I.

INTRODUCCIN
El derecho se compone de un conjunto de normas al que llamamos
Ordenamiento Jurdico (hay tantos ordenamientos como pases). Este
ordenamiento de divide por materias: civil, jurdico, penal... etc.
La Constitucin es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurdico y el
Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitucin es la principal
ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurdica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro pas son: privacin de libertad, pecuniarias y de rechazo social.
Cuando un juez dictamina una sentencia, sta se puede ir recurriendo
hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la sentencia sea una
sentencia en firme. En este caso no se puede recurrir.
Diferentes autores estn de acuerdo en determinadas caractersticas del
concepto de derecho como: conjunto de normas para regular una
sociedad concreta en un momento determinado.
Todas las leyes dentro del Ordenamiento Jurdico las aplica el Estado
por medio de diferentes formas: en el caso de Hacienda por medio de
unos inspectores, en el caso de la polica por medio de la fuerza fsica o
por los tribunales.
Cuando las autoridades actan dentro de los lmites de sus
competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho, que es tal
porque rige el ordenamiento jurdico que se puede hacer valer, cuando
es necesario, por medio de la fuerza organizada e institucionalizada que
monopoliza el Estado. Pero, cuando una autoridad invade el mbito de
poder de otra autoridad, se rompe el ordenamiento jurdico (y con l el
Estado de Derecho que "cae as en el despotismo o en la anarqua") y
comienza a regir la ley de la fuerza bruta que es la ley de la selva,
creando el caos y desconcierto en la poblacin que es la que sufre las
funestas consecuencias.
Una norma jurdica existe vlida y eficazmente si ha sido dictada por una
autoridad competente, dentro de los lmites formales y materiales de su
competencia. Como bien dice Ross: "Una norma sancionada tiene

fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el

procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material".
II.

DESARROLLO DEL TEMA

1. CONCEPTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO
La Constitucin es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurdico y
el Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitucin es la
principal ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurdica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro pas son: privacin de libertad, pecuniarias y de rechazo social.
Cuando un juez dictamina una sentencia, sta se puede ir recurriendo
hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la sentencia sea
una sentencia en firme. En este caso no se puede recurrir.
Diferentes autores estn de acuerdo en determinadas caractersticas del
concepto de derecho como: conjunto de normas para regular una
sociedad concreta en un momento determinado.
Todas

las leyes dentro

del

Ordenamiento

Jurdico

las

aplica

el Estado por medio de diferentes formas: en el caso de Hacienda por

medio de unos inspectores, en el caso de la polica por medio de la
fuerza fsica o por los tribunales.

La Problemtica de la Definicin.
Kant, en su libro de Crtica de la Razn Pura, ironizaba a propsito de
los puristas diciendo que todava estaban buscando una definicin del
concepto de Derecho.
Flaubert nos define el Derecho de una forma muy curiosa y dice que no
sabe lo que es.
Hart dice que el Derecho es un problema sin solucin.

En Derecho, en cuanto a fenmeno social e histrico, es evidente una

obra humana que en cierto sentido adquiere vida propia.
Las normas jurdicas no se agotan en sentido subjetivo sino que llegan a
adquirir un sentido objetivo.
El Derecho Romano nos dice que no existe sociedad sin derecho o
viceversa. Existe, por lo tanto, una necesidad del Derecho para el
desenvolvimiento de la vida en sociedad.
Para L. Lacambra, el Derecho representara un punto de vista sobre la
justicia: lo que es justo es Derecho.

Caractersticas Generales:
Es un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulacin de la
vida social a travs de la represin de conductas consideradas lesivas o
peligrosas y que resultan garantizado:
- En 1 lugar: por la posibilidad del uso de la fuerza (fuerza del Estado).
- En 2 lugar: por la incentivacin de ciertas actitudes consideradas
convenientes (reducir condenas / utilizar el castigo para concienciar).
- En 3 lugar: por la institucin de poderes pblicos con sus respectivas
competencias (el Estado hace efectivo el cumplimiento de esas normas
a travs de los impuestos, se construyen y se cumplen a travs de
Ministerios, crceles, etc.).
Las sociedades estn constituidas por mltiples redes de poder que se
superponen unas a otras. Por lo tanto, los Estados constituyen uno de
stos tipos de redes de poder.

Las Reglas no Jurdicas.

Junto a la tica y al Derecho, puede fcilmente constatarse la presencia
en la sociedad de un tercer sistema normativo que no es ni moral ni
normativo aunque presenta analogas con uno y con otro.
3

Son las normas que algunos, simplificndolas en exceso, llaman

de urbanidad cortesa y se refieren a comportamientos humanos
relativos, por ejemplo, a la forma de saludar, de vestir, etc. (son las
normas que ms evolucionan y las ms difciles de poner una
pena rechazo social).
Se trata de comportamientos reglados, comportamientos que vienen
impuestos por un tipo de normas que no son ni morales ni jurdicas y que
se denominan reglas de trato social.
Conviene diferenciar sta expresin de aquella otra que a veces se
utiliza como sinnima que es la expresin uso social la cual elude a
una realidad ms amplia que la acotada en el concepto de regla de trato
social. Estos usos sociales pueden ser de carcter normativo
decarcter no normativo.
Existen usos sociales de sentido moral y usos de sentido jurdico aunque
la inmensa cantidad son meras reglas de trato social, de cortesa, etc.
Las normas legales y las reglas de trato social se diferencian por su
diferente origen aunque tambin por el mayor grado de normalizacin de
las primeras.

2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL

LEYES Y JERARQUAS
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carcter
obligatorio es coetnea de la sociedad, esto es, existi antes que
el ser humano desarrollada el lenguaje, pues el individuo era
admitido en el grupo slo si se avena a cumplir con los mandatos
normativos; la ley existi mucho antes que al ser humano se le
ocurriera pensar que estaba en sus manos estatuirla o
modificarla.
Empero, es tambin verdad que concebida la norma legal en su
forma

actual,

constatamos

en

la

realidad

que

en

todo

ordenamiento jurdico hay normas inferiores y normas superiores.

Toda norma inferior depende de una norma superior. Toda norma
4

jurdica presupone un poder normativo. Los poderes normativos

son inferiores y superiores. Toda norma jurdica impone deberes
(imperativos, prescripciones, mandatos, etc.) y atribuye los
correspondientes poderes o derechos. Todo poder jurdico es el
producto de una norma jurdica. Una norma jurdica es vlida si ha
sido dictada por una autoridad que tiene el poder legtimo para
dictar normas jurdicas.
La autoridad que tiene el poder legtimo (autoridad competente)
para dictar normas jurdicas es aquella a la cual una norma
superior, tambin legtima, le ha atribuido ese poder; un poder
inferior tiene su origen en un poder superior que fije los lmites
formales y materiales dentro de los cuales aqul puede expedir
normas jurdicas. Veamos esto con un ejemplo simple: una norma
contractual (que es una norma negocial) proviene del poder de la
autonoma de la voluntad privada y es obligatoria porque est
fundada en una norma superior, que es una ley ordinaria que
proviene del Poder Legislativo, que dice que los contratos son
obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos (artculo 1361
del C.C.); a su vez, la norma ordinaria es obligatoria porque se
funda en una norma superior que es la norma constitucional, que
proviene del Poder Constituyente, que dice que toda persona
tiene derecho a
contratar con fines lcitos (artculo 2o. inc. 14 de la Constitucin).
La norma negocial (creada por el poder de la autonoma de la
voluntad privada) tiene su fundamento en una norma ordinaria, a
su vez, la norma ordinaria (creada por el Poder Legislativo)
encuentra su fundamento en una norma constitucional (creada por
el Poder Constituyente).
De grado en grado llegamos a la norma constitucional ms all de
la cual, en el ordenamiento positivo, no existe otra norma, por eso
la norma constitucional representa el pice y cumbre del
ordenamiento jurdico, no es una ley ms, es la ley fundamental,
la primera en jerarqua e importancia de todas las leyes, es la ley
de leyes, la ley suprema; fuente de todas las dems leyes en el
sentido de que stas deben derivar su autoridad de la
5

Constitucin. Esto, claro est, sin ir a extremos inaceptables, pues

siempre habr la necesidad de la interpretacin extensiva o
restrictiva de la norma constitucional que es un organismo vivo y,
como tal, su texto siempre ha de tener una significacin acorde
con los valores de justicia y seguridad como garanta de la paz
social. Por su lado, toda norma es creada por un poder normativo,
la norma constitucional es creada por el Poder Constituyente que
es el poder supremo, primero u originario, ms all de l, dentro
del ordenamiento positivo, no existe otro poder.
3. JERARQUA NORMATIVA
El ordenamiento jurdico est integrado solamente por normas jurdicas
vlidas; las normas invlidas estn fuera del Derecho. Para establecer si
una norma pertenece o no al ordenamiento jurdico hay que pasar de
grado en grado, de poder en poder, hasta llegar a la norma fundamental.
De

este

modo todas las normas estn

vinculadas directa

indirectamente con la norma fundamental que es la que da validez y

unidad al complejo y enmaraado ordenamiento jurdico. Por eso, la
norma fundamental se coloca, al estilo kelseniano, en el vrtice del
sistema, porque con ella se relacionan todas las otras normas. En este
sentido es acertado el razonamiento de Bobbio, cuando expresa: "La
norma fundamental es el criterio supremo que permite establecer la
pertinencia de una norma a un ordenamiento, en otras palabras, es el
fundamento de validez de todas las normas del sistema. Por lo tanto, no
slo la exigencia de la unidad del ordenamiento sino tambin la
exigencia de fundar la validez del ordenamiento nos lleva a exigir la
norma fundamental, la cual es, asimismo, el fundamento de validez y el
principio unificador de las normas de un ordenamiento. Y como un
ordenamiento presupone la existencia de un criterio para establecer la
pertinencia de las partes al todo y un principio que las unifique, no podr
existir ordenamiento sin norma fundamental".
Si la norma fundamental del ordenamiento positivo es la Constitucin y si
toda norma se fundamenta en otra norma superior, hay que
6

preguntarnos en qu se basa la norma fundamental? La respuesta no

la podemos encontrar en el ordenamiento positivo, dentro de l la norma
fundamental no tiene fundamento porque si lo tuviera dejara de ser
fundamental, ya que habra una norma superior de la cual dependera.
La respuesta a esta pregunta hay que buscarla fuera del ordenamiento
jurdico. Muchas son las respuestas que se han dado para formular una
norma superior que fundamente a la fundamental y descubrir un poder
superior al Poder Constituyente, que sera la verdadera fuente de todo
poder. Veamos algunas de ellas.
En

el

Per

tenemos

un

sistema

mltiple

de

control

de

la

constitucionalidad de las leyes. El control poltico est consagrado por el

artculo 102o. inc. 2 de la Constitucin, que dice: "Son atribuciones del
Congreso ... 2. Velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes, y
disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los
infractores". El control difuso est establecido en el segundo prrafo del
artculo 138o. de la Constitucin que expresa: "En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma
legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior"; y el control concentrado
est a cargo del Tribunal Constitucional (artculo 201 al 205).

4. HANS KELSEN.
Naci en Praga en 1881, estudi en las Universidades de Viena,
Heidelberg y Berln, doctorndose en la primera en 1906; profes
Derecho Pblico en la misma Universidad a partir de 1911. En este
mismo ao public una obra en la que se exponan por primera vez las
doctrinas que constituyen la Teora Pura del Derecho, doctrinas
destinadas a tener una enorme repercusin y abrir un nuevo perodo en
la historia del pensamiento jurdico contemporneo. Los problemas
capitales de la Teora del Derecho Poltico, desplegados por la Teora de
la Proposicin Jurdica era el ttulo completo de esta primera obra, con la
que se iniciaba su marcha ascendente en la difusin de las nuevas ideas
y se fundaba la importante escuela de Viena.
Kelsen contina fundamentalmente la trayectoria del Iuspositivismo
Dogmtico y Estatal y, ms especialmente, la idea de constituir sobre
dichas bases una Teora General del Derecho, tal como ya lo haba
intentado Austin en Inglaterra y diversos autores en Alemania. Pero el
maestro de Viena se destaca por encima de todos esos intentos
anteriores porque realiza un anlisis crtico de la ciencia jurdica
reflexionando sobre las formas propias del pensamiento de los juristas,
de suerte que sus indagaciones no tienen un carcter meramente
emprico sino lgico y metodolgico.
La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse
estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya que
sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los idiomas. Su
obra

ocupa

un

lugar

importante

en

el

pensamiento

jurdico

contemporneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha sido, un

aporte decisivo para la Teora General del Derecho, es decir, para ese
intento de desentraar los conceptos fundamentales que se dan
necesariamente en cualquier ordenamiento jurdico y la estructura propia
de este ltimo. Ese lugar que ocupa la Teora Kelsesiana y el hecho de
que la mencionada Teora General del Derecho constituya el ncleo
mismo de la Introduccin al Derecho nos lleva a dedicar a la exposicin

de la Teora Pura Kelsesiana una atencin especial en esta resea del

pensamiento jurdico.
Las dos obras ms conocidas de Kelsen son: "La Teora Pura del
Derecho" y " La Teora General del Derecho y del Estado". La primera
constituye la versin sinttica insuperada dada por el mismo maestro de
sus ideas fundamentales; la segunda el tratado completo en que esas
ideas adquieren acabada explicitacin.
Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el terico del Derecho ms
influyente del siglo XX y el ms discutido. Elabora una teora positivista
del Derecho en la que pretende dar una caracterizacin completa de los
elementos constitutivos del sistema jurdico y una descripcin del modo
en que este sistema se articula. Su propsito es presentar el Derecho
como realidad distinta e independiente de otros rdenes normativos,
como pueda ser la moral, y como realidad diferente tambin de los
meros hechos sociales y psicolgicos.
A partir de esa delimitacin del objeto jurdico, elabora su teora de la
ciencia jurdica, guiada por el postulado de la pureza metdica. Este
postulado implica que el cientfico del derecho ha de describir las
normas jurdicas con un enfoque puramente objetivo, atendiendo tan
slo al dato que especifica esas normas: su validez jurdica. El concepto
de validez es la clave de bveda de la doctrina jurdica de Kelsen y tiene
su sostn ltimo en el postulado de la norma fundamental. A su anlisis
pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.
Pero en la obra de Kelsen se contiene tambin toda una filosofa poltica,
que

tiene

sus

presupuestos

en

una

tica

relativista

que,

paradjicamente, desemboca en una fundamentacin de la democracia.

En la segunda mitad del libro se pasa revista a esta dimensin del
pensamiento de Kelsen, examinando su doctrina sobre cuestiones tales
como la libertad, la justicia, la ideologa o la democracia. La tesis de
fondo que gua este anlisis y esta divisin del libro en dos partes es que
la teora del Derecho de Kelsen se puede comprender en el contexto de

su filosofa poltica y social y de su justificacin del Derecho,

eminentemente pragmtica y ligada a la idea de seguridad.
5. ESTRUCTURA JERRQUICA DEL SISTEMA JURDICO NORMATIVO
DEL PER
Ordenamiento Jurdico
Segn Hans Kelsen,

es

el

"Sistema

de

normas

ordenadas

jerrquicamente entre s, de modo que traducidas a una imagen visual

se asemejara a una pirmide formada por varios pisos superpuestos.
Esta jerarqua, demuestra que la norma "inferior" encuentra en la
"superior" la razn o fuente de su validez. La Constitucin Poltica del
Per, establece una rgida sistematizacin jerrquica del ordenamiento
jurdico peruano y a continuacin se conceptualizan cada una de ellas
de acuerdo a su relevancia:
1. Constitucin Poltica del Per.
Es la norma primaria del ordenamiento legal, constituye el marco
dentro del cual deben ubicarse las normas jurdicas. Contiene
entre otros, los principios bsicos que permiten asegurar los
derechos y deberes de las personas, as como la organizacin,
funcionamiento y responsabilidad del Estado. Prima sobre
cualquier otra norma jurdica y es expedida por el congreso
constituyente.
2. Ley Orgnica.
Es la que delinea la estructura y funcionamiento de las entidades
del Estado previstas en la constitucin, as como las materias que
esta expresamente contempla que se regulen por tales leyes.
Para ser aprobadas se requiere el voto de ms de la mitad del
Congreso.

3. Ley Ordinaria.
Es la norma escrita de carcter general que emana del congreso,
de acuerdo al procedimiento que fija la constitucin. Son de las
ms variadas ramas: civiles, tributarias, penales, etc.

10

4. Resolucin Legislativa.
Se expiden con una finalidad especfica del Congreso, y por sus
caractersticas especiales tienen fuerza de ley. El jurista Chirinos
Soto, las ha definido como la "ley del caso particular".
5. Decreto Legislativo.
Es una norma "sui generis" que se deriva de la autorizacin
expresa y facultad delegada del Congreso al Poder Ejecutivo en
base a una ley especfica, que en doctrina se llama "legislacin
delegada". Su emisin debe sujetarse a la materia en cuestin y
dictarse dentro del trmino que seala la ley autoritativa. El
Presidente de la Repblica, debe dar cuenta al congreso o
comisin permanente, de los Decretos Legislativos que dicta.
6. Decreto de Urgencia.
Es expedido por el poder Ejecutivo como medida extraordinaria y
vlida para regular situaciones de carcter econmico - financiero,
cuando as lo requiera el inters nacional.
7. Decreto supremo.
Es un precepto de carcter general expedido por el poder
Ejecutivo. Con este dispositivo se reglamentan las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas. Llevan la firma completa del
presidente de la Repblica y son refrendadas por uno o ms
ministros segn la naturaleza del caso.

8. Resolucin Suprema.
Es una norma de carcter especfico, rubricada por el Presidente
y refrendada por el Ministro del Sector respectivo que conlleva
decisiones de importancia gubernamental a nivel nacional.
9. Resolucin Ministerial.
Son dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la
poltica general del Estado, dentro del mbito de su competencia.
Son expedidos por los Ministros del ramo respectivo.
10. Resolucin Vice ministerial.

11

Regulan aspectos especficos de un sector determinado, y son

dictadas por la autoridad inmediata a un ministro de estado.
11. Resolucin Directoral.
Son actos que se expresan situaciones adoptadas por el
funcionamiento del nivel respectivo. Es expedida por los
Directores administrativos en funcin a las atribuciones que
seala las respectivas leyes orgnicas del sector y reglamentos
de organizacin y funciones.
6. LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN DENTRO DEL
DERECHO POSITIVO

DESARROLLO PIRAMIDAL DE KELSEN DENTRO DEL

ORDENAMIENTO JURDICO

NIVEL FUNDAMENTAL
LA CONSTITUCIN: Es la verificacin en el derecho positivo,
del contrato social, asumiendo para s la Teora Contractualista
de Juan Jacobo Rousseu, con la finalidad de crear un ente
denominado ESTADO, que vigile y supervise la conducta de
los individuos para la obtencin de la seguridad jurdica, el
orden pblico y la paz social.
Tambin puede definirse como la "ley fundamental, est
escrita o no, de un ESTADO, la cual fija los lmites y define las
relaciones entre los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo,
12

Judicial). Le garantiza al pueblo ciertos derechos. Es la

cristalizacin jurdica de un acto constituyente. Es un concepto
poltico, dada su fundamentacin en una decisin del poder
constituyente y es un concepto jurdico, pus posee una
configuracin jurdica.
PARTES DE LA CONSTITUCIN
PREMBULO: Son los principios que rigen al Estado, en l se
recoge una proclamacin filosfica y potica de los ideales y
valores ms sentidos; recoge sintticamente postulados
doctrinarios, principios y valores que desarrolla en su
articulado la Ley Superior. Algunas de sus caractersticas son:

El sujeto creador de la constitucin es el pueblo como

poder constituyente originario, que adquiere realidad con la
aprobacin directa de la Constitucin mediante referndum
popular.

El sealamiento a la refundacin de la repblica como fin

supremo del constituyente, en funcin de la realizacin de
un amplio abanico de principios, intenciones, valoraciones y
curo de accin, que se especifican luego en la normativa
constitucional.

DOGMTICA: Referida a la Forma del Estado y los regmenes

de los derechos, deberes y las garantas constitucionales.
ORGNICA: Establece la organizacin del Estado, Poderes
Pblicos, los entes que los representan, la funcin de sos
rganos, proteccin de la constitucin y modalidades para su
reforma.
-

NIVEL LEGAL:
LEYES ORGNICAS: Son las que se dicten para organizar los
poderes

pblicos

para

desarrollar

los

derechos

constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras

leyes.
LEYES GENERALES: Instrumentos Jurdicos de rango legal,
sancionado por el rgano representativo de la rama legislativa
13

del Poder Pblico (Asamblea constituyente) de conformidad

con la facultad de legislar que le consagra la constitucin y
cuya finalidad no es otra que la de regular o normar una
determinada rama del derecho.
CDIGOS: Son las leyes que renan sistemticamente las
normas relativas a una determinada materia. Ej. Cdigo
Procesal Penal, Cdigo Civil del Per.
TRATADO INTERNACIONAL: Es un instrumento jurdico
reconocido entre pases u entes internacionales. Se requiere la
aprobacin mediante ley por la Asamblea Nacional para poder
ser ratificado por el Ejecutivo
Se presenta una Excepcin en la constitucin de 1993, que
explicita que los Tratados Internacionales sobre materia de
Derechos Humanos, suscritos por la Repblica tiene rango
Constitucional
LEY APROBATORIA: Es el permiso que da la Asamblea
Nacional,

para

que

el

Ejecutivo

apruebe

un

Tratado

Internacional, emprtitos, crditos adicionales

LEYES HABILITANTES: Es cuando la Asamblea Nacional
delega sus actividades de creacin y aprobacin de leyes al
Ejecutivo Nacional.
CONSTITUCIONES ESTATALES: Son aquellas que hacen
referencia a los poderes pblicos Estatales
No es una figura propia del Derecho positivo, proviene del
Derecho Monrquico Espaol, el cual ide los ESTATUTOS
DE AUTONOMA, los cuales establecan que las comunidades
espaolas podan hacer convenios con otros pases sin afectar
al Estado Espaol. El Tribunal Constitucional Espaol al
observar que este estatuto traa a la larga problemas, crea el
denominado BLOQUE DE LA CONSTITUCIONALIDAD.
LEYES

ESTATALES:

Tienen

preferencia

sobre

la

Ley

Nacional, salvo cuando no tienen carcter privativo (es decir

que colindan con la ley nacional)

14

ORDENANZAS MUNICIPALES: Son los actos sancionados

por las cmaras municipales o cabildos, cuya aplicacin son
para regular las actividades del municipio.
DECRETOS LEYES: Actos administrativos dictados por la
rama ejecutiva del Poder nacional (Presidente de la Repblica)
fundamentado en el otorgamiento previo de una Ley
Habilitante por medio de la cual, la rama legislativa delega
temporalmente la potestad de legislar sobre aquellas materias
establecidas en el marco normativo de la Ley (habilitante) en
virtud de alguna excepcin circunstancial o permanente,
determinada.
LEYES DE BASE: Son aquellas que establecen los postulados
fundamentales para la regulacin de una materia o institucin
determinada.
LEYES DE DESARROLLO: Son leyes que establecen los
planes de orientacin y planificacin territorial. Desarrollan el
contenido de las leyes de Base.

NIVEL SUB-LEGAL
REGLAMENTOS: Actos administrativos de efectos generales
emanados por el rgano representativo de la rama ejecutiva
de cualquiera de los Poderes Pblicos en ejercicio de su
competencia y cuya finalidad es de desarrollar los contenidos
expresos en la ley sin alterar el espritu, propsito y razn del
legislador. El ejecutivo no puede reglamentar contrariando los
preceptos de rango legal.
REGLAMENTOS AUTNOMOS: Son actos administrativos de
efectos generales que pueden ser emanados tanto por el
ejecutivo y legislativo y cuya finalidad es la de regular las
materias que tengan un vaco de ley. Ej. Reglamento de
Interior y de Debates de la Asamblea Nacional
DECRETOS EJECUTIVOS: Son actos administrativos de
efectos generales dictados por los entes ejecutivos de
15

cualquiera de las ramas del Poder Pblico, en atribucin de

sus facultades legales. Ejemplos: Decretos de salario mnimo,
Das de Duelo y Fiesta Nacional, Aumento del Pasaje, Decreto
sobre la creacin de Ministerios.
ACUERDOS: Actos administrativos de efecto particular,
emanados del rgano representativo de la rama Legislativa del
Poder Pblico (Nacional, Estatal, Municipal) en el ejercicio de
sus competencias. Ejemplo: Condecoraciones
RESOLUCIONES:

Actos

Administrativos

de

efectos

particulares, emanados del rgano representativo de la rama

Ejecutiva

del

Poder

Pblico

en

el

ejercicio

de

sus

competencias. Ejemplo: Designacin de Ministros, Ascensos

de Coronel en adelante (Ejrcito).
RDENES E INSTRUCCIONES: En su esencia es lo mismo,
aunque algunos doctrinarios afirman que la principal diferencia
radica en el medio por la cual se imparte (la orden es escrita y
la instruccin es verbal).
CONTRATOS: Es un convenio celebrado entre dos o ms
personas que permite constituir, reglar, modificar o transmitir
entre ellos un vnculo legal. Siempre tiene aplicacin
preferente a la Ley, nunca pueden violar el contenido de la
misma.
Algunos tipos de Contrato:

Contrato Colectivo-Individual

Contrato Verbal o Escrito

Contrato Determinado o Indeterminado

SENTENCIA: Es el acto concreto de la Ley. Es donde se

carnifica la misma. Emana de los rganos jurisdiccionales
correspondientes.

16

LAUDO ARBITRAL: Son actos concretos de Ley emanados

por rganos jurisdiccionales ordinarios (Ad-Hoc) Ej. Justicia
para Todos.

III.

DOCTRINA
Doctrina jurdica asentada mediante resoluciones judiciales reiteradas
de los tribunales.
Su funcin principal es la de completar e integrar el ordenamiento
jurdico. A pesar de que formalmente la jurisprudencia no es una
fuente del Derecho (CC, art. 1.1), desde un punto de vista prctico s
debe ser considerada como tal. En Espaa sientan jurisprudencia las
sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, este
ltimo exclusivamente en materia de garantas constitucionales, fia
CC, art. 1.6; LEC, art. 4/7.
Fuentes del Derecho.
Antiguamente, ciencia del derecho.
En sentido ms preciso y ms moderno, solucin sugerida por un
conjunto de decisiones suficientemente concordantes, emitidas por
las jurisdicciones acerca de una cuestin de derecho.
Derecho Civil
Es el conjunto de soluciones dadas por ciertos Tribunales,
requirindose dos al menos idnticas sustancialmente sobre una
cuestin controvertida para que exista doctrina legal o jurisprudencial
emanada del T.S..
Si la actividad de los rganos jurisdiccionales se limitara a aplicar la
ley en el sentido ms literal del vocablo anterior, apenas si la funcin
judicial tendra otra importancia que la derivada de ese mismo
contenido; por lo que en materia tan importante como es el tema de
las fuentes del Derecho y su relevancia sera escasa. Pero ni el
Derecho es slo ley, ni tampoco la norma legal puede prevenir todas
las situaciones y modalidades de conflictos en las relaciones
humanas (menos an sus particularidades relevantes), debido,
precisamente, a su carcter posterior a una situacin experimental
17

previa, que surge ex novo. Esta limitacin de la ley, que surge de su

propia mecnica, obliga a prevenir otros instrumentos de adecuacin
en la solucin de conflictos. De ah que, en trance de subsidiariedad,
el ordenamiento jurdico consigne otras fuentes, que pone a
disposicin del juzgador, para que ste pueda hallar a su alcance
medios para emitir la sentencia, pero tambin para alcanzar un mayor
grado de realizacin prctica de la justicia. As, el intrprete no slo
aplica la ley (art. 1.6 C.C.), conforme al sistema de fuentes (art. 1.7
C.C.), sino que con su labor reiterada complementa el ordenamiento
jurdico (art. 1.6 C.C.).
Junto a estas funciones tradicionales, corresponde a los tribunales
otra labor, con frecuencia ms relevante, cual es la aplicacin
diferenciadora, que surge cuando la estricta aplicacin de la ley
genera injusticia (art. 3.1 C.C.); junto a dicha labor debe aadirse la
renovadora (art. 3.1 C.C.), mediante la actualizacin del espritu de la
ley, ponindola al da conforme con las nuevas exigencias del
momento en que ha de aplicarse.
Esta

variada

labor

jurisprudencial

es,

pues,

rica

en

fines.

Cientficamente, analizando y sistematizando el Derecho, fija sus

principios informadores, ordenando la norma de conformidad con las
instituciones a que se refiere, ofreciendo una panormica general del
Derecho. En el orden prctico, expone racionalmente el ordenamiento
vigente y, al interpretarlo, facilita su conocimiento a los particulares.
En el orden crtico, juzgando axiolgicamente, conforme con los
valores, destaca la justicia o injusticia de la legalidad vigente. Es el
sentido original romano de la jurisprudencia como divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti adque iniusti scientia.
Pero junto a tal noticin, cuando se alude a la jurisprudencia,
concebida como doctrina que se deduce de los fallos reiterados (art.
1.6 C.C.), el propio concepto es diverso segn sistemas, e incluso el
valor que deba drsele es discutido.
IV.

JURISPRUDENCIA

18

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los tribunales sobre

una materia determinada, de las cuales se puede extraer la
interpretacin dada por los jueces a una situacin concreta. Tiene un
valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo,
con el cual se procura evitar que una misma situacin jurdica sea
interpretada en forma distinta por los tribunales; esto es lo que se
conoce

como

el

principio

unificador (art. 321

CPC) de

la

jurisprudencