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BIENES
Y
DERECHOS REALES

Joel Gonzlez Castillo

LOS BIENES
El Cdigo no define lo que es bien sino que se limita en el art. 565 a
sealar en que consisten, abstrayndose de esta manera de la discusin
doctrinaria en que para algunos los conceptos cosa y bien son sinnimos,
mientras que otros dicen que entre ambos hay una relacin de gnero a
especie.
CLASIFICACIONES
BIENES CORPORALES E INCORPORALES
Segn que las cosas puedan percibirse o no por los sentidos:
Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con
los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas (art. 565).
Bienes incorporales
Segn el Cdigo son derechos reales o personales (art. 576).
1.

Derechos reales.

Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona (art. 577). Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata,
absoluta; un derecho en la cosa (jus in re). Puede entenderse como un poder
o seoro que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando ese poder es completo,
total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser
parcial, incompleto, como en los dems derechos reales (usufructo, prenda,
Estos apuntes estn hechos sobre la base del libro Los Bienes de Daniel Peailillo A., Editorial
Jurdica de Chile, ms agregaciones y actualizaciones hechas por el profesor. Tienen un fin
exclusivamente pedaggico y no pueden ser comercializados. Se recomienda la lectura de dicho
libro para profundizar las materias tratadas en estos apuntes.

hipoteca). El titular es una persona, pero puede tambin ser varias (como en la
copropiedad).
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en
derechos reales de goce y garanta.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa
(uso, percepcin de frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el
dominio; junto a l estn otros derechos reales de goce, con facultades
limitadas (usufructo, uso, servidumbre).
Los derechos reales de garanta permiten utilizar la cosa
indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el
auxilio de la justicia, su enajenacin para obtener con el producto una
prestacin incumplida (prenda, hipoteca).
Considerando el particular contenido del dominio, puede observarse
tambin que por un lado se encuentra ste, y por otro los dems derechos
reales, que se han denominado derechos reales en cosa ajena o derechos
reales limitados.
Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos
los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios.
Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, los
establece la ley (numerus clausus). Los Cdigos Civiles generalmente efectan
una enumeracin de los que se han de tener como derechos reales. Nuestro
Cdigo los enumera en el art. 577: dominio, herencia, usufructo, uso o
habitacin, servidumbres activas, prendas e hipotecas. Ello, sin duda, no puede
impedir que otros textos legales establezcan otros; desde luego casi a
continuacin de aquel precepto, el Cdigo menciona uno ms: el derecho de
censo (art. 579). Deben sealarse adems, los denominados derechos reales
administrativos que consagran algunos textos legales nacionales como el
derecho de aprovechamiento de aguas (arts. 5 y 6 del Cdigo de Aguas), el
del concesionario.
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los
particulares puedan crear derechos reales; la razn ms frecuentemente
mencionada es el carcter de orden pblico que tienen las normas sobre
organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a
derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares.

2.

Derechos personales.

Son aquellos que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, a) por
un hecho suyo (como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado) o b) por la sola disposicin de la ley (como el que tiene el hijo contra
el padre por alimentos), han contrado las obligaciones correlativas (art. 578).
Un acreedor, un deudor y una prestacin (dar, hacer no hacer) constituyen los
elementos de la relacin. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la
prestacin y el deudor la obligacin de efectuarla al acreedor.
Paralelo entre los derechos reales y personales.
1.
El nmero de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales
que los que la ley determina. El nmero de derechos personales es ilimitado.
Hay tantos derechos personales como relaciones jurdicas puedan crearse;
2.
En el derecho real hay slo dos elementos, el sujeto activo y el objeto
del derecho. En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor
y el objeto;
3.
El titular del derecho real se aprovecha directamente de la cosa objeto
del derecho o de la utilidad que ste pueda proporcionar. La relacin entre el
titular del derecho personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a travs del
deudor;
4.
El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin
consideracin a determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y
las acciones que de l nacen, acciones reales, pueden ejercitarse contra
cualquiera persona. El derecho personal es relativo, slo existe respecto de la
persona que se halla obligada a la prestacin o abstencin. La accin que nace
del derecho personal, accin personal, no podr ejercerse, llegado el caso, sino
contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha
contrado la obligacin correlativa al derecho.
Las Acciones
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Cdigo declara
que de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones
personales (parte final arts. 577 y 578).

El Cdigo aplica a los derechos y acciones la clasificacin de los bienes

corporales en muebles e inmuebles segn lo sea la cosa en que han de
ejercerse (derechos reales) o que se debe (derechos personales) (art. 580). La
accin es el derecho subjetivo deducido en juicio. Ejemplos, derecho real
inmueble: el derecho de usufructo sobre un inmueble; derecho real mueble: el
derecho de dominio sobre un vehculo; derecho personal inmuble: el del
comprador para que se le entregue el fundo comprado; derecho personal
mueble: el del que ha prestado dinero, para que se le pague. Si se reclama
judicialmente el derecho de dominio sobre un inmueble, la accin ser real
inmueble; y si se pide judicialmente el derecho de propiedad sobre un mueble,
la accin ser real mueble; la accin del comprador para que se le entregue la
finca comprada, es una accin personal inmueble, y la accin del que ha
prestado dinero, para que se le pague, es una accin personal mueble.
El art. 581 agrega que los hechos (o abstencin) que se deben se reputan
muebles. El derecho del acreedor ser mueble aunque el hecho debido consista
en la ejecucin de una obra inmueble (una casa, un puente, etc.).
BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Esta clasificacin es aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales (art. 566 y 580). Lo que sigue est referido fundamentalmente a
los corporales.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, esta clasificacin fue paulatinamente
adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si
no en la ms importante, de las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el
rol econmico distinto imponen diversidad de normas en muchas materias.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los
inmuebles, el suelo, constituan el bien econmico por excelencia,
representantes de poder y prestigio; desde entonces ha quedado establecida
para ellos una especial proteccin, recogida en las codificaciones.
El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo,
la produccin de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de
inmuebles.

Importancia de la clasificacin
En derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen
la diferencia; la mayora de las cuales constituyan proteccin para los
inmuebles:
1.
La venta de bienes races es solemne, requiere escritura pblica,
mientras que la de muebles es simplemente consensual (art. 1801);
2.
La tradicin de los inmuebles se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los muebles se
efecta por la entrega material o simblica (art. 684);
3.
Para ganar por prescripcin ordinaria el dominio de inmuebles es
necesario poseerlos por un plazo (cinco aos) mayor que el exigido para los
muebles (dos aos) (art. 2.508);
4.
Cuando se transmiten inmuebles por sucesin por causa de muerte, para
que los herederos puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas
diligencias que no se exigen tratndose de muebles (art. 688);
5.
En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que
se hayan aportado o que los cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo
gratuito, pertenecen al haber del respectivo cnyuge, en tanto que los muebles
que los cnyuges aportan o adquieren a cualquier ttulo durante el matrimonio,
forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.);
6.
La accin rescisoria por lesin enorme procede slo en la venta o
permuta de inmuebles (art. 1891);
7.
La enajenacin de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con
ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere
adems publica subasta (arts. 254, 393 y 394);
8.
Tratndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones
diferentes, la prenda y la hipoteca, segn la garanta sea un mueble o un
inmueble (arts. 2384 y 2407);
9.
La competencia de los tribunales es distinta segn sea mueble o
inmueble la accin intentada (arts. 135 y 138 del C.O.T.)

Bienes muebles
Los define el art. 567: Muebles son las cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que
por eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas.
A su vez, se subclasifican en:
1.

Muebles por naturaleza.

Se ajustan al concepto del precepto citado; y

2.

Muebles por anticipacin.

Los consagra el art. 571. Con esta disposicin, puede decirse que son
ciertos bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que,
para el efecto de constituir un derecho sobre ellos en favor de otra persona que
el dueo, se reputan muebles antes de su separacin del inmueble al que
pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de stos, cuando
se trata de constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (de ah, por ej. la
disposicin del art. 1801, inc. 3).

Bienes inmuebles
Los define el art. 568: Inmuebles o fincas o bienes races son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las
que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las
casas y heredades se llaman predios o fundos.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a
ciertos bienes que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida
distincin:
1.

Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposicin referida, ej. las tierras, las

minas.
2.

Inmuebles por adherencia.

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos
bienes que, siendo muebles se reputan inmuebles por estar adheridos
permanentemente a un inmueble, ej. los edificios, los rboles.
De lo anterior se concluye que es necesario que a) el bien est adherido
al inmueble, y b) que la adherencia sea permanente.
Los productos de la tierra y los frutos de los rboles pueden, segn el
caso, tener tres calificaciones: i) mientras permanecen adheridos a su fuente de
origen, son inmuebles pues forman con ella un solo todo; ii) separados
permanentemente, son muebles; y iii) se reputan muebles (por anticipacin)
segn se ha dicho, aun antes de su separacin, para los efectos de constituir
derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
3.

Inmuebles por destinacin.

Con el art. 570, puede decirse que son ciertos bienes muebles que la ley
reputa inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble.
Importancia: se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin
en la venta de una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre bienes races (art.
2420), en la especie que se lega (arts. 1.118, 1121), etc.

BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes
muebles. Se encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 del C.C. que
segn algunos autores confundira consumibilidad con fungibilidad. La doctrina
distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes, que por sus propias
caractersticas, se destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se

destruyen naturalmente si desaparecen fsicamente o sufren una alteracin

substancial; se destruyen civilmente (jurdicamente) si el uso implica
enajenacin del bien. As, los alimentos son naturalmente consumibles (pues se
alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso) y las monedas son
civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas); todo ello,
objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son
objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias caractersticas,
no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un
automvil, etc.).
Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que
tienen para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos.
Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que
tienen para su actual titular, su primer uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que
pertenecen a una de las consumibilidades y no a la otra. Por ej. los libros de
una librera son consumibles subjetivamente para el librero, pero no son
consumibles objetivamente; viceversa, una botella de licor o un elaborado
producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a
exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el
bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un
almacn, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y tambin
objetivamente consumibles.
La distincin entre cosas consumibles y cosas no consumibles ofrece
inters en los actos y derechos que slo facultan el uso, goce o disfrute de una
cosa y no su disposicin; no pueden ellos recaer sobre cosas consumibles que
se utilizan como tales. As, por ejemplo, el usufructo slo puede recarer sobre
cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas consumibles, no se
est, segn la teora tradicional, ante un usufructo verdadero, sino ante un
cuasiusufructo (arts. 764 y 789). Tambin presenta inters la distincin referida
en el comodato o prstamo de uso; no pueden darse en comodato las cosas
consumibles, pues el comodatario est obligado a restituir la misma especie
despus de terminado el uso (art. 2174), y tal obligacin no podra cumplirse
con las cosas cuyo primer uso implica su destruccin.

BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta

clasificacin, en general puede decirse que son fungibles las cosas que por
presentar entre s una igualdad de hecho, se les considera como de igual poder
liberatorio. En otros trminos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice
tambin que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo gnero y se
encuentran en el mismo estado.
Consumibilidad y fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (as
ocurre, por ej., con la mayora de los alimentos); pero ambos caracteres no van
necesariamente unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una
bebida exclusiva y cuidadosamente preparada). Y hay bienes fungibles no
consumibles objetivamente (como los libros de una misma edicin, las varias
reproducciones de una obra de arte). Entonces, slo puede afirmarse que a
menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Importancia: 1655, 1656 N 1 (uno de los requisitos de la compensacin
legal, modo de extinguir las obligaciones, es que ambas deudas sean de de
dinero o de cosas fungibles).

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin
necesidad de otros. Bienes accesorios, los que estn subordinados a otros sin
los cuales no pueden subsistir. El suelo es un ejemplo de la primera clase; los
rboles, de la segunda. Del mismo modo, un crdito existe por s mismo; pero
no la hipoteca, que para subsistir precisa un crdito al cual servir de garanta.
El Cdigo no formula esta clasificacin, pero la reconoce implcitamente
en muchas de sus disposiciones (por ej. arts. 587, 1122, 1127, 1830).
La clasificacin no slo se aplica a los bienes corporales, sino tambin a
los incorporales o derechos (as, por ej., la servidumbre es accesoria del
derecho de dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la
hipoteca es accesoria del crdito que la garantiza, etc.).

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La clasificacin es de importancia debido a la existencia del principio de

que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As, traspasado un derecho
sobre una cosa principal, se traspasa el derecho sobre las accesorias;
extinguido un derecho principal, se extingue el derecho accesorio, por ejemplo
extinguido el crdito se extingue la hipoteca que lo garantiza.
BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Jurdicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro
intelectual.
a)
Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin
que se destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al
considerarse las partes en conjunto. Un liquido (como el agua) es divisible; un
animal es indivisible, porque al fraccionarlo se destruye en su estado normal;
un diamante normalmente ser indivisible, porque al fraccionarlo disminuye
apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrn un valor considerablemente
inferior al todo primitivo).
b)
Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en
partes ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.
Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales,
son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes incorporales,
derechos, por su naturaleza al no tener consistencia fsica, slo son
intelectualmente divisibles; y por disposicin legal, hay ciertos derechos que
no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente. Tal es el caso del derecho de
servidumbre: se tiene ntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (arts.
1524 inc. 2, 826, 827).
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin que es su contrapartida o del
objeto a que se refieren. (As, la obligacin de construir una casa, y la de
conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo ser el correlativo
derecho. La obligacin de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo
ser el derecho; art. 1524.)
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos
son indivisibles (como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de

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prenda, art. 2405, y de hipoteca, art. 2408). El derecho de dominio es

tpicamente divisible. La ms usual de las divisiones que pueden tener sobre el
dominio es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y confiere
a un tercero las facultades de uso y goce, el usufructo, con lo que el derecho
real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.
Importancia de esta clasificacin: El Cdigo hace aplicacin de ella al
tratar de la particin de los bienes (art. 1337 regla 1); en las obligaciones
divisibles e indivisibles (arts. 1524, 1526 N 5, etc.), en la prenda e hipoteca
(arts. 1526, 2396, 2405, 2408), etc.
BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES
Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen
entre s una conexin fsica, pero que forman un todo funcional y estn
relacionados por un vinculo determinado.
Las universalidades
Pueden ser universalidades de hecho y universalidades de derecho o
jurdicas.
1.

Universalidades de hecho (universitas facti).

Pueden definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar

su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual
destino, generalmente econmico. Caractersticas:
a)
Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como
los animales de un rebao, los libros de una biblioteca) o de naturaleza
diferente (como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen
el llamado establecimiento de comercio, que segn algunos y en ciertos
casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es
discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos
categoras: las colecciones y las explotaciones.
b)
El vinculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de
hecho es el de un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter
econmico.

12

c)
La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende
bienes, es decir, slo elementos activos y no pasivos o deudas, que seran
aceptables nicamente en las universalidades jurdicas.
2.

Universalidades de derecho (universitas iuris).

Estn constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurdicas

activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo
indivisible.
Como caracterstica sobresaliente y distintiva, segn se entiende por la
doctrina dominante, estas universalidades contienen tanto elementos pasivos
como activos.
En el derecho chileno, la universalidad jurdica tpica es la herencia; la
doctrina seala, discutiblemente, tambin otras, como la sociedad conyugal, el
patrimonio del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y an, segn
algunos, el patrimonio general de toda persona.
En nuestro derecho positivo no existe una reglamentacin de las
universalidades, lo que, por lo dems, es comn en las legislaciones.

BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una
relacin jurdica pueden clasificarse en presentes y futuros. Es una
clasificacin puramente jurdica, porque en la realidad slo son bienes los aqu
llamados presentes.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una
relacin jurdica) tienen una existencia real, por ejemplo, el fundo tal, la casa
construida; futuros, los que a esa poca no existen y tan solo se espera que
existan, por ejemplo, la casa por edificar, la prxima cosecha de un campo.
Ver arts. 1461, 1813, 1409.

13

BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segn puedan
o no ser objeto de relaciones jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o
puede constituirse a su respecto un derecho personal (arts. 1461, 2498).
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser
objeto de relaciones jurdicas por los particulares. No puede existir a su
respecto un derecho real ni personal.
Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a)
Bienes incomerciables en razn de su naturaleza, como la alta mar, el
aire. En realidad, estas cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres,
son las nicas que no son objeto de las relaciones jurdicas en general y a las
nicas a las que se puede aplicar la expresin de cosas que estn fuera del
comercio humano. Art. 585
b)
Bienes incomerciables en razn de su destino, como las plazas, calles y
otros bienes nacionales de uso publico, que siendo naturalmente comerciables,
se han substrado del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Art.
589
Respecto de estos ltimos, es posible que puedan ser objeto de ciertas
relaciones jurdicas. Esas relaciones son de carcter pblico, como es el caso
de las concesiones que otorga la autoridad; slo desde el punto de vista del
Derecho privado pueden ser considerados incomerciables.
BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

14

Relacionada con la clasificacin precedente, pero en base

exclusivamente al dominio, se clasifican en apropiables e inapropiables, segn
sean o no susceptibles de propiedad (pblica o privada). Pueden entenderse
como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes calificadas
de absolutamente incomerciables.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes
apropiados e inapropiados.
Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiacin, carecen
actualmente de dueos. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son
entonces llamados res nullius, como los animales que vien en estado salvaje, o
pueden haberlo tenido, pero el dueo los abandon con intencin de
desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes. En el
Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados mostrencos
cuando son muebles y vacantes cuando son inmuebles, queda limitada slo a
los muebles en virtud de lo que dispone el art. 590: Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales,
carecen de otro dueo.
BIENES PARTICULARES Y NACIONALES
Esta clasificacin atiende al sujeto del derecho de dominio.
En el derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio
de los particulares bienes privados o bienes particulares, y a los de la
nacin toda, bienes nacionales, subdistinguindose entre stos los bienes
nacionales de uso pblico o bienes pblicos y los bienes del Estado o
bienes fiscales.
Segn lo prescribe el art. 589 bienes nacionales son aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin toda y se dividen en dos categoras:
1.

Bienes nacionales de uso pblico.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos

los habitantes (art. 589). El mismo Cdigo se encarga de sealar algunos
ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente).

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Caractersticas:
a)

Su uso pertenece a todos los habitantes del pas;

b)
No obstante que no se expresa en el Cdigo que estos bienes son
incomerciables, estn fuera del comercio, por su propio destino.
c)
Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a particulares
determinados permisos y concesiones sobre algunos bienes, o ms
usualmente, partes de bienes nacionales de uso pblico, para destinarlos a fines
especficos de los que se beneficie tambin, en ltimo termino, la comunidad;
en nuestro Cdigo, los arts. 599 y 602 se refieren a estas autorizaciones.
Tambin puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio
de algunos de estos bienes; para ello es menester que se desafecte de su
condicin de bien nacional de uso pblico, quitndosele tal calidad y destino.
Para el anlisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se
acostumbra distinguir diferentes dominios: dominio pblico martimo
(fundamentalmente arts. 593 y 596 que distinguen entre mar territorial, zona
contigua y zona econmica exclusiva), dominio pblico terrestre, dominio
pblico fluvial y lacustre, y dominio pblico areo.
2.

Bienes fiscales.

El Estado, ente de derecho pblico, puede ser sujeto de derechos

privados. Son los llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio
privado del Estado; pertenecen a l en cuanto sujeto de relaciones
patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado Fisco. De acuerdo al
art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo
uso no pertenece a la nacin toda, por ejemplo, edificios destinados al
funcionamiento de los servicios pblicos. Estn sujetos al rgimen de derecho
privado, sin perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.

EL DERECHO DE PROPIEDAD
Concepto

16

El art. 582 inc. 1 del C.C. dispone: El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Por su parte el art. 583 agrega que Sobre las cosas incorporales hay
tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo.
Garanta constitucional
De modo que el derecho de dominio puede recaer tanto sobre cosas
corporales como incorporales, lo que es destacado por la Constitucin Poltica
de 1980 al asegurar a todas las personas El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19
N 24). Garanta que se ve reforzada con La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las
garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N
26. Las cursivas son nuestras).
Caracteres
1.

Derecho real.

Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (arts. 577 y 582).
2.

Absoluto.

Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms

amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Cdigo, siguiendo
las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto, diciendo que
permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo
contra la ley o el derecho ajeno.
3.

Exclusivo.

Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms

propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.

17

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de

propiedad de dos o ms personas sobre una misma cosa, de manera
independiente, la comunidad no constituye excepcin a esta caracterstica,
pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo
ste.
4.

Perpetuo.

Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la

cosa misma, no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo mismo, su accin protectora, la reivindicatoria, no
se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho
y la accin cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripcin,
teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: Toda accin por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.
Facultades
La concepcin clsica, en este punto desde el Derecho romano, asigna al
propietario tres facultades fundamentales: uso, goce y disposicin del objeto de
su dominio.
1.

La facultad de uso (ius utendi).

Significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar

la casa, vestir el traje, etc.). El Cdigo, como su modelo francs, no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que
lo incluye en la facultad de goce. As aparece tambin en las definiciones de
usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es
evidente, y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de
uso (art. 811).
2.

La facultad de goce (ius fruendi).

Significa que el dueo puede beneficiarse con los frutos y productos de

la cosa.
No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha
distinguido los productos de los frutos. Estos ltimos son los que la cosa da

18

peridicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la

cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (vase
el art. 537).
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa
a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo,
como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de
adquirir llamado accesin (art. 643), lo que es criticado por la doctrina.
3.

La facultad de disposicin (ius abutendi).

Deriva de su carcter absoluto. Significa que el dueo puede disponer de

la cosa segn su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el
derecho ajeno).
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposicin:
Por una parte, el dueo puede disponer materialmente de la cosa,
modificndola, destruyndola.
Por otra, el dueo puede disponer jurdicamente de la cosa, celebrando
negociaciones con terceros respecto de ella, gravndola con prendas, hipotecas
u otras limitaciones y, en fin, enajenndola.
Estipulaciones limitativas de la facultad de disposicin (clusulas
de no enajenar).
Se tiene entendido que la facultad de disposicin es de orden pblico, y
garantiza, en ltimo trmino, la libertad de comercio y la libre circulacin de la
riqueza. El establecimiento de trabas a la disposicin podra significar una
alteracin substancial al sistema econmico, que podra adquirir caracteres
verdaderamente feudales.
La consideracin anterior, por un lado, y la libertad de los particulares
de contratar cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la
validez o nulidad de las estipulaciones acordadas por voluntad de los
particulares, destinadas a limitar esa facultad de disponer.
El Cdigo, en ciertos casos, prohibe la clusula de no enajenar (arts.
1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432).

19

Por algunos autores se sostiene la validez de estas clusulas,

argumentando que:
No hay una prohibicin expresa de carcter general, en relacin con
estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede
efectuar todo lo que no est expresamente prohibido por la ley.
Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta clusula, de
donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.
Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposicin, caso en
el que enajena la cosa, ms bien podra desprenderse de slo esta ltima
facultad (quien puede lo ms, puede lo menos).
Por ltimo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes
Races permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar (art. 53, N 3).
Otros, en cambio, las rechazan estimndolas nulas; se sealan, entre
otras, las siguientes razones:
La libre circulacin de la riqueza, la prescripcin de trabas ms bien
propias de la poca feudal, establecida en diferentes disposiciones del Cdigo
y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico y puede tenerse como una norma de orden pblico.
Si en determinados casos las clusulas de no enajenar estn
expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen
por vlidas.
El art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede prohibir
enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no
est prohibida por ley.
En cuanto a la disposicin del art. 53 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races, como se trata de una norma reglamentaria no puede drsele
eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechanzndose estas clusulas por
la ley (el Cdigo), el Regl. no podra establecerlas. (Debe, sin embargo,

20

tenerse en cuenta que se ha sostenido que habindose dictado el Regl., como lo

fue, en virtud de una disposicin del Cdigo, art. 695, tendra fuerza de ley).
En esta posicin, las clusulas voluntarias de no enajenar adoleceran de
nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).
Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas clusulas de no
enajenar en trminos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y
existiendo alguna justificacin. Se seala como importante para ello la norma
del art. 1126, a contrario sensu, al que se le confiere una aplicacin general.
La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulacin, por
tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasin
tambin se ha rechazado.
Conforme al contenido de la estipulacin, se trata de una obligacin de
no hacer. Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien
de que se trata, ser aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489 si se
trata de un contrato bilateral.
Por esto ltimo es que tambin ha podido decirse que la clusula implica
una verdadera condicin resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado
a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarn
o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.
Clasificaciones del derecho de propiedad
En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o
colectiva, segn el propietario sea un particular, un grupo de individuos
(formando generalmente una persona jurdica, como es el caso de las
cooperativas) o el Estado.
Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el
dominio recae, puede ser propiedad civil o comn, agraria, urbana, intelectual,
minera, horizontal, etc.
En cuanto a su extensin o la integridad de facultades del derecho de
propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera est provista de
los atributos de uso, goce y disposicin; la segunda contiene slo el derecho de
disposicin jurdica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las

21

facultades de uso y goce, configurndose en ste un derecho de ususfructo (art.

582, inc. 2)
En cuanto a su duracin se distingue entre propiedad absoluta, que no
est sometida a duracin o trmino y fiduciaria, que est sometida al evento de
traspasarse a otro si se cumple una condicin (art. 733).
LA COPROPIEDAD
Precisin de los trminos indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
El primero, indivisin, parece ser el ms comprensivo y puede ser
utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos ltimos, condominio
y copropiedad, se les tiene generalmente como sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una
universalidad jurdica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que
recae sobre especies o cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el
gnero indivisin de cualquier derecho que pertenece a dos o ms sujetos y
que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo,
de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie indivisin
del derecho de dominio.
De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o ms sujetos
tienen un derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un
mismo objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean
anlogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa). Y hay
copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tiene el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo chileno
dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato,
regulndola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y ss.,
inspirados directamente en enseanzas de Pothier) y no en el de los bienes,
como acontece con otras codificaciones. Hay, adems, muchas disposiciones
relativas a ella, diseminadas a travs del Cdigo. Deben tenerse presentes,
asimismo, las reglas sobre la particin de bienes hereditarios (arts. 1317 y ss.),

22

las que, no obstante su ubicacin, tienen aplicacin general en virtud de

disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).
El Cdigo guard silencio sobre la administracin de la cosa comn,
probablemente por estimar a la comunidad como una situacin transitoria, a la
que se pondr trmino tan pronto como se subsane algn impedimento; textos
posteriores han remediado en parte la deficiencia (Ley 19.537, sobre
copropiedad inmobiliaria; CPC., arts. 653, 654 y 655; etc.).
Aunque no est establecido expresamente se entiende que en el Derecho
chileno rige tambin el llamado jus prohibendi. Como la concepcin romana
de la comunidad postula que cada comunero es dueo de su cuota, resulta que
ninguno, ni la mayora, puede adoptar decisiones sobre la administracin de la
cosa comn (menos, por cierto, sobre actos dispositivos). En otros trminos,
cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurdicos o
materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. As, el jus prohibendi
consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de
otros en la cosa comn (es llamado tambin derecho a veto, art. 2081 N 1).
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre
los que pueden mencionarse: el considerar al comunero que acta, como un
agente oficioso de los dems (2286); y la llamada doctrina del mandato tcito y
recproco (como ocurre en la sociedad: art. 2081). Conforme a esta doctrina, se
entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tcito (no
formulado expresamente) y que es recproco (cada uno lo ha recibido de los
dems), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administracin de la
cosa comn.
El legislador no favorece el estado de indivisin porque constituye
fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de
la cosa comn; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la
incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre
circulacin de esos bienes comunes. El Cdigo dispone, en el mismo sentido
que la particin de la cosa comn podr siempre pedirse (art. 1317, de
donde se deriva que la accin de particin es imprescriptible).
Concepciones sobre la comunidad

23

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza

de la comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes
reglamentaciones.
1.

Doctrina romana.

Considera la comunidad una modalidad del dominio, cada comunero

tiene una cuota-parte en la cosa comn, y, adems, tiene derecho a la cosa en
su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto
que la cosa no se halla dividida materialmente; slo se concibe
intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa cuota o fraccin intelectual
de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Sobre la cosa misma,
todos tienen derecho a ella, cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues el derecho de cada uno est limitado necesariamente por el
concurso de los dems, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales
o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros.
Se crtica esta teora por las contradicciones conceptuales que presenta,
como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el
dominio un derecho exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la
vez plural, sobre todo con poderes que se extenderan a la totalidad de la cosa
(recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo,
esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms
propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Adems, el
derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el mximo de
utilidades, usar, gozar y disponer de l aun arbitrariamente y semejantes
caractersticas no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de
cada comunero sobre la cosa comn est limitado por el derecho que tambin
corresponde a los dems copartcipes.
2.

Doctrina germnica.

Abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es

una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntas o en mano
comn (gesammte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros
considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se
tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto,
cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los
dems. Como no existen cuotas, nada tienen los comuneros y, por ende,
tampoco pueden disponer de nada, ni pedir la particin, porque esto entraara
la existencia de un derecho sobre la cosa de que en absoluto carecen.

24

La doctrina nacional estima que el Cdigo chileno adopta,

fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye as por los antecedentes
considerados para su elaboracin y por el contenido de varios preceptos, en
virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota y permiten al comunero
celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la
nocin de cuota es rasgo distintivo de la concepcin romana.

Clases de indivisin
1.

Segn el objeto sobre el que recae.

Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa

singular. Esta es la nica clasificacin que reconoce el Cdigo (arts. 1317 y
2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad no existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como en universalidades de Derecho (o jurdica). Y
de estas ltimas sealan, como ejemplos, la herencia (que es el ejemplo que
menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que queda al disolverse
la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de
bienes con activo y pasivo propios.
En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber
comunidad sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de lo dispuesto
en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el pasivo est
siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartcipes.
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema
que merece una referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su

25

solucin; el de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que

integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias
previas.
La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Cdigo
chileno ha seguido la nocin romana de la comunidad. Pues bien, esa
concepcin, en lo que aqu interesa, tiene dos caractersticas.
1
En la particin de la comunidad, asigna a la adjudicacin un efecto
atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la
particin. Ella puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez
partidor, o por decisin del causante (cuando la comunidad es de origen
hereditario).
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La adjudicacin es el
acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en
pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin significa resolver que cuando
a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde el da de
la adjudicacin. Constituye, pues, ttulo traslaticio de dominio; al entregarle la
cosa al comunero, se configura una enajenacin (la adjudicacin atribuye
dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin,
por el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad y, recprocamente, se estima que
nunca tuvo derechos en los dems bienes, que se adjudican a otros comuneros
(la adjudicacin declara un dominio ya existente). Entonces, la adjudicacin
no es ttulo traslaticio ni constituye enajenacin.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en
las enajenaciones o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, durante la indivisin. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los
otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y despus, ese
bien le es adjudicado a l (al que constituy el usufructo). Con el efecto

26

atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueo, porque lo es

slo desde la particin. Con el efecto declarativo, lo constituy el dueo, pues
lo es desde que se origin la comunidad.
En este punto, el Cdigo chileno opt. Se apart aqu de la concepcin
romana y consagr el efecto declarativo de la adjudicacin (art. 1344; el art.
718 seala el mismo efecto para la posesin). Por eso caducan y son ineficaces
las enajenaciones, hipotecas y dems gravmenes consentidos a favor de
terceros por un comunero sobre bienes comunes que ms tarde no le son
adjudicados en la particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la
particin, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados (arts. 1344 inc.
2, 718 y 2417).
2
En cuanto a la relacin entre la cuota y los bienes que integran la
universalidad, los considera comunicados. Esta comunicacin existe en dos
sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos.
(As, si en la comunidad existen un automvil, una casa y un fundo, cada
comunero tiene una cuota en el automvil, en la casa y en el fundo). Y, por
otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la
cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos. (As, con
referencia a la distincin de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad
hay slo muebles, la cuota es mueble; si slo hay inmuebles, es inmueble, y si
hay de ambas clases, es mixta).
En este punto el Cdigo chileno no expres alternativa. Acogi la
comunicacin entre la cuota y los bienes, o no?.
La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Cdigo chileno se
inspira en la concepcin romana, estima que no se ha seguido, sin embargo,
hasta este punto; se sostiene que no se produce la comunicacin de la cuota a
los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,
abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
Por ejemplo, si A y B son nicos herederos de una persona que dej un fundo y
una casa, cada heredero es dueo de la mitad de la herencia, pero no es dueo
de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal
conclusin se sealan, principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del
derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino
slo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad, no recae en ningn bien en
particular; el art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros

27

derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real

de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es
inmueble (ni mueble); el art. 2417, que autoriza al comunero para hipotecar su
cuota en la cosa comn antes de la divisin, y tratndose de una comunidad
universal lo que se hipoteca es la cuota en la universalidad, y no en inmuebles
determinados; el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido
expresamente en el Cdigo (art. 718 y 1344), segn el cual se entiende que el
indivisario ha sucedido directa y exclusivamente al causante en los bienes que
se le adjudican y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la
sucesin, sera tambin contrario a la comunicacin, pues por mucha que sea la
ficcin que encierra este principio sin duda que sera un manifiesto
contrasentido estimar que el derecho del indivisario se radica en bienes
determinados y al mismo tiempo sostener el efecto declarativo de la particin.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si
no se produce la comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes
que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes
en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por
ejemplo: si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin
conservatoria, ya que ella est establecida para la enajenacin de inmuebles y
la cuota no lo es, por ms que haya inmuebles en su contenido concreto, y
bastar, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradicin de los muebles,
del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz (menor
de edad por ejemplo), para enajenar su cuota no se requiere de las
formalidades habilitantes (autorizacin judicial, por ejemplo) prescritas para
enajenar bienes races suyos.
Si la comunicacin es admitida, las consecuencias anotadas se
transforman en las inversas.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad y, por tanto,
participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota
estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un
inmueble, la tradicin de la cuota requerir inscripcin, la enajenacin de la
cuota perteneciente a un incapaz necesitar de las correspondientes
formalidades habilitantes, podr rescindirse por lesin enorme si se cumplen
los dems supuestos, etc.
2.

Segn su origen.

28

La comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la

comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la
voluntad del titular (dos o ms personas adquieren en comn un bien
determinado, o un propietario exclusivo enajena una cuota de su bien), o de la
ley (como en la medianera, las servidumbres, la propiedad horizontal).
3.

Segn su duracin.

Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que

por regla general son indeterminadas en el tiempo pueden tener duracin
determinada en virtud del denominado pacto de indivisin, el cual, por la
adversidad legal a la comunidad, est sujeto a limitaciones (art. 1317). De este
modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la particin se puede
pedir en cualquier tiempo (art. 1317).
Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la
comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianera, etc.).
La cuota
Con la concepcin romana, en nuestros textos los derechos y
obligaciones de los comuneros en la cosa comn se precisan a travs de la
nocin de cuota o cuota-parte. Es la porcin ideal, determinada o determinable,
que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden
ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse
iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o
porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre
vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede
reivindicarla (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art.
524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros
pueden ejecutar en la cosa comn (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera
pedir el cese del goce gratuito que de la cosa comn hace otro comunero (art.
655 del C.P.C.).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los
comuneros, y extincin de la comunidad, se regula fundamentalmente en el
prrafo del cuasicontrato de comunidad (art. 2304 y ss. Relacionar el art. 2305
con el art. 2081).

29

La coposesin
La coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la copropiedad es
a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar cuando dos o ms
personas detentan con nimo de dueo, poseen, un mismo objeto. El Cdigo
admite la posibilidad (arts. 718 y 687).
La propiedad horizontal
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad
de limitar la excesiva extensin de las ciudades y una multitud de otros
factores, han originado e incrementado la construccin de edificaciones de
altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales
construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan
partes de ella con exclusividad.
Los problemas y particularidades que esta situacin trae consigo han
provocado la aparicin de la correspondiente legislacin.
En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de diciembre de 1997) cuyo art. 48
derog la Ley N 6071 sobre propiedad horizontal (D. O. de 16 de agosto de
1937).
Una sntesis de esta reglamentacin puede formularse en los siguientes
trminos:
Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un
piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el rgimen es posible incluso
respecto de construcciones de un solo piso.
Se entiende que cada propietario es dueo exclusivo de su piso o
departamento y comunero de los llamados bienes comunes.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad
exclusiva; la ley seala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes,
etc.). De la enumeracin legal se desprende que son tantos, que el propietario

30

ms bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que

encierra su piso o departamento.
El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al
valor del piso o departamento; y en la misma proporcin debe contribuir en los
gastos, salvo acuerdo distinto.
Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio,
uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociacin sobre
stos alcanza a aquellos.
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin
consentimiento de los dems copropietarios.
Se sealan normas sobre la administracin del edificio y de relaciones de
vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la
indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los
copropietarios podr pedir la divisin del suelo y dems bienes comunes.

LOS MODOS DE ADQUIRIR

En virtud de una concepcin antigua, que viene desde la ltima poca
del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y dems derechos reales, y aun personales, se exige
la concurrencia de dos elementos jurdicos; un ttulo y un modo de adquirir.
Ttulo es el hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la
adquisicin del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurdico que
produce efectivamente la adquisicin del dominio.
Con el solo ttulo no se adquiere el dominio de las cosas, de l nace
solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de
adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato de compraventa, el comprador aun
no es dueo de la cosa comprada ni el vendedor la ha hecho ajena; con el

31

contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador;

posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efecta al
comprador la entrega o tradicin de la cosa vendida.
Este es el sistema denominado romano, del ttulo y modo, o del efecto
personal del contrato. En nuestro C.C. configuran el sistema,
fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675.
Frente a l se conoce el sistema consensual o del efecto real del
contrato, en cuya virtud el solo ttulo es suficiente para producir la
transferencia del dominio, sin necesidad de recurrir al modo. Es el sistema del
C.C. francs.
Los modos de adquirir estn establecidos en la ley y son: la tradicin.
ocupacin, accesin, sucesin por causa de muerte y prescripcin (art. 588).
Slo la ley puede establecerlos (La Constitucin Poltica as lo dispone
expresamente en su art. 19 N 24). A ellos debe agregarse, segn algunos, la
propia ley (por ejemplo, en la expropiacin).
Clasificaciones
1.

Originarios y derivativos.

El modo es originario si permite adquirir la propiedad

independientemente del derecho de un antecesor; as ocurre en la ocupacin,
accesin, prescripcin. El modo es derivativo si por l se adquiere el dominio
que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor; pertenecen a esta
clase la tradicin y la sucesin por causa de muerte. La distincin tiene
importancia para determinar el alcance y caractersticas del derecho del
adquirente. Si se adquiri el dominio por un modo originario, bastar examinar
el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha
adquirido, en cambio, por un modo derivativo, ser preciso examinar adems
los derechos que tena el antecesor, pues nadie puede transferir ms derechos
de los que tiene. As entonces, si el tradente, por ejemplo, no era dueo de la
cosa cuya tradicin efecta, no adquiere el dominio el adquirente (art. 682);
igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero, en la
sucesin por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.
2.

A ttulo universal y a ttulo singular.

32

Se clasifican as segn se puedan adquirir con ellos la universalidad de

los bienes de una persona o una parte alicuota de ella o bienes determinados.
La ocupacin y la accesin permiten adquirir slo bienes especficos; son
modos de adquirir a ttulo singular. Por la sucesin por causa de muerte se
pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y
universalidades (herencias). La tradicin y la prescripcin son modos de
adquirir generalmente a ttulo singular, pero excepcionalmente lo son tambin a
ttulo universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de
herencia y cuando un heredero aparente llega a adquirir por prescripcin la
herencia de que est en posesin).
3.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Segn presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el

modo opere. La clasificacin tiene lugar debido precisamente a la existencia de
un modo de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada
sucesin por causa de muerte; todos los dems son modos de adquirir por
actos entre vivos.
4.

A ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn signifiquen o no una contraprestacin pecuniaria para el

adquirente. Pertenecen a la primera clase la ocupacin, la accesin, la
prescripcin y la sucesin por causa de muerte. La tradicin puede revestir uno
u otro carcter segn el ttulo que le sirve de antecedente; si ese antecedente es
un acto gratuito (como una donacin), ser un modo a ttulo gratuito, y si es un
acto oneroso (como una compraventa), lo ser a ttulo oneroso.
Se puede adquirir por un solo modo
No es posible adquirir un bien por dos o ms modos. La aplicacin de
uno de ellos hace innecesario otro; as como no se puede hacer lo hecho, no se
puede adquirir tampoco lo ya adquirido.
La exigencia del ttulo en todos los modos de adquirir.
Es claro que cuando de la tradicin se trata, se exige un ttulo traslaticio
de dominio para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los dems
modos es tambin necesario un ttulo precedente?

33

Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo

establezcan para los dems modos, ello es as por varias disposiciones legales,
entre las que se mencionan principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la
primera se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio, y en la ltima, que cuando se adquiere por sucesin
por causa de muerte, el ttulo es el testamento o la ley, segn si la sucesin sea
testamentaria o intestada. En los modos de ocupacin, accesin y prescripcin
el ttulo se confundira con el modo.
Otros entienden que el ttulo se exige slo cuando opera la tradicin,
como lo dispone expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703
menciona los ttulos constitutivos, calificando de tales a los tres modos de
adquirir sealados, los est refiriendo no al dominio, sino a la posesin; all son
ttulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras circunstancias, no
funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas dos
funciones diferentes -modo de adquirir o ttulo para poseer- sosteniendo que
siempre la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulo y modo, se llegara a
la incongruencia de que quien empieza a poseer sera ya dueo.

LA OCUPACION
Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de
adquirir la propiedad.
Del concepto enunciado puede observarse que son dos sus elementos:
aprehensin material e intencin de adquirir el dominio.
Ambos elementos, fsico y squico, deben concurrir copulativamente. De
ah que no es posible que quienes carecen de voluntad, como los dementes y
los infantes, puedan adquirir por este modo.
Funciona como modo de adquirir el dominio siempre que:
a)
La cosa aprehendida carezca de dueo (art. 606). Son las denominadas
res nullius. Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los
llamados por el Cdigo animales bravos), o que han tenido dueo, pero
dejaron de tenerlo (como los animales domesticados que recobran su libertad

34

natural), y las que han sido abandonadas por su dueo al primer ocupante,
llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el ejemplo
clsico).
Como se requiere una cosa sin dueo, en virtud del art. 590 del Cdigo
resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los
bienes muebles.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una
cosa que tiene dueo, no operar la ocupacin como modo de adquirir el
dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr
llegar a adquirir el dominio por otro modo, despus de un tiempo: la
prescripcin.
b)
La adquisicin no est prohibida por las leyes o el Derecho
Internacional. En ciertas actividades, como la pesca, la caza, la guerra, en que
la ocupacin se aplica ampliamente, puede haber, y de hecho hay,
disposiciones legales limitativas (anunciadas en el art. 622).
El Cdigo da un variado conjunto de reglas para especies de distinta
naturaleza, susceptibles de adquirirse por ocupacin:
Reglas para la ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la
pesca (arts. 607 a 623);
Reglas para la ocupacin de cosas inanimadas, que incluyen la invencin
o hallazgo (art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el
descubrimiento de un tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas
particulares (arts. 625 a 628 y 786), y la denominada captura blica (arts. 640
a 642);
Reglas para la ocupacin de especies al parecer perdidas y especies
nufragas (art. 629 a 639).
En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos
cuerpos legales de carcter administrativo.

LA ACCESIN

35

Arts. 643 a 669. La accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo

de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art.
643).
Clases de accesin
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesin:
1.

Accesin de frutos.

Es denominada tambin accesin discreta o accesin por

produccin. En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de
lo que la cosa produce.
Frutos y productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento
de su substancia (como los frutos y flores de los rboles); es producto lo que
una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura (como las
piedras de una cantera).
El Cdigo (art. 643) dispone que los productos de las cosas son
frutos... El precepto confunde ambos trminos, hacindolos sinnimos, sin
embargo, hay algunas otras disposiciones que distinguen los dos conceptos, en
el sentido antes descrito, por ej., arts. 537 y 784.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la
industria humana (art. 644).
El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales,
que da la cosa espontneamente, y a los denominados frutos industriales,
que produce con la ayuda de la industria humana (como el vino, algunos
aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el
Cdigo distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645).

36

El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene

al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El Cdigo no lo define; se limita
a sealar ejemplos (art. 647) de los que se puede desprender la nocin. La
renta de arrendamiento es el ms tpico de estos ejemplos. El precepto seala
tambin como fruto civil el inters de capitales exigibles.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647
dispone que se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que
se cobran.
2.

Accesin continua.

Es la accesin propiamente tal; es la unin permanente de dos o ms

cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
2.1 Accesin de inmueble a inmueble.
Arts. 649 a 656, que forman el prrafo denominado accesiones del
suelo. En esta forma de accesin, llamada tambin accesin natural, se
pueden distinguir, a su vez, modalidades de:
a) Aluvin (arts. 649, 650 y 651).
b) Avulsin (art. 652);
c) Mutacin de lveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655);
d) Formacin de nueva isla (art. 656).
(El art. 653 se refiere a una situacin especial de inundacin de un
predio, que por su contenido se asemeja ms al aluvin que a la otras formas
de accesin que se han sealado).
2.2 Accesin de mueble a mueble.
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos
dueos. El Cdigo la regula en los arts. 657 a 667. A travs de estas reglas
soluciona el problema principal que en estas situaciones se produce, para lo
que utiliza el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Al
darle aplicacin concreta va indicando criterios para la determinacin de lo
principal, que es el problema que prcticamente se presenta: el valor -venal o
de afeccin-, la funcin, el volumen.

37

Con las reglas del Cdigo y la nomenclatura de la doctrina, se distinguen

como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 a 661);
b) Especificacin (art. 662), y
c) Mezcla (art. 663).
Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesin (arts.
664 a 667).
2.3 Accesin de mueble a inmueble.
Es denominada tambin accesin industrial (arts. 668 y 669). Los
preceptos hacen referencia, en esta accesin, a las modalidades de edificacin
y plantacin o siembra que estn, en todo caso, sometidas a las mismas reglas.
Los problemas se plantean, y el modo de adquirir accesin opera, cuando se
construye, planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a persona
distinta del dueo del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las
semillas, todo por cierto sin la existencia de un pacto o vnculo contractual
entre los participantes, el Cdigo aplica el principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal; y en esta materia, por su orientacin territorial,
entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueo del predio
adquiere por accesin lo edificado, plantado o sembrado.
Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen tambin algunas
normas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirir; se dan diferentes
soluciones segn sea el dueo del suelo quien edifica, siembra o planta con
materiales ajenos o sea el dueo de los materiales quien edifica, siembra o
planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
Estas reglas estn relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la
reivindicacin (como lo expresa el art. 669).
Naturaleza jurdica de la accesin
Muchos autores dicen que slo la accesin contina es un verdadero
modo de adquirir; la accesin discreta sera una simple facultad del dominio, el

38

ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueo de una cosa para

apropiarse los frutos y productos que ella genera.

LA TRADICIN
Arts. 670 a 699.
Concepto
Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad
Media, el Cdigo chileno establece como principio para la transferencia de
bienes la dualidad ttulo y modo de adquirir. Es en la aplicacin del modo
tradicin en donde se observa con particular claridad -y el nico caso en que
tiene lugar, segn algunos- ese sistema.
El art. 670 define la tradicin como "un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo" (inc. 1).
Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699. Adems, deben
considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, para la tradicin de inmuebles;
-

Arts. 1901 y ss., para la tradicin de derechos personales;

Disposiciones del Cdigo de Comercio, para la tradicin de crditos

mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).
Caracteres
1.

Es un modo de adquirir derivativo.

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia

de otros modos de adquirir, como la ocupacin y la accesin. No debe

39

olvidarse esta caracterstica de la tradicin, para determinar los derechos que el

adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al
adquirente ms derechos que los que tena el tradente, y concretamente, si ste
no era dueo de la cosa tradida, no lo ser el que recibe. (Nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.)
2.

Es una convencin.

De la definicin de este modo se desprende su carcter convencional:

acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas. No se crean, con
ella, obligaciones -con lo que sera contrato-, sino que precisamente con ella se
extinguen obligaciones contradas en el ttulo que le antecede. El vendedor, el
donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la
cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. As, cuando
efecta la tradicin, con este acto voluntario y convencional lo que hace es
extinguir su obligacin contrada; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar.
(Pero la doctrina extranjera ha discutido latamente la naturaleza jurdica de la
tradicin.)
3.

Es un modo de adquirir que opera entre vivos.

4.
Es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
Frecuentemente se dice que la tradicin es un modo que puede serlo a
ttulo gratuito u oneroso. Ms propiamente, debe expresarse que el ttulo del
que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Si el antecedente de la
tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito, pero si es una
compraventa o permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.
5.

Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular.

Suele agregarse que, por lo comn, es un modo de adquirir a ttulo

singular, sealndose la excepcin de la tradicin del derecho de herencia.
Nuevamente conviene puntualizar que ello es consecuencia del carcter del
ttulo. Tericamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradicin para
transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en
nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de
universalidades (as, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la
inaplicabilidad de la tradicin en estas situaciones. De ah que cuando la ley
permite esa negociacin, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria,

40

recobra de inmediato aplicacin este modo de adquirir, y slo se discute la

forma como ha de efectuarse la tradicin en este caso.
Aplicacin
Su vigencia en la vida jurdica es intensa. La aplicacin diaria del
contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradicin de
los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio
como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2) y los derechos personales (art.
699).
Por ltimo, la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de
adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueo: el adquirente no adquiere, por
cierto, el dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripcin.
Entrega y tradicin
El Cdigo, en la definicin del art. 670, prescribe que la tradicin
consiste en la entrega... Efectivamente, el elemento central, que da
consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto tradido. Pero tambin
pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a
configurar la tradicin. La entrega, en trminos generales, es el traspaso
material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal o una tradicin. Cuando la entrega se efecta con
intencin de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la
tradicin. Esa intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en
el ttulo del que la tradicin es consecuencia: el ttulo es llamado "ttulo
traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la
donacin, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un
prstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuar sin la intencin de
transferir el dominio, y el ttulo mismo, llamado "ttulo de mera tenencia",
demuestra que la entrega, simple entrega material, se efecta para conferir al
que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intencin de transferir
el dominio, se est en presencia de tradicin; sin esa intencin, la entrega es
tan slo una simple entrega material.

41

El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se

ha anotado: a veces los estima sinnimos (como en el art. 1824, en que habla
de "entrega o tradicin"); otras utiliza "entrega" siendo ms preciso "tradicin"
(art. 2196); otras expresa "tradicin" siendo ms preciso "entrega" (arts. 2174,
inc. 2, 1443); finalmente, hay ocasiones en que s se ajusta a las acepciones
expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1, 2197; esta ltima disposicin incurre s en
una redundancia).
Requisitos
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, es necesario, en
nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos: 1) presencia de dos
personas, tradente y adquirente, 2) consentimiento de ambas partes; 3) ttulo
traslaticio de dominio, y 4) entrega de la cosa.
1.

Presencia de dos personas, tradente y adquirente.

Siendo una convencin, requiere de dos personas. Siguiendo la teora de

los actos jurdicos, ms propiamente se necesita la concurrencia de dos partes.
Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre (art.
671).
1.1 El tradente
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art 670) parece discriminar
entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige
"facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo
que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es se el
alcance que ha de darse al texto. Siendo una convencin, el tradente debe ser
plenamente capaz; si no lo es, la sancin al acto es la que ordinariamente se
establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de
incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar
establecido que requiere el denominado poder de disposicin. As, si el
tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deber
cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para

42

enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sancin se encontrar en los

preceptos que regulan los actos respectivos, segn la naturaleza del objeto, etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad
estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran
precisa aplicacin en la tradicin. De ah que las sanciones se encuentran en
aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere. Si no lo es,
transfiere los derechos que sobre la cosa tena al tiempo de efectuar la
tradicin (arts. 682 y 683).
1.2 El adquirente
Debe ser plenamente capaz, por la razn indicada para el tradente; est
celebrando un acto jurdico. La sancin por falta de capacidad, como tambin
se dijo para el tradente, ser la ordinaria para estos casos.
Se ha dicho que generalmente la tradicin constituye un verdadero pago,
pues el tradente la efecta porque se oblig a ello en un ttulo precedente. Esto
conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas
del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en
quienes celebran la convencin, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578,
N 1.
El art. 1575 seala que si paga quien no es dueo de la cosa pagada, el
pago no es vlido, y por otra parte la tradicin hecha por quien no es dueo es
vlida, slo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero
origina otros efectos jurdicos. Hay quienes entienden (Abeliuk) que lo correcto
est en la regla de la tradicin y slo hay una impropiedad de lenguaje en el
precepto del art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 seala que el
pago no es vlido, afirma precisamente que es nulo (as, Claro Solar), y ello trae
como resultado que el acreedor puede pedir la declaracin de nulidad de ese
pago y continuar demandando la prestacin que se le debe. Relacionando esta
ltima afirmacin con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse
que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de
la deuda, es vlido en cuanto tradicin y al entrar en posesin del objeto puede
el acreedor llegar a ganarlo por prescripcin; pero es nulo en cuanto pago,
pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.

43

Finalmente, para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la

entrega desde el patrimonio del tradente al del adquirente es necesario,
tambin, que el primero tenga la intencin de transferir ese derecho y el
adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad
de transferir el dominio de ella, sino slo con la de dar su tenencia en
arrendamiento, depsito, comodato, etc., es obvio que no hay transferencia de
dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el adquirente que
pretende slo la simple tenencia de la cosa.
2.

Consentimiento de ambas partes.

Nada nuevo se agrega aqu, desde que se ha sealado que la tradicin es

un acto jurdico bilateral. Debe s precisarse que ese consentimiento ha de
implicar la intencin determinada de ambas partes de transferir y adquirir,
respectivamente, el dominio (arts. 670, 672 y 673).
Reglas sobre el error
Como en todo acto jurdico, el consentimiento de que aqu se trata debe
estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y
las normas a que se somete su anlisis, son los comunes; pero el Cdigo ha
sealado para la tradicin algunas reglas especiales relativas al vicio de error.
Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1453), en
la persona (art. 676) o el ttulo (art. 677).
Tradicin por representantes
Segn es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradicin tambin
se puede efectuar a travs de representantes, legales o voluntarios; el Cdigo,
por otra parte lo confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).
Consentimiento en las ventas forzadas
Merece referencia especial una situacin de particular inters y de
comn aplicacin prctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas.
Como segn las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el
acreedor, disponiendo de un ttulo ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y
pagarse con el producto, podran surgir dudas acerca de la legalidad de la
tradicin por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudic en el
remate, ya que el deudor propietario estara lejos de consentir en efectuar la
tradicin de lo que se le remata. Para tal situacin, se dispone que en esas

44

ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se

transfiere. As, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc.
3). Siendo una situacin excepcional, para que esta representacin legal
proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el
precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente
de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que se
hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En stos casos se siguen las
reglas generales (lo confirma el art. 894 del CPC).
Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un
problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sera el
representante legal, pero en todo caso no podra desentenderse de una
manifiesta negativa del representado, por quien acta. Este no est dispuesto a
consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teora de la
representacin modalidad de los actos jurdicos, que entiende que no es la
voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado
solucin tambin a esta cuestin terica, recordando el llamado derecho de
prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer
una obligacin, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales
y futuros, y entonces al contraerla estara consintiendo en una eventual
enajenacin forzada posterior para pagar su deuda (as, Claro Solar). Esta
explicacin, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de
contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales
(como las destinadas al pago de indemnizacin por un hecho ilcito). Debe
sealarse tambin que si bien el precepto citado establece la representacin
legal para la tradicin, no lo hace directamente para el ttulo, la venta; pero el
C.P.C. lo dispone claramente, al menos refirindose especficamente a la
subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver tambin arts. 482, 483, 532 y 894
del mismo Cdigo).
3.

Ttulo traslaticio de dominio.

"Para que valga la tradicin, se requiere un ttulo traslaticio de dominio,

como el de venta, permuta, donacin, etc." (art. 675).
Como de los contratos slo nacen derechos personales y slo con el
modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde
el punto de vista del modo, que la tradicin requiere de un ttulo traslaticio
precedente, o que el ttulo traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo
pactado, que le siga la tradicin. Esta relacin conduce a los autores nacionales

45

a considerar al ttulo como la causa de la tradicin (aunque la doctrina

extranjera discute arduamente el carcter causal o abstracto de la tradicin).
La expresin "ttulo" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas:
una de carcter estrictamente jurdico y otra ms bien material.
En la primera acepcin ttulo es el acto jurdico que sirve de antecedente
ms o menos prximo a la adquisicin del dominio o a la causa inmediata de
un derecho. En la segunda acepcin ttulo es el documento que contiene o da
constancia de alguno de los actos jurdicos denominados ttulos en la acepcin
anterior. El Cdigo emplea la expresin en ambos sentidos (y lo llega a hacer
en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901).
El trmino se emplea aqu en la primera acepcin.
Entre los ttulos traslaticios de dominio de aplicacin ms frecuente
pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en
propiedad a una sociedad, la novacin, la dacin en pago (discutida esta ltima
como ttulo traslaticio por un sector de la doctrina).
Lo dicho aqu sobre el ttulo y el modo se ha expresado ms bien en
relacin con el dominio, pero debe aplicarse tambin a los dems derechos
reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones,
que se vern al tratarlos ms adelante.
El ttulo deber ser vlido
Para que la tradicin produzca su efecto normal de transferir el dominio,
debe tener como antecedente un ttulo vlido (art. 675 inc. 2).
La influencia de la falta de titulo o de su nulidad, en la tradicin
En trminos tericos, la tradicin que se efecta sin ttulo o con ttulo
que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de vlida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y,
por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el ttulo. Esto sin
perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al
concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradicin, la
presencia previa de un ttulo traslaticio de dominio, vlido. De modo que si el

46

ttulo falta o es nulo, a la tradicin le falta un requisito, por lo que ha de ser

nula ella tambin.
Concluir, en cambio, que es vlida, equivale a concebirla como un acto
abstracto, independiente del ttulo que le antecede, de manera que si se
configura, es decir si hay entrega con intencin de transferir el dominio, por
una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se
descubra que no haba ttulo, o que lo haba pero nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas tambin ante ttulos que
posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc.
En el Derecho chileno el texto bsico es el art. 675, ya citado. Su
examen literal conduce a reconocer que la consagr en cuanto modo de
adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradicin
valga, debe estar precedida de un ttulo traslaticio, y que ste debe ser vlido.
De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradicin es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta
indefinicin se advierte en relacin con el efecto posesorio de la tradicin. La
tradicin deja al adquirente en posesin de la cosa tradida. Y si el tradente era
dueo, el adquirente adquirir tambin el dominio. Ahora bien, cuando del art.
675 se desprende que la falta de ttulo o la nulidad de ste anula la tradicin,
no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar
que no slo no transfiri el dominio, sino que; adems, nunca el adquirente
recibi la cosa con nimo de dueo, es decir, que nunca entr en posesin; o es
que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el
hecho, s dej al adquirente en posesin.
La primera solucin se apoyara en el efecto retroactivo categrico de la
nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la respuesta ms conforme con el sistema
general implantado por el Cdigo. a) Desde luego, la parte final del art. 675
muestra que la regla parece estar dirigida ms bien al traslado del dominio, sin
referirse al punto de la posesin. b) Por otra parte, el art. 704 tiene por ttulos
injustos para poseer, al nulo (N 3) y al aparente (N 4), de modo que all se
considera que el que recibi por un ttulo nulo, o en virtud de una apariencia de
ttulo, tiene ttulo, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular,
pudiendo llegar al dominio por la prescripcin adquisitiva extraordinaria. c)
Adems, hay que recordar que el Cdigo considera "ttulo" para poseer, a la

47

ocupacin, lo que equivale a admitir la posesin sin ttulo, porque el que entra
a poseer por ocupacin no da justificacin de su posesin; ya que decir que se
posee por ocupacin es como afirmar que se posee porque s, que no es
justificacin. Entonces, si est admitido poseer por ocupacin (que equivale a
decir sin ttulo), no parece coherente impedir la posesin si existe ttulo pero
nulo.
En suma, si despus de efectuada la tradicin se descubre que no hay
ttulo o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradicin se
efectu debido a una compraventa, que despus se declara nula, el vendedor
continuar siendo el dueo). Pero el adquirente habr entrado en posesin. El
dueo contratante pedir la restitucin de la cosa al adquirente contratante,
ejercitando la accin restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante
terceros, se podr reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradicin, en cuanto
mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un ttulo
justificante y su validez depende de la validez de ste. Pero en todo caso, con
independencia de l, deja al adquirente en posesin.
La jurisprudencia no ha sido explcita en el tema; pero parece entenderlo
en el mismo sentido.
El conflicto terico con la nocin de contrato real
La tcnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones,
ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto,
como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en
algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradicin, porque transfiere
el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cul es el
ttulo de esa tradicin, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las
dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay
aqu una tradicin que no requiere de ttulo, como destemplada excepcin al
sistema, o que aqu el ttulo y el modo se confunden, nacen simultneamente.

4.

Entrega
Ms que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo
de la tradicin, alrededor del cual han de cumplirse las dems exigencias
anotadas.

48

Efectos de la tradicin
1.
Si el tradente era dueo de la cosa que entrega el efecto normal de la
tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671,
1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la
tradicin desempea precisamente su funcin de modo de adquirir la
propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueo de la cosa que
transfiere; si no lo era, se originarn otros efectos. Por otra parte, si el tradente
tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente lo adquirir con las
mismas cargas (as, si la cosa estaba gravada con una hipoteca, el adquirente la
recibe con la hipoteca); todo siguiendo el principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la
cosa. Esto porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el
adquirente quede como dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente, con la cosa a su disposicin, a
su merced (aunque no la atrape fsicamente), entonces reunir los elementos de
la posesin, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con nimo de dueo. Ser,
en consecuencia, dueo y poseedor.
Este efecto de que la tradicin deja al adquirente en posesin, tiene lugar
cuando el tradente es dueo, cuando es slo poseedor y, aun, cuando es mero
tenedor; siempre el adquirente queda en posesin de la cosa (as, el art. 730
expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesin;
con mayor razn si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse
que el primer efecto de la tradicin es dejar al adquirente en posesin, y que
produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueo.
2.
Si el tradente careca del dominio sobre la cosa que entrega, pero tena
sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo,
los transfiere con la tradicin (art. 682; esta disposicin habla de derechos
transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha sealado la Corte
Suprema).
Aqu queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueo y poseedor
de los derechos que el tradente tena.

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La solucin que da el art. 682 es de calidad discutible. La tradicin se

efectu para trasladar el dominio; sa fue la intencin del tradente y, sobre
todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial
adquisicin; en cierta medida se le estn incrustando en su patrimonio derechos
sin su voluntad; l manifest voluntad para adquirir el dominio, no derechos de
inferior categora o menor envergadura.
3.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, el adquirente
ciertamente no adquirir dominio alguno. Pero entonces la tradicin desempea
otra funcin: confiere posesin al que recibe la cosa; lo pone en posesin de la
cosa, y, por lo mismo, en vas de ganar el dominio por prescripcin (art. 683).
Aqu queda simplemente como poseedor.
Adquisicin posterior del dominio por el tradente que no era dueo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente
adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que
opera desde el instante en que se hizo la tradicin (art 682, inc. 2, en
concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia
prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica, desde que, siguiendo
una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se
produce, tericamente, una suerte de superposicin de dominios (si el 1 de
enero alguien efecta la tradicin de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo
mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el
adquirente es dueo de ella desde el 1 de enero; pero como el primitivo dueo
lo sigui siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos,
sin convencin y autnomamente, habran sido dueos del mismo objeto).
poca para exigir la tradicin
Para determinar desde cundo se puede exigir la tradicin de lo que se
deba, hay que recurrir al ttulo respectivo, del cual, como se ha dicho, la
tradicin es una consecuencia. All constarn la obligacin de efectuarla y la
poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin; all se determinar desde
cundo la obligacin de efectuar la tradicin es exigible. As, si en el ttulo se
somete la entrega a una condicin suspensiva, habr que esperar a que la
condicin se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se
cumpla (art. 681). Si nada se dice, ser exigible desde que se perfeccione el

50

ttulo. Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradicin, se le notifique a

quien debe efectuarla una resolucin judicial por la que se le ordene la
retencin, embargo o prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de lo
debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este ltimo caso,
el obligado a efectuar la tradicin se debe abstener de hacerla, siguindose, si
lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
Tradicin sujeta a modalidades
Ms propiamente que la tradicin, los efectos de la tradicin pueden
someterse a modalidades, segn lo permite el art. 680. Y, una vez ms, esta
modificacin de los efectos, como en la situacin anterior, se establece en el
ttulo respectivo; de modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o
no modalidades a que queden sometidos.
Puede someterse la tradicin a una condicin suspensiva (A dona a B un
automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente
suyo cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se trata en la especie de una
tradicin anticipada, de modo que si la condicin suspensiva se cumple, el
dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condicin se
cumple. El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada
"clusula de reserva de dominio", de antigua construccin: consiste, como su
nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la
cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo. Por nuestros
textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente y origina el
efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier
condicin o trmino. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680,
inc. 2, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio
en el tradente, cuando se pacta bajo la condicin de que se pague el precio; por
los trminos del precepto, se concluye que est referida a la compraventa (slo
en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los trminos utilizados
all). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa,
dispone que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no
producir otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato (el efecto del artculo precedente), es decir, ningn efecto especial, en
todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente
recibir el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic; Hugo Rosende; Abraham
Kiverstein) que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto por ser de

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carcter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no

es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido, el precepto del art 680,
no obstante su ubicacin, est dada para la compraventa (as queda
demostrado tambin por los orgenes de la clusula) (Claro Solar). Con todo,
parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las
dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podra
establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la
consiguiente confusin de propietarios, especialmente respecto de terceros,
reservndose el dominio, adems, el vendedor podra en el intertanto gravar
con derechos reales la cosa, que afectaran al comprador aun luego de pagar
todo el precio. Sin recurrir a la clusula de reserva de dominio, si el comprador
no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el art. 1489 (y respecto
de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491).
Puede someterse asimismo a una condicin resolutoria (A dona a B un
automvil y se lo entrega, establecindose en el acto de la donacin que lo
restituir cuando (si) obtenga un ttulo universitario). Se ha planteado en esta
situacin la controversia de si el art. 680 se aplica tambin cuando opera la
condicin resolutoria tcita (del art. 1489), como cuando el comprador de una
cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se
resuelve. En otros trminos afecta la condicin resolutoria tcita a la
tradicin? Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la
muy sencilla razn de que el art. 680 dice que la tradicin puede transferir el
dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y
agrega: lo que no es expreso es tcito. En consecuencia, como esta condicin
no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el art. 680 es bien
claro al respecto. Otros, como Alessandri, concluyen, por el contrario, que el
dominio no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino
tambin bajo condicin resolutoria tcita. Si la tradicin -argumentan- necesita
un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se resuelve, si deja de existir -que
no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita del art.
1489-, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera
aceptar un efecto sin causa. Para Peailillo, la dificultad, en definitiva, no
merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligacin de las
contenidas en el ttulo, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia
judicial la resolucin del contrato, por aplicacin de los principios de la
resolucin, quedar sin efecto la tradicin, pues debe restituirse lo que se
recibi en virtud del ttulo resuelto; apliquese o no el art. 680, a ello se llega
por los efectos de la resolucin.

52

Tambin puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art.

680). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades
habr que buscarlas en el ttulo. Con plazo suspensivo, la situacin ser poco
comn; debe observarse que no se trata aqu de que la obligacin de efectuar la
tradicin se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradicin que
ahora se efecta empezar a producir sus efectos desde que llegue un cierto
da. Se trata tambin aqu de una tradicin anticipada; vale lo dicho para la
clusula de reserva de dominio. Tendr lugar la tradicin a plazo extintivo si se
pacta que llegado cierto da se extinguir el dominio para el adquirente. (Aqu,
como en el caso de una condicin resolutoria, puede configurarse un usufructo
o un fideicomiso, que sern tratados ms adelante.)
Formas de efectuar la tradicin
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin conviene
proceder a las siguientes distinciones: a) tradicin de derechos reales sobre
bienes muebles; b) tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles; c)
tradicin del derecho real de herencia; d) tradicin de derechos personales.

TRADICIN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Cdigo Civil; deben s
agregarse algunas normas del Cdigo de Comercio y textos especiales (como
la legislacin sobre almacenes generales de depsito).
Para tratarla, es necesario formular una distincin fundamental entre
tradicin real y tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se
emplearn aqu como sinnimos; hay quienes les asignan diferencias).
1.

Tradicin real.

Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual

se cumplen las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este
modo de adquirir.

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Es la que se efecta por una entrega real, o como la llama la doctrina

antigua, tradicin "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente
entregada por el tradens al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que
antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano,
por su naturaleza, es tan slo aplicable a las cosas que por su volumen y peso
permiten esta entrega material de una persona a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos, claramente mencionada por
el Cdigo, pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no
queda duda de que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin
como tradicin real la del N 1 y aun el N 2 y hasta el N 3, del art. 684.
(Entre nosotros, slo el prof. Alfredo Barros Errzuriz niega claramente esta
calificacin, entendiendo que todas las formas sealadas en el art. 684 son
fictas) (Jos Clemente Fabres da a entender tambin lo mismo).
2.

Tradicin ficta o simblica.

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradicin:
1 "Permitindole la aprehensin material de una cosa presente".

Se exige aqu, segn la doctrina, la presencia simultnea de tradente y

adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la
aprehensin de ella por el adquirente, sin oposicin del tradente, asindola
fsicamente.
2 "Mostrndosela".
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma
llamada asimismo "tradicin de larga mano" (longa manu), por suponerse que
el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano
suya. Era tambin llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
3 "Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera
en que est guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es sta la forma de tradicin simblica
por excelencia, en que las llaves constituyen el smbolo de la entrega, otros, en
cambio, han entendido que tambin es sta una forma de tradicin real, al

54

permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesin por parte del
adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacn, cofre, etc., est a la vista de
las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4 "Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el
lugar convenido".
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde
antiguo. Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega
por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el
tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente en algn
lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un
proyecto), la tradicin queda efectuada desde luego, sin esperar a que
efectivamente el tradente ponga la cosa donde se oblig. Puede entonces
notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo contrato,
convenida que sea la clusula en que se encarga el tradente, clusula que se
podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro), quedando desde entonces el
tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el
fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
5 "Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio" (art. 684 N 5,
prim. parte).
Es la llamada tradicin por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a
percibir). Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que
significara en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debera
restituir la cosa al dueo y luego ste nuevamente entregrsela, ahora como
tradicin. Se entiende que la tradicin aqu est representada por la entrega que
antes se efectu por el dueo al mero tenedor cumpliendo el contrato de
arrendamiento (u otro). Esta construccin evita reconocer que simplemente se
est en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
6 "...y recprocamente por el mero contrato en que al dueo se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684 N 5, seg.
parte).

55

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto

posesorio" (constitutum possessorium). Como en la situacin precedente, se
evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la
cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale
tambin la observacin del nmero anterior, de que, al menos prcticamente, se
est en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".
A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradicin
diseminadas en la legislacin, para objetos de distinta naturaleza material.
Pueden sealarse las formas contempladas en los arts. 148 y 149 del C. de C.,
en el art. 4 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito (D.O. de 29 de
agosto de 1981), etc. Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de
tradicin es discutida, como es el caso de las naves (Libro III del C. de C. y
Ley de Navegacin) y de las aeronaves (Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo
Aeronutico, D.O. de 8 de febrero de 1990).
Principio comn en las tradiciones fictas.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse
como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real,
material, al operar estas formas simblicas, el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor,
y si el adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente,
jurdicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en
poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Prueba de la tradicin
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar
que se efectu la tradicin de cierto objeto, y que -como ha podido observarseeste hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita
de su realizacin (por ej., en el mismo ttulo, usualmente compraventa, se
agregar, segn el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradicin
de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor al comprador").
En todo caso, debe recordarse una conveniente presuncin de haberse
efectuado la tradicin, que se consigna en las normas de la posesin (art. 702
inc. final).

56

Tradicin de muebles por anticipacin

El art. 685 establece una regla general para la tradicin de esta clase de
bienes (inc.1). Esta disposicin est en relacin con el art. 571, pero no hay
conflicto entre ellos porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de
muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipacin; en
tanto que el art. 685, inc. 1, establece la forma como se efecta la tradicin de
estos bienes. El art. 685 regula una forma de tradicin real, al prescribir que la
tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Para que
valga como tradicin es necesario que esa separacin se efecte "con permiso
del dueo", pues ah est, precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestin de si la tradicin de estos
bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradicin fictas del art.
684, adems de la forma real que indica el art. 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia prctica
aconseja la afirmativa.
El inc. 2 del art. 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena, de
carcter prctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero
debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la
entrega de esos objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradicin de un bosque, situacin frecuente y
habitualmente de valor econmico importante, se puede efectuar ya por alguna
de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1 (puede s
observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la
muestra del bosque, efecta la tradicin del conjunto de rboles, en tanto que
empleando el art. 685, la tradicin se va efectuando por cada rbol, conforme
se vayan cortando).
Taxatividad de las formas fictas
Se ha discutido si es o no posible que la tradicin ficta se pueda efectuar
por formas distintas de las sealadas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los
casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej.,
Claro Solar Luis; Alessandri) no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha
fallado en igual sentido. Otros (Pescio, Victorio) niegan tal posibilidad. Se

57

sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesin
(Pescio trata la tradicin a propsito de la adquisicin de la posesin), que
tambin se adquiere -y quizs es lo que principalmente se adquiere- con la
tradicin, el Cdigo dispone que la posesin se adquiere por la aprehensin
material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensin legal donde la
ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los trminos perentorios,
limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeracin.
Valor comparativo entre la tradicin real y ficta
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas
dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica. La ausencia de
desplazamiento fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasin para el
conflicto. Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la
real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se
acuerda que X lo conservar en su poder como arrendatario; posteriormente X
lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin real). En principi, entre
nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone all que,
en tal situacin, el comprador que primero haya entrado en posesin de la cosa
ser preferido; en el caso propuesto, como la posesin se adquiere al cambiar
el nimo, aun con la tradicin ficta, habra que concluir que Y, el primer
adquirente, es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de
indemnizacin. Pero slo decimos que en principio se soluciona el problema,
porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de
conflicto entre ambas formas de tradicin, tienen las dos igual valor. Teniendo
a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha
de preferirse al primero, aun cuando la tradicin que se le haya efectuado haya
sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor (Alessandri, Arturo)
(Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisin, mayor valor a
la tradicin real, particularmente por un principio protector del tercero: la
tradicin ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves,
por ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situacin de la cosa;
ello es ms evidente en el caso del N 5 del art. 684, en que el cambio de
posesin de la cosa al adquirente se efecta tan slo por un cambio de nimo.
Esa publicidad slo aparece en la tradicin real, en que los terceros pueden
darse cuenta de la mutacin ocurrida. As, el segundo adquirente, que respecto
de la primera adquisicin era un tercero, no estaba en condiciones de saber que
ya compraba cosa ajena, y, protegindole, habra de concederse ms valor a
esta tradicin real.) Debe notarse, por ltimo, que, entre nosotros, el problema

58

puede presentarse con ms dudas en contratos distintos de la compraventa, en

que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

Tradicin de muebles registrables. Los vehculos motorizados.

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen
normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de
organizacin y control del trfico se someten al sistema de registro, en
condiciones similares a los inmuebles. As ocurre, por ejemplo, con las naves,
las aeronaves, los vehculos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripcin
en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada
transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si
la inscripcin registral desempea o no la funcin de tradicin.
En cuanto a los vehculos motorizados terrestres, la legislacin especial
vigente somete la constitucin de su dominio, transmisin, transferencia y
gravmenes, a las normas que el Derecho comn establece para los bienes
muebles.
Por tanto, el ttulo respectivo no est sometido a formas especiales (si es
compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitacin probatoria) y la
tradicin se rige por el art. 684 del C.C.
Pero existe un Registro de Vehculos Motorizados, que es llevado por el
Servicio de Registro Civil e Identificacin. All se inscriben el vehculo y la
individualizacin de su propietario y las variaciones de dominio sobre l. Para
esta inscripcin se exigen s al ttulo ciertas formas. Podr requerirse tambin
la inscripcin de gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias
que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se
presume propietario de un vehculo motorizado a la persona a cuyo nombre
figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Trnsito, N
18.290, de 7 de febrero de 1984, arts. 33 y ss., y Regl. del Registro de
Vehculos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia, D.O. de 9 de marzo de 1985.
Estos textos resolvieron la duda que ofreca la legislacin precedente, en orden

59

a si la tradicin de estos bienes se efectuaba por inscripcin o conforme a las

normas generales para bienes muebles).

TRADICIN DE DERECHOS REALES

SOBRE INMUEBLES
En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho espaol, vigente en
Chile antes del Cdigo, la tradicin del dominio de los inmuebles se efectuaba,
como es la regla general, por alguna de las formas simblicas que antes se han
indicado. (Con todo, hay interesantes antecedentes regstrales en Roma)
Pero con la dictacin del Cdigo se estableci entre nosotros, segn es
norma en la organizacin de la propiedad territorial en los tiempos modernos,
un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un
Registro. Este sistema de propiedad registral, en trminos generales, otorga
publicidad a las mutaciones jurdicas de los inmuebles con ventajas en la
circulacin de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crdito con garanta territorial.
El art. 686 del Cdigo dispone: "Se efectuar la tradicin del dominio
de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el
Cdigo de Minera".
Relacionando esta disposicin con otros textos vigentes, puede
concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles
se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de
Bienes Races (art. 686), con excepcin de la tradicin del derecho real de
servidumbre, que se efecta en la forma prescrita en el art 698 (salvo el caso
de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la
regla del art. 686, efectundose por inscripcin en el Registro del Conservador;
Ley 6.977, D.O. de 16 de julio de 1941). En cuanto a la tradicin del derecho

60

real de herencia, la forma de efectuarla es discutida entre nosotros, segn se

tratar ms adelante.
Conservador de Bienes Raices
En teora se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales,
entre las cuales se puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
1.

Registro personal o Registro real.

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los

nombres de las personas a quienes afecta cada anotacin o inscripcin.
Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de stos se matrcula con
un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su
registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y
gravmenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurdico del
inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia
de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al
actual y revisar largos ndices, remontndose en muchos aos. Aqu las
inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que
represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido, a medida que llegan los ttulos al Registro, las mutaciones y
estado actual de un predio se puede establecer mediante los ndices de
personas que han intervenido en los respectivos actos.
2.

Inscripciones o transcripciones.

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que

estn contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos
a la propiedad registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al
funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias
pueden consistir en inscripciones, esto es, extractos o resmenes de los
ttulos exhibidos, o en transcripciones, es decir, copia ntegra de dichos
ttulos.
3.

Legalidad.

Una caracterstica fundamental de un Registro es la que tenga o no

legalidad. En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de
seguridad absoluta, eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares

61

de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente,

implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusin
del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si
el contrato en base al cual se registr un predio a nombre de un nuevo
adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situacin
en el Registro. La compensacin de dinero es el medio para reparar a quien sea
perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de
los antecedentes jurdicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del
primer solicitante, que pide su inclusin en el Registro, y una precisin de las
caractersticas materiales del bien raz de que se trata. En consecuencia,
aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda
as de modo indiscutible, y las transferencias o gravmenes futuros se irn
haciendo constar estableciendo tambin mecanismos que aseguren el carcter
indubitable del sistema.
Principales regmenes territoriales
Entre los principales sistemas registrales se sealan: a) el llamado
sistema prusiano o alemn (vigente en Alemania en sus caractersticas actuales
desde 1936 y adoptado por varios pases, como Hungra, Suecia, Portugal,
Austria), b) el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor,
Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado
tambin en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de N.A., varios
otros pases de Oceana, Brasil, Panam). Estos sistemas atienden bsicamente
a los predios (registros reales) y estn premunidos de bastante legalidad, y c) el
francs o de la transcripcin.
El sistema registral chileno
Nuestro regimen es personal, de inscripcin y no garantiza la propiedad
ni la legalidad de los actos que se inscriben.
Las normas legales fundamentales sobre la materia estn contenidas en
los arts. 686 y ss. del C.C. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, de 24 de Junio de
1852.

62

La organizacin y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes

Races estn consignados, bsicamente en el Reglamento.
a)
Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un
funcionario denominado Conservador de Bienes Races, calificado de Auxiliar
de la Administracin de Justicia y considerado ministro de fe pblica (arts. 446
y ss. del C.O.T.). En Santiago, el oficio est a cargo de tres funcionarios. En la
mayora de las comunas del pas el notario o uno de los varios, es al mismo
tiempo el Conservador;
b)
Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice
General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos
el complemento de aqul. Creado originalmente para los inmuebles, leyes
posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros
para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda
Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a
Plazo.
El Repertorio
Arts. 21 y ss. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro
en que se deben anotar todos los ttulos que se presenten al Conservador, por
orden cronolgico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27);
al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38).
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que
indica el art. 24.
El Registro
Est integrado por tres Registros particulares i) el Registro de
Propiedad, ii) el Registro de Hipotecas y Gravmenes y iii) el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art.
36).
Se inscribirn en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las
transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripcin)
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso
y habitacin, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes
semejantes;

63

En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e

impedimentos relacionados en el artculo 53, nmero 3 (art. 32).
En cada uno de los mencionados Registros se inscribirn tambin las
respectivas cancelaciones, subinscripciones y dems concernientes a las
inscripciones hechas en ellos (art. 33).
Estos Registros parciales tienen las caractersticas materiales que
indican los arts. 34 y ss.
Cada Registro parcial contiene un ndice por orden alfabtico con los
nombres de los otorgantes (art. 41); este ndice es de especial importancia
prctica para la ubicacin de los ttulos. Adems, en un apndice de este
ndice se inventariarn los documentos agregados al fin de cada Registro (art.
42).
El Indice General
Junto con los ndices de cada Registro parcial permite, en realidad, el
funcionamiento del sistema en cuanto mediante l se ubican las inscripciones y
se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos
elementales. Se construye por orden alfabtico de los otorgantes, y se formar
a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En l
se abrirn las mismas partidas que en el ndice particular (art. 43). Es
igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Indice General se
sealan en el art. 46, en relacin con los arts. 22 y 23.
Las menciones que contienen los ndices se disponen en el art. 44.
c)
El Registro es pblico, y el Conservador est obligado a dar las copias y
certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Un certificado es el que deja
constancia de haberse inscrito el ttulo en el Registro; se estampa en la copia
del ttulo que se present al Conservador para la inscripcin, copia que el
Conservador devuelve al interesado con esa certificacin al final (arts. 85 y
86). Son tambin frecuentes los denominados certificados de dominio
vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el certificado de
gravmenes en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej.,
hipotecas, usufructos), y el certificado de prohibiciones, en que consta la
existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de
enajenar cierto inmueble (por ej., embargos).

64

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en

el tiempo hasta el lapso de la prescripcin extraordinaria, que consolida la
situacin registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos
anteriores.
d)
Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeo no
tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los ttulos ni la
correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
caractersticas de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta
congruencia entre el ttulo y los caracteres materiales de los predios ni la
calidad de autntico propietario que puede tener quien aparece como dueo en
la inscripcin.
Tiene s responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en
el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por
daos se rige por las reglas generales (arts. 2314 y ss. del Cdigo). La
responsabilidad funcionaria, por las reglas del C.O.T. (arts. 530 y ss.). La
responsabilidad penal, por las normas del Cdigo del ramo, especialmente las
relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeo de sus cargos.
e)
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos
arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que all se efectan;
con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.
Ttulos que deben inscribirse y ttulos que pueden inscribirse.
a)
El art. 52 del Regl. enumera los ttulos que deben inscribirse en el
Registro. Esta disposicin debe complementarse con varias del Cdigo, que
regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Adems, distintos
textos legales han dispuesto tambin la obligacin de inscribir otros ttulos.
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems
derechos que meciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende
que el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para
transferir esos derechos reales, porque en el nmero siguiente alude a la
constitucin de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios
que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est,
porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de los

65

derechos de uso y habitacin, porque son derechos personalsimos y, por tanto,

intransferibles e intransmisibles (art. 819 C.C.), como asimismo inembargables
(art. 1618 N 9 y 2466 inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del art. 52 del Regl. Establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esta sentencia hace
las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (arts.
689 y 2513 del C.C.).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la
tradicin de los derechos reales a qe ellos se refieren; en cuanto a la
prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin,
ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no
pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma
cosa: la inscripcin de la sentencia judicial que declara una prescripcin
adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha
sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.
b)
El art. 53 menciona los ttulos que pueden inscribirse; tambin debe
complementarse el precepto con varios del Cdigo que regulan las
instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la
inscripcin de ciertos actos.
El C.P.C. ha modificado el N 3 del art. 53, en lo que dice relacin a las
prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la
inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es slo
facultativa. En efecto, establece el C.P.C. que la prohibicin decretada por el
juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe
inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no
produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone
que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en
ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha
en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estn
situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la
jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio, comprensivo no
slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones
tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes
determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice
la libertad de disposicin del propietario o poseedor).

66

En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulacin recae

sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N 3, del Regl.).
Inscrita la prohibicin de enajenar, se ha discutido la actitud que debe
tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su
obligacin, enajena y se le pide que inscriba ese ttulo (para efectuar as la
tradicin). Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Regl., porque
sera un caso en que la inscripcin es legalmente inadmisible. Se configurara
un impedimento de registro: al existir una prohibicin de enajenar vigente,
inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente
inadmisible un ttulo que contradice aquella inscripcin. Y ese impedimento
registral -se agrega- es independiente de la suerte que en trminos
substantivos, civiles, tenga la estipulacin.
Pero tambin puede estimarse que el Conservador debe inscribir la
enajenacin: debe recordarse, en primer trmino, que la validez de una clusula
de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligacin de
no hacer, de modo que la enajenacin no importa sino una infraccin de esa
obligacin, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este
respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el
Conservador debe inscribir los ttulos que se le presenten (siendo autnticos y
relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse
restrictivamente, de manera que es escasa la legalidad registral. Por ltimo,
el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por
acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debera
precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripcin.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.
Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad
Estas materias estn reguladas principalmente en los Tts. VI y VII del
Regl., arts. 54 y ss.
Comuna en que debe efectuarse

67

Arts. 54 del Regl., 687 del C.C. y 659 del C.P.C. Si se efecta en el
Registro de una comuna que no corresponde, ella ser intil, teniendo
aplicacin el art. 696 del C.C.
Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de
interdiccin y prohibicin: arts. 56 y 59.
Documentos con que se requiere la inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica del ttulo o
del decreto judicial en su caso (arts. 690 del C.C. y 57 del Regl.)
Quin puede requerir la inscripcin
Arts. 60 y 61
Anotacin en el Repertorio
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentacin y
recepcin de un ttulo para su inscripcin. Esas anotaciones se van efectuando
por estricto orden de presentacin al Conservador y contienen las menciones
indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).
El Conservador no examina la legalidad de los ttulos; puede s rehusar
inscribir en ciertos casos; pero en ningn caso dejar de anotar en el
Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts.
15 y 67).
Si anotado en el Repertorio el ttulo, el Conservador a continuacin se
niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y
14), el Regl. seala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y
20).
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses
desde su fecha si no se convierte en inscripcin, lo que tiene importancia
cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir para que se subsanen los
defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripcin, sta surte efectos desde la
fecha de la anotacin; opera, pues, retroactivamente (art. 17).
Cualquier requirente puede solicitar el denominado certificado de
repertorio, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el

68

Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia

este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la poca de la
anotacin.
Obligacin de inscribir y causales de negativa
La regla general es que el Conservador est obligado a inscribir los
ttulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin
retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales sealadas
en los arts. 13 y 14.
En caso de negativa, estampar el motivo en el ttulo (art. 14, inc. final),
dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podr reclamar
(arts. 18 y ss.).
En el art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios
ejemplos. Puede rehusar inscribir si la inscripcin es en algn sentido
legalmente inadmisible.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del
ttulo; no a la substancia del acto o contrato contenido en l. Esta observacin
induce a concluir que la expresin en algn sentido legalmente inadmisible
est referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los
ttulos. Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o
substancial): el penltimo, si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo
anule absolutamente. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es
bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia
de los otros, podra entenderse referido slo a vicios formales del ttulo, que
provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los anteriores;
adems, en el Regl., como en general en la materia registral, el trmino ttulo
se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra,
podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no
distingue.
En el art. 14 hay dos causales, que son bien especficas. En todo caso, la
segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.

69

Contenido de la inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de
que se trata. El C.C. y el Regl. sealan el contenido o menciones precisas que
la inscripcin debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo (arts. 690 y
ss. del C.C. y 78 y ss. del Regl.)
Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del
inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mencin
de la inscripcin precedente (arts. 692 del C.C. y 80 del Regl.)
Adems, en la prctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota
de referencia a las posteriores. Esta nota es muy til (ya que al examinar la
inscripcin es posible percatarse de que ms adelante hay una nueva
inscripcin) y puede estimarse como la reciproca de la recin referida.
Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar
una vez practicada la inscripcin, se salvan a su margen derecho, mediante las
llamadas subinscripciones. Las subinscripciones son, pues, anotaciones
escritas al margen de la inscripcin, en la forma y para las finalidades que el
Regl. seala (arts. 88, 89 y 91).
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto. El Regl. ha dispuesto que
las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante subinscripciones (art.
91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente
el art. 728 del Cdigo, segn el cual para que cese la posesin inscrita es
necesario que la inscripcin se cancele: por voluntad de las partes, por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que
se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelacin: el dueo de un
inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador
inscribe la venta, y en virtud de esa inscripcin se cancel la anterior; por el
art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por
la nueva) esta mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Sancin por defectos de la inscripcin

70

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripcin. La mayora de
ellas son requisitos establecidos en consideracin a la naturaleza del acto de
inscripcin, por lo que su infraccin traer como sancin la nulidad absoluta de
la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habr de buscarse en el rol que
en cada caso cumple la inscripcin (en este punto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 696 del Cdigo). As piensa Daniel Peailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Cdigo
Civil en sus arts. 686 a 695, la sancin a esa omisin es la prevista en el art.
696, es decir, la inscripcin no dar la posesin efectiva del respectivo derecho
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se
ordena. Es decir, la inscripcin no es nula, sino que no da la posesin efectiva
del derecho. Si se trata de un ttulo translaticio, no transfiere el derecho. Si se
trata de otro requisito, su omisin produce nulidad absoluta (art. 1682).
Finalidades de la inscripcin
1.
Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos
reales sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698).
2.
Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la
situacin jurdica en que se encuentran los bienes races y de conservar la
historia de los mismos.
As las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias
tienen dichas finalidades ya que no son para que opere la tradicin de los
bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta
por otro modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte.
De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos,
como la sentencia judicial que declare la prescripcin adquisitiva (2513).
3.
Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de
los autores nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito
para adquirir la posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa
misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505).
4.
Discutiblemente se asigna a la inscripcin el papel de solemnidad
de algunos actos jurdicos como la constitucin del usufructo sobre inmuebles
por acto entre vivos (art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por
testamento (art. 735), constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc.

71

Tradicin de derechos reales sobre inmuebles

La tradicin del dominio y dems derechos reales sobre inmuebles se
efecta por inscripcin (art. 686), con las excepciones que se han mencionado.
Se est aqu en presencia de la inscripcin desempeando el rol de
tradicin. Rigiendo entre nosotros el rgimen de la dualidad ttulo-modo para
la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripcin de un
ttulo traslaticio de dominio no se efecta, el dominio no se ha transferido. As,
en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pblica,
mientras la inscripcin no se efecta el vendedor mantiene el inmueble en su
dominio y el comprador no lo ha adquirido.

Entrega material
Como la inscripcin no es ms que una tradicin simblica a la
inscripcin debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta,
no cumple ntegramente su obligacin de entregar la cosa mientras no la
entrega materialmente).
La inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir
que el de la tradicin.
Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno
distinto de la tradicin, la inscripcin es innecesaria para el fin de transferir el
dominio, aunque puede ser til para otros roles que tambin cumple. As se ha
fallado respecto de la expropiacin, en que el dominio lo adquiere el
expropiante por el ttulo y modo ley.
Tradicin de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradicin de la
cuota de un objeto.
a)
Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o
porcentajes, segn se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la
jurisprudencia entienden que la cuota participa del carcter mueble o inmueble
de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de

72

un mueble, ella se efectuar por cualquiera de las formas establecidas para

stos (art. 684), y si se trata de la tradicin de una cuota de un inmueble, ha de
efectuarse por inscripcin (cobra aplicacin aqu el art. 580).
En relacin a la discutida y frecuente, "enajenacin de cuota de una
universalidad, referida a un bien determinado" hay que sealar que durante el
estado de indivisin (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero
de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los
que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que ms
interesar al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos
definitivos se establecern al terminar la indivisin, sea por particin o por la
reunin de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extrao. Desde
luego, si se trata de venta y se llega a la particin, habr que distinguir si se le
adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajen (la situacin es la
misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada
en su integridad). Tambin puede advertirse que, si no se le adjudica, habr
venta de cosa ajena (art. 1344), que es vlida (art. 1815). Por estos precarios
efectos, en suspenso hasta el trmino de la comunidad, surgen dificultades
prcticas que no hacen aconsejable la negociacin.
En otro sentido, puede observarse que, en teora, esta disposicin de
cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la
doctrina que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos,
que con la que la rechaza.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma
que para la tradicin de cuota en cosa singular, recin mencionada,
distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta
pertenezca a una universalidad, la tradicin se efectuar por el art. 684 o por
inscripcin conservatoria, segn la cosa sea mueble o inmueble.
En la prctica, podr apreciarse que el adquirente posiblemente tendr
dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y tambin para
efectuar la inscripcin conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo
lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y,
ms todava, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad
hereditaria, el art. 688 exige posesin efectiva, inscripcin de ella e inscripcin
del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que
se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de

73

impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesin efectiva y

su inscripcin, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique)
b)
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de
controversia.
En primer lugar, deben tenerse presentes una vez ms las varias
dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la
tradicin de la cuota de una universalidad. Hay discusin sobre el concepto de
universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de hecho. Luego aparece
el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la
cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que
se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el
tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la
tradicin de una cuota en cosa universal.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica: un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y,
negando la comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo
que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la
tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica de las indicadas en
el art. 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque haya inmuebles
en su contenido; se est en presencia de una abstraccin, universalidad
jurdica, que escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles y, por
tanto, para su tradicin ha de seguirse la regla general en materia de formas de
tradicin, que son las del art. 684, toda vez que la inscripcin es forma
excepcional de tradicin (as, Somarriva, Manuel). Esta sera la solucin, segn
este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la comunidad
quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que
haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en
universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los
bienes, se concluye que la tradicin de una cuota en cosa universal se efecta
siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para
los muebles y por inscripcin para los inmuebles, si los hay en la universalidad
(as, Silva, Enrique). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado,
aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una
universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y la tradicin de

74

la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en

concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de
universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin
recin apuntada, y la tradicin de una cuota, como de su totalidad, habr de
efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la
constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de
comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedara incluido en esta
situacin; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los
incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)
Inscripciones a que da lugar la sucesin por causa de muerte
La inscripcin conservatoria cumple bsicamente la funcin de tradicin
de inmuebles; pero adems cumple otras, como el mantenimiento de la historia
de la propiedad raz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender
a estas otras finalidades, se ha exigido tambin la inscripcin en mutaciones
del dominio que se producen por otros modos; as ocurre con las inscripciones
que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte y por el de prescripcin adquisitiva.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a
la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesin efectiva e inscribirla
(art. 25 de la Ley 16.271); el CPC., por lo dems, contempla el trmite aunque
no haya inmuebles (art. 883, inc. 3). Para disponer de un inmueble
hereditario, es necesario que obtenga la posesin efectiva de la herencia (es un
decreto judicial o resolucin administrativa que declara a una persona como
heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que seala el art.
688 del Cdigo (norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races) que como se ha dicho no constituyen tradicin. Son:
1.
La inscripcin de la resolucin o decreto judicial que concede la
posesin efectiva (comnmente llamado auto de posesin efectiva).
La ley N 19.903, de 10 de octubre 2003, sobre posesin efectiva
modific el N 1 del art. 688. Hoy su texto es el siguiente: 1 La inscripcin
del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin
efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la comuna o
agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de

75

Posesiones Efectivas. De acuerdo con el art. 32 del Reglamento de dicha ley

tambin debe inscribirse en este Registro Nacional el decreto judicial que
concede la posesin efectiva.
El procedimiento para solicitar la posesin efectiva est regulado en la
Ley N 19.903 y en los arts. 877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesin es
intestada su tramitacin corresponde al Servicio de Registro Civil e
Identificacin, y si es testada a los tribunales ordinarios de justicia.
2.

La inscripcin denominada "especial de herencia".

Se practica con el mrito de la inscripcin anterior. Consiste en inscribir

los inmuebles de la sucesin a nombre de todos los herederos; de este modo,
los inmuebles, que antes aparecan en el Registro a nombre del causante,
quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se
practicarn tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se
practicarn en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren
ubicados. Con esta inscripcin pueden los herederos disponer de consuno, esto
es, de comn acuerdo de los inmuebles hereditarios.
La inscripcin especial de herencia dir ms o menos lo que sigue:
Pedro, Juan y Diego son dueos de la propiedad que corresponda a don
Fulano de Tal, ubicada en tal parte y con tales deslindes. La adquirieron por
herencia de la persona expresada, segn auto de posesin efectiva inscrito a
fojas tanto, nmero tanto, del ao tanto.
3.

La inscripcin de la adjudicacin.

Por ltimo, cuando la particin de la comunidad hereditaria se efecta,

con el instrumento en que consta la particin (segn la forma como se efecte)
se practica la inscripcin de la adjudicacin, por la cual cada inmueble, que
hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito
a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin. Y
desde ahora puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro del
Conservador la historia de un inmueble que antes perteneci a una persona,
luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Sancin por infraccin al art. 688

76

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sancin que corresponde a

las enajenaciones de inmuebles que se efectan sin cumplir con las
inscripciones que exige el art. 688.
Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esas
inscripciones, se resolvi en una ocasin que el acto o ttulo respectivo es nulo
absolutamente pues se tratara de un acto prohibido por la ley, y adems
porque se infringen normas de organizacin del Registro Conservatorio, que
son de orden pblico.
Posteriormente, aplicando la distincin entre ttulo y modo, entendiendo
que cuando el Cdigo exige esas inscripciones del art. 688 lo hace para que se
pueda "disponer", lo que equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se
hace ajena al operar el modo, se estim vlido el contrato por el que el
heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con l an
no "dispone". La sancin sera la nulidad de la tradicin, siendo vlido el
contrato (aqu, sin embargo, podra recordarse tambin lo que establece el art.
1810).
Despus, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art.
696, el cual prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos
que le preceden no se practiquen, no se dar o transferir el respectivo
derecho, lo que implica afirmar que si despus se efectan, se transfiere el
respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad absoluta del ttulo,
que no puede sanearse por voluntad de las partes. En otras palabras la sancin
por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni del
titulo (por ej., compraventa) ni de la tradicin, sino que es la que seala el art.
696: el heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la
posesin efectiva de su derecho y al tercero no se transfiere la posesin
efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efecten, o
sea, el adquirente no queda como dueo ni como poseedor sino que solamente
como mero tenedor.
Se sealan varias observaciones a la anterior solucin que es la aceptada
por la jurisprudencia. Primero, segn el art. 714 el mero tenedor es el que est
reconociendo dominio ajeno; el adquirente de un inmueble hereditario,
respecto del cual no se han efectuado las inscripciones del 688, jams puede
estar reconociendo un dominio ajeno, sino que, por el contrario, estar
convencido de que adquiri el dominio. Segundo, que el art. 696, al negar la
transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripcin no se
efecta, no se refiere al art. 688, pues se est refiriendo slo a las inscripciones

77

que transfieren el dominio, a las que son tradicin, y sas no tienen por
finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y
tercero, que aquella solucin sostiene que mientras las inscripciones no se
efecten queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que
al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las
inscripciones, el ttulo y la inscripcin realizada por el tercero adquirente seran
vlidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquirira el
dominio ni la posesin. Sin embargo, se contra argumenta que el art. 696
dispone que no se dar o transferir "la posesin efectiva del respectivo
derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de
que se adquiera la posesin de la cosa. As podra sostenerse que la inscripcin
del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues conferira la posesin del
inmueble; con lo que podra as llegar a adquirir el dominio por prescripcin si
pasa el tiempo y no se practican las inscripciones.
Como otra solucin, tambin se propone que, en base a principios civiles
generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusin de que la
sancin sera la nulidad relativa de la enajenacin, lo que trae los remedios de
saneamiento por prescripcin y ratificacin de las partes; se tratara, se dice, de
la omisin de requisitos establecidos en consideracin a la "calidad" de
heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescripcin no es
aceptable, porque as el tercero podra llegar a adquirir, sin las inscripciones,
contraviniendo el tenor del artculo 688 que seala que "mientras" las
inscripciones no se efecten, no se puede disponer.
El art. 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia.
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto
impide la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la
de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica que no
tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha
resuelto, por lo dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.
La inscripcin en la prescripcin
Los arts. 689 y 2513 del Cdigo y el art. 52 del Regl., requieren que la
sentencia que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se
inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripcin un modo de
adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea en este caso el rol de
tradicin, funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar

78

publicidad y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general,

obtener las ventajas de la posesin inscrita.
LA TRADICIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su
cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesin
futura estn proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682).
El Cdigo, dentro del Ttulo "De la cesin de derechos", destina un
prrafo a la cesin del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el
equvoco trmino "cesin", que, por el contenido de los preceptos indicados,
debe entenderse equivalente a tradicin. Seala all solamente algunos efectos
de esta cesin (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las
normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donacin, etc.),
mas no la forma como ha de efectuarse la tradicin. Pero como las
transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectan por la
concurrencia de un ttulo y el modo, ellos deben tambin aqu configurarse;
tratndose del ttulo, el ms frecuente ser la compraventa (la venta de una
sucesin hereditaria requiere de escritura pblica, art. 1801).
A continuacin procede efectuar la tradicin, y aqu aparece el
problema, que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, al
no solucionarlo el Cdigo: cmo se efecta la tradicin del derecho real de
herencia. Son tambin conocidas dos alternativas, cada una acompaada del
nombre de un insigne sostenedor.
Segn algunos (como don Jos Ramn Gutirrez), fundados principalmente
en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, segn los
bienes que la integran. As, si la herencia de que se trata se compone slo de
muebles, su tradicin se someter a las reglas de stos (art. 684); si se
compone de muebles e inmuebles, ser mixta, y si slo de inmuebles ser bien
inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones, su tradicin
se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de
inscripcin conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados
en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes
en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional
de efectuar la tradicin, establecida tan slo para los inmuebles, y la regla

79

general, las formas del art. 684, la tradicin del derecho de herencia no
requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier manifestacin en que
conste la intencin de transferir el dominio.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin.
Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria. La adopcin de esta
postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se entiende
efectuada la tradicin por una declaracin o clusula agregada al final del ttulo
(escritura pblica de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las
partes que en ese acto se efecta tal tradicin, y, por tanto, transferida la
herencia. La falta de inscripcin, existiendo inmuebles, puede ocasionar
inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes races incluidos
en la herencia y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar la inscripcin,
parece til proceder a ella.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio art.
1909, se puede transferir no slo el derecho a una herencia, sino tambin el
derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un
legado", cmo ha de efectuar la tradicin subsiguiente. Segn una doctrina, al
parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio
de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del
causante, y el de gnero adquiere un crdito contra la sucesin. Con esto, se
puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el
dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene
novedad; se efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la
cosa (arts. 684 686). Si es legatario de gnero, l s tiene, y, por lo tanto,
puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cmo se efecta la
tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos personales
(crditos).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en

relacin con la disposicin de los derechos de herencia y legado.
Si en la herencia existen bienes races, cuando el heredero pretende
enajenar su herencia, deben practicarse previamente las inscripciones
sealadas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario

80

pretende enajenar su derecho al legado, deben practicarse previamente

aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia. Una vez ms surge aqu la controversia
relatada al tratar la tradicin del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una
universalidad jurdica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el
heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones,
precisamente porque estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y
aquella escapa a la clasificacin de bienes en muebles e inmuebles. No es
mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es
necesaria posesin efectiva y su inscripcin.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de
efectuar la tradicin, prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la
herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas.
En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el
legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (segn el
caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas estn exigidas
para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Efectos de la cesin de derechos
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. El
efecto fundamental de la tradicin de los derechos hereditarios es que el
cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente. El cesionario
pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del heredero, y en
consecuencia:
1.
Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia;
2.
Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e intervenir en ella
(art. 1320);
3.
Puede ejercitar las acciones de peticin de herencia y de reforma del
testamento que corresponde a los herederos;
4.
El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3 del art. 1910
dispone que cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo
tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a
ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. Por ejemplo, Pedro cede sus

81

derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, a Diego. Juan
repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta parte
de la herencia pasa tambin al cesionario, en el ejemplo, a Diego.
Responsabilidad del heredero
Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados,
sino que el derecho a participar en la liquidacin de los bienes del causante. En
definitiva, puede resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la
herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no responde nunca
de este evento incierto de ganancia o prdida; la cesin de derechos
hereditarios es un acto tpicamente aleatorio.
De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y
ello no siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la cesin haya
sido a ttulo oneroso o gratuito. Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo
oneroso (compraventa generalmente), responde nicamente de su calidad de
asignatario, como lo dispone expresamente el art. 1909: el que cede a ttulo
oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario. Dicho de otra manera, el cedente slo responde de su calidad de
heredero, lo cual confirma que la cesin de derechos hereditarios es un acto
aleatorio, porque el heredero no responde de que la cesin resulte en definitiva
un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la herencia existan bienes
determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una
universalidad. As, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en la
creencia equivocada de que en ella existe un inmueble, y ste resulta no estar
comprendido en la masa de bienes, el heredero no tiene responsabilidad
alguna.
Como el art. 1909 habla nicamente de cesin a ttulo oneroso, quiere
decir que en la tradicin de derechos hereditarios a ttulo gratuito (verbigracia,
la hecha en virtud de una donacin) el cedente no responde ni aun de su
calidad de asignatario. Esta diferencia entre la cesin a ttulo oneroso y a ttulo
gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos existe la
obligacin de garanta, de eviccin, la cual no se aplica a los actos a ttulo
gratuito.

82

TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemtica del Cdigo, los derechos personales o crditos son
bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos
y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos
requiere, como es nuestro rgimen, de un ttulo y la subsecuente tradicin.
Podr tratarse de una venta del crdito, su donacin, su permuta, etc., y a
continuacin tendr lugar la aplicacin del modo. Para efectuar la tradicin de
estos derechos personales reserv el Cdigo un precepto especial: el art. 699;
se efecta esta tradicin por la entrega del ttulo hecha por el cedente al
cesionario. Ha de entenderse por ttulo aqu el instrumento en que el crdito
consta, donde se encuentra escriturado. (Ntese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresin ttulo en dos acepciones
distintas: como antecedente jurdico, que justifica la tradicin, y luego como
instrumento en que el crdito consta.) Los arts. 1901 y ss., indican los efectos
de tal cesin. (Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la
expresin "cesin" puede inducir a equvocos, por lo que para mayor claridad
conviene hablar de ttulo y tradicin; la jurisprudencia ha debido precisar que
por cesin hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la
tradicin, y no es que la cesin sea un contrato).
Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de
terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aqul, o que l acepte (arts.
1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es
inoponible; el deudor podra pagar al primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha sentado que la entrega del ttulo en que el crdito
consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simblica, lo que
es posible respecto de las cosas corporales muebles (y as, ha concluido que la
tradicin de un crdito que consta en una escritura pblica de mutuo, se puede
efectuar por otra escritura en que el dueo del crdito expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedara
efectuada la tradicin y no necesariamente con la entrega de una copia de la
escritura de mutuo).
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra
concluirse que no pueden transferirse, porque no habra manera de cumplir a su
respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible
transferirlos, y la doctrina tampoco ve inconvenientes (as, Silva Bascun,

83
Alejandro). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la

exigencia de la entrega del ttulo, por lo que su tradicin habr que entenderla
efectuada por una especial declaracin en el sentido de que se transfiere el
dominio del respectivo crdito (as, Silva Bascun, Alejandro), declaracin que
podr expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crdito, por ej., ello
implica, como en otros casos de tradicin que se efecta en similares trminos,
prcticamente conferir un efecto real al contrato).
Tradicin de derechos litigiosos
El Cdigo destina tambin un prrafo especial a la cesin de los
derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Ttulo "De la cesin de
derechos" (como se ha dicho, por "cesin" podemos entender "tradicin"). En
estas reglas, como en el caso de la cesin del derecho de herencia, se sealan
efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de efectuarse la
tradicin.
El Cdigo, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un
derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de
la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema,
que impone la concurrencia del ttulo y el modo (as lo pone de manifiesto
adems el art. 1912, que demuestra tambin que por "cesin" ha de entenderse
precisamente "tradicin").
El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso;
procede a continuacin que le efecte la tradicin; en qu forma la realiza.
a)
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no
impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa
distincin para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las
reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art.
684, y si es inmueble, ser necesaria la inscripcin conservatoria. Si el derecho
litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradicin de los
derechos personales, las que estaran dadas para toda clase de derechos de esta
categora, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts.
1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del ttulo, se admite,
siguiendo a la jurisprudencia, que la actuacin en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tcito,

84

podra constituir tradicin del derecho litigioso equivalente a las simblicas del
art. 684 (en este sentido, Rioseco Enrquez, Emilio).
b)
Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradicin en el caso
de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el cedente no tiene la
cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se
postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real
o personal, en trminos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de
la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensin lo cedido, la forma de
efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo seala,
tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una
actuacin realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o
tcito del cedente y conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente en la posicin que ste tena en la controversia
(as, Silva Bascun, Alejandro).

Sntesis de funciones de las inscripciones en el C.B.R.

La inscripcin conservatoria cumple las siguientes funciones:
a)
Es la forma de efectuar la tradicin del dominio y de otros derechos
reales sobre inmuebles;
b)

Deja constancia de la historia jurdica de los inmuebles;

c)
Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la
situacin jurdica en que se encuentran los bienes races, de modo que con ella
tienen la posibilidad de enterarse de su estado antes de entrar en relaciones
jurdicas respecto de ellos;
d)
Segn un sector de la doctrina, es requisito (art. 724), prueba (art. 924) y
garanta (art. 728 inc. 2) de la posesin de inmuebles. Para otro no tiene ese
rol. Y para un tercero, lo cumple slo en ciertas circunstancias.

LA POSESION Y LA PRESCRIPCION
La posesin

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Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil

patrimonial, es la posesin una de las que ms controversias doctrinarias han
suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicancias y
consecuencias, aun ms all de las puramente jurdicas, de carcter econmico,
sociolgico, poltico.
Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego,
conectados, pueden mencionarse: a) la concepcin de la posesin
fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su autonoma o dependencia de la
propiedad; c) su naturaleza jurdica como un hecho o un derecho; d) el
fundamento de la proteccin posesoria.
En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering
han llegado a constituir lo clsico; pero los aportes han sido innumerables; por
ejemplo, con Pothier, antes, y despus con Olivart, Saleilles, Perozzi y otros.
En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentacin
complicada tanto en la posesin propiamente como en sus necesarias
relaciones con la prescripcin adquisitiva, y un funcionamiento del sistema
registral, en el que consta la denominada posesin inscrita de inmuebles, que
han posibilitado situaciones de ria entre poseedores. As, la posesin entre
nosotros se ha erigido como uno de los smbolos de complejidad jurdica en la
teora, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la
prctica.
El Cdigo la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se
inspira de manera especial en Pothier (Tratado de la posesin); y en menor
medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.
Naturaleza jurdica
Alessandri dice que hoy en da la doctrina considera infecunda la antigua
disputa sobre si la posesin es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y
resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado de
hecho protegido por el derecho.
Definicin
El Cdigo define la posesin en el art. 700: "es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que l dueo o l que se da por

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tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de l" (inc. 1).
Elementos
De la propia definicin se desprende que en nuestro derecho la posesin
est constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el nimo de dueo.
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del art.
722).
1.

La tenencia (corpus).

Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se

dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente
los inmuebles, en relacin con la capacidad fsica del hombre, ha conducido
siempre a estimar esta aprehensin o contacto en trminos no muy
materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola
posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo,
corpreo. Esta flexibilidad se relaciona con la aceptacin de las llamadas
formas simblicas de tradicin, que siempre han sido necesarias, por las
mismas razones.

2.

El nimo de dueo (animus).

Es ste un elemento intelectual, squico, que consiste en tener la cosa

como dueo, sintindose propietario de ella.
Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia
de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua
discusin doctrinaria sobre la concepcin de la posesin, objetiva o subjetiva.
Incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro
Derecho concede primaca al elemento intencional o no. La mayora de los
autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepcin
ms bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el profesor
Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no
habra influido en la estructuracin ideada por Bello).
Mera tenencia

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Constituye la ltima de las tres situaciones en que se puede encontrar un

sujeto ante la cosa: dueo, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714. La
mera tenencia se caracteriza por la falta del nimo de seor y dueo. Existe en
ella slo un elemento de la posesin, el corpus.
La mera tenencia jams puede llevar a la prescripcin.
Ventajas de la posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que
posee, en Derecho la posesin confiere varias ventajas, entre las que pueden
sealarse:
a)
Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripcin,
luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
b)

Otorga una presuncin legal de dominio (art. 700, inc. 2);

c)
Est protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas
situaciones, con la reivindicatoria (llamada aqu "accin publiciana", art. 894);
d)
En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (art.
907, inc. 3).
Cosas susceptibles de posesin
Del propio art. 700 queda claro que la posesin ha de recaer sobre cosas
determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente
con el dominio. No es posible concebir la posesin sobre cosas inciertas, o
indicadas slo por su gnero, lo cual no impide la posibilidad de que dos o ms
personas posean en comn una cosa singular, y en tal caso, cada comunero
tiene la posesin de su cuota.
Particular inters reviste el problema de la posesin en relacin con el
carcter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Cdigo califica de
bienes -cosas incorporales- a los derechos. Histricamente, la posesin parece
haber tenido su origen en relacin con las cosas corporales, que son
propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesin
a los derechos, mediante la llamada cuasiposesin. En todo caso, no es
unnime la aceptacin por la doctrina, de la posesin sobre bienes
incorporales, y, sobre todo, entre stos, la posesin sobre derechos personales.

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En nuestro Cdigo, por los arts. 700 y 715 queda claro que se
comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precis, sin
embargo en qu ha de consistir esa posesin sobre las cosas incorporales; hay
que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del
derecho respectivo (ver art. 430 del C.C. espaol). Pero queda pendiente la
dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales.
Cosas no susceptibles de posesin
a)
Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesin; las que no
pueden apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes
nacionales de uso pblico, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de
estos bienes objeto de una suerte de proteccin posesoria).
b)
En cuanto a las cosas incorporales, los trminos amplios del art. 715
inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los
personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Cdigo
(arts. 565 y 576). Ello se vera confirmado por el art. 2456 y sobre todo por el
1576, que habla precisamente de un "poseedor del crdito"; as lo entienden
tambin algunos autores (Barros Errzuriz, Alfredo; Rosende, Hugo). Sin embargo,
se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero, Roberto)
que no es posible extender la posesin a los derechos personales que no
permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales.
Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crdito). Las legislaciones
extranjeras tambin la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta la
posesin de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas,
estimando que el art. 1576 se est refiriendo no propiamente a la posesin sino
a un "titular" aparente del crdito; el Mensaje, en la seccin respectiva,
confirmara su afirmacin (en el mismo sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic).
Adems, se discute si puede haber posesin sobre todos los derechos
reales. Por lo que se refiere al Cdigo, luego de la generalidad del art. 715,
puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882
impide ganar por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden
poseerse; en el ttulo de las acciones posesorias, despus que el art. 916 las
concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye
de la proteccin posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el
art. 922 parece limitar esa proteccin al usufructuario, al usuario y al habitador.

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Por ltimo, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de

situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es
poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce
(poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).
Clases de posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen: posesin
regular o irregular; posesin viciosa y no viciosa (til e intil).
Posesin regular es la definida en el art. 702 y posesin irregular la
definida en el art. 708. Ambas conducen al dominio, cuando el poseedor carece
de l mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o
clandestinidad; no viciosa, la exenta de tales defectos. El Cdigo conoce la
clasificacin, aunque no define cada categora. Simplemente prescribe que son
posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una
(arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesin til a la no viciosa e
intil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a
la prescripcin y no la segunda.
Posesin regular
Est definida en el art. 702. Del texto queda claro que son sus
elementos: el justo ttulo, la buena fe, y la tradicin cuando el ttulo es
traslaticio de dominio. Podr s observarse, a medida que se avance en los
conceptos, que dos elementos, justo ttulo y buena fe, aparecen ntimamente
relacionados y con frecuencia podran constituir una sola situacin.
Elementos
1.

Justo ttulo.
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera lo que es ttulo.

En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo" el hecho o acto en el

que se funda la posesin. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de
dar el poseedor cuando se le pregunta por qu afirma ser dueo.

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Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo"
todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza es apto para atribuir el
dominio, siendo verdadero (autntico, real) y vlido.
Este definicin merece dos comentarios:
a)
Est orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesin importa
una conviccin de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se
considera dueo. De modo que es lgico que el ttulo en que funda su
posesin, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta
por qu tiene esa cosa como un dueo (por qu posee), sea un ttulo cuya
funcin es atribuir dominio. Por eso queda explicado tambin que luego el
Cdigo los divide en dos grupos, que llama "ttulos constitutivos de dominio" y
"traslaticios de dominio". El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces,
al operar, provocan en el adquirente la conviccin de dueo (lo dejan en
posesin). En el caso concreto, conferirn, adems, efectivamente el dominio,
si se renen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupacin, da
dominio si la cosa careca de dueo; si es compraventa, seguida de tradicin,
da dominio si el vendedor era dueo. Si no, simplemente dejan al ocupante, al
comprador adquirente, en posesin).
b)
En la definicin se dice que es justo cuando es verdadero y vlido. Esto
se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como ttulos
injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deduccin, el justo ha de ostentar
las caractersticas opuestas.
Subclasificacin
Segn el art. 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de
dominio". Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo. (El precepto aplica
la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una
venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.)
1.1 Ttulos constitutivos de dominio.
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los
enumera: ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703). En otros trminos, a
ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulos
para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por
lo mismo, la posesin, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo
caso slo actuarn como ttulo constitutivo de posesin (por ej., si se ocupa un

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bien que tiene dueo, la ocupacin no funcionar como modo, pero constituir
ttulo para poseer la cosa).
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripcin dentro
de los ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin (no
figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el indito); lo que es efecto no puede
constituir causa (ver Claro Solar, Luis).
1.2 Ttulos traslaticios de dominio.
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc.
3); como la venta, permuta, donacin entre vivos, aporte en propiedad a una
sociedad. El inc. 6 del 703 precisa la situacin de la transaccin, la cual es
tambin de esta clase de ttulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se
disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores
recibe del otro un automvil).
Estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para
transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el
caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece
transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun
cuando el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es
poseedor en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso,
si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704,
ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener
posesin regular. (Recurdese que la venta de cosa ajena es vlida -segn el
art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el N 3 del art. 704,
como pudiera pensarse.)
1.3 Ttulos declarativos.
Esta es una tercera clase de ttulos que la doctrina reconoce y distingue
de los anteriores. El Cdigo no le dedica una reglamentacin especial, pero el
artculo 703 y otros preceptos demuestran que estn contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situacin de
dominio preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la
pregunta de por qu afirma ser dueo, no est respondiendo si aduce alguno de

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estos ttulos; ellos no forman nuevo ttulo para justificar posesin. Como slo
declaran o aclaran una situacin preexistente, para averiguar cuan legtima es
la situacin del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el
hecho o acto con el cual entr a poseer.
Como slo declaran lo existente, esta caracterstica puede resultar
favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese ttulo. Si el derecho
exista entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigedad
le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendr la posesin en todo el
tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este ttulo
declarativo). Pero, por otra parte, la tendr con la calidad originaria, regular,
irregular, viciosa. Y si nada haba entre ellos (entre los autores del ttulo) y el
derecho perteneca a un tercero, con este ttulo, por ser declarativo, nada
obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios de estos ttulos declarativos.
a)
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales
de particin.
Con "sentencia de adjudicacin en juicios divisorios" se alude a las
sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante l; y con
"actos legales de particin" se hace referencia a la convencin en la cual los
interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta est regulando los
ttulos traslaticios de dominio, cuando este inc. 4e dispone que "pertenecen a
esta clase" est manifestando que estos actos recin mencionados pertenecen a
la clase de los traslaticios.
Pero, por otra parte el Cdigo chileno -apartndose de la doctrina
romana que consideraba a la adjudicacin un ttulo traslaticio y constitua, por
tanto, un acto de enajenacin- estableci para la adjudicacin un efecto
declarativo (arts. 1344 y 718).
Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art.
1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicacin tiene sin
duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueo de lo que
recibe en adjudicacin, desde el da en que se origin la comunidad y no desde
el da en que se le adjudic).

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Pero respecto de la posesin, la situacin queda como un problema, al

menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4 del 703 y, por
otra, el 718. Segn el 703, estos ttulos pertenecen a los traslaticios, y segn el
718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesin, la adjudicacin
(sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros)
tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es
claro (por el art. 1344), en materia posesoria la adjudicacin se considera ttulo
traslaticio. Y es as por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los
traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que seala, se estara
refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.
En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con
relacin al dominio, la adjudicacin tiene efecto declarativo (es ttulo
declarativo). Y es as por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la
considera ttulo traslaticio, se estara refiriendo a las "adjudicaciones"
efectuadas en el proceso particional, a extraos. Esta ltima afirmacin
requiere una aclaracin. En la prctica -y a veces en los textos legales- suele
emplearse impropiamente el trmino "adjudicacin" para designar a
transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el
proceso particional. Autntica adjudicacin existe slo entre comuneros, pero
como el trmino suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que
se sera l sentido empleado en el 703 y se aplicara, por tanto, slo a esas
"adjudicaciones" a extraos.
Dirimir la disyuntiva terica trae consecuencias prcticas. Se ve en el
siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en comn y lo
reciben en tradicin. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien.
Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueo la reivindica. El
reivindicante sostiene que la adjudicacin es ttulo traslaticio para poseer, de
modo que el adjudicatario slo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de
la demanda slo un ao de posesin. El demandado A sostiene que la adjudicacin es ttulo declarativo para poseer y, por tanto, l es poseedor exclusivo
desde 1980 y que, por reunir los dems requisitos de la posesin regular, ya ha
ganado la cosa por prescripcin, de dos aos, que cumpli en 1982.
b)

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que

disputan sobre la existencia de un derecho.

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Estas sentencias son, sin duda, ttulos declarativos. Lo expresa el inc. 5:

"no forman nuevo ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a
establecer que una situacin, discutida o dudosa, es o existe en ciertos
trminos, desde antes, desde que se origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo ao A lo vende
tambin a C. Ms tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta
sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A
vendi cosa ajena, entabla accin reivindicatoria contra C. C alega la prescripcin ordinaria; aduce como ttulo la sentencia, estimando que desde ese fallo
ha posedo por ms de 5 aos, de modo que ha ganado por prescripcin
ordinaria. X le responder, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el
art. 3 del CC. y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar posesin (art. 703 inc. 5 ), de modo que
para conocer el ttulo de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa
compra es vlida y rene los tres requisitos de la posesin regular, entonces C
habr ganado por prescripcin ordinaria de 5 aos, y contados desde 1990; y la
reivindicatoria sera rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algn vicio de
nulidad o por alguna otra causa ese ttulo fuere injusto, o, en general, le faltare
uno cualquiera de los tres requisitos de la posesin regular (como la buena fe al
entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesin ser irregular y, por tanto,
slo puede pretender la prescripcin extraordinaria (10 aos), que en 1999 aun
no se cumplen, y en tal situacin la accin reivindicatoria sera acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo ttulo, porque lo
normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; slo declaran
derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Adems, privndoseles
de esa virtud de formar nuevo ttulo, se evita que se fragen litigios (con una
contraparte coludida) por quienes carecen de ttulo, o lo tienen injusto, para
conquistar con el fallo uno irreprochable.
c)

La transaccin.
Est definida en el art. 2446.

Para calificarla en cuanto ttulo posesorio, debe distinguirse, como lo

hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de
lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen

95

porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia).

Respecto de la cosa disputada, la transaccin es ttulo declarativo; respecto de
las no disputadas, es ttulo traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo declarativo: A y B disputan un predio.
Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acord as porque por
su parte A dio a B un camin). Como el ttulo es declarativo, se entiende que el
predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que l
mencionaba cuando lo discutan y con base en el acto que l mencionaba
cuando lo discutan. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesin, no nos
detendremos en la transaccin; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo
que l menciona y se examinar el ttulo que l aduca en la discusin. Por lo
mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de l, quiere decir
que nada tenan los contrincantes y como la transaccin no forma nuevo ttulo,
A nada logra con aducirla para justificar su posesin ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transaccin entre A y B el
derecho en manos del tercero se mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo traslaticio: Cuando se acord que el predio
quedaba para A, ste dio a B un camin (prestacin que condujo a B a acceder
que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en
disputa) la transaccin es ttulo traslaticio; es nuevo ttulo; justifica posesin.
As, si el camin no era de A, cuando ms tarde el dueo pretenda
reivindicarlo, B puede aducir la transaccin como ttulo y a partir de ella,
reunidos los requisitos de la posesin regular, puede contar los dos aos para
ganar esa cosa mueble por prescripcin ordinaria. Si falta uno o ms de esos
requisitos, a partir de ella puede contar los 10 aos para ganarla por prescripcin extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la
posibilidad de la agregacin de posesiones).
Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte.
La clasificacin del art. 703 se refiere al justo ttulo que procede de
actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesin por causa de
muerte como justo ttulo de posesin regular, segn se desprende de diversas
disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio
de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La
sucesin por causa de muerte, como ttulo, cebe dentro de lo que la doctrina
llama ttulos derivativos, que en froma amplia suponen una transferencia de
propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.

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En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la

propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que,
cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular de los bienes
hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo
la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad,
porque si esta consecuencia jurdica no se produce, no es por defecto del ttulo,
sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo
que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier (Es lo que dice Alessandri).
Ttulos injustos
El Cdigo no ha definido el ttulo, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha
limitado a enumerar los ttulos que no son justos, enumeracin que, por su
naturaleza, es taxativa (art. 704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un
ttulo de justo o injusto es una cuestin de derecho, no de hecho).
a)
El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se
pretende.
Por los trminos de este primer caso, no se comprende aqu la falta de
veracidad, de modo que si el ttulo fue realmente otorgado por quienes
aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (ver
los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).

La adulteracin puede referirse a las personas que aparecen

interviniendo, al funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente
la norma limita la falsificacin a los sujetos, pero parece natural, y tambin
ms armnico con el art. 17, entenderla con la sealada amplitud.
b)
El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo.
Entienden algunos autores que se incluye tambin aqu el ttulo emanado
de un representante, pero que acta en ese caso extralimitndose en sus
facultades. No distingue la ley, de modo que el ttulo es injusto sea que el que
pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo
es; es decir, est de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero
como propia, actuando por s, el ttulo es justo (no est incluido en el N 2 del
art. 704; ni tampoco en el N 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que
es vlida), en tanto que si la vende como ajena, dicindose representante del
dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este

97

ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce

quien le ha manifestado ser representante.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de
un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no
pertenece al poderdante, es un ttulo justo; no se encuentra comprendido en
este N 2; se trata de una simple venta de cosa ajena.
c)
El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial,
no lo ha sido.
Si el ttulo es nulo, es como si no hubiese ttulo, segn las expresiones
de Pothier. Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o
relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicacin la
confirmacin (art. 705).
Un punto interesante aqu es el de determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo. La respuesta
afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el
acto produce sus efectos, mirndose como vlido. Sin embargo, tal postura
tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podra darse el caso
que el interesado en que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de
nulidad relativa (Esta situacin se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un ttulo que no
emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria: A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripcin
ordinaria fundado en posesin regular; B observa que el ttulo es nulo
relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesin regular y por ende
la prescripcin ordinaria; pero esta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la
declaracin de nulidad del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que
se debe permitir a quien tenga inters en que el ttulo sea injusto, que invoque
la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, mantenindose el
acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se
extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de
nulidad. La solucin, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

98

Una relacin con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena
vale (no es nula), permite la siguiente observacin. Es frecuente la aparicin de
situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos,
ambos dignos de proteccin: el derecho de dominio y la seguridad del trfico.
La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al
dueo o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren
cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la
titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes. Pues
bien, relacionando el 1815 con este 704 N 3, la conclusin es que el
codificador adopt una postura eclctica: protegi el dominio, pero, atendiendo
tambin al tercero adquirente, facilita la adquisicin del dominio por
prescripcin ordinaria. Protegi el dominio porque en el art. 1815 dispone que
la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no
prescriban; y protegi al tercero porque al declarar vlida la venta lo deja con
ttulo justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesin
regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripcin ms breve (la
ordinaria).
d)
El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un
acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o
resolucin administrativa se haya dado la posesin efectiva, servir de
justo ttulo el decreto o resolucin; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente
reconocido (texto del art. 704 N 4, dado por la ley 19.903, de 10.10.2003,
sobre posesin efectiva).
La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca sin existir
realmente. Generalmente, el poseedor tendr el errneo convencimiento de que
lo tiene; as se observa en los ejemplos que el Cdigo seala; y aqu se aprecia
la ntima relacin entre este elemento, el ttulo, y el siguiente, la buena fe.
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree
heredero por ignorar que existe otro heredero abinstestato de mejor derecho; o
el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la revocacin del
testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a descubrirse ms
tarde, etc.
2.

Buena fe.

99

Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y,

ciertamente, en el Derecho civil. Puede entenderse por buena fe la conviccin
ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin corriente y aceptada por el
Derecho, en una acepcin subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una
nocin objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de
comportamiento, segn la conducta media de un hombre corriente y que,
determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares.
Considerada como conviccin subjetiva, sicolgica, se ha de examinar en cada
caso en particular; examinndose "en concreto"; en tanto que la segunda
implica su apreciacin "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene
por actuacin de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta ltima nocin ha
cobrado desarrollo principalmente en materia contractual.
Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es slo uno, y que el
distingo se refiere ms bien a dos mtodos para establecerla.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta
caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Cdigo establece lo que
en materia posesoria significa la buena fe: es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de
todo otro vicio (art. 706 inc. 1).
Puede nuevamente observarse la vinculacin estrecha entre la buena fe y
el ttulo; un ttulo falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica
automticamente la mala fe.
Es comprensible el inc. 3 del art. 706, en cuanto estima compatible con
la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las
apariencias justifiquen el error padecido. Habra, por ejemplo, un justo error de
hecho del que compra una plegadera de marfir a una persona conocida y a la
cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le
perteneciera. Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se
comprara a un desconocido que, por diversas circunstancias, revela o aparece
que lo ha habido mal. De la misma manera -y para poner un ejemplo clsicohabra justo error de hecho si la compra se hiciera a un menor de edad que
afirma ser mayor y cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si
a pesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de
edad, no podra aducirse por el comprador una justa causa de error.

100

En cambio, el inc. final del art. 706 dispone que obsta a la buena fe un
error de Derecho (as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador
del inmueble de un menor si la venta se realiz sin las formalidades prescritas
por la ley, aunque creyera que el representante legal poda celebrar el contrato
por s solo; o si el ttulo emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de
que es incapaz). Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala
fe. La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida
por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas
del Cdigo italiano (por ej., De Ruggiero, Roberto) y del propio Cdigo francs
(por ej., Planiol y Ripert) , entienden que sus textos permiten aducir buena fe y
error de Derecho (el CC. peruano de 1936 lo reconoce expresamente en su art.
832).
Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto
es cuestin de hecho.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la
posesin, siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagr la
regla del art. 702, inc. 2, apartndose de la tradicin cannica que exiga
buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al
poseedor como regular, trae consecuencias de inters (arts. 906, inc. 2; 907,
inc. 2; 913).
El poseedor que adquiri la posesin con justo ttulo y buena fe, si ms
tarde pierde esta ltima, contina siendo poseedor regular, pero se transforma
en poseedor de mala fe, segn se desprende del art. 702 inc. 2. Es el caso del
poseedor con buena fe inicial y que despus sabe que la cosa es ajena. Aqu
estaramos en presencia de un poseedor regular de mala fe.
A la inversa un caso de poseedor irregular de buena fe sera aquel que
compra a una persona un bien haciendo pasar el vendedor por representante de
otra sin serlo (ttulo injusto: art. 704 N 2) y el adquirente cree haberle
comprado al verdadero dueo representado por dicha persona.
Prueba de la buena fe
Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presuncin
simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicacin en la

101

materia posesoria, se tiene por entendido que la presuncin es de general

aplicacin.
Por lo dems, la idea del art. 707 es tambin confirmada en otros
preceptos (por ej., arts, 94, N 5; 2510, N 2).
Pothier conceda la presuncin slo cuando se esgrima ttulo justo.
Hay s presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N 6; 706, inc. final;
2510, N 3).
Se ha puntualizado segn algunas sentencias, en cambio, que la
presuncin de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicacin
exclusiva a la materia posesoria.
3.

Tradicin.

Si se invoca un ttulo constitutivo, no se exige tradicin; esos ttulos, que

constituyen modos de adquirir, colocan de inmediato al sujeto en posesin de
la cosa; la tradicin entonces no se justifica ni sera posible. Si se invoca ttulo
traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica porque el solo
ttulo concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y
entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2). Existiendo distintas maneras
de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil prueba, se ha
establecido una presuncin de tradicin (art. 702, inc. 4). Dicha presuncin es
inaplicable a los casos en que la tradicin se efecta por inscripcin, porque en
este caso, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo es la nica manera de
efectuar la tradicin (Segn Peailillo la presuncin es tambin inaplicable a la
tradicin del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne
-escritura pblica, segn el art. 698- no podr probarse sino por esa
solemnidad. Sin embargo, Alessandri dice que se aplica tanto a los bienes
muebles como a las servidumbres).
Ventajas de la posesin regular
Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situacin de ser
poseedor regular; arribar al dominio mediante la prescripcin ordinaria, lo que
implica un plazo ms breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la accin
reivindicatoria (publiciana, art. 894).

102

Posesin irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular
(art. 708).
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede
extremarse su tenor; podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular,
pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y
nimo de seor; de no ser as, simplemente no hay posesin. En cada caso,
pues, habr que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo
que procede (por ej., si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser
indispensable, pues sin ella no habr tenencia y sin ella no hay posesin
posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar).
Posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).
1.

Posesin violenta.

Es la que se adquiere por la fuerza (fsica o moral); el Cdigo da algunas

reglas que la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de
Pothier (arts. 710, 711, 712) (RDJ., t. 26, p. 446).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido
discutidos en la doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor
violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la violencia, pero no
respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio
relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio
temporal) (as, Claro Solar, Luis; Barros Errzuriz, Alfredo).
En la doctrina extranjera tampoco existe acuerdo.
2.

Posesin clandestina.

Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a

ella (art. 713); ntese, pues, que es clandestina aunque sea pblica respecto de
la generalidad, si se oculta al interesado.
Aqu es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor
clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se

103

posee ostensiblemente. Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor

clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la define como la que "se
ejerce" ocultndola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la
adquisicin: se puede haber iniciado la posesin sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.
Utilidad de la posesin viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesin viciosa e intil de modo que
se tiene entendido que las posesiones regular e irregular (tiles) conducen a la
prescripcin, en tanto que las viciosas, es decir, violenta y clandestina, no
(intiles). Fundamentos de Derecho romano, ticos y de textos legales como
los arts. 2510 regla 3a y 920, soportan esta conclusin (en este sentido, por ej.,
Rodrguez, Pablo).

La mera tenencia
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor (dueo, poseedor, mero
tenedor).
La define el art. 714, y de all puede observarse que el mero tenedor
detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la
separa ntidamente de la posesin. No obstante ello, en casos concretos puede
no ser fcil determinar si alguien posee o es mero tenedor. Y, ciertamente, es
importante averiguarlo (por ej. por lo que preceptan los arts. 895 y ss.).
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un
derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un
usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueo
(como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera
alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho
real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha
sostenido que la mera tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no
slo respecto del dueo, sino respecto de todos; de manera que si alguien lo
priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias.
Es tambin inmutable, es decir, la mera tenencia no puede transformarse
en posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio

104

ttulo (art. 716, confirmado por el art. 719, inc. 2, en criticada redaccin). A
esa inmutabilidad se le apuntan excepciones (las de los arts. 716, parte final, y
730).
Algunas consecuencias jurdicas de la mera tenencia
Aparte de las relativas al derecho real o personal en que puede fundarse
la mera tenencia, de ella se desprenden algunos efectos, a travs de normas
dispersas en el Cdigo (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315).

Transmisin de la posesin
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn
nuestros textos, la posesin no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho,
por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se acude a
varios preceptos del Cdigo, como el art. 688, segn el cual el heredero
obtiene la posesin no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que
implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisin de la posesin en
su redaccin en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art.
717, cuyos trminos son bastante categricos.
Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo
dispuesto en el art. 2500, inc. 2, y en el art. 919, que inducen a la
transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos
traduzcan la idea de transmisin de la posesin.
Transferencia de la posesin
Asimismo, se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre
vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1, conducen a esa conclusin.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y
transmisin de la posesin depende, en gran medida, de la naturaleza de la
posesin concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias
bsicas sobre la materia).
Ventaja del carcter intransmisible e intransferible

105

Se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la

posesin contribuye al mejoramiento de tos ttulos de dominio, en cuanto evita
que un sucesor vea enturbiada su posesin, que puede haber adquirido
legtimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que
puede obtener sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor,
se pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones.
Agregacin de la posesin
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su
antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas
denominaciones ("unin", "accesin", "adjuncin", "conjuncin" de
posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin.
La agregacin aparece como un factor que contribuye eficazmente a una
mayor aplicacin de la prescripcin para los poseedores que carecen del
dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo
mnimo de posesin (art. 920, inc. 4).
Posesiones contiguas
Para que proceda la agregacin es necesario que la posesin del
poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas
deben ser contiguas, sin solucin de continuidad; as se desprende de los
trminos del precepto. Si una cosa ha sido poseda sucesivamente por A, B, C
y D, ste no podr pretender agregar a la suya la posesin de C y de A,
excluyendo la de B. Tampoco proceder la agregacin si en la cadena de
poseedores tuvo lugar una interrupcin de la posesin, ya natural, ya civil. La
interrupcin natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos
posesorios (art. 2502, N 1) o por haber pasado la posesin a otras manos (art.
2502, N 2); en este ltimo caso, podr tener lugar, no obstante, la agregacin,
si la posesin se recuper por los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731).
Tratndose de la interrupcin civil, debe observarse que podr oponerse a la
agregacin tan slo el que procedi a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el art. 717, la agregacin se efecta con
las calidades y vicios. De modo que si a una posesin de buena calidad se
agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), sta inficiona a aquella; a la
inversa, no por agregar una posesin exenta de defectos, se va a purificar la
defectuosa del poseedor que la agrega.

106

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesin

defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y
haba completado el plazo de prescripcin ordinaria, podra "disociar" su
posesin de la del antecesor y utilizar slo la de ste, alegando prescripcin ordinaria basada en ella.

La interversin de la posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en
aquella.
Por las importantes consecuencias jurdicas que implica, es sorprendente
la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Cdigo. Para la
transformacin de la posesin en mera tenencia: 684, N 5, y 2494; y para la
transformacin de la mera tenencia en posesin: 716; 2510, regla 3a, 730, 719,
inc. 2.
La interversin encuentra su fundamento ms que nada en los cambios
que se ocasionan en la causa o ttulo por el cual el sujeto posee o detenta la
cosa, por lo que bien podra hablarse, en lugar de transformaciones de la
posesin o mera tenencia, simplemente de cambios en el ttulo o causa.
Mutacin de la mera tenencia en posesin
De los preceptos citados (arts. 716 y 719 inc. 2), aplicables a esta
situacin, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la
transformacin de mera tenencia en posesin. Se han sealado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, regla 3 a. No lo son; en ambos casos se
observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al
transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador
el que adquiere posesin, siendo necesario el acto de enajenacin; y en el
segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente
tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.
Desde otro punto de vista, puede s observarse cierta contradiccin entre
el art. 730, inc. 1, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor
transformarse en poseedor en trminos absolutos, mientras el art. 2510 se lo
permite, probando las circunstancias que indica la regla 3a (Pescio, aunque no

107

en forma explcita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se

piensa en la conveniencia de la consolidacin de situaciones inciertas).
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de
quien se la haba entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un
tercero, si ese tercero era el dueo, ms que de interversin, se estara en
presencia de una adquisicin de posesin por tradicin.
Transformacin del poseedor en mero tenedor
Tal posibilidad se contempla sealadamente en nuestro Derecho tratndose del denominado constituto posesorio (art. 684, N 5). La doctrina
menciona tambin el evento de que el poseedor efecte, expresa o tcitamente,
un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se
transformara en mero tenedor (como cuando toma de l la cosa en arriendo);
los efectos seran los de una interrupcin de la prescripcin. Es imposible
descartar esta posibilidad. (Con un tal reconocimiento, el poseedor
simplemente deja de poseer).
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos
cuestiones aplicables a la adquisicin de la posesin de toda clase de bienes; la
capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.
Capacidad para adquirir la posesin
Requirindose tan slo aprehensin de una cosa unida a la voluntad de
hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes
que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesin de los
muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepcin de los dementes
y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la
limitacin que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesin de
los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en
arriendo) sino con la correspondiente autorizacin. La posesin de los
inmuebles no est sometida a norma particular, por lo que en su adquisicin y
ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces

108

podrn adquirirla y ejercerla slo mediante sus representantes legales o

autorizados por ellos.
Adquisicin de la posesin por intermedio de otro
Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1446, en materia
posesoria el Cdigo consagra normas especiales que permiten la adquisicin
de la posesin a travs de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en trminos
estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario
podr ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la
situacin (si ese intermediario acta fuera de la esfera de sus atribuciones,
quedar ubicado en el mbito del agente oficioso, al que se har referencia
luego). Puede observarse adems que el Cdigo, al regular ciertos captulos
posesorios, hace una particular referencia a la intervencin de intermediario,
como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la
violencia en la adquisicin de la posesin (art. 712, inc. 2).
Hay ciertos casos en que la posesin se puede adquirir slo a travs de
otro. As les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2), y, se puede
agregar, a las personas jurdicas, que han de adquirirla a travs de quienes las
representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
En cuanto a la adquisicin por agente oficioso, tal evento se encuentra
permitido expresamente, indicndose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2).
Principio bsico de la adquisicin de la posesin
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una
regla fundamental: la posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos
constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas
para la adquisicin de la posesin de las cosas corporales, ha guardado silencio
respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no
pueden aprehenderse). No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de
los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto
de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitacin, cuando recaen
sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

109

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles

respecto de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se
analiza en base a dicha clasificacin de los bienes.
Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes
muebles.
1.

Adquisicin.

Se adquiere la posesin de estas cosas concurriendo el corpus y el

animus. El corpus se configurar ya por la aprehensin material, ya por un
acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin,
es decir, queda sometida a su potestad; estos ltimos actos se han aludido al
tratar las formas de tradicin de las cosas corporales muebles.
2.

Conservacin.

Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesin, ella

se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables
(arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para
conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesin.
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero
tenedor, sin que se pierda la posesin como es el caso del que entrega la cosa
en arrendamiento, prenda, comodato, usufructo, etc. En todos estos casos el
poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la tenencia de la
cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o detentador tiene
la cosa en su poder, pero en lugar y a nombre del poseedor.
No es necesaria la vigencia permanente del nimo para la conservacin
de la posesin. As, por caer el poseedor en demencia o durante su sueo, no
se pierde la posesin. Ms bien el nimo se presume mientras no se manifieste
una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesin por intermedio de otro (que ser
mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que
si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su
posesin. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro,
como en el subarriendo, y aunque este ltimo ignore quin es el poseedor. Se

110

agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propsito,

como si la usurpa y se da por dueo (art. 730, inc. 1 . Friccin con el art. 2510,
regla 3); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre,
se pierde la posesin anterior (art. 730, inc. 1).
3.

Prdida.

Siendo dos los elementos constitutivos, la posesin se pierde al perderse

cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o
cuando la enajena.
Se pierde la posesin al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando
otro sujeto se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya (art. 726),
situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas. Ocurre
tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse
imposible la ejecucin de actos posesorios, como en el caso del art. 619, o el
del 608, inc. 2 (o cae a un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en
la frmula general enunciada al principio, y que recibe consagracin legal para
los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al
dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727).
Se pierde al perderse el animus: lo que no ser de ordinaria ocurrencia,
pero tiene lugar sealadamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N 9
5).
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar
su aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B
adquiere posesin y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia (por
ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el
derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin ni la pierde A
(art. 730, inc. 1, prim. parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o
nimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelar la segunda situacin

111

Adquisicin, conservacin y prdida de la posesin de bienes

inmuebles.
En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su
aplicacin a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores:
a)
Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna ms
ficticio o simblico que en los muebles. En muchos de stos la aprehensin o
el abrazo posesorio es factible en trminos reales, autnticos, lo que no es
posible en los inmuebles.
b)
Porque en la generalidad de los pases, como se ha dicho, la titularidad
de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa
incorporacin se vincula no slo con el dominio, sino tambin con la posesin.
As ocurre en Chile. La vinculacin con el dominio se establece cuando se
dispone que el modo de adquirir tradicin se efecta por la inscripcin (art.
686) y la vinculacin con la posesin aparece en disposiciones como los arts.
702, 724, 728, 730 y 924.
En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carcter que se
debe, fundamentalmente a estos dos factores:
a)

La oscuridad y, a veces, contradiccin de los textos; y

b)
Las caractersticas del Registro conservatorio, que posibilitan errores en
las inscripciones, inscripciones paralelas, superposicin de inscripciones, falta
de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que
influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesin de los
inmuebles, al estar la inscripcin vinculada a ambas materias.
Finalmente, una constatacin: con estos ingredientes se ha difuminado el
concepto de posesin cuando se aplica a los inmuebles. Entonces, los autores
se han empeado en reconstituirlo, y en esa tarea se han llegado a conformar
dos concepciones. Unos se aferrarn al concepto originario. Otros le cambian su
naturaleza. En extrema sntesis las dos concepciones son stas: en Chile la
posesin de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art. 700, o es la
inscripcin en el Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o
es tenerlo inscrito a nombre de uno en el Registro.

112

Relativo a este ltimo tema debe recordarse que el Registro no cubre la

totalidad de los predios existentes en el pas, lo cual obliga a distinguir entre
inmuebles inscritos y no inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de
estos ltimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios
que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que
alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos tambin por
no inscritos porqu sus inscripciones son extremadamente confusas o
inubicables; puede decirse "han salido del Registro".
Inmuebles no inscritos
1.

Adquisicin de la posesin.

Para determinar cmo se adquiere la posesin de estos inmuebles no

registrados, conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.
1.1 Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y
dueo.
Si el que alega la posesin de un inmueble no inscrito invoca como
antecedente de su posesin el simple hecho del apoderamiento material del
bien raz con nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho.
La afirmacin anterior se desprende de los arts. 726 y 729. Dice el
primero que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente
exceptan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no
inscritos.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el
Conservador (el art. 724 sera slo aplicable a los inmuebles inscritos).
1.2 Se invoca un ttulo constitutivo de dominio.
Son ttulos de esta clase la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art.
703).
1.2.1 Ocupacin
Por su propia naturaleza la ocupacin jams puede invocarse como ttulo
para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el

113

dominio slo opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es

que en Chile no hay inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes del
Estado (art. 590). Pero, se ha opinado, en contra, que la ocupacin, si bien no
sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas races, puede invocarse
como ttulo de su posesin, pues ningn precepto establece que el Estado
tiene, por el ministerio de la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro
dueo; el art. 590 nicamente se refiere al dominio. La verdad es que esto
nadie lo pone en duda, pero la ocupacin, sea que obre como modo de adquirir
el dominio, sea como ttulo de posesin, implica, por definicin, como objeto,
una cosa sin dueo, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en
Chile siempre tienen dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la
ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso -segn
Alessandri- cuando alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla
suya, el Cdigo no habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la
cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de
un inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en
todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueo, a
a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de
un inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no
inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la
concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin
material (corpus) y el nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin
sera irregular, no solo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de
ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que
el apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y
dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria,
pues tal adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble
no inscrito acompaado del nimo de seor y dueo.
1.2.2. Accesin
Igualmente no es necesaria inscripcin. Si se reconoce la posesin del
bien principal sin inscripcin, no podra exigirse aqu la inscripcin; al
poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la
suerte de aquel. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los

114

actos posesorios deben ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido (por ej.,
sobre lo que llega por avulsin, segn el art. 652).
1.2.3. Prescripcin
No podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ello se
llega precisamente en virtud de posesin.
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin
no es necesaria tampoco la inscripcin, ya que los arts. 688 y 722 la confieren
por el solo ministerio de la ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al
heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la
posesin.
1.3 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los
autores nacionales la necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que
se pueda adquirir la posesin de inmuebles no inscritos invocando un ttulo
traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripcin no hay posesin de
inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripcin para
poseer inmuebles, se dice, sin distincin, estn o no inscritos. Si el inmueble no
est inscrito, se inscribir con las normas de los arts. 693 del Cdigo y 58 del
Reglamanto del Conservador. Por otra parte, dichos preceptos tampoco
distinguen entre posesin regular e irregular, de modo que aducindose ttulo
traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesin irregular. Y
cuando se dispone que la posesin irregular es aquella a la que le faltan uno o
ms requisitos de la regular, ello podr aplicarse cuando es otro el ttulo que se
aduce, no uno traslaticio, en que la inscripcin (tradicin) es indispensable; o
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripcin. El 724 exige inscripcin
cuando hay ttulo traslaticio, sin alternativa posible.
Se agrega tambin que el espritu del sistema parece ms conforme con
tal solucin, desde que as se progresa ms seguramente en la inclusin de
inmuebles en el sistema registral implantado.
Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo ttulo traslaticio
de dominio, tratntadose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesin
(irregular) no es necesaria inscripcin (el art. 724 se estara refiriendo slo a

115

los inscritos, lo que se aprecia al relacionarlo con los arts. 728, inc. 2 , y 729.
Estos artculos indican que la garanta que otorga la inscripcin es para el
poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se
reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde por el apoderamiento
violento o clandestino, lgico es suponer que tambin se pierda en virtud de un
ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesin de la cosa); el
art. 730 conduce a la misma conclusin, pues se estara refiriendo primero a
los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1) y luego (inc. 2) a los
inmuebles inscritos.
2.

Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles no inscritos.

Como se ha indicado a propsito de los muebles, las situaciones de

adquisicin, conservacin y prdida son correlativas. As, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde y generalmente se perder al adquirirla otro.
Se ha estimado que la situacin de los inmuebles no inscritos es similar a
la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesin desde
que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los
arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se
enajena, ciertamente terminar tambin la posesin para el enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posicin de quienes sostienen que
para adquirir la posesin de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria
inscripcin.
Entonces, en sntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesin:
a)

Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b)
Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirir previa
inscripcin o sin ella, segn la posicin que se adopte conforme a lo dicho
antes;
c)
Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aqu
dispone por un ao de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se
entiende que nunca la ha perdido (art. 731). Tambin aqu tendr inters la
alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de la adquisicin
de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripcin, podra sostenerse que mientras el usurpador no inscriba,
no adquiere posesin (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor).

116

(Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesin
ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador
pacfico; hay que concluir lgicamente que con mayor razn la perder en tal
caso.)
d)
Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces
estaba poseyendo a travs de otro) la usurpa, se da por dueo y la enajena. Si
simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1, prim.
parte, aunque aqu aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego
de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a
la posesin anterior (art. 730, inc. 1, seg. parte). Si este adquirente necesita o
no inscripcin, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos
preceptos.
e)
Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de dominio que
emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no
inscrito y luego inscribe dicho ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor
material?, cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi? Los arts.
726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa. Pero el problema
de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria. Se podra estar aqu en presencia de una
inscripcin de las que han sido llamadas "inscripciones de papel".
Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para
tratar de precisar su campo de aplicacin: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesin y
A la pierde (art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o
clandestino; con mayor razn se producir si no hay violencia ni
clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera
tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa,
desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin
ni la pierde A (art. 730, inc. 1, prim. parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede
justificarse por el abuso de confianza o nimo de aprovechamiento que,
frecuentemente, revelar la segunda situacin.

117

Inmuebles inscritos
Los autores nacionales han denominado "teora de la posesin inscrita" a
un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a travs del
Cdigo Civil, y que se refieren a la adquisicin, conservacin y prdida de la
posesin de los inmuebles. Son preceptos fundamentales en la materia los arts.
686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede observarse que dichos
textos no son aplicables tan slo a los inmuebles inscritos, sino que varios de
ellos tienen inters tambin tratndose de inmuebles no inscritos, o, por lo
menos, la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es
discutida, segn se ha visto.

1.

Adquisicin.

Hay que ver si para adquirir la posesin de inmuebles inscritos se invoca

un ttulo no traslaticio de dominio o uno que s lo es.
1.1 Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio.
Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicacin aqu.
Tratndose de la ocupacin, debe tenerse presente, adems de lo
expresado en aquella ocasin que algunos comentaristas estiman que cuando
se invoca un ttulo no traslaticio de dominio es posible adquirir por
apoderamiento la posesin, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no
regira est situacin, porque se estara refiriendo solamente a los casos en que
se aduce un ttulo traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y
2502 permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta ltima posicin invocan textos legales, pero
estn ms bien estimulados por una concepcin realista u objetiva de la
posesin, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el
aprovechamiento econmico del bien de que se trata, de modo que debe
protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro; ste perdera su validez si no es
reflejo de una situacin real.
1.2 Se invoca un ttulo traslaticio de dominio.

118

Para adquirir en tal caso la posesin regular del inmueble inscrito, la

necesidad de inscripcin conservatoria parece evidente (arts. 702, 686, 724,
etc.).
De ah que se sostiene que la inscripcin sera requisito (art. 724) y
prueba (art. 924) de la posesin de los bienes races inscritos. Y adems es
garanta de ella (arts. 728 inc. 2 y 2505).
Es posible adquirir posesin irregular sin necesidad de inscripcin?
Nuevamente aqu surge en todas sus fuerzas el antagonismo.
La mayora, valorando intensamente la inscripcin, defendiendo la
seguridad del registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin
inscripcin simplemente no se adquiere posesin. Los arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusin; el texto del mensaje en
el captulo pertinente y el sistema registral creado por el Cdigo, ratificaran la
misma solucin; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera
de l mediante puras posesiones materiales; con ello se entorpecera el
progreso del rgimen registral. Pero quienes conceden mayor valor a las
situaciones reales, aun en detrimento de lo que pueda leerse en las
inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar
con el tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la
fuerza de los hechos y habra dejado abierta en los propios textos la va para
que en determinadas circunstancias triunfara la posesin material; sin
inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los arts. 702,
708, 729 y 730 as lo demostraran.
2.

Conservacin y prdida de la posesin de inmuebles inscritos.

Una vez ms debe tenerse presente la correlacin existente entre

adquisicin, conservacin y prdida.
Aqu debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele", y se precisan las
fuentes de la cancelacin:
2.1 Por voluntad de las partes.

119

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha

transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a
nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habr de
exhibirse al Conservador un instrumento autntico en que conste la voluntad de
las partes en orden a dejar sin efecto la inscripcin existente a nombre de uno
de ellos (comprador), con lo que cobrar vigencia la precedente (del
vendedor): bastar una subinscripcin al margen en que se indique que se
cancela (art. 91 del Regl.) y as el inmueble quedar sometido a la inscripcin
anterior.
Dicha cancelacin mediante subinscripcin debe, pues, efectuarse
materialmente en el Registro.
2.2 Por decreto judicial.
Una sentencia puede tambin disponer que se cancele una inscripcin,
cesando as la posesin inscrita existente a nombre de una de las partes
litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado.
Exhibindose copia del fallo, el Conservador cancelar la inscripcin, y lo har
materialmente, mediante una subinscripcin (art. 91 del Regl.) y as cobrar
vigencia la precedente, si la haba, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene
practicar una nueva inscripcin a nombre del otro litigante (puede ocurrir
tambin en juicios sobre nulidad o accin resolutoria).
2.3 Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro.
Es el caso de ms frecuente aplicacin; quien tiene inscrito el inmueble a
su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el
que ste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola
inscripcin cancela automticamente al anterior (por lo que se ha dado en
denominar "cancelacin virtual"), sin que sea necesaria para la cancelacin una
subinscripcin en la anterior. En esta ltima inscripcin debe hacerse referencia
a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y
80 del Regl.; debe mencionarse tambin la conveniencia de que se d amplia
aplicacin en estos casos al art. 92 del Regl., que evita nuevas transferencias
que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas).
Cancelacin en virtud de ttulo injusto

120

El punto ha sido discutido. Supngase un ttulo injusto (cualquiera de los

que indica el art. 704), en base al cual se inscribi un inmueble a nombre de
quien corresponda segn dicho ttulo; posteriormente se establece que el ttulo
es injusto; la inscripcin que l motiv, tuvo el mrito de cancelar a la
precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este ttulo no "transfiri
el derecho", como lo dispone el art. 728. Pero tambin se ha aceptado, porque
los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del ttulo y porque el
730 inc. 2 da por cancelada la inscripcin, basada en un ttulo particularmente
injusto, como es el del usurpador.
Cancelacin de una inscripcin por una nueva, desconectada de la
anterior.
Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueo, no
adquiere posesin ni cesa la anterior, pero si dndose por dueo, la enajena,
cesa aquella y el adquirente entra en posesin (art. 730, inc. 1); dicha regla se
aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del
inc. 2).
Si el bien del que se da por dueo y enajena es un inmueble inscrito, el
art. 730, inc. 2 pretende resolver el punto; para que cese la posesin del
poseedor inscrito y el adquirente entre en posesin, es necesaria competente
inscripcin.
Qu se entiende por competente inscripcin, es otra discrepancia clsica
en esta materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando
formalmente la ritualidad de las inscripciones segn el Reglamento; los arts.
2505 y 2513 apoyaran este significado y el art. 683 hara otro tanto; no puede
entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el art. 728 (as, Claro Solar, Luis; Urrutia, Leopoldo).
De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un evento en que una
inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sera una cuarta forma de cancelacin, agregada a las
tres que seala el art. 728.
Para otros (Alessandri), "competente inscripcin" sera la que emana del
poseedor inscrito; se est refiriendo al texto a la misma que ya indica el art.
728; slo as queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que
aun en el caso del usurpador se exija que la inscripcin emane del poseedor

121

inscrito puede aplicarse en varias hiptesis: cuando el poseedor inscrito ratifica

la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador que despus
adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripcin la que
aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en ttulos injustos
como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al
menos se observara una continuidad registral.
La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el
punto persiste en discusin.
La controversia entre inscripcin y posesin material de los
inmuebles.
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las
posibilidades de adquirir posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y
surgen de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripcin
conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o
irregular, ttulo que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos
preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostracin de una insuficiencia de los
textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta
en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegarn a
identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, que
contina postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorporacin al
Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral,
y por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones
constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede
preponderancia fundamental a la inscripcin, o se atiene ms bien a la posesin
material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con
prevenciones.
Doctrina de la inscripcin-ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los
dos elementos que integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el
smbolo de la tradicin y de la posesin. Tal ficcin es invulnerable, si la
inscripcin ha durado un ao completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin
inscripcin en nuestro derecho no hay posesin de inmuebles.

122

Doctrina de la inscripcin-garanta (por ej., Leopoldo Urrutia)

La calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesin,
que es la tenencia con nimo de dueo; no se concibe posesin de inmuebles
sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripcin no es ms que
garanta de este hecho posesin que ha de existir en la realidad; la inscripcin
solemniza ese hecho, de modo que si ste no existe, queda transformada en
forma vaca; los beneficios de prueba y garanta de posesin que concede la
inscripcin slo los alcanza el que tiene la posesin material del inmueble.
La jurisprudencia
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones
mencionadas; y en ocasiones parece ms bien que sin pretender sentar
precedentes interpretativos sobre materia tan fcilmente controvertible, han
sentenciado en favor de quien exhiba ms razonables antecedentes para sus
pretensiones.
No es fcil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinacin
en favor de la inscripcin. Pero una posesin material muy prolongada ha
llegado a prevalecer. Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger
inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesin
material.
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o
peor posicin. As, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se
aduce ttulo constitutivo de dominio y se pretende solo posesin irregular
(porque se tiene posesin por ms de diez aos), la tesis que privilegia a la
posesin material se encuentra en su mejor situacin y se tiene la ms alta
probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquiri posesin aun sin
inscripcin y, por tanto, que se ha adquirido por prescripcin. En el otro
extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce ttulo traslaticio y se
pretende posesin regular, la tesis que privilegia a la inscripcin se encuentra
en su mejor situacin y se tiene la ms alta probabilidad de obtenerse que el
juez resuelva que al no tenerse inscripcin por el que se pretende poseedor no
se tiene posesin y, por tanto, que no puede ganar por prescripcin.
Prueba de la posesin
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los
dos elementos: tenencia y nimo de dueo. Probar el primero implica de-

123

mostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido fsicamente, o, al

menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposicin. El segundo,
por su naturaleza sicolgica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos
que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de
un dueo: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o
refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar
que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega posesin debe probarla. Pero el Cdigo
establece algunas presunciones (art. 719) y hasta una ficcin (art. 731, en
relacin con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, son idneos todos los medios de
prueba de admisin general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)
La prueba de la posesin de inmuebles se trata al examinar las acciones
posesorias.
La prescripcin adquisitiva
En Derecho existen dos clases de prescripcin: la adquisitiva (o
usucapin) y la extintiva (o liberatoria), que nuestro Cdigo define
conjuntamente (art. 2492).
La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un
tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de
tiempo e inactividad del titular del derecho, as como algunas reglas comunes,
por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la
discusin. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente
entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de
extinguir las obligaciones.
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores
nacionales tienen dada como explicacin: el modelo francs y el carcter
consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para concluir la
obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin,
principalmente de carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para
beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto

124

lapso, que no podran quedar indefinidamente inciertas. La difcil prueba del

dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la prescripcin
adquisitiva.
No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso
morales.
Reglas comunes a toda prescripcin
Es tradicional hacer mencin a tres reglas que, por ser aplicables tanto a
la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas
comunes a toda prescripcin".
1.

Debe ser alegada.

Art. 2493. Tratndose de un beneficio, que podra ser renunciado, es

justificado que se exija su alegacin, no pudiendo el juez declararla de oficio.
Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos
que configuren la pretensin de que ha operado; con la alegacin se harn
llegar esos antecedentes.
Se entiende tambin que, dados nuestro texto (art. 2513) y los efectos,
dicha alegacin no podra plantearse sino en un "juicio" y seguido contra
legtimo contradictor, que sera el dueo contra quien se prescribe, en la
prescripcin adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la
extintiva).
Se sealan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de
oficio (como son las de prescripcin de la accin penal y prescripcin de la
pena, arts. 93 y ss. del CP., y de prescripcin del carcter ejecutivo de una
accin, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin embargo, el carcter de
prescripcin o de caducidad, sobre todo en el ltimo caso.
La alegacin de la prescripcin adquisitiva ha suscitado varias
cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:
Substantivamente, no existen trminos sacramentales para alegarla;
basta una manifestacin de voluntad clara en tal sentido, pero no basta una
vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en trminos concretos, aunque
puede aceptarse una alegacin tcita, si se deduce claramente de los
argumentos del prescribiente. En todo caso, deben indicarse al juez los

125

elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el plazo, que para
saber si est cumplido, es necesario sealar desde cundo ha de empezarse a
contar).
En el mbito procesal se ha planteado una controversia de evidente
inters prctico, acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que slo procede alegarla como accin; es necesario
obtener una declaracin positiva del tribunal en orden a que habindose
cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que
una pura excepcin opuesta en base a la prescripcin seria insuficiente. Como
el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepcin de prescripcin", y dispone que
ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es
slo aplicable a la prescripcin extintiva (por lo dems la adquisitiva, por su
naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se dara si se
permitiera oponerla como excepcin en cualquier estado del juicio). De esta
manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionar de
prescripcin, en tanto que si es demandado, al contestar deber alegarla, como
accin, mediante una reconvencin.
Pero se ha negado tambin esa alternativa, apoyndose en el postulado,
de que la accin siempre nace de un derecho y la prescripcin no es un
derecho sino un modo de adquirir. As, lo que el prescribiente puede hacer es
ejercer una accin, que derive de su dominio (como la reivindicatoria),
sealando como causa de pedir la prescripcin, ya que se dir dueo y ello por
la prescripcin, debiendo entonces probar dicha prescripcin. Y si se le
demanda, s podra excepcionarse mediante la prescripcin, lo que, se afirma,
reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre prescripcin adquisitiva y
extintiva; slo existe, pues, la excepcin de prescripcin.
Por ltimo, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de
accin como de excepcin, amparndose para ello en que la accin y la
excepcin no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los
derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o inters que se
hace valer y ser la sentencia la que declarar cul merece la garanta legal. Y
se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado
reconvenir, estimndose aceptable en tal caso slo la va de la excepcin (as,
Rioseco, Emilio).

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece

inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripcin. Pero tambin se

126

ha resuelto que puede ser alegada como accin o excepcin. Se ha admitido

asimismo la excepcin de prescripcin sin resolver si es o no posible alegarla
como accin.
2.

No puede renunciarse anticipadamente.

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que estn

cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la
aplicacin de la institucin hay un general inters comprometido, se impide
renunciar a ella anticipadamente (art. 12), ya que de permitirse se intentara la
renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su
vigencia prctica se ira inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o
tcita.
La estipulacin de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estara
infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de
objeto, con lo que sera inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los
arts. 1461 inc. final, 1444, 1445 y 1682. Se llega tambin a la conclusin de
nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los arts. 1466,
parte final, y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea
posible renunciar a ella se exige poder de disposicin del derecho de que se
trata (art. 2495); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se ha
de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer
es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer. El precepto
cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes
(legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden
ser enajenados por el representante slo previas ciertas formalidades, puede
estimarse que ellas seran necesarias tambin para renunciar la prescripcin
adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.
3.

Las reglas son iguales para todas las personas.

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto termin con reglas de

privilegio a favor de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de
prescripcin.

127

Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "accin rescisoria

del dominio", conforme a la cual el dueo al que le haban ganado la cosa por
prescripcin, poda pedir que se rescindiera el dominio ganado por el
prescribiente, probando que haba estado imposibilitado de impedir esa
prescripcin. Pero s existe el beneficio de la "suspensin" de la prescripcin a
favor de ciertas personas, como ya lo insina el propio art. 2497 al final .
Caractersticas de la prescripcin adquisitiva
1.

Es un modo de adquirir originario.

Aun cuando el objeto tena un propietario anterior, el prescribiente no lo

recibe de aqul; lo adquiere independientemente.
2.
Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con
excepcin de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por
prescripcin, puede pensarse, en trminos generales, en derechos constituidos
por quien no es dueo o constituidos en forma imperfecta. Ejemplo: si doy en
prenda una cosa que no es de mi propiedad, el acreedor puede adquirir por
prescripcin el derecho real de prenda, que no adquiri por la entrega de la
cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposicin, sin
facultad alguna de constituir derecho real de prenda.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripcin los derechos
personales, el tema se inicia con una polmica: la posesin de esta clase de
derechos. Punto discutido.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de
derechos personales, se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin
adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la
de que pueden ganarse por prescripcin. Pero pudiere estimarse que, aunque es
posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin (y sera uno de los casos
de cosa poseble, pero no prescriptible, que luego se tratarn).
En el C.C. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto
que se prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (arts. 2498 y
2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la

128

prescripcin de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesin. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir
que esas reglas no excluyen expresamente la prescripcin de los derechos
personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica
necesariamente excluir a los personales.
Existe en el Cdigo una regla que dispone que "toda accin por la cual
se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones
reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse
por prescripcin, entonces esa citada regla del art. 2517 se est entendiendo
como reducida slo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite
la prescripcin de ellos, se le est entendiendo como aplicable a toda clase de
derechos y acciones, tanto reales como personales.

3.

Es un modo de adquirir a ttulo singular.

Con la excepcin de la posibilidad de ganar por prescripcin una

herencia.
4.

Es un modo de adquirir a ttulo gratuito.

5.

Es un modo de adquirir por acto entre vivos.

Elementos

De la propia definicin (art. 2492) puede observarse que consiste,

fundamentalmente, en posesin por cierto tiempo mnimo. Entonces, los
elementos son: a) posesin, y b) plazo.
A la posesin y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se
trate de una cosa susceptible de prescripcin. Se trata ms bien de un supuesto
para que la prescripcin opere. A este respecto, debe observarse que el
antecedente bsico lo impone la posesin.

129

Si la cosa no es susceptible de posesin, no podr adquirirse por

prescripcin; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse,
pueden ganarse por prescripcin. La duda surge si se pretende tener sta como
regla absoluta; es concebible la posesin, con la imposibilidad de ganar por
prescripcin?
En otros trminos, puede haber posesin sin prescripcin?
Lgicamente, no se ve obstculo. Por lo mismo, una ley puede disponer
que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situacin en varias materias del Cdigo. Por
ejemplo, en la posesin viciosa, segn generalmente se estima y que tendra
aplicacin especfica en el art. 729. Tambin en la posesin irregular de
inmuebles inscritos, que podran -se ha sostenido- poseerse sin inscripcin,
pero que no podran adquirirse por prescripcin sin inscribirse, debido a lo
dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y
continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripcin
conforme al art. 882, pero bien cabra estimar que s pueden poseerse.
En los derechos personales, los cuales -podra sostenerse- pueden
poseerse, pero no ganarse por prescripcin.
Prescripcin entre comuneros.
Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la
discusin de si es posible o no la prescripcin entre comuneros; nuestros textos
no solucionan la cuestin expresamente.
Para mayor claridad, conviene aislar la situacin del que adquiere la
cosa comn de manos de un comunero, que la vende dndose por dueo
exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere ms derechos que los que
tena su causante, por lo que se hace dueo slo de la cuota de ste, pasando a
ser comunero con los dems; pero la venta de cosa ajena es vlida y l,
ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente;
parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio
exclusivo por prescripcin, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo
acepta, como tambin la jurisprudencia. (El caso es frecuente en ventas
efectuadas por el marido de bienes de la comunidad quedada al disolverse la
sociedad conyugal).

130

El problema es ms agudo tratndose de comuneros que lo son

inicialmente.
Se ha negado la prescripcin entre comuneros, fundndose en la
imprescriptibilidad de la accin de particin (art. 1317); en la falta de
exclusividad de la posesin, ya que cada uno posee toda la cosa; en
antecedentes histricos, ya que Bello en algunos Proyectos permita
expresamente la posibilidad, que en definitiva no qued; en que el principio
que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc. Y, en contra, se ha
sostenido que es posible: el art. 1317 permite pedir la particin, siempre que
exista comunidad, lo que no impedira esta solucin; sobre todo porque no hay
por qu rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias
y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el
principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y se debe proteger al comunero que
efectivamente labora por largo tiempo la cosa comn mientras los otros se han
desentendido de ella. La jurisprudencia nacional se ha inclinado
ostensiblemente por negar lugar a la prescripcin entre comuneros. De
aceptarse, generalmente se requerir s de prescripcin extraordinaria (ya que,
generalmente, el comunero estar de mala fe y su posesin ser, por tanto,
irregular).
1.

Posesin.

Rige lo ya dicho. El Cdigo indica, adems, ciertas reglas posesorias al

tratar la prescripcin, que tambin ya se han referido. Slo resta mencionar la
que seala respecto de los llamados actos de mera facultad y de mera
tolerancia (art. 2499). Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificacin de
un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio
propiamente; es cuestin de hecho que habr de analizarse en el contexto de la
situacin prctica, considerando la conducta del dueo y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad,
etc.
2.

Plazo.

Para llegar a ganar por prescripcin debe poseerse durante un

determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripcin de que se trate. Debe tenerse presente tambin aqu lo dicho en
relacin con la agregacin de posesiones; asimismo, las normas sobre cmputo
de los plazos (arts. 48 y ss.).

131

Interrupcin de la prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud
de un hecho al que la ley le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso
para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil (arts. 2502 y ss.).
1.

Interrupcin natural.

Art. 2502. Es de esta el hecho que por su naturaleza material, impide seguir poseyendo. Estn sealadas las situaciones y sus efectos.
La primera: debe relacionarse con lo prescrito en la accesin (art. 653).
Se ha discutido el problema de si tiene aplicacin tratndose de los inmuebles
inscritos; una vez ms aqu la solucin la decide la posicin que se adopte
respecto del valor de la inscripcin como smbolo de posesin.
La segunda: debe relacionarse la regla con el art. 726 y con la recuperacin de la posesin (art. 731 y el ttulo de las acciones posesorias). Y, desde
luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las
controversias sobre adquisicin y prdida de la posesin y los preceptos
pertinentes (recordar que mayoritariamente se sostiene que en virtud del art.
728 inc. 2 por el apoderamiento material no se adquiere ni se pierde la
posesin del inmueble inscrito y por lo tanto no se interrumpe la prescripcin).
2.

Interrupcin civil.

Art. 2503. La define este precepto y significa la cesacin de la pasividad

del sujeto en contra de quien se prescribe.
Qu se entiende por recurso judicial? Los tribunales han puntualizado
que se trata del ejercicio de una accin, de un juicio, y no produce el efecto de
interrumpir, una pura gestin no contenciosa o extrajudicial. La mayora de los
autores est por no asimilar recurso judicial a la demanda formal del art. 254
del C.P.C. sino que lo hacen sinnimo de cualquier gestin o accin judicial
encaminada a resguardar sus derechos. Ningn efecto produce una demanda
intentada despus que el plazo de prescripcin ya se ha cumplido. Si los
demandados son varios, deber notificarse a todos. Interrumpe la prescripcin

132

la demanda intentada ante tribunal incompetente. La idea ms persistente en

estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intencin de la
persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en
contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho.
Aqu surge una duda -comn a ambas prescripciones- acerca de si para
interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o
adems es necesario notificarla dentro de l. Debe convenirse de inmediato
que no puede dudarse de que para que la interrupcin produzca efectos la
demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificacin tambin debe
efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo,
aunque la notificacin se practique despus. La primera solucin puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales slo producen
efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay
interrupcin si no hay notificacin. La segunda puede apoyarse en que la ley
exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la
extintiva, segn el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que
se haya "intentado" el recurso judicial. Peailillo prefiere esta solucin, ms
que por esos argumentos, por este otro: si se exige que tambin la notificacin
se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueo o
acreedor, segn el caso) se le estara restando plazo y, ms an, a algunos se
les estara confiriendo menos plazo que a otros; es as porque, como tiene que
preocuparse de notificar, tendra que salir de su inactividad un tiempo antes de
vencerse el plazo, y si el demandado es de difcil o muy inaccesible ubicacin,
el respectivo actor tendra menos plazo que otro cuyo demandado es de muy
fcil notificacin. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta
alternativa. La jurisprudencia no es definitiva.
Efectos
Segn el concepto por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del art. 2502, N 1. En el caso del
art. 2502, N 2, puede tener aplicacin el art. 731.
No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.
Casos en que ni aun la accin judicial produce el efecto de
interrumpir la prescripcin.

133

Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se

produce la interrupcin de la prescripcin. Son los tres casos que
taxativamente enumera el art. 2503:
1
Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2
Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia,
3
Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
Campo de aplicacin de la interrupcin.
No hay duda que tiene vigencia no slo para la prescripcin ordinaria
sino tambin para la extraordinaria. Razones: la ubicacin de estas reglas,
antes de la distincin entre ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla
del art. 2510 que refirindose a la prescripcin extraordinaria, tambin requiere
que la posesin sea ininterrumpida.
Distincin entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria.
Con base en las caractersticas de la posesin, se distingue entre
prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesin regular se
llega al dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente
plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin
irregular (art. 2506).
1.

Prescripcin adquisitiva ordinaria.

Exige 1) posesin regular, 2) plazo durante dos aos para los muebles y
cinco aos para los bienes races (art. 2507 y 2508). La Ley 16.952, de 1 de
octubre de 1968, derog las reglas por las cuales si la persona contra la cual se
prescriba resida en el extranjero, cada dos das se contaban por uno.
Suspensin
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se
encuentren en determinada situacin, consistente en la detencin del cmputo
del plazo para ganarles una cosa por prescripcin. La suspensin no borra el
plazo de prescripcin; simplemente le abre un parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de
posesin ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que

134

dura dos aos, y cesa despus; la prescripcin vuelve a correr transcurridos

estos dos aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin, pues
los cautro aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que
da cinco aos, que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los
inmuebles por la prescripcin adquisitiva ordinaria. Los dos aos de
suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin
ya iniciada, sino tembin al comienzo. Si una persona entra a poseer un
inmueble estando demente el dueo, el plazo del poseedor slo podr
comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud mental.
En substancia, la suspensin es la detencin del curso de la prescripcin,
en trminos tales que, cesando la causa, se inicia, o contina corriendo sin
perderse el tiempo transcurrido antes del aparecimiento de aquella
circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas personas implica
que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales, que
podran actuar en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensin, el Cdigo seala las personas a cuyo favor
opera y los efectos que produce (art. 2509).
Algunas puntualizaciones:
a)
La suspensin se aplica slo a la prescripcin ordinaria (arts. 2509 y
2511);
b)

En cuanto a los menores, nada importa que estn emancipados;

c)
Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin de
interdiccin;
d)
Luego de indicar que se suspende a favor de ciertas personas, menciona
a la herencia yacente (arts. 1240 y ss.), con lo que se ha pretendido sostener
que la herencia yacente sera persona jurdica; no hay base suficiente para ello
(ver art. 2346, que las distingue);
e)
Se justifica mantener la suspensin a favor de la mujer casada en
sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no
administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (as como los bienes
sociales) los administra el marido.

135

La suspensin entre cnyuges (art. 2509, inc. final)

El mantenimiento de la armona en el matrimonio, el ttulo de mera
tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los
bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables
encubiertas entre los cnyuges (de permitirse que hubiera prescripcin entre
cnyuges, en el fondo esta prescripcin podra encubrir una donacin
irrevocable: bastara simplemente con la inaccin del marido o la mujer para
que el otro cnyuge adquiriera por prescripcin el bien donado
subrepticiamente), y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de
la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensin de la
prescripcin entre cnyuges (es norma comn en la generalidad de las codificaciones).
Polmica de las clsicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta
suspensin tiene lugar slo en la prescripcin ordinaria o tambin en la
extraordinaria. Se ha sostenido lo primero: a) el precepto est ubicado al tratar
el Cdigo la prescripcin ordinaria; b) el art. 2511 est insistiendo que la
prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, y se entienden no slo las "enumeradas" (con nmeros) sino
todas las "mencionadas" all; c) se trata la suspensin de un beneficio
excepcional cuyos textos obligan a una interpretacin restrictiva, y d) en fin,
cuando se dispone que la prescripcin se suspende "siempre" entre cnyuges,
no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino
-regulando la ordinaria- se suspende entre cnyuges sin importar el rgimen de
bienes en que vivan, tema al que se estaba recin refiriendo en el inciso
anterior (as, por ej., Barros Errzuriz, Alfredo). En cambio, se afirma la vigencia de
la suspensin para toda prescripcin, ordinaria o extraordinaria, recordando
que: a) las razones para dicha suspensin se presentan en ambas situaciones; b)
cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se
entiende la expresin precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripcin; y c) cuando el art. 2511, regulando la
prescripcin extraordinaria, dispone que esta prescripcin no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresin
"enumeradas" literalmente, comprensiva slo de las mencionadas en los N os 1
y 2.

136

Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece

como muy fuerte la razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de
la institucin del matrimonio, que valen para toda forma de prescripcin. Por
todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
Por su carcter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo
favor se suspende la prescripcin es taxativo.
2.

Prescripcin adquisitiva extraordinaria.

Basta para ella: 1) la posesin irregular, y 2) se exige posesin por diez

aos (arts. 2510 y 2511).
El lapso era primitivamente de treinta aos; se abrevi a quince por Ley
6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no
se suspende (art. 2511, recordndose la duda sobre la suspensin entre
cnyuges).
La doctrina nacional sostiene que aunque basta la posesin irregular, la
posesin debe ser til, es decir, no viciosa (sin embargo, se ha hecho ver, en
contra, que no hay en el C.C. chileno ninguna disposicin que permita afirmar
que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El art. 2510 slo
impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando existe
un ttulo de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aqu se
desprende que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin, o
simplemente carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. La posesin
viciosa slo es un obstculo para prescribir cuando existe un ttulo de mera
tenencia; la disposicin restrictiva no puede extenderse ms all de sus
trminos). Tambin debe recordarse que posesin irregular es aquella a la que
faltan uno o ms de los requisitos de la regular (art. 708), pero esta regla no
puede extremarse, pues en ciertos casos, faltando algn requisito, menos que
posesin irregular, puede ocurrir que simplemente no haya posesin.
Por ltimo, est presente aqu la regla del art. 2510, N 3. La doctrina y
los textos (art. 716) establecen que la mera tenencia es inmutable, el simple
lapso no la muda en posesin, y no obstante que el precepto citado pareciere
anunciar una excepcin en el art. 2510, regla 3a, puede observarse que no lo es
propiamente, pues aqu se exige, para que llegue a estimarse poseedor, que
concurran otras circunstancias adems del puro lapso. Pero desde otro punto
de vista, tambin resulta que esta misma regla viene a debilitar el rigor del

137

principio de que el mero tenedor no podra nunca transformarse en poseedor

(art. 730, inc. 1, prim. parte).
Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales.
Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripcin (art. 2498, inc. 2), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las
reglas del dominio, con algunas excepciones (art. 2512). Tratndose del
derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que tambin puede ganarse
por prescripcin de cinco aos (arts. 704 y 1269).
Aunque el tema se trata con la debida extensin en Derecho sucesorio,
hay un punto que es til referir aqu, por su vinculacin con el destacado art.
2517. La prescripcin que es posible en el derecho de herencia es la
adquisitiva. Son los trminos del art. 1269, cuando expresa que la accin de
peticin de herencia "expira" en diez aos, los que han conducido a algunos
intentos prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica obliga a
calificar esa expresin nada ms que como una redaccin que pudo ser ms
clarificadora. Recurdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo
que la accin indicada pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo
mismo, participa de aquella vocacin de eternidad que tiene el dominio. Dicho
directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripcin slo se
extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripcin
adquisitiva resultando aplicado as el art. 2517. Doctrina y jurisprudencia
nacionales son raramente unnimes en este sentido. Esta conclusin importa
diversas consecuencias prcticas. As, como se trata de prescripcin
adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de
esta clase de prescripcin para extremos como su forma de alegarla, la
oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc.
La adquisicin del dominio por la prescripcin
Como se ha dicho, por la prescripcin adquisitiva se adquiere el dominio
(y otros derechos reales).
Esta adquisicin opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino
retroactivamente, desde que se inici la posesin (de ah, por ej., preceptos
como el art. 1736 N 1). La doctrina da distintos fundamentos a esta
retroactividad, como la presuncin de que el anterior propietario abdic de su
dominio antes de iniciarse la posesin, que debe protegerse a terceros que ya

138

durante la posesin contrataban con el poseedor tenindolo por dueo,

etctera.
Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el
poseedor queda dueo de los frutos producidos durante la posesin, aunque
haya estado de mala fe; quedan firmes los gravmenes o cargas que haya
constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que
haya constituido el propietario en la misma poca. Como anota Mazeaud, son
sacrificados los terceros que trataron con el primer propietario. La ley prefiri
inclinarse a favor de terceros que entraron en relaciones jurdicas con el
poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer que se entendan con el
verdadero propietario: el poseedor es el que presenta externamente apariencia
de dueo, como quiera que l quien realiza los actos de seoro sobre la cosa y
lo normal y lgico, cuando se negocia respecto a ella, es dirigirse al que la
tiene en su posesin.
En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario,
puede observarse que la prescripcin adquisitiva lleva consigo un efecto
extintivo respecto del derecho del dueo contra el que se gan por prescripcin
(de ah los preceptos de los arts. 2517 y 1815).
Efecto liberatorio
Aparte de lo dicho, se ha planteado tambin, en doctrina, que la
prescripcin adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos
reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueo, antes de entrar a
poseerla el que ahora la adquiri por prescripcin). Al poseer la cosa -se ha
sostenido-, posea asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla,
los adquiri tambin y, simultneamente con la adquisicin, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales slo se conciben en cosa ajena; aqu se
extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto
suelen llamarle "usucapin liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la
denominacin de "efecto liberatorio de la usucapin").
El D.L. 2.695, sobre saneamiento de ttulos de la pequea propiedad
raz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los
ttulos de estos predios mediante la prescripcin adquisitiva de un ao que
dicho texto regula (art. 16).
La sentencia

139

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva la

calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513. En
contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que
la prescripcin produzca sus efectos, y as, si despus de ello se celebran actos
de dueo, sern ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia
la tendrn siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripcin,
fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de
aquellos actos, y si es adverso, quedarn sin efecto.
La sentencia, como se ha dicho en otra ocasin, debe inscribirse (arts.
689 y 2513 del C.C. y 52, N 1, del Regl.). Como el modo es la prescripcin,
la inscripcin no es tradicin; slo se establece para mantener la historia de la
propiedad inmueble y como medida de publicidad.
Prescripcin contra ttulo inscrito
El tema est regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos
importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesin.
El primero es el de si es o no necesario que el ttulo inscrito del
prescribiente est vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto se
analiz al examinar la cancelacin de la posesin inscrita y en que se coment
lo que se ha de entender por "competente inscripcin" (y, por lo mismo, en este
aspecto el precepto est relacionado con los arts. 728 y 730).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda
prescripcin o solamente a la ordinaria, o sea, puede adquirirse por la
prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad de ttulo
inscrito?. Esta materia fue conocida al tratar la adquisicin y prdida de la
posesin de inmuebles inscritos; y all ha de encontrarse la solucin; porque si
se acepta que es posible adquirir posesin de inmuebles inscritos sin
inscripcin (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la
prescripcin extraordinaria (por lo tanto, el individuo que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee sin violencia durante diez
aos sin violencia, clandestinidad ni interrupcin, se hace dueo de l por la
prescripcin extraordinaria), y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige
siempre inscripcin, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de
prescripcin.

140

Por lo dicho puede apreciarse que tambin aqu vale la posicin bsica
que se adopte, ya en favor de la inscripcin registral, ya de la posesin
material.
Puede hacerse presente, una vez ms, que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la inscripcin, de modo que resulta muy difcil lograr
prescripcin contra un ttulo inscrito. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible
efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones (de papel)
que no exhiben un antecedente de posesin material. Y recurdese que por la
legislacin de saneamiento de ttulos (D.L. 2.695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

DERECHOS REALES LIMITADOS

Arts. 732 y ss.
El ms completo de los derechos reales es el dominio pues comprende
las facultades de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos
completos, limitados en relacin a aqul.
Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el
dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por
ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de
disposicin de la cosa.
En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones
desmembraciones del dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en
cosa ajena, derechos reales limitados.
Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras:
derechos reales limitados de goce y derechos reales de garanta. Los primeros
son los que permiten el uso directo de la cosa (fideicomiso o propiedad
fiduciaria, usufructo, uso, habitacin, servidumbres); los segundos son los que
facultan la utilizacin indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el

141

caso de que no se cumpla la obligacin cuya ejecucin garantizan (prenda,

hipoteca).

EL USUFRUCTO
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con
cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (art. 764).
No obstante el tenor de este artculo algunos autores aseguran que el
Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de consumible y
que, tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no
consumible y cuasiusufructo si es consumible.
Caractersticas
1.

Es un derecho real.

Est enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho

real (art. 583) est premunido, para protegerlo, de la accin reivindicatoria y
-si recae sobre inmuebles- de las posesorias que correspondan.
2.

Es un derecho real de goce.

No es un derecho de garanta. Comprende el uso y goce de la cosa (usus

y fructus), el aprovechamiento de los frutos.
3.

Es un derecho real sobre cosa ajena

4.

Es una limitacin al dominio.

Pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con
el dominio, pero ste queda reducido a la facultad de disposicin (art. 765).
5.

Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.

142

El usufructuario es, pues, un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce

dominio ajeno (art. 714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art.
583).
6.

Es temporal.

A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la

ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y
se consolida con la propiedad. Su duracin la fija generalmente un plazo,
puede ser tambin una condicin y en todo caso dura, a lo ms, por toda la
vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).
7.

Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773).

Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el

constituyente.
Elementos
1.

Bien susceptible de usufructo.

El Cdigo no ha establecido normas a este respecto, por lo que se

concluye en una amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una
universalidad (como la herencia) o sobre una cuota de ella; sobre una especie o
cuerpo cierto o una cuota de l; sobre bienes muebles e inmuebles; fungibles o
no fungibles; y sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo.
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir,
segn la naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y
calidad del mismo genero o su valor. Sin mencionarlo, contempla ah las
figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del llamado
cuasiusufructo, en el segundo.
Diferencias entre uno y otro.

143

a)
El usufructo es un ttulo de mera tenencia, pues el usufructuario
reconoce dominio ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un ttulo
traslaticio de dominio, el cuasiusufructuario se hace dueo del bien que recibe
(art. 789).
b)
De lo anterior resulta que llegada la poca de la restitucin, el
nudo propietario puede ejercer la accin real de dominio, reivindicatoria, para
obtener la cosa dada en usufructo, mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto
que tiene derecho a la restitucin slo tiene un crdito, por tanto una accin
personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega de la cantidad
debida o del valor.
c)
El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el
cuasiusufructuario es un deudor de gnero. Consecuencia de ello es que en el
primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y en el segundo, el
cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el
usufructuario nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues
las cosas perecen para su dueo (res perit domino). Por el contrario, el
cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de
una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado
gnero, y el gnero no perece (genera non pereunt).
2.

Concurrencia de tres sujetos.

2.1 Constituyente.
Es quien crea el derecho de usufructo.
2.2 Nudo propietario.
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y

goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad
nuda, o un tercero, a quien se le atribuye.
2.3 Usufructuario.
Es el titular del derecho real de usufructo.

144

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categora de

estos sujetos: el constituyente pueden ser dos o ms copropietarios; puede
atribuirse la nuda propiedad a dos o ms personas que la adquieren en comn,
y puede haber dos o ms usufructuarios (art. 772). En este ultimo caso, lo
importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por
las mismas razones (principio de la libre circulacin de la riqueza), estn
prohibidos los usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a
otro al cabo de un tiempo, luego a otro y as sucesivamente, como lo indica su
nombre. El alternativo consiste en la adquisicin del derecho por un
usufructuario, que lo traspasa al cabo de un tiempo a otro, al final del plazo de
ste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisicin de manera alterna e infinita.
El art. 769, que dispone la prohibicin, seala los efectos que se producen si
de hecho se constituyen.
3.

El plazo.

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo

propietario, y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado
tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se
entiende constituido el derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando ste
es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no puede
pasar de 30 aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere
antes, los herederos de ste no le suceden en el goce hasta la expiracin del
plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es intransmisible por
testamento o abintestato (art. 773 inc. 2). La muerte del usufructuario pone
siempre fin al usufructo.
Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene
valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin
del usufructo; pero no para suspender la iniciacin del ejercicio de este
derecho real. La prohibicin tiende a impedir la existencia virtual o disimulada

145

de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara de la

cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el
usufructuario. Excepcin (es decir, plazo o condicin puedan suspender el
ejercicio): art. 768, inc. 2.
El trmino del usufructo puede someterse a condicin (por ejemplo: el
usufructo se extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento). Si
bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o
la extincin del mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la
exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal; el efecto
que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo,
ponindole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la
extincin ms all de la expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes
del plazo, el usufructo termina y se consolida con la propiedad; si la condicin
no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario, segn los
casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo
terminar con la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.
Constitucin
El art. 766 seala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin
embargo, se agrupan los N 2 y 3 de esa enumeracin y se agrega la
sentencia, no contemplada all, de manera que puede decirse que se constituye
por:
1. Ley;
2. Voluntad del propietario;
3. Prescripcin;
4. Sentencia judicial;
1.

Por ley.

A ello se refiere el art. 810. A estos derechos se les denomina

generalmente derechos de usufructo, pero difieren bastante de la institucin
que se esta analizando. (La nueva Ley de Filiacin N 19.585 en su arts. 250 y
ss. habla de derecho legal de goce. Ver art. 252 inc. final)
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes
del desaparecido tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen
legal, en base al art. 89 (y que se regulara por las normas de los arts. 764 y
ss.); pero puede entenderse que tienen no un usufructo, sino la propiedad

146

sujeta a la condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe

la fecha de su muerte real, que motive la distribucin de los bienes segn las
reglas generales.
2.

Por voluntad del propietario.

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un

cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, se
someter el usufructo a las formalidades del testamento. Si por acto entre
vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria; si recae
sobre muebles es consensual; si recae sobre inmuebles es necesario
instrumento pblico inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la inscripcin
en este caso por los trminos de este artculo no valdr si no se otorgare por
instrumento pblico inscrito. Se sostiene por algunos que la inscripcin juega
el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradicin del derecho
real de usufructo; en tanto que para otros slo desempea esta ltima funcin,
quedando perfecto el acto constitutivo con el solo otorgamiento del
instrumento pblico y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal
inscripcin.
La inscripcin, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el
inmueble (arts. 686 del Cdigo y 52, N 2, del Regl.).
Dentro de esta forma de constitucin cabe anotar que los titulares de los
derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. As el
dueo de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda
propiedad (retencin), o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el
usufructo (va directa), o, por ltimo dispersar los derechos concediendo a un
sujeto, el usufructo y a otro la nuda propiedad (desprendimiento). Si por acto
testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designacin de nudo propietario, corresponder a los herederos del testador la
nuda propiedad.
3.

Por prescripcin.

La constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una

confirmacin de la regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin
los derechos reales que no estn especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2).
Esta posibilidad (contemplada expresamente en el art. 766 N4) no ser
frecuente, pues generalmente la prescripcin se referir a la totalidad de la

147

propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace
con el nimo de seor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener
aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena:
al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no
producir su efecto normal, porque el tradente no tenia el derecho; la tradicin,
entonces dejar al adquirente en posesin del respectivo derecho de usufructo
y poseyndolo por el lapso exigido, se terminar ganndolo por prescripcin.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio (art. 2512).
4.

Por sentencia judicial.

Nuestra legislacin positiva contempla esta forma de constitucin del

usufructo. Suele citarse como ejemplo la disposicin del art. 1337, N 6, en la
particin de bienes; pero debe observarse que el precepto permite al partidor
constituirlo, con el legtimo consentimiento de los interesados, lo que mas
bien nos llevara a un usufructo originado por voluntad de las partes, que slo
formalmente se consignara en el fallo arbitral. Ms preciso es el ejemplo que
ofrece la ley N 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias: El juez podr fijar tambin como pensin alimenticia un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien no podr
enajenarlos sin autorizacin del juez. Si se tratare de un bien raz, dicha
prohibicin deber inscribirse en el Conservador de Bienes Races (art. 11,
inc. 1).
Efectos
El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el
usufructuario, los ms importantes y de mayor contenido, como para el nudo
propietario.
1.

Derechos del usufructuario.

1.1 Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785).

1.2 Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos,
tanto naturales como civiles, que produzca (arts. 781 -importante- y 790).
Los frutos civiles, de acuerdo al art. 790, se perciben da a da. Ejemplo:
Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada por

148

cinco aos; si al momento de la delacin del usufructo iban corridos dos aos y
medio y se haban pagado al propietario los cinco aos de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y
medio de renta que caen el plazo en que Juan ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba
arrendado el bien dado en usufructo por cinco aos, percibiendo por
adelantado la renta de los cinco aos; pasa un ao y se extingue el usufructo:
debe devolver al nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por
adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da.
En trminos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es
decir, a lo que la cosa fructuaria produce peridicamente sin detrimento de su
substancia, pero no a los productos (salvo algunos que detallan los arts. 783,
784 y 788).
1.3 Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).
1.4 Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
1.5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).
1.6 Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la
cosa fructuaria; lo que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio
de ella.
1.7 Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin
reivindicatoria (art. 891), y si recae sobre inmuebles, de las acciones
posesorias (arts. 916 y 922).
2.

Obligaciones del usufructuario.

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene

antes de entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y despus de su
extincin.
2.1 Obligaciones previas al usufructo.
Fundamentalmente son i) las de practicar inventario y ii) rendir caucin
de conservacin y restitucin (art. 775).

149

Respecto del inventario, ste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y no
se exige tratndose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el
usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario
pueda liberar al usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario,
frente al silencio de la ley, que expresamente autoriza la posibilidad de
eximirlo de la caucin. Predomina la opinin de que es posible, en base a la
autonoma de la voluntad.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni
en cuanto a su naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar
entregada a las particularidades del caso (art. 46). Generalmente se convendr
entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2) y la ley
establece esta liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el art. 775,
inc. 3, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el
contemplado en la Ley General de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple
con estas exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, inc. 5, a la
llamada caucin juratoria).
Limitaciones para el usufructuario:
a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras
cargas personales (art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas
reales, por la naturaleza de stas (como, por ej. las hipotecas que graven la
cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos en todo caso, aunque no consten
por escritura pblica (el art. 792 es especial en relacin al art. 1962):
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de
la delacin de su derecho de usufructo (art. 774).
2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo.
2.2.1 Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y
substancia (art. 764).
Es la obligacin fundamental (resumida en la antigua expresin salva
rerum substantia).

150

2.2.2 Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).
2.2.3 Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago
de las deudas hereditarias y testamentarias (art. 1368).
En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve
(arts. 787, 802, 44).
2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo.
Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe
tenerse presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le
entrega buenamente (art. 915).
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual
cantidad y calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo, segn
Peailillo, al cuasiusufructuario la eleccin. Alessandri dice que la opcin
corresponde al nudo propietario.
3.

Derechos del nudo propietario.

3.1 Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante

particularidad del propietario nudo es que su derecho de dominio est
despojado, temporalmente de los atributos de uso y goce, en poder del
usufructuario. Pero como dueo de la cosa, puede enajenarla (importante el art.
773), respetando el adquirente el usufructo (art. 779 inc. final); hipotecarla (art.
2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo; transmitirla (art. 773).
Como propietario, est premunido tambin el nudo propietario de la
respectiva accin real, protectora de su derecho, la accin reivindicatoria (art.
893), y si se trata de inmuebles, dispondr asimismo de las acciones posesorias
(art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier sujeto y, al termino del usufructo,
contra el usufructuario.
3.2 Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin
de la cosa fructuaria (art. 781).
3.3 Tiene derecho a la indemnizacin por perdida o deterioro de la cosa
fructuaria (arts. 787, 788, 802).

151

3.4 Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas

inversiones (art. 797).
3.5 Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en
usufructo (art. 786).
3.6 Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminacin del usufructo
en determinados casos (art. 809).
3.7 Tiene derecho a una accin personal de restitucin.
El nudo propietario dispone de la accin reivindicatoria, y si se trata de
inmuebles, de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario
tiene adems la accin personal que le nace al constituirse el usufructo y que
puede intentar al extinguirse, reclamando la cosa fructuaria. La accin personal
de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja de que no exige,
por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa; al
nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.
4.

Obligaciones del nudo propietario.

Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan

ejecutado (arts. 797 y 798, teniendo presente, adems, lo que dispone el art.
801).
Extincin
1.
Por la llegada del da o el cumplimiento de la condicin establecidos.
Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el
plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. Recordar que cualquiera que
sea el plazo o condicin, el usufructo no puede continuar despus de la muerte
del usufructuario (tambin dice relacin con esta causal las disposiciones de
los arts. 804 y 805).
2.

Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780.

3.

Por resolucin del derecho del constituyente (art. 806).

Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el

usufructo persiste. As entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una

152

causa de resolucin del derecho del constituyente que ya exista al constituirse

el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha
constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la
restitucin.
4.
Por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se
entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las
calidades de nudo propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda
del nudo propietario.
5.
Por prescripcin (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado
usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por
prescripcin adquisitiva (arts. 2498 inc. 2 y 2512) o cuando otra persona
adquiere por prescripcin la propiedad plena de la cosa misma sobre la que
haba usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por
prescripcin extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de
usufructo, que en tal eventualidad se ira a consolidar con la propiedad nuda.
El Cdigo francs lo permite expresamente (art. 617 N 4). En nuestro pas
hay opiniones contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una
grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo no se ejercita, aparece como
intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems derechos
reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero tambin se ha negado la
aplicacin de la prescripcin extintiva ya que la accin por la que se reclama
un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho
(art. 2517); adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un
derecho de dominio sobre el usufructo, debe aplicrsele la regla
correspondiente, y el dominio no se extingue por el solo no ejercicio.
6.
Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 52, N 3, del
Regl.).
7.
Por destruccin completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808
soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige
incluso cuando se aplica el art. 653).
8.
Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el
art. 809. Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su
extincin tambin podra dar lugar a la dictacin de otra resolucin judicial que
as lo declare.

153

Adems, debe considerarse la extincin del usufructo por expropiacin

del predio rstico sobre el que recaa.

USO Y HABITACION
Arts. 811 a 819. La denominacin del ttulo enuncia dos derechos y las
reglas estn redactadas tambin con referencia a dos derechos.
Corrientemente, asimismo, se menciona a ambos. Estrictamente, se trata de
uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una casa, toma el nombre
de derecho de habitacin.
El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho
de habitacin (art. 811).
Normas ms importantes que lo regulan:
1.

Es un derecho real (arts. 577 y 811).

2.
Es personalsimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripcin (art.
2498).
3.

Es inembargable (arts. 2466; 1618, N 9, y 455, N 15, del CPC.).

4.
Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo (art. 812), con la
limitacin s del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite
tambin al juez constituir, en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o
habitacin.
5.
Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e
inventario (art. 813).
6.
Bsicamente, el uso o habitacin se limita a las necesidades personales
del usuario o habitador, necesidades personales que comprenden las de la
respectiva familia (art. 815); pero, en definitiva, la extensin del derecho se
determina, en primer lugar, por el ttulo que lo constituye (art. 814).

154

7.
El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y
cuidado de un buen padre de familia (art. 818).

LAS SERVIDUMBRES
Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo (art.
820).
El art. 821 dice: Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y
predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con
respecto al predio sirviente, pasiva.
Elementos
1.

Dos predios de distinto dueo.

En cuanto a la diferencia de dueo, es una caracterstica fundamental en

la institucin, porque, como ha dicho la jurisprudencia, no se puede ser a la vez
sujeto activo y pasivo de una relacin jurdica.
2.

Un gravamen.

Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina
en el uno la denominacin de predio sirviente y en el otro la de predio
dominante. El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.

Caractersticas

155

La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen,

constituye una limitacin de la facultad de goce del propietario del fundo
sirviente; en cambio para el predio en cuyo beneficio se establece, es una
utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante, que presenta
los siguientes caracteres:
1.
Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente,
sin respecto a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el
dueo del fundo sirviente, el gravamen sigue vigente y no podr ser alzado por
el nuevo dueo sin el consentimiento del dueo del propietario del fundo
dominante;
2.
Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta
naturaleza (art. 580);
3.
Es un derecho accesorio de la propiedad inmueble; esta caracterstica de
la servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la
predialidad de la servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los
predios sobre los cuales recae (art. 825). Como consecuencia el derecho de
servidumbre no puede ser cedido, embargado, hipotecado, independientemente
del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la propiedad a que
accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);
4.
Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras
objetivamente existan los predios a que se refiere y la necesidad o justificacin
del gravamen. Sin embargo, debe tenerse presente que no hay impedimento
para que se establezcan por las partes con duracin limitada (art. 885, N 2) y
que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N 5);
5.
Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede
adquirirse, ejercerse o extinguirse parcialmente por las partes (lo que tiene
evidente importancia en el caso de pluralidad de propietarios); por ello estn
las normas que sealan los arts. 826, 827 y 886.

Clasificacin
1.
2.

Segn su origen: naturales, legales y voluntarias (art. 831).

Segn las seales de su existencia: aparentes e inaparentes (art. 824).

156

3.
4.

Segn su ejercicio: continuas y discontinuas (art. 822).

Segn el carcter del gravamen: positivas y negativas (art. 823).

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en

cada clasificacin. As, una servidumbre de trnsito que se convino entre los
propietarios A y B y que corre por una senda visible, es una servidumbre
voluntaria, aparente, discontinua y positiva.
Clases de servidumbres segn su origen.
1.

Servidumbres naturales.

Son aquellas que provienen de la natural situacin de los lugares (arts.

831 y 833). Actualmente, el Cdigo contempla slo una servidumbre natural la
denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la
natural situacin de los predios, por tal gravamen el dueo del predio sirviente
no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre soportarlo.
2.

Servidumbre legales.

Arts. 839 a 879. Segn el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art.
839 las subclasifica en servidumbres de utilidad pblica y de inters privado.
2.1 Servidumbres de utilidad pblica.
El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres,
cual es la del uso de riberas para menesteres de navegacin o flote, para
remitirse en su regulacin al C. de Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay
otras de estas servidumbres, para cuya reglamentacin se remite, asimismo, a
los reglamentos u ordenanzas respectivas.

2.2 Servidumbres de utilidad privada.

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de
servidumbres reporta una utilidad tan slo al particular propietario del predio
dominante. El art. 841 dispone que stas tambin se determinan por las
ordenanzas de polica rural, limitndose el Cdigo a regular las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista. Del art.

157

842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de
las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano. (Las disposiciones
relativas a las servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para
ellas las contenidas en el C. de Aguas.)
Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de
servidumbres legales significa que, cumplidos los supuestos en cada caso,
pueden imponerse, porque la ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueo
del predio sirviente, pero no que operen de pleno derecho (por el solo
ministerio de la ley). Segn la situacin ser necesario acudir al juez. As, si se
pretende que estn configurados los supuestos para imponer servidumbre de
trnsito, se tendr que concurrir al juez para que constate que existen estos
supuestos, para que -a falta de acuerdo- fije las caractersticas del sendero,
determine la indemnizacin.
2.2.1 Demarcacin.
Es el acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios
colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijacin de la lnea
imaginaria, y otra material, de implantacin de hitos o seales fsicas que
indiquen el curso de la lnea.
El Cdigo la califica de servidumbre pero puede observarse claramente
que no concurren los elementos para esa conclusin. Se trata slo de una
facultad derivada del dominio, por la cual el dueo puede desplegar
actividades tendientes a precisar el objeto de su derecho.

2.2.2 Cerramiento.
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener
que contribuyan a esa actividad los dueos de los predios colindantes.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
2.2.3 Trnsito.

158

Consiste en el derecho que tiene el dueo de un predio destituido de

toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios
para exigir paso por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y
beneficio de su predio previo pago de la justa indemnizacin (art. 847). La
regulan los arts. 847 al 850.
Esta, que s es una autntica servidumbre, conforme las diversas
categoras puede ser calificada de positiva, discontinua, aparente o inaparente,
aunque generalmente es de la primera clase.
Por cierto, si no se renen las exigencias legales para constituirla
forzadamente, puede constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los
dueos de los predios (por ej. si el predio tiene acceso a la va pblica, pero es
en algn sentido inconveniente).
3.

Servidumbre voluntarias.

El art. 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres,

dando margen a la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las
limitaciones del orden pblico y la ley; y pueden constituirse como voluntarias,
las servidumbres denominadas legales, cuando no se cumplen, para imponerse
como legales, todos los requisitos que la ley ha dispuesto. Asi, por ejemplo,
para la servidumbre de trnsito se requiere que el predio dominante est
totalmente desprovisto de comunicacin con el camino pblico; puede suceder
en un caso concreto que determinado fundo tenga comunicacin, aunque larga
y costosa: el inconveniente se podra subsanar con una servidumbre de trnsito
voluntaria, establecida de comn acuerdo entre el dueo del predio que ser
sirviente y el del que lo ser dominante.
Estas servidumbres pueden constituirse por ttulo, por sentencia judicial,
por prescripcin o por la forma llamada destinacin del padre de familia.
3.1 Por ttulo.
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por ttulo (arts. 882, 883,
884), no debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino
como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el ttulo
justamente la fuente ms importante y de mayor aplicacin.

159

Este titulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser
gratuito u oneroso; y, en fin, por ttulo se puede constituir toda clase de
servidumbres (art. 882, inc. 1).
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del
predio sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera
constitucin de la servidumbre, por lo que debe contener las precisiones
necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
Tradicin del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma
excepcional de entrega (a lo dispuesto en el art. 686), dispone que la tradicin
del derecho real de servidumbre se efecta por escritura pblica, que puede ser
la misma del acto o contrato.
En este ltimo caso, se agregar a la escritura en que se acuerda la
servidumbre, una estipulacin destinada a efectuar la tradicin de ella, con las
declaraciones que seala el citado art. 698. Consecuentemente con lo anterior,
el Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre
los ttulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N 2).
La circunstancia de que la escritura pblica de la tradicin, pueda ser la
misma del acto o contrato en que se constituye la servidumbre, no debeinducir
a pensar que la constitucin de ella necesariamente exige escritura pblica. La
ley se limita a permitir el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del
ttulo y la realizacin del modo de adquirir; pero no impone la escritura pblica
como formalidad especial para la constitucin de la servidumbre cuando sta
se establece en un acto escrito separado de la tradicin. Si la escritura pblica
fuera una solemnidad de la constitucin, su falta no podra suplirse por medio
alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice que el ttulo constitutivo de
servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueo del
predio sirviente (art. 883, inc. 1).
3.2 Por sentencia judicial.
Art. 880 inc. 2. Las leyes, en general, no contemplan casos de
servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que stas son
declarativas de derechos y no atributivas de los mismos; por otra parte, en tales
situaciones no podra hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondra
por el fallador. En el Cdigo se encuentra un caso de servidumbre establecida
por sentencia, tratndose del fallo que recae en la particin de bienes (art.
1337, regla 5). Este sera el nico caso en que el juez crea un derecho; pero la

160

servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se

piensa que su fuente es una resolucin judicial.
3.3 Por prescripcin.
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y
aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse
por este medio y ni aun el goce inmemorial es suficiente (art. 882). La
referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y
estimado generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo
para desterrarlo definitivamente. Como justificacin de la imposibilidad de
prescripcin, se seala que tratndose de las servidumbres discontinuas, los
actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio
sirviente como de su simple tolerancia (art. 2499), y tratndose de las
inaparentes, la explicacin se encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos (art. 882). El art.
2512 seala a la prescripcin de las servidumbres como una situacin de
excepcin a las normas generales que esa disposicin establece. La excepcin
consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
3.4 Por destinacin del padre de familia.
Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueo de
dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del otro,
originndose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (art. 881).
Derechos y obligaciones de los dueos de los predios.
Para determinar los derechos y obligaciones del dueo del predio
dominante y del dueo del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la
servidumbre: al ttulo, a la forma en que se posey si se adquiri por
prescripcin, a la forma en que se us el servicio en el caso de destinacin del
padre de familia (art. 884).
Extincin de las servidumbres

161

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a

predio, son perpetuas. Hay sin embargo, factores que pueden producir su
extincin. Estn sealados en los arts. 885 (importante su N 5), 886 y 887 del
Cdigo. Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin del predio
sirviente.
Ejemplo del art. 885 N 1: El caso del constituyente que tena la
propiedad del fundo sirviente sujeta a condicin resolutoria. No cabe sino en
las servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el
carcter del derecho del propietario del fundo gravado.

LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condicin.
La constitucin de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, se llama restitucin (art. 733).
Constitucin del fideicomiso
La constitucin del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del
origen de la constitucin: si se constituye por acto entre vivos, requiere
instrumento pblico; si por testamento, queda incluido en la solemnidad del
acto testamentario (art. 735 inc. 1). Pero, adems, todo fideicomiso que afecte
a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro (art. 735 del C.C. y 52
N 2 del Reglamento), que ser el de hipotecas y gravmenes. El rol de la
inscripcin es discutido.
Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripcin
no significa tradicin de la propiedad fiduciaria, porque ah el modo de
adquisicin ser la sucesin por causa de muerte. Para algunos autores la
inscripcin es en este caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso, en
tanto que para otros tiene por finalidad mantener la continuidad de las
inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a nombre del causante,
terminar, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para dar

162

publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando se constituye por acto entre
vivos, la inscripcin tiene rol de tradicin de la propiedad fiduciaria, del
constituyente al propietario fiduciario. Para algunos es ste el nico papel,
mientras que, segn otros, es, adems, solemnidad del acto constitutivo, acto
que no estara perfecto en tanto dicha inscripcin no se efecte. En trminos
prcticos, esta ltima posicin implica afirmar que no sera posible exigir el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la entrega del
inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estara constituido
el fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripcin es
discutida. Se rechaza, por algunos, sostenindose que la prescripcin no se
menciona en el artculo 735 entre las formas de constitucin del fideicomiso.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498
y 2512, que no lo excluyen.

Elementos
1.
Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2.
Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y
fideicomisario;
3.
Existencia de una condicin en virtud de la cual ha de pasar la
propiedad, del propietario fiduciario al fideicomisario.
1.

Una cosa susceptible de darse en fideicomiso.

La norma fundamental la seala el artculo 734, que es bastante amplia

ya que permite constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como
el fiduciario debe restituir la cosa misma que constituye el fideicomiso quedan
excluidos los bienes consumibles.
2.

Concurrencia de tres personas.

2.1 Constituyente.

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos
declara transferirlo a otro, con una condicin, que es de la esencia del
fideicomiso.

163

2.2 Propietario fiduciario.

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen
de traspasarlo a otro si se verifica la condicin. Si lo recibe por acto entre
vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Puede el constituyente
nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742). Ellos pueden ser de llamado
simultneo, o en forma de substitutos. El Cdigo no dispone expresamente que
puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los artculos
742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse
presente al artculo 745 (tener presente el artculo 10).
Si el constituyente no design propietario fiduciario, el silencio est
suplido por el artculo 748.
Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes
consecuencias:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el
constituyente ha nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a
ste(os). Si no ha designado substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el
acrecimiento, lo que supone la designacin de varios propietarios fiduciarios
(art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe contemplarse teniendo a la
vista las reglas del derecho de acrecer (artculos 1147 y siguientes).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer
(debido a cualquier causa, especialmente porque se design la cuota de cada
uno), el constituyente pasa a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece,
quedarn en tal calidad sus herederos (artculo 748).
b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la
propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al
fideicomisario, si se cumple la condicin (artculo 751). La propiedad
fiduciaria es, pues, transmisible.
2.3 Fideicomisario.
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueo absoluto del bien, si
se cumple la condicin. Es l un acreedor condicional, bajo condicin
suspensiva.

164

No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el

fideicomiso, basta con que se espere que exista (artculo 737). Pero se requiere
que exista al momento de la restitucin. Y, precisamente, la existencia del
fideicomisario a la poca de la restitucin es una condicin que siempre se
entiende en el fideicomiso (artculo 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios
fiduciarios (artculo 742); que existan o se espera que existan (artculo 746).
Pueden ser de llamado simultneo (artculo 742) o en forma de substitutos
(artculo 743). Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 (tener
presente el artculo 10). Como se indica en el Mensaje, se han prohibido los
fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulacin de la riqueza.
No se soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario.
Se ha sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse, por analoga,
el artculo 748 (siendo probable que se configure la causal de extincin del
artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario,
debe distinguirse segn falte antes de cumplirse la condicin o despus de
cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condicin y se ha designado sustituto, la
expectativa pasa a ste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si
no hay substituto, se consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el
fideicomisario, al fallecer, nada transmite a sus herederos (artculo 762). Los
artculos 743 y 744 dan normas para el caso de que hayan substitutos
nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor
problema; en realidad, operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente
no procede hablar aqu de fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l
adquiri ipso iure el derecho al dominio de la cosa dada en fideicomiso,
dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con el
cumplimiento de la condicin slo adquiri el derecho a la cosa y no el
dominio en s y en base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la
cosa. Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un
ttulo, que requiere del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el
ttulo perfecto, al cumplirse la condicin, el fideicomisario tiene su derecho y
puede exigir la tradicin, con lo que adquirir el dominio de manos del
propietario fiduciario.

165

Si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes

de obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a
sus herederos.
3.

Existencia de una condicin.

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el caracterstico de esta

institucin (artculos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condicin, de
si el propietario fiduciario restituir o no al fideicomisario la cosa que tiene en
propiedad fiduciaria, lo que da configuracin propia a este instituto y que lo
distingue del usufructo, en el cual el goce de la cosa por el usufructuario habr
de tener necesariamente fin.
La condicin impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el
propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se
resuelve el derecho de aqul y nace el de ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El artculo 738 dispone que a la condicin que siempre supone, de
existencia del fideicomisario al tiempo de la restitucin, pueden agregarse
otras, copulativa (junto a la anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa
a la anterior).
El artculo 739 seala como mximo cinco aos que la condicin est
pendiente; si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se
entiende fallida. Aqu puede haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de
prevalecer el artculo 739 por ser una disposicin especial. El mismo art. 739
contiene una excepcin: la muerte -en este caso del fiduciario- es un plazo
cierto e indeterminado; pero como se exige que a la poca de la restitucin -en
este caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se
convierte en condicin.
Efectos del fideicomiso.
1.

Derechos y obligaciones del fiduciario.

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir

el objeto de su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del
usufructuario, salvo algunas modificaciones (artculo 754).

166

Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:

1 Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de
muerte, mantenindose siempre indivisa y con el gravamen de eventual
restitucin; salvo las situaciones que detalla el artculo 751.
2 Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras
cargas, en la forma y condiciones que establece el artculo 757, bajo la sancin
de inoponibilidad que ah mismo se dispone.
3 Administrar el bien de que fiduciariamente es dueo, como lo dispone
el artculo 758, siendo s responsable en esta administracin de su hecho o
culpa, que ha de entenderse leve (artculo 44 inciso 3). Est, como propietario
que es, premunido de la accin reivindicatoria (artculo 893); y el objeto es
inembargable en esa situacin (artculos 1618 N 8 del CC. y 445 N 14 del
CPC.). Se ha resuelto que los frutos s son embargables.
4 Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueo
(adems, artculos 754, 781 y 790).
Pero a su vez, como consecuencia de la situacin en que el fiduciario se
encuentra, de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas
obligaciones. Como norma bsica, se le imponen las cargas del usufructuario,
salvo algunas modificaciones (artculo 754):
1 Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe
confeccionar inventario solemne de lo que recibe (el artculo 775 lo establece
para el usufructuario); puede verse obligado a rendir caucin (artculos 755 y
761).
2 Debe asimismo conservar la cosa para poder as restituirla, si se
cumple la condicin, respondiendo de la culpa leve en dicha conservacin
(artculo 758). Como durante el tiempo que tiene la cosa en su poder puede
introducirle mejoras, el Cdigo da varias reglas sobre el abono de ellas,
distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o extraordinarias),
tiles y voluptuarias (artculos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911), reglas
todas que tendrn aplicacin si llega a producirse el evento de la restitucin;
tiene tambin derecho de retencin (artculos 754 y 800).

167

3 Por ltimo, si la condicin impuesta se cumple, nace para el

fiduciario la obligacin de restituir al fideicomisario (artculo 733), obligacin
que cumplir efectundole la tradicin de la cosa dada en fideicomiso.
Excepciones: Los artculos 749 y 760 establecen tres situaciones que
hacen excepcin a las obligaciones antes enunciadas; el artculo 749 se refiere
al llamado tenedor fiduciario, que est obligado a restituir tambin los frutos;
el artculo 760 inc. 1, permite la posibilidad de liberar al fiduciario de
responsabilidad por todo deterioro; y el inc. 2 hace referencia al que se ha
denominado fideicomiso de residuo.
2.

Derechos y obligaciones del fideicomisario.

El fideicomisario adquiere, con la constitucin del fideicomiso, la simple

expectativa de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para l el efecto
bsico que se produce con la constitucin de la propiedad fiduciaria (artculo
761). Consecuencia de ello son los derechos que la ley le confiere:
1 Derecho de solicitar medidas conservativas (artculos 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caucin de conservacin y restitucin (artculo 755).
Se ha resuelto que no siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no
puede ser embargada.
2 Se ha sostenido que podra transferir su expectativa (venderla, por
ejemplo, por el artculo 1813).
3 Derecho a solicitar indemnizacin al fiduciario por los perjuicios de
la cosa, derivados de su hecho o culpa (artculo 758).
4 Si la condicin se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir
del fiduciario su entrega.
Por ltimo, si la condicin se cumple, el fideicomisario puede verse
obligado a reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por ste a la cosa
y que, segn disposiciones que antes se sealaron, son reembolsables. Para el
pago de deudas debe tenerse en cuenta tambin el artculo 1372.
Extincin

168

Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso estn indicadas
en el artculo 763. Adems, las leyes de expropiacin generalmente destinan un
precepto a la extincin de gravmenes sobre el predio expropiado, con
excepcin de las servidumbres legales, facultando a los titulares para obtener
alguna compensacin, sobre el valor de la indemnizacin que se paga al
expropiado (as, por ejemplo, D.L. 2.816 de 9 de junio de 1978, artculo 20).

ACCIONES PROTECTORAS
El dominio y los dems derechos reales necesitan de proteccin jurdica
para cuando un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
ACCIN REIVINDICATORIA
Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915. (Hay algunas normas
especiales en la Ley de Quiebras).
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una
cosa singular, de que no est en posesin para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (art. 889).
Requisitos
1.
2.
3.

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

Que el reivindicante sea dueo de ella.
Que el reivindicante est privado de su posesin.

1.

Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.

1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o

inmuebles. Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes
limitaciones:
En proteccin de la buena fe y la seguridad del trfico jurdico (en este
caso a costa del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (art.

169

2303) y en otras se puede reivindicar slo reembolsando el valor de la cosa

(art. 890, inc. 2).
La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889), por
lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de hecho; as se ha
resuelto tambin. El art. 891 anuncia una accin especial para una particular
universalidad jurdica, la herencia; tal es la accin de peticin de herencia,
regulada en los arts. 1264 y ss.
1.2 Pueden reivindicarse tambin los derechos reales (art. 891).
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los
derechos reales, para concederles accin reivindicatoria, ms nada dispone
respecto de los derechos personales (sobre todo recordando que ha dicho que
sobre las cosas incorporales -genricamente- hay tambin una especie de
propiedad, art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no
recaen directamente sobre cosas, hace difcil la posibilidad, y se justifica que el
legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasin
de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un
derecho personal es perfectamente reivindicable.
1.3 Reivindicacin de cuota
Por el art. 892, se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso,
de una cosa singular. Tratndose de una cuota, como tercio o quinto, de un
bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna que se oponga a
la reivindicacin.
2.

Que el reivindicante sea dueo de la cosa.

Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893), pero
debe acreditar su calidad de dueo, pues al reivindicar -por la propia definicin
de la accin que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor,
con lo que ste se apoya en la presuncin de dominio del artculo 700, que el
reivindicante queda obligado a destruir.
Aqu aparece una importante dificultad de la accin reivindicatoria, cual
es la prueba del dominio (probatio diablica). Para acreditarlo, tiene
importancia determinar si el reivindicante adquiri la cosa por un modo
originario o derivativo. En el primer caso, le bastar probar los hechos que
constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un modo derivativo

170

como la tradicin (que ser lo ms frecuente), no basta con probar que ese
modo se configur a favor del que se pretende dueo (por ej., si se trata de un
inmueble, que tiene inscripcin a su nombre), porque quedar la interrogante
de si el antecesor, a su vez, tena o no el dominio (recordando que nadie
puede transferir ms derechos que los que tiene; nemo plus iuris dat quam
ipse habet). Si el antecesor tambin adquiri por modo derivativo, la duda
persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripcin adquisitiva, con
ms seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la
agregacin de posesiones.
El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llam accin
publiciana, permite reivindicar al que sin ser dueo, poseyendo regularmente,
estaba en vas de ganar por prescripcin. El precepto plantea un problema que
ha sido muy discutido en la doctrina, consistente en determinar si para estar en
condiciones de ejercitar esta accin es necesario tener cumplido el plazo para
ganar por prescripcin ordinaria o basta con tener slo algn tiempo de
posesin. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque
al apoderarse otro de la cosa se produce una interrupcin natural de la
prescripcin del primero que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya
no queda en vas de ganar por prescripcin. Pero lo ms adecuado parece ser
que no es necesario el cumplimiento del plazo de prescripcin; si el plazo ya
est cumplido, no es necesaria la accin publiciana, pues bastara alegar la
prescripcin con lo que se podra reivindicar como dueo; por lo dems, as lo
denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, segn lo cual
fue tomado de la legislacin romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.
3.

Que el reivindicante est privado de su posesin de la cosa.

Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una

cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (art. 889). Siendo el fin de la reivindicacin obtener
la posesin, mal se puede reclamar sta si se tiene y conserva.
En relacin con los inmuebles surge el problema de si corresponde
accin reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un
inmueble, le es arrebatado materialmente. La solucin al punto ha de buscarse
en el tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, y que
plantea a su vez polmica sobre el valor de la inscripcin con dos grandes
posiciones. Considerando que la inscripcin conservatoria es nica y suficiente
prueba de posesin, no procedera hablar en tal situacin de prdida de la
posesin, por lo que no competera al perjudicado la accin reivindicatoria; tal

171

afirmacin es consecuencia de la posicin que atribuye a la posesin inscrita

un valor absoluto y excluyente. (Con este predicamento, al dueo le quedaran
posiblemente la accin de precario del art. 2195, inc. 2, y las acciones
criminales.) Pero bien puede sostenerse tambin que no obstante tener
posesin inscrita, al privarse al dueo de la tenencia material, se le ha privado
de una parte integrante de la posesin, su fase material, y podra en tal caso el
dueo reivindicar, al no ser integralmente poseedor. (Con este entendimiento
tendra tambin accin posesoria, de amparo o restitucin, segn se ver ms
adelante).
Contra quin se dirige la accin.
Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe
tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias
judiciales. Esto principalmente porque en la prctica pueden presentarse dudas
acerca de la identidad de la persona quien realmente est poseyendo; de ah
tambin la disposicin de los arts. 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma
especial, junto a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N 2.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la accin, sufre, s, dos
importantes excepciones:
a)
Se puede dirigir la accin contra el que dej de poseer, y a este respecto
debe distinguirse entre poseedores de buena fe y de mala fe (arts. 898 y 900).
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguir con la
reivindicacin la cosa misma, como es lo natural, por eso se les denomina
accin reivindicatoria ficta.
b)
Se puede dirigir tambin contra el mero tenedor, que retenga la cosa
indebidamente (art. 915).
Segn Alessandri, el art. 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el
acreedor prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda,
o declarado nulo o resuelto, se resiste quel a devolver la cosa sin motivo legal
que autorice la retencin. Sera tambin posible invocar esa norma contra el
arrendatario de un tercero despus de haberse declarado que ste no es, como
pretenda serlo, dueo de la cosa, resistindose tal arrendatario a devolverla a
la persona que judicialmente fue reconocida como legtima propietaria.

172

El alcance de este texto motiva discusin.

En primer lugar, ha surgido controversia en su calificacin. Por una parte
se le ha estimado simplemente como la accin reivindicatoria que,
excepcionalmente, se permite contra el mero tenedor. En contra, se le ha
considerado como una accin distinta, personal, como puramente restitutoria
contra el mero tenedor, a la que el Cdigo hace aplicables las reglas de la
reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.
Particular relevancia -para Peailillo- ofrece la precisin de su alcance.
Podra estimarse que se trata de una accin que corresponde al que entreg la
mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto
(comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de esa relacin, el
tenedor se niega a restituir.
Una segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la
situacin inversa: aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca
tuvieron, un ttulo que justifique la detentacin. Ellos seran injustos
detentadores y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un
antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el
detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que
haya empezado a detentar con un ttulo justificante, pero mientras detentaba
qued sin justificacin (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto,
caduco, etc.); ambos seran, al tiempo de la demanda, injustos detentadores.
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas
categoras de tenedores.
Extincin de la accin reivindicatoria por prescripcin.
Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517).
Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el
bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel
poseedor se lo gane por prescripcin adquisitiva.
Prestaciones mutuas

173

Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se

deben el reivindicante y el poseedor cuando ste es vencido en la
reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen
aplicacin tambin en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones,
como son las de accin de peticin de herencia (art. 1266) y de la accin de
nulidad (art. 1687). Este precepto se remite a las reglas generales,
entendindose que son estas del art. 904 y ss.
Los arts. 904 y siguientes detallan estas reglas considerando en especial
la buena o mala fe del poseedor vencido, estableciendo el art. 913 que la buena
o mala fe del poseedor se refiere, en cuanto a los frutos, al tiempo de la
percepcin (en consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que siembra de buena
fe, pero cosecha de mala fe, se le juzga en cuanto a la restitucin de los frutos,
en este ltimo carcter), y en cuanto a las expensas o mejoras, al tiempo en que
fueron hechas:
1.

Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante.

1.1 Restitucin de la cosa (arts. 904 y 905);

1.2 Indemnizacin de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906);
1.3 Restitucin de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3- y 913);
1.4 Indemnizacin de gastos de custodia y conservacin de la cosa
durante el juicio reivindicatorio (art. 904);
2.

Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido.

2.1 Indemnizacin de los gastos ordinarios hechos para la produccin de

los frutos (art. 907, inc. final);
2.2 Indemnizacin por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora o expensa toda obra ejecutada para la
conservacin de una cosa (mejoras necesarias), para aumentar su valor
(mejoras tiles) o para fines de ornato o recreo (mejoras voluptuarias). Con
este concepto, y siguiendo al Cdigo, se distinguen tres clases de mejoras:
necesarias, tiles y voluptuarias, de las que la ley da tambin una nocin. En

174

base a esta distincin, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta

algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
-

Mejoras necesarias (art. 908);

Mejoras tiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas

indemnizaciones, se confiere al poseedor vencido un derecho de retencin (art.
914).
ACCIONES POSESORIAS
El Cdigo regula estas acciones en los arts. 916 a 950.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos (art. 916)
Caractersticas
1.

Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).

2.
Son acciones reales. Se ha controvertido este carcter, sobre todo como
consecuencia de la discusin relativa a la calificacin de la posesin como
derecho. Se ha sostenido que siendo la posesin un hecho, no podran tener la
calificacin ni de reales ni de personales. Generalmente se les califica de
acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra cualquier
persona, si turba o arrebata la posesin, sin que importe la existencia de un
vnculo preestablecido con ella (art. 927).
3.
En el mbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su
ejercicio generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el
dominio entre las mismas partes (arts. 563 y 576 del C.P.C.).
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carcter de accin
posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes
(arts. 928 del C.C. y 564 del C.P.C.).
Requisitos

175

1.

Ser poseedor.

La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se

exige ser poseedor regular; la proteccin alcanza tanto a la posesin regular
como a la irregular. Debe s reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser
tranquila, no interrumpida y por un ao a lo menos, contado en la forma que
indica el art. 920 (pero es posible tambin la agregacin de posesiones; arts.
717, 2500 y 920). Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la
posesin violenta. No se hace expresa referencia a que deba ser pblica -con la
que privara de proteccin a la clandestina y con ello a toda posesin viciosa-,
pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
2.

Objeto susceptible de accin posesoria.

Lo son los bienes races y los derechos reales constituidos en ellos (art.
916), en lo que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusin de
las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
3.

Debe interponerse en tiempo oportuno.

Tras exigirse un ao de posesin para tener accin posesoria, se concede

el mismo plazo para ejercitarla.
El plazo se cuenta en la forma prescrita en el art. 920; por ser plazo
especial de prescripcin extintiva, no se suspende (art. 2524). En casos de
actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contar individualmente para cada caso. Si se trata de actos
reiterados de una misma turbacin, se ha discutido si se ha de contar desde el
ltimo (Luis Claro Solar) o desde el primero de tales actos (Alessandri).
Prueba
Quien entabla una accin posesoria fundamentalmente debe probar: 1)
que es poseedor tranquilo y no interrumpido, por un ao a lo menos; 2) que se
le ha turbado o arrebatado la posesin.
1.

Prueba de la posesin.

176

El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y

925, traduce la materia en el planteamiento de un problema: cmo se prueba la
posesin. Mientras el art. 924 dispone que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la inscripcin, el art. 925 establece que la posesin del
suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin
de todos los derechos reales, a excepcin del dominio; este ltimo, ms fcil
de ejercitarse mediante actos materiales -y que segn algunos en el lenguaje
del Cdigo se confunde el derecho de dominio con la cosa misma-, debe
probarse en la forma indicada en el art. 925 (arts. como el 700, 715, 916,
mostraran esa diferencia entre el dominio y los dems derechos reales). Con
esta posicin demuestran tambin no asignar a la inscripcin conservatoria un
valor tan absoluto.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa
(con preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedara claro que siempre lo
que se inscribe son derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los
bienes mismos) y que asignan un valor categrico a la inscripcin como
smbolo de posesin, el art. 924 se refiere a la prueba de los derechos inscritos
y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han incorporado al
rgimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyaran la solucin).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda
alternativa.
2.

Prueba de la turbacin o privacin de la posesin.

Evidentemente, si se interpone accin posesoria deber probarse

tambin la molestia o privacin de la posesin, segn el caso. Ms
precisamente, se debern probar los hechos en que consisten (art. 551 del
C.P.C.) y su fecha, para dejar claro as que se interpone en tiempo oportuno.
Diversas acciones posesorias
El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al
procedimiento de cada una, bajo la expresin de querellas o interdictos
(art. 549):

177

Querella de amparo;
Querella de restitucin;
Querella de restablecimiento;
Denuncia de obra nueva;
Denuncia de obra ruinosa;
Interdictos especiales.

El Cdigo Civil trata las tres primeras en el Tt. XIII del Libro II como
acciones posesorias y las siguientes en el Tt. XIV, bajo la denominacin
genrica de acciones posesorias especiales.
Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.).
Del concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y,
precisamente, se querella de amparo para impedir o poner trmino a la
turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en
una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice del dao causado y se le den seguridades contra el que
fundadamente teme (art. 921).
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o
hecho voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su
posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener
el poseedor, de ejercerla. Ejemplos: si se hacen trabajos en un fundo que
provocan en el del vecino hundimientos, introduccin de animales en el predio
de un tercero, etc.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la
posesin como cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N 2, del CPC.)
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de
derecho.
Querella de restitucin
Es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o
derechos reales constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.).
El querellante ha sido despojado de su posesin y por la querella pide que le

178

sea restituida; puede pedir adems indemnizacin por los daos causados (art.
926). Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin
contra todo el que derive su posesin del que efecto el despojo (art. 927). El
despojo puede ser total o parcial.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su
finca presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesin. La
respuesta depender, en ltima instancia, de la concepcin que se tenga de la
inscripcin conservatoria. Si se concibe la inscripcin como smbolo de
posesin, en trminos absolutos y excluyentes, se puede concluir que no hay
privacin, y ni siquiera turbacin (entonces, el afectado habra de recurrir a la
querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y acta dentro de seis
meses; a una accin de precario, por el art. 2195 inc. 2; a alguna innominada
ordinaria en que se discutiran el dominio y posesin; y a la criminal de
usurpacin). En este caso slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el
mismo inmueble a su nombre, y privacin de posesin, si efectivamente
inscribe. Si se considera la inscripcin slo como garanta de posesin, que
siempre es tenencia con nimo de dueo, en el caso propuesto habra sin duda
turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de
amparo. Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la
posesin material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estara
privando del aspecto o fase material de la posesin, y por lo menos habra un
despojo parcial.
Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el
estado existente antes del acto de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
No es supuesto de la querella de restablecimiento ningn tiempo de
posesin o de tenencia, de manera que si el despojo se realiza al minuto
siguiente de haber entrado el querellante en la posesin o tenencia del
inmueble, est autorizado para hacer valer dicha querella.
Esta accin, denominada tambin querella de despojo violento, tiende
a evitar que los particulares se hagan justicia por s mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta
accin, como posesoria propiamente, o como accin personal de carcter

179

delictual (la circunstancia de concederse tambin al mero tenedor, y los textos

de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC., inducen a esta segunda calificacin).
Esta accin prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo,
plazo que no se suspende (conforme al art. 2524).
Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones
posesorias propiamente tales.
1.
Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse slo por el
poseedor; la querella de restablecimiento, tambin por el mero tenedor.
2.
Las primeras tienen como supuesto la posesin de un ao completo; la
segunda, cualquier tiempo de posesin o de mera tenencia, aunque sea el de un
instante.
3.
El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las
acciones posesorias propiamente tales; pero no a la querella de
restablecimiento.
4.
Aquellas acciones prescriben al cabo de un ao completo, contado desde
los hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis
meses contados desde el despojo violento.
Otras acciones
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts.
930 a 950 del CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemticamente, estos textos
regulan las que se denominan denuncia de obra nueva (arts. 930 y 931),
denuncia de obra ruinosa (arts. 932-935) y otras acciones posesorias
especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual
prescriben y la concesin de accin popular en ciertas situaciones.
Paralelo entre la accin reivindicatoria y acciones posesorias.
1.
La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones
posesorias slo pueden tener este ltimo carcter, porque slo tutelan la
posesin de los bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos.

180

2.
La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de dominio;
en las acciones posesorias, la posesin misma. Pero la accin publiciana tiene
por causa de pedir tambin la posesin, la posesin regular que colocaba en el
caso de poder ganar la cosa por prescripcin.
3.
La discusin, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y
la calidad de dueo; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del
hecho de la posesin y de la calidad de poseedor.
4.
El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o el
poseedor de mejor derecho que ha perdido la posesin regular, en el caso de la
publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos.
5.
La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el
derecho de propiedad que ella garantiza; slo cuando otra persona adquiere el
dominio, el antiguo dueo no puede, lgicamente entablar la accin
reivindicatoria. De ah que sta, como toda accin por la cual se reclama un
derecho, se extingue por la prescricpcin adquisitiva del mismo derecho (art.
2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla general, en el plazo de un
ao, contado, segn el caso, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la
posesin o desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).
6.
La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimiento del juicio
ordinario, y las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rpido, el
especial de los interdictos.