventivo especiales, no se
extiende al extremo de negar posibilidades de
que, en casos eventuales, aquellas obtenga
xito.
En lugar, sigo a quienes reformulan la consigna
resocializadora en un sentido negativo: en cuanto la pena
deba, cuando menos, evitar la desocializacin del individuo,
contribuyendo al desarrollo de su personalidad. Va en ello un
deber del Estado, y a un tiempo, una garanta como lmite al
poder penal del estado, como estrategia de humanizacin de
la ejecucin penal o procesal (Freixas, Enrique;
Lineamientos poltico-criminales para una reforma de la ley
penitenciaria, La Ley, Ao LX, N 148).
Los pactos internacionales que obtienen
jerarqua constitucional no argumentan a favor
de una postura determinada con vocacin
legitimante de la pena como gravosa y extrema
reaccin estatal frente al conflicto.
Los textos aludidos refieren a las penas
privativas de libertad, reglamentando su curso
ejecutivo.
Los propsitos de reforma y readaptacin social
-irrealizables como meta de un derecho penal
democrtico, comprometido con el respeto
incondicionado a los derechos humanos- habrn
de reinterpretarse superando su quimrica
tradicin explicativa, para afirmarse al servicio
de una vocacin no desocializadora.
Un programa consecuente slo se puede articular
gradualmente, mediante el empleo de recursos compatibles
con la dignidad del penado y bajo reserva de su libre
conformidad.
La voluntad negativa del penado, no servir de pretexto para
imponerle subsidiariamente tcnicas de adiestramiento. .

74. Otra posible solucin sera que ese Derecho Penal mnimo
o minimalista postulado, se ocupe exclusivamente de la
aplicacin de las sanciones penales -conforme se dijera ut
supra- en virtud a la culpabilidad desplegada por su autor.
75. Y que sea el Derecho Administrativo, el encargado de
cumplir con las finalidades preventivas que sean necesarias
segn el caso. Es decir, el Estado a travs de sus diversos
organismos especializados (integrado por comunicadores
sociales, socilogos, docentes, psiclogos, etc.) cumplira con
las finalidades preventivas (tanto generales como especiales),
mientras que el Derecho Penal se limitara a aplicar las
sanciones.
76. De esta manera se evitara que nuestro pas sea
sancionado por el incumplimiento de los Tratados
Internacionales, ya que se cumplira con la finalidad de
readaptacin social de los penados o condenados exigida
por nuestra Constitucin a partir del ao 1994.
77. Para concluir, me queda una ltima reflexin, consistente
en que habiendo transcurrido varios siglos, la cuestin esta
lejos de cerrarse, empero me parece importante que respecto
de tal temtica opere un verdadero sinceramiento, en el
sentido de dar a la pena aquella finalidad que el Derecho
Penal es capaz de cumplir.

VI.- INDICE BIBLIOGRAFICO

ALVAREZ,

Ricardo

Carlos

Mara,

Los

Tratados

Internacionales de Derechos Humanos y los Fines de la Pena

en la Poltica Criminal del Estado. Revista de Ciencias Penales

N 4-1998, Montevideo, 1999, pgs. 13/26.
- BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General 2da.
Edicin totalmente renovada y ampliada 1ra. reimpresin.
Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2007, pgs. 38 y
417, 168/169.
- BERTONI, Eduardo Andrs, La Cesura del Juicio Penal,
Maier, Julio B. J. (Comp.), Determinacin Judicial de la Pena,
Buenos Aires, 1993, pgs. 113-124.
- BINDER, Alberto M., Funcin Prctica de la Dogmtica
Penal, trabajo indito.
- CESANO, Jos Daniel, Algunas Cuestiones de Derecho de
Ejecucin

Penitenciaria,

exposicin

elaborada

para

el

Seminario de Ejecucin Penitenciaria, desarrollado en la

Universidad Nacional de Crdoba, 22 y 23 de noviembre de
2001.
- CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pgs. 8/10.
- FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Individualizacin de la Pena y
Teora de la Pena Proporcional al Hecho. El Debate Europeo,
Barcelona, abril de 2007, http://www.indret.com.
- FERNANDEZ, Gonzalo D., Bien Jurdico y Sistema del
Delito, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004,
pgs. 136/148.
- FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo
Penal, Editorial Trotta, Valladolid Espaa, 1995, pgs.
402/406.
- JACKOBS, Gnther, Que protege el Derecho Penal: Bienes

Jurdicos o la Vigencia de la Norma?, Conferencia indita

dictada en la ciudad de Mendoza, Agosto de 2000.
- MAIER, Julio B. J., Estado Democrtico de Derecho,
Derecho Penal y Procedimiento, Charla 08 de agosto de
2008.
- ROXIN, Claus, Evolucin y Modernas Tendencias de la
Teora del Delito en Alemania, traduccin de Miguel Ontiveros
Alonso, Coleccin Vanguardia en Ciencias Penales, Editorial
Ubijus, Mxico D.F., 2008, pgs. 9/36.
-

SILVA

SANCHEZ,

Jess

Mara,

La

Teora

de

la

Determinacin de la Pena como Sistema (Dogmtico): un

primer

esbozo.,

Barcelona,

abril

de

2007,

http://www.indret.com.
- YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios penales
Ed. Abaco, Bs. As., 2002, pg. 293.
- ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Sexta Edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, pg.
74.
- ZIFFER, Patricia, El Deber de Fundamentacin de las
Decisiones Judiciales y la Determinacin de la Pena, en
Contribuciones 3/1996, pgs. 133/156.

CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin,

Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pgs. 8/9.
[1]

ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte

General, Sexta Edicin, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, pg.
74.
[2]

[3]

ZAFFARONI, op. cit., pg. 74.

[4]

CREUS, op. cit., pg. 9.

JACKOBS, Gnther, Que protege el Derecho Penal: Bienes

Jurdicos o la Vigencia de la Norma?, Conferencia indita
dictada en la ciudad de Mendoza, Agosto de 2000.
[5]

[6]

CREUS, op. cit., pg. 9.

[7]

CREUS, op. cit, pgs. 9/10.

BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal Parte General, 2da.

Edicin totalmente renovada y ampliada 1ra. reimpresin.
Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 2007, pag. 38 y
417.
[8]

ZIFFER, Patricia, El Deber de Fundamentacin de las

Decisiones Judiciales y la Determinacin de la Pena, en
Contribuciones 3/1996, pgs. 133/156.
[9]

Fallo CSJN 20/09/2005 Casal, Por consiguiente, se

exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para
que sta se halle fundada, que sea reconocible el
razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda
conforme a la sana crtica, que no es ms que la aplicacin de
un mtodo racional en la reconstruccin de un hecho pasado.
..
[10]

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn. Teora del

Garantismo Penal, Editorial Trotta, Valladolid Espaa, 1995,
pgs. 402/403.
[11]

[12]

ZIFFER, op. cit, pg. 133.

[13]

ZIFFER, op. cit, pg. 137.

[14]

ZIFFER, op. cit., pg 139.

[15]

ZIFFER, op. cit., pg. 140.

FEIJOO SANCHEZ, Bernardo, Individualizacin de la Pena

y Teora de la Pena Proporcional al Hecho. El Debate Europeo,
Barcelona, abril de 2007, http://www.indret.com.
[16]

SILVA SANCHEZ, Jess Mara, La Teora de la

Determinacin de la Pena como Sistema (Dogmtico): un
primer esbozo., Barcelona, abril de 2007,
http://www.indret.com.
[17]

[18]

ZIFFER, op. cit., pgs. 141/143.

[19]

FERRAJOLI, op cit., pgs. 404/406

ROXIN, Claus, Evolucin y Modernas Tendencias de la

Teora del Delito en Alemania, traduccin de Miguel Ontiveros
Alonso, Coleccin Vanguardia en Ciencias Penales, Editorial
Ubijus, Mxico D.F., 2008, pgs. 9/36.
[20]

BERTONI, Eduardo Andrs, La Cesura del Juicio Penal,

Maier, Julio B. J. (Comp.), Determinacin Judicial de la Pena,
Buenos Aires, 1993, pgs. 113-124.
[21]

BACIGALUPO, op. cit., pags. 168/169 Los fundamentos

del principio de culpabilidad son el derecho al libre desarrollo
de la personalidad y la dignidad de la persona El principio
de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no
tenga por presupuesto la culpabilidad del autor y que exceda
la gravedad equivalente a la misma. De esta manera, el
principio de culpabilidad se propone evitar que una persona
pueda ser tenida por un medio para la realizacin de algn
fin, es decir, se propone evitar la vulneracin de la dignidad
de la persona. . El principio de culpabilidad tiene una doble
incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado
condiciona el si de la pena; por el otro el cunto de la misma.
Dicho con otras palabras: la gravedad de la pena que se le
aplique debe ser equivalente a su culpabilidad.
[22]

YACOBUCCI, Guillermo, El sentido de los principios

penales Ed. Abaco, Bs. As., 2002, pg. 293.
[23]

[24]

BINDER, Alberto M., Funcin Prctica de la Dogmtica

Penal, trabajo indito.

