Extraterritorialidad Del Derecho y de Las Leyes

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES
Al
avocarse
un
juez
determinado
al
conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin

competente
despacho,
en
la
esta
conocimiento
cuestin
autoridad
que
controvertida
judiciaria
concurre
ante
puede
una
su
tomar
legislacin
especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro

de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado
en Lima contra un deudor tambin con residencia en
esta
capital
el
competente
para
cautelares
al
despacho
fallar
crdito,
la
del
juez
del
trabar
causa
conforme
las
Per
es
medidas
reglas
del
Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto.

Existe,
en
este
caso
la
figura
jurdica
de
la
territorialidad del derecho.

A
su
tenga
vez,
existe
ante
legislaciones
la
la
posibilidad
concurrencia
diferentes
que
de
de
puedan
que
un
juez
una
ms
estar
en
conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto

caso de que se tramite ante los tribunales peruanos
un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados
ambos en Lima, o tambin puede existir la discusin
ante un tribunal peruano sobre la validez extrnseca
de un instrumento otorgado en el extranjero. En este
caso, podra ser la ley competente la denominada lex
fori
la
instrumento.
del
lugar
En
donde
estos
se
ha
casos,
otorgado
el
ocurre
la
extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado
de
la
extraterritorialidad
jurdica.
As,
dos
ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia,

el mismo que debe ejecutarse en Espaa. Qu ley rige
sus efectos? Ser la ley alemana como ley de domici-
lio
comn?
Ser
la
ley
de
la
celebracin
del
contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola

como
el
de
la
ejecucin
del
contrato
el
texto
aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley?

Pueden
establecer
todas
estas
posibilidades
si
las
partes no han elegido la ley aplicable y el caso de

autos se someti al juzgamiento de otro pas. Surgir
en
tal
caso,
el
conflicto
de
leyes
de
de
la
jurisdicciones.
Ahora
bien,
cul
extraterritorialidad?
es
el
fundamento
Existen
jurdicamente
al
respecto siete importantes sistemas doctrinarios que

recogemos
en
forma
enumerativa
para
explicar
el
fenmeno:
1. EL SISTEMA DE LA CORTESA O DE LA COMITAS GENTIUM
El
principio
imperante
de
la
territorialidad
del
derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas

holandesas.
Es
posible
ms
bien
que
el
referido
principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia

(1642),
cuando
al
advenir
de
este
modo
la
inde-
pendencia poltica de los Pases Bajos, nada queran

saber stos de lo que fue el resto del Imperio, de los
dems pases, menos todava de las posibilidades de
aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que
Blgica, ha sido duea de un vasto imperio colonial y
por tanto su comercio fue intenso y eran mltiples sus
relaciones
mercantiles
con
el
exterior.
Este
hecho
impuso el abandono del rigorismo feudal as como el

estudio y la revisin del referido problema por parte
de sus jurisconsultos1.
Sobre
1
tal
antecedente
surgi
de
ese
modo
la
COSSO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librera editorial Juventud,
1971, p. 58.
doctrina, sustentada principalmente por los juristas

Ulbrich
Huber
los
hermanos
Pablo
Juan
Voet,
doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del

siglo
pas
XVI,
que
ejerce
reiteraron
una
el
soberana
principio
suprema
de
que
sobre
cada
todo
su
territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y

que no puede permitir que otro Estado pretenda regir
con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdicas de ese pas. No obstante, dicen, los pases pueden
concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes
por
un
acto
utilidad
de
que
cortesa,
de
recprocamente
benevolencia,
puedan
por
encontrar
en
la
l.
As apareci el sistema de la cortesa internacional o

de
la
utilidad
recproca
para
la
aplicacin
extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium

o reciprocam utilitatem2.
A
esta
teora
se
le
ha
dado
la
denominacin
de
utilitaria porque la benevolencia de las naciones en

la
aceptacin
de
una
ley
extranjera
produce
el
beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo

favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del
primer pas, en lugar de la nacional, en los casos
que ocurran.
2.
EL
SISTEMA
DE
LA
RECIPROCIDAD
DIPLOMATICA
LEGISLATIVA.
En
el
ao
de
1789,
cuando
la
Asamblea
Constituyente de Francia discuti la derogacin del

derecho
la
reciprocidad
aubana3,
como
medio
surgi
de
este
sistema
aplicacin
del
de
la
derecho
extranjero en Francia y las colonias. La derogacin

del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto
de
2
3
que
los
dems
estados
imitaran
el
VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.
Aubana era el sistema que impeda gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.
ejemplo
de
Francia y reconocieran a su vez a los franceses el

derecho de recibir y transmitir bienes por causa de
sucesin.
De este modo, el artculo del Cdigo civil francs
adopt el sistema de la reciprocidad diplomtica con
el texto siguiente: El extranjero gozar en Francia
de
los
mismos
derechos
civiles
acordados
los
franceses por los tratados con la nacin a la cual

ese extranjero pertenezca.
Las
bases
legislativa
tendr
de
y
lugar
los
sistemas
diplomtica
cuando
las
de
est
leyes
la
en
de
reciprocidad
que
un
la
primera
estado
puedan
aplicarse sin parmetros en el territorio del otro,

siempre
que
el
primero
permita
paralelamente
en
el
suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando

tal
procedimiento
extranjero
tiene
de
lugar
aplicacin
por
de
tratados
un
derecho
internacionales
estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.

Se
advierte
que
el
fundamento
invocado
es
igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la

utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio
los derechos al extranjero y se admite o no la ley que
los concedi, segn convenga, o segn sea el inters4.
Ms aun decimos que es inconveniente porque la conveniencia reposa en el egosmo que es una conveniencia
que puede encerrar arbitrariedades.
Bien
se
ha
observado
que
esta
teora
es
consecuencia de la anterior y que aun puede decirse

que se confunde con la misma, salvo el extremarse ms
all
el
carcter
jurdico.
La
doctrina
por
tanto
termin por rechazarla y hubo que esperar la prolija

4
ROMERO DEL PRADO, Vctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La
Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.
reclamacin del Cdigo civil alemn.

3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA
MODERNA DE LA PERSONALIDAD.
El
sistema
de
la
nacionalidad
de
la
escuela
italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambin

doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la
personalidad,
fue
jurisconsulto
elaborada
italiano
(1817-1889).
Expuso
por
Pasquale
su
el
clebre
Stanislao
sistema
en
Mancini
un
estudio
presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn

con la denominacin de la nacionalidad como fundamento
del
derecho
de
principales
gentes.
Mancini
fundadores
del
ha
sido
instituto
uno
de
los
de
derecho
internacional.
El tratadista italiano Mancini expone su doctrina
en base a la disposicin del artculo 3 inciso 3 del
Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice:
Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas
rigen
los
franceses
an
cuando
residan
en
pas
extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina

de
la
nacionalidad
personalidad
de
la
ley
el
derecho.
Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho
privado
del
necesaria
individuo
mandatoriamente
voluntaria.
estado
extranjero:
Son
personal
necesarias
y
el
una
otra
de
las
leyes
que
orden
de
las
parte
es
eleccin
rigen
el
relaciones
de
familia de las personas y que constituyen un conjunto

de
atributos
miembro
de
extranjero
y
una
no
cualidades
nacin
puede
slo
correspondientes
determinada.
renunciar
El
su
al
individuo
estado
ni
despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes lo

seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra
parte del derecho privado del extranjero que concierne
a los bienes y su goce, la formacin de los contratos,

las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede
llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la
esfera de estas relaciones puede conformarse con su
ley nacional si quiere, y puede tambin, cuando se
trata de esos hechos que no afectan al orden pblico,
conformar
sus
actos
otras
disposiciones
que
las
escritas en las leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los
seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta
de la accin de tres principios: la nacionalidad, la
libertad
la
legislador
rinde
nacionalidad
eficacia
soberana
de
independencia
homenaje
cuando
las
al
reconoce
leyes
poltica.
principio
en
su
extranjeras
de
la
territorio
que
El
regulan
la
las
personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no

afecte a la constitucin poltica o al orden pblico
del pas. Respeta el principio de libertad cuando no
pone obstculos en sus leyes a la voluntad inofensiva
del extranjero y le permite elegir la legislacin y la
regla jurdica a que desee someter sus actos. Y deja a
salvo
el
principio
de
soberana
de
independencia
poltica, cuando somete indistintamente al extranjero

y al ciudadano a las leyes penales y al orden pblico
de la nacin, imponindoles el ms escrupuloso respeto
de su derecho poltico.
Varios autores de renombre han seguido la doctrina
de Mancini. As tenemos a Fiore en Italia; a Laurent
en Blgica; a Bevilacqua en Brasil, y as la lista se
hara interminable. La misma influencia doctrinaria se
dej sentir marcadamente en el Cdigo civil peruano de
1852; el Cdigo civil italiano de 1865; el espaol de
1888;
el
japons
brasileo de 1917.
de
1898;
el
alemn
de
1900;
el
4. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente
jurisconsulto alemn, expuso la doctrina de la que es
autor
en
su
obra
titulada
Sistema
de
derecho
romano
actual que apareci en el ao de 1849.

Es verdad que la solucin a este problema jurdico
no se haba encontrado por el mtodo de la
comitas
gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por

el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex
fori o de la ley del juez, preconizado por juristas
alemanes.
Savigny
Expuso
su
doctrina
partiendo
de
un
entendido: la existencia de una comunidad de derecho

entre
los
diferentes
estados
que
constituyen
la
humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor,

los
estados
viven
dentro
de
una
comunidad,
no
es
posible abstraerse de ella, se impone por el avance

social y el progreso de los pueblos y de las naciones.
Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de
pases diferentes han querido resolverse con la idea
de la independencia y la soberana de los estados,
permitindoles
excluir
de
su
territorio
las
leyes
extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio

las
all
leyes
de
extranjeras
su
frontera
la
prohibindoles
accin
del
llevar
derecho
ms
propio.
Estima el citado jurista que estas tesis sirven de

poco
para
el
caso,
porque
el
principio
de
la
independencia absoluta de los estados conducira, de

una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y,
de
otra,
la
exclusiva
aplicacin
del
derecho
nacional.
Partiendo
de
la
consideracin
de
tales
antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la idea

de
una
comunidad
llegar
jurdica
este
tema,
de
los
problema
entre
vuelve
los
pueblos.
la
idea
conflictos
As
bsica
entre
al
del
diversas
legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de

resolverlo
de
otro
modo,
limitndolo
determinar,
para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado

a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor
ingls,
si
existe
un
conflicto
entre
las
leyes
de
diferentes estados, no hay que partir de la ley del

juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar
el ligamen principal de la relacin jurdica de que
se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las
divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley,
la
persona
escogida,
la
sino
jurdica
cosa,
la
con
lo
conexin
cierto
que
determina
natural
de
territorio
la
regla
la
relacin
con
cierta
legislacin.
Sin
embargo,
claras
el
limitaciones
extranjero.
La
propio
a
primera
von
Savigny
la
aplicacin
de
ellas
se
estableci
del
derecho
refiere
las
leyes de ndole positiva rigurosamente obligatorias.

Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente
a cualquier consideracin. En este grupo de leyes de
carcter imperativo seala, por ejemplo, a las leyes
que
por
causa
de
la
edad,
sexo,
etc.,
limitan
la
capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en

esta primera excepcin a las leyes que prohben la
poligamia y las que restringen la adquisicin de la
propiedad
inmueble
por
los
judos.
Dice:
Si
una
legislacin no admite la poligamia, es imposible que

sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa
ndole
entre
extranjeros
cuya
ley
personal
las
autorice. Y si el derecho local negara a los judos la

facultad
de
adquirir
bienes
inmuebles
no
puede
tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos

nacionales ni los extranjeros.
En la segunda categora de sus excepciones se vuelve
a pensar en las relaciones jurdicas, pero acentuando
tambin
la
influencia
que
sobre
ellas
tienen
determinados preceptos de la legislacin local. De ese

modo incluye en su principio bsico las instituciones
extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no
estn por tanto en aptitud de reclamar la proteccin
de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categora
de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y
la
esclavitud.
Los
pueblos
que
desconocen
estas
instituciones se deben negar a la aplicacin de las

incapacidades jurdicas que de ellas nacen, teniendo
en
su
territorio
por
vivo
para
la
ley
al
muerto
civilmente y por libre y capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguientes pargrafos:
1. El
derecho
civil,
el
mercantil
el
penal
se
realizan y desarrollan bajo la accin combinada de

soberanas diversas;
2. Cada soberana toma en esa obra comn la parte que
las necesidades y las exigencias que el derecho le
asignan,
3. La competencia de las soberanas debe apreciarse por
el estudio de los tres elementos principales de la
vida social: las personas, los bienes, los actos; y,
4. Que
esos
elementos
se
ligan
someten
cada
soberana por dos clases o vnculos: las personas y

el territorio.
5. EL SISTEMA JURDICO DE PILLET.
El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de
la
Facultad
de
Derecho
de
Pars
public
en
el
ao
1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general

de
solucin
de
los
conflictos
de
leyes en
el
cual
expuso su original sistema.

Segn este autor las leyes son, por su naturaleza,
territoriales y extraterritoriales.
Afirma que, desde el punto de vista internacional,
la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su
extraterritorialidad.
Para
que
una
ley
sea
verdaderamente continua, es necesario que se aplique

siempre a las personas a las que se refieren sus disposiciones, que le siga al extranjero cuando salga de
su pas y que regule sus intereses en la patria y
fuera
de
ella.
De
ah
que
la
cualidad
llamada
en
derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por

el
jurista
Pillet
en
derecho
internacional
la
extraterritorialidad de la ley.
Seguidamente,
condicin
de
la
la
generalidad
existencia
se
del
impone
orden
en
como
las
relaciones privadas de los hombres. Es preciso que

todas las personas se sometan a la ley sin distinguir
entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella
todos los bienes, sin consideracin a su propietario,
y que se le subordine los actos jurdicos sin tener
en cuenta el lugar en que han de producir sus efectos.
De
ah
que
la
dualidad
llamada
en
derecho
interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por

Pillet
en
derecho
internacional
su
evidente
territorialidad.
Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el
jurista francs Pillet en el campo del derecho, con
bastante razn se ha criticado la solucin que dio al
problema.
Evidentemente,
no
existen
leyes
que
beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas

ciertamente
renen
ambos
factores,
no
es
por
consiguiente
exacto
el
factor
diferenciador
introducido por Pillet, basado en lo que l
llama la
finalidad social de la ley.
6. EL SISTEMA JURDICO DE LAIN.

Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular
nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional
privado para acomodar o justificar la aplicacin del
derecho extranjero.
Para Lain la mejor solucin al conflicto de leyes
consiste
en
dividir
subdividir
las
diferentes
materias e instituciones jurdicas y buscar para cada

una de ellas la solucin que est ms conforme con el
sentimiento de justicia.
Fue este procedimiento el que permiti obtener los
resultados a que lleg la antigua doctrina italiana,
cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas
por el derecho moderno. En ste tambin se encuentra
el mtodo que ha seguido profusamente la codificacin
contempornea en el siglo xx.
7. TEORAS JURDICAS CONTEMPORNEAS.

Ha
hecho
fortuna
la
teora
de
los
derechos
adquiridos en el sistema contemporneo del common law.

De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes
hay que establecer la ley aplicable en la que se crea
o extingue un derecho y el respeto a los derechos
adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en
el pas distinto al que fue creado.
Se dice por los propugnadores de esta doctrina que
el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la
persona
con
la
categora
de
derecho
adquirido.
En
este
caso,
debe
escogerse
la
ley
aplicable
cuando
existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe

fijarse sta. Y cuando se pretende hacerla valer, se
presenta
el
problema
del
conflicto
de
leyes
de
jurisdicciones. As, debe respetarse este derecho? La

respuesta la otorga la nocin del derecho adquirido.
Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible e
invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido
otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha
ingresado a una esfera como derecho de proteccin no
es
tutelado.
El
artculo
del
Cdigo
de
derecho
internacional privado de 1928 de la conferencia de La

Habana,
exige
dos
condiciones
esenciales
para
que
adquirido
exista un derecho adquirido:

1.Que
el
derecho
haya
nacido
se
haya
mediante una ley competente; y,

2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas
por
la
ley
competente
para
adquirir
un
derecho
vlidamente.
El referido pensamiento lleg a su cspide en lo
que se denomin el vested rights theory (la teora de
los
derechos
derecho
adquiridos)
adquirido
civilizado
es
en
consistente
virtud
reconocido
en
de
una
ley
respetado
en
que
todo
un
pas
por
los
tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan

no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos
bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.

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conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin

especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro

Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto.

territorialidad del derecho.

conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto

extraterritorialidad del derecho.

ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia,

contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola

aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley?

partes no han elegido la ley aplicable y el caso de

respecto siete importantes sistemas doctrinarios que

derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas

principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia

pendencia poltica de los Pases Bajos, nada queran

impuso el abandono del rigorismo feudal as como el

doctrina, sustentada principalmente por los juristas

doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del

territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y

As apareci el sistema de la cortesa internacional o

extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium

utilitaria porque la benevolencia de las naciones en

beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo

Constituyente de Francia discuti la derogacin del

extranjero en Francia y las colonias. La derogacin

Francia y reconocieran a su vez a los franceses el

franceses por los tratados con la nacin a la cual

aplicarse sin parmetros en el territorio del otro,

suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando

estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.

igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la

consecuencia de la anterior y que aun puede decirse

termin por rechazarla y hubo que esperar la prolija

Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.

reclamacin del Cdigo civil alemn.

italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambin

presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn

extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina

familia de las personas y que constituyen un conjunto

despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes lo

a los bienes y su goce, la formacin de los contratos,

escritas en las leyes nacionales.

personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no

poltica, cuando somete indistintamente al extranjero

4. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY.

actual que apareci en el ao de 1849.

gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por

entendido: la existencia de una comunidad de derecho

humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor,

posible abstraerse de ella, se impone por el avance

extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio

Estima el citado jurista que estas tesis sirven de

independencia absoluta de los estados conducira, de

antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la idea

legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de

para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado

diferentes estados, no hay que partir de la ley del

leyes de ndole positiva rigurosamente obligatorias.

capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en

legislacin no admite la poligamia, es imposible que

autorice. Y si el derecho local negara a los judos la

tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos

determinados preceptos de la legislacin local. De ese

instituciones se deben negar a la aplicacin de las