Introduccin al Derecho

Prof. Titular Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Profesores Adjuntos: Abogados Leandro Pacheco Barassi y Natalia Mller
Profesora Asistente: Florencia Bondorevsky y Denise Blajean Bent
Programa
N D I C E G E N E R AL
UNIDAD DE APRENDIZAJE I
LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO
1. Introduccin
2. Anlisis etimolgico de la voz persona
3. La concepcin greco-romana (estamental) de persona
4. La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial y digno
a) El planteamiento de los primeros telogos y filsofos cristianos
b) El alumbramiento de la nocin de dignitas hominis
1. El aporte del Humanismo
2. Un regreso necesario: Toms de Aquino
3. Francisco de Vitoria y el advenimiento de la Modernidad
I. La universalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial

digno en Francisco de Vitoria

II. La
III. El

saga doctrina posterior.

planteamiento de Inmanuel Kant
5.. Los conceptos filosfico y jurdico de persona
a) La dimensin filosfica de la nocin de persona
b) La dimensin jurdica de la nocin de persona
1. Introduccin
2. El origen natural del concepto de persona
3. Todos los hombres son persona
c) Sntesis conclusiva
6. La recepcin del concepto de persona en el derecho positivo nacional
a) El derecho constitucional
b) El derecho infraconstitucional
7. La recepcin del concepto de persona en la jurisprudencia de los tribunales
a) Introduccin
b) Supuestos de personas con pleno discernimiento
c) Supuestos de ausencia o disminucin del discernimiento
1. Las personas por nacer
i.
El caso de los embriones congelados y de los ovocitos
pronucleados
ii.
El caso del feto anenceflico
2. Los menores de edad
3. Los incapaces

UNIDAD DE APRENDIZAJE II
LA TENSIN ENTRE DERECHO NATURAL
Y POSITIVISMO JURDICO:
un ensayo de superacin
8. Introduccin
9. La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico
10. El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicos

a) Sfocles
b) Aristteles
c) Cicern
11. El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicos
a) La posicin de Callicles en el Gorgias de Platn
b) Thoma Hobbes
c) El derecho natural en el nacionalsocialismo
d) El escepticismo tico: H. Kelsen y E. Bulygin
12.Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural-Positivismo Jurdico: el
llamado Dritter Weg (tercer camino)
13. Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino

Unidad de aprendizaje III

TTULOS Y MEDIDAS
NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO
14. Introduccin
15. Los ttulos naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza humana
b) Clases de derechos naturales
c) Los derechos humanos como derechos naturales
d) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
e) Un ejemplo: la causa Saguir y Dibb
16. Las medidas naturales
a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas
b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y
jurisprudencial
1. Finalidad
2. Cantidad y cualidad
3. Relacin
4. Tiempo
17.Ttulos y medidas positivas
a) Introduccin
b) Los ttulos positivos
c) Las medidas positivas
18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo

UNIDAD DE APRENDIZAJE IV
LAS FUENTES DEL DERECHO
19. Introduccin
20. Etimologa. Significaciones diversas
21. Clases de fuentes
22. Las fuentes del derecho en la historia
a) El Derecho Comn
b) El derecho de la Codificacin
23. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho
a) Introduccin
b) El planteamiento originario
c) La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina
1. Ejemplos eclcticos de codificacin
2. La propuesta de Gny
d) Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales
e) Las fuentes del derecho de la post-codificacin

UNIDAD DE APRENDIZAJE V
EL SISTEMA JURDICO
24. Introduccin
25. El planteamiento del Positivismo Jurdico
26. Las aporas del sistema jurdico positivista
a) Vaguedad
b) Ambigedad
c) Contradictoriedad o inconsistencia
d) Redundancia
e) Lagunas
27. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico
a) Insoslayabilidad de la idea de sistema
b) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemtico
c) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la jurisprudencia
d) Sistema jurdico abierto: reglas y principios
28. La configuracin del sistema jurdico
a) Introduccin
b) Concepto de positivacin y de formalizacin
c) Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico
abierto
d) El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y
vigencia
e) Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural
1. El progresivo conocimiento y positivacin del derecho natural
2. Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico
3. Eficacia del derecho natural en el sistema jurdico
f) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos

UNIDAD DE APRENDIZAJE VI
LA INTERPRETACIN JURDICA

29. Introduccin
30. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica (o
finalismo) y dogmtica (o formalismo)
a) La compilacin de Justiniano
b) Los Glosadores
c) Los post-Glosadores o Comentadores
d) El Humanismo
e) La teora del Derecho natural de cuo racionalista
f) La escuela Histrica
g) La nueva escuela histrica: Ihering
31. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico
a) Introduccin
b) Configuracin histrica
c) La interpretacin como aplicacin
d) Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de
la Corte Suprema
1. La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador
2. La interpretacin histrica
3. La interpretacin sistemtica
32. El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo
33. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la interpretacin
a) Introduccin
b) Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin

1. La valoracin de la realidad de las cosas

2. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en
correspondencia de norma y caso
3. La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios
c) Empleo de los cnones interpretativos iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia
de la Corte Suprema
1. Introduccin
2. Pautas de interpretacin intranormativas
I. Directriz de la epikeia griega
II. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes
III. Directriz teleolgica
3. Pautas de interpretacin extranormativas
I. Directriz de autoridad
II. Directriz de la aequitas romana
III. Directriz de la aequitas judeo-cristiana
4. Pautas de interpretacin extra e intra normativas
I. Directriz del derecho natural
II. Directriz de los principios
III. Directriz de la totalidad.

UNIDAD DE APRENDIZAJE VII

LA JUSTICIA
Y EL DERECHO
34. Introduccin.
35. La tesis de H. Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica.
36. Materiales para la configuracin de una teora de la justicia.
A. Sobre la triple clasificacin de la justicia y su gravitacin en la realidad de la vida.
B. La relacin entre justicia y derecho.
C. La trada justicia, derecho y ley.
D. Clasificacin de las teoras de la justicia.
E. El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativo-material de la
justicia. 37.
Un estudio de la frmula de la justicia.
A. La justicia como virtud: el aporte de Scrates.
B. La clasificacin de la virtud de la justicia segn Aristteles.
1) La justicia general y su concrecin en la legal.
2) La justicia particular.
a) La justicia distributiva.
b) La justicia correctiva.
V. Anlisis de la frmula de la justicia.
A. Dar.
B. A cada uno.
C. Su derecho.
VI. Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia.
A. La justicia conmutativa.
B. La justicia distributiva.
C. La justicia legal

FUNDAMENTACIN Y OBJETIVOS
La enseanza de la asignatura Introduccin al Derecho se desarrollar de
acuerdo con el programa que se adjunta.
En relacin a los temas bsicos que, a mi juicio, deben transmitirse a los
alumnos, cabe en primer trmino afirmar que se apunta

a brindar al estudiante

elementos tericos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenmeno

jurdico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre
puntos de partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una
permanente y exigente valoracin acerca de las consecuencias ticas que dichas
diversas valoraciones impactan sobre el objeto examinado.
Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de
modo liminar, debe llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno
jurdico y, de paso, aceca de su carcter eminentemente prctico en tanto el derecho
se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a
partir de la omnipresencia del derecho en el quehacer diario (ste, en efecto, es
absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y en su consecuente repercusin
sobre los actos incluso ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a desacralizalo
como a remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlo desde una
perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la necesaria
indagacin acerca del quid ius? (qu es el derecho? o, como ms tarde se ha
preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como paso previo a la pregunta
acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente -puesto; vlido; vigente y, en
su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo cual concluir en el arduo proceso
interpretativo de aquel. De este modo, se propugna precisar la existencia de tres
campos de anlisis: (I) el relativo a la fundamentacin del derecho; (II) el concerniente
al conocimiento de la estructura bsica del derecho positivo de un pas determinado y,
finalmente, (III) su momento metodolgico o interpretativo.
(I) En lo que concierne al primer campo, no se trata, como se claro, de abundar
en referencias eruditas o en largas digresiones sobre disputas de y entre escuelas, ya
que esta perspectiva resulta desproporcionada para un curso bsicamente
introductorio como el que aqu se ofrece. Asimismo, no puede dejar de sealarse el
pobre hbito reflexivo con el que arriban los noveles estudiantes, lo cual de ordinario
conspira contra la realizacin de proyectos ms ambiciosos. De ah que se juzgue
apropiado realizar, luego de una imprescindible presentacin del pensamiento de las
escuelas ms representativas respecto de los temas a abordar, la repercusin
legislativa y jurisprudencial de aqullos.
Con todo, conviene insistir acerca del hecho de que tales inconvenientes no
pueden conducir a soslayar su presencia, ya que una reflexin filosfica no es, como
expresa Aymerich, un lujo, sino una verdadera necesidad, mxime si sta nace o
tiene su origen en una prctica y, en definitiva, se orienta a dar razn de ella.
Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que es virtuoso, sino para

hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y su
finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el
tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusin
de la mayor relevancia: el hecho de que detrs de todo planteamiento filosfico late
una perspectiva crtica innegable e insustituible. En efecto; desde el sapere audere
kantiano cristalizado en su conocido ensayo acerca del significado de la Ilustracin, la
Modernidad ha puesto el acento en la trascendental tarea crtica de la razn a las
estructuras existentes y, entre ellas y con no menor nfasis, a la realidad jurdica. Una
reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crtica, en
nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para ello, es menester, siguiendo
nuevamente al filsofo de Knigsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser un tcnico
del quid iuris y, por otro, estar dotado de una perspectiva formal de conceptualizacin
filosfica, desde la cual es posible dar sentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo
con Arthur Kaufmann, una reflexin de este tipo no puede ser solo jurdica o solo
filosfica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas dimensiones.
Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras
sobre el concepto de persona; justicia y derechos humanos, las cuales contribuyen a
afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestin del derecho justo y, ms
importante an, como expresa Lpez Calera, la autoconcepcin de que existen
argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar realidades que no son
comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero conviene enfatizar que se ha
aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porque existen muchos; muy
variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexin filosfica sobre el derecho es,
precisa Garca Amado, ms que criticar, ensear a criticar, esto es, proveer de un
instrumental que permita aproximarse al quid iuris? desde distintas perspectivas a fin
de comprenderlo de una manera ms acabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a
jovenes estudiantes, de un modo ms modesto.
(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se
ocupa de conocer el derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye,
por de pronto, su significado formal; la distincin y conexin con otros ordenamientos
de la vida social; el examen de los conceptos jurdicos fundamentales; la distincin y
clasificacin de sus ramas y las diversas vas o fuentes mediante las que resulta
conocido. Dentro de stas, y luego de precisadas la teoras ms conocidas respecto
del reconocimiento y produccin del derecho, cabe poner el acento en el excepcional
papel que desempean, en un horizonte formal, las normas jurdicas tanto en su
dimensin de reglas como de principios, por lo que su anlisis resulta insoslayable,

as como el de la capital nocin de sistema que acoge a aquellas y que remite a la

disputa acerca de su carcter cerrado o abierto.
La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es,
pues, en este aspecto, familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de
la ciencia jurdica que, ms tarde, a lo largo de la carrera, sern profundizados en
detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos
estancos. Las vinculaciones y, ms an, las dependencias son siempre muy notables.
Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene
por fin aclarar la funcin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe
como una tcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de
medios con los que lograr fines determinados.
(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son
ajenos a la interpretacin jurdica sino que la suponen de una manera absolutamente
consustancial. Se abre, pues, para toda teora jurdica el momento metodolgico.
Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no
es solo de las normas, sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as
como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aqulla se da cita,
todo lo cual se ubica y, adems, remite, a una para decirlo con Karl Larenz- conexin
traditiva de sentido. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo que, en parte,
fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precis que la
interpretacin de la ley, en rigor, no es sino el anlisis de las conductas mediante la
ley. Pero hay ms: ha de advertirse, con todo nfasis, que quien interpreta introduce
de modo insalvable su formacin; su officium, por lo que toda interpretacin, como ya
deca sagazmente Schleirmacher, a partir del stil juego lingstico que ofrece la
lengua alemana es, en s misma, una adicin (Auslegung/Einlegung). La tarea
interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad notables que impacta
sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeo, termina
reconstruyndolo o conformndolo al hoy; a la actualidad, bien que, como se
anticip, jams puede ignorar el ayer ya que, como recordaba Emilio Betti, ste
ltimo viene intermediado a travs de los anillos de la historia que se sintetizan en la
jurisprudencia y en la doctrina.
De cuanto se lleva expuesto, se infiere tambin que el proceso interpretativo
es, en si mismo, inacabable: la interpretacin se plantea, pues, en el horizonte de un
Crculo Hermenutico que, empero, no tiene (no debera tener) nada de vicioso, sino
que acta como una espiral de argumentos que cooperan en su desarrollo y
configuracin, tal la feliz expresin de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad de

la ciencia jurdica conduce, necesariamente, a un trmino, cuanto menos formal, por

razones de organizacin bsica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedir la
perpetuacin terica del debate y su ulterior influencia en otras decisiones.
En ese contexto, como expresa Igarta, el problema bsico de la metodologa
no es tanto cmo aplicar una cierta tcnica interpretativa sino cul tcnica aplicar,
entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme.
Tales tcnicas (cnones o directrices interpretativas), deca ya tempranamente Gustav
Radbruch, son el resultado de su resultado y, precisamente por ello, invitan a una
apertura argumentativa; a la necesidad de dar razones a fin de no dejar al intrprete,
al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisin. A hacer frente a esa exigencia
se dirigen las conocidas teoras argumentativas desarrolladas en los ltimos decenios
y entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razn de su esfuerzo terico y de
su valor pedaggico, aunque no siempre o, incluso, muy espordicamente, encuentre
un adecuado correlato en la prctica.
Precisamente a propsito de lo que acaba de sealarse, es necesario poner de
relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados y, ms an,
contrastados con la prctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener
una adecuada ponderacion de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los
diversos modos de enfrentar los difciles desafos que plantea la realidad.
Es seguro, en fin, que no existe contra Ronald Dworkin- una nica respuesta
correcta y es ms que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con
todo, acaso en ello estriba la prudente y, quiz, la gran enseanza que pueda ofrecer
un curso introductorio a la ciencia del derecho.

Cronograma Clases Satelitales

Sbados, 9-10 hs.
4/4: Introduccin y Persona (UDA I), Rabbi-Baldi
25/4: Tensin Derecho Natural-Derecho Positivo (UDA II), Rabbi-Baldi
16/5: Ttulos y medidas (UDA III), Pacheco
6/6: Clase de Repaso, Pacheco
22/8: Fuentes (UDA IV), Mller
12/9: Sistema (UDA V), Mller
3/10: Interpretacin (UDA VI), Rabbi-Baldi
24/10: Justicia (UDA VII), Pacheco
Control de Lectura

Desde el 16/3 al 4/4: UDA I

Desde el 5/4 al 25/4: UDA II.
Desde el 26/4 al 24/5: UDA III
Desde el 25/5 al 3/7: REPASO UDAS ANTERIORES
Desde el 12/8 hasta el 30/8: UDA IV
Desde el 31/8 al 13/9: UDA V
Desde el 14/9 al 4/10: UDA VI
Desde el 5/10 al 25/10: UDA VII
Desde el 26/10 al 18/12: REPASO UDAS ANTERIORES
Bibliografa
-Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires,
2009, 2 edicin.
NOTA DEL PROFESOR
La primera edicin del libro Teora del Derecho se agot en curso de 2008. A
raz de ello, se ha realizado una nueva edicin que conserva la estructura y
contenido de la primera, con la salvedad de la correccin de erratas advertidas
y la mencin de la bibliografa aparecida durante 2008. La nueva edicin estar
a la venta a fines de marzo. Los estudiantes pueden estudiar tanto del
contenido de la primera edicin (las que se encuentran en los centros
acadmicos y unidades de gestin de la Universidad), como del de la segunda
edicin. En este sentido, pueden adquirir ejemplares, desde fines de marzo,
tanto en la editorial (www.abacoeditorial.com.ar), como a libreros de su
conocimiento. Es conveniente que los centros acadmicos y unidades de
gestin tambin tengan ejemplares de la 2 edicin, justamente por las mejoras
y actualizaciones realizadas. Se reitera que esas mejoras no son de fondo, por
lo que el contenido permanece inalterado.
CONTENIDOS:
a) Se adjunta el programa. Todas las unidades de aprendizaje se desarrollarn de
acuerdo con las clases y la bibliografa bsica u obligatoria que acompaa a
cada unidad.
b) Bibliografa Bsica: ver infra.

ESTRATEGIA:
En las clases virtuales asignadas en funcin de su cantidad y ubicacin en el ao, se
procurar presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje
correspondientes.

EVALUACION:
CRITERIOS DE EVALUACION:

-Un examen parcial con su pertinente recuperatorio. Se tomar al cabo de la tercera

unidad de aprendizaje, con sistema multiple choice.
-Un examen final, con sistema multiple choice, al que se aaden dos preguntas a
desarrollar en no ms de 10 renglones sobre los contenidos de la materia. Es
menester, a fin de aprobar la materia, tener contestado correctamente una de las dos
preguntas a desarrollar. La evaluacin NO comprende trabajos prcticos obligatorios o
monografas.

RECURSOS:
-Mdulos; bibliografa obligatoria; clases virtuales.
-Est previsto un espacio de comunicacin a partir del planteamiento, por cada UDA,
de un caso real o imaginario y/o de ciertas consignas, de modo que el estudiante debe
poner en prctica los conocimientos de cada unidad de aprendizaje.