FERNANDEZ, Gonzalo D., Bien Jurdico y Sistema del
Delito, Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2004,
pgs. 136/148.
[25]

MAIER, Julio B. J., Estado Democrtico de Derecho,

Derecho Penal y Procedimiento, Charla 08 de agosto de
2008.
[26]

CESANO, Jos Daniel, Algunas Cuestiones de Derecho

Ejecucin Penitenciaria, exposicin elaborada para
Seminario de Ejecucin Penitenciaria, desarrollado en
Universidad Nacional de Crdoba, 22 y 23 de noviembre
2001.
[27]

de
el
la
de

La primera cuestin que, estos textos ofrecen al interprete

se vinculan con la determinacin del alcance del concepto de
readaptacin social que utilizan.
Dos son las posibilidades hermenuticas en este sentido: o se
define la readaptacin social en funcin del respeto a la
legalidad (programes de readaptacin mnimos); o bien se
parte de reconocer que dicha finalidad no se satisface con el
logro de una mera actitud exterior de respeto a la ley, sino
que exige que el autor del delito se adapte a una determinada
concepcin de vida social que el Estado debe imponer a
travs de la ejecucin de la pena (programas de readaptacin
social mximos). Ejemplo de este Modelo Artculo 71 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios de la
Repblica de Chile (decreto 1771/93):
El tratamiento de reinsercin social consiste en el conjunto
de actividades directamente dirigidas al condenado que
cumple su pena en un establecimiento penitenciario, para
orientar su reingreso al medio libre a travs de la capacitacin
y de inculcarle valores morales en general para que una vez
liberado quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades".
Una interpretacin sistemtica de los textos internacionales
precitados y de la primera parte de la Constitucin histrica
debe conducirnos a la conclusin de que el concepto a que
aluden las normas internacionales se compatibiliza con un
programa de readaptacin social mnimo. Para llegar a esta
conclusin se impone el siguiente razonamiento:
1- La resocializacin es, ciertamente, slo posible cuando el
individuo a resocializar y el encargado de llevarla a cabo
tienen o adoptan el mismo fundamento moral que la norma
social de referencia. Una resocializacin sin esta coincidencia
bsica significa pura y simplemente sometimiento, dominio de

unos sobre otros y lesiona gravemente la libre autonoma

individual. (Cfr. Francisco Muoz Conde, La readaptacin
social del delincuente. Anlisis y critica de un mito, en
AA.VV., Poltica criminal y reforma del derecho penal, Ed.
Temis, Bogot, 1982, pg. 136 y 137).
2. Ahora bien, se estima que desde el punto de vista
constitucional, tal intromisin por la cual el Estado, a travs
de la ejecucin de la pena, trata de imponer creencias y
convicciones, no es admisible. Ya que de admitir esa
posibilidad sera abrir la puerta al desconocimiento del
derecho a la dignidad, que ha sido expresamente receptado
por el artculo 11, apartado 1, de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y, especficamente consagrado
respecto de quienes se encuentran privados legtimamente de
su libertad por el artculo 5, apartado 2, de la misma
convencin regional, y por el artculo 10, apartado 1, del
Pacto
Internacional.
Tal
derecho
reconoce,
como
perteneciente a cada ser humano, una capacidad personal
que le permite adoptar -libremente, sin ninguna injerencia
estatal- sus propias decisiones sobre si mismo, sobre su
conciencia y sobre la configuracin del mundo que lo rodea.
Nuestro sistema constitucional resulta incompatible con un
programa de readaptacin social mximo, ya que tal
concepcin constituye la ms cruda manifestacin de una
ideologa que admite la consideracin del hombre como un
mero objeto de la actividad estatal.
Los artculos 11, apartado 1 y 5, apartado 2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y el artculo 10,
apartado 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, con sustento en el rgimen poltico al que adhiere la
Constitucin formal (artculos 33, 37, 38 y 75, inciso 19), se
erige una valla infranqueable frente a un concepto de
readaptacin social que pretenda el logro de su cometido
merced a la imposicin de ideales de excelencia humana que
altere el sistema de valores morales que, como opcin
personal, prefiera el individuo, aun cuando ese individuo sea
el autor de una conducta merecedora de pena, valores
morales stos que slo pueden ser el producto de una libre
eleccin de la persona..
ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos y los Fines de la Pena
en la Poltica Criminal del Estado. Revista de Ciencias Penales
N 4-1998, Montevideo, 1999, pgs. 13/26.
[28]

PAGE \# "'Pgina: '#'

'"

[AJMC1]

PAGE \# "'Pgina: '#'

'" [AJMC2]
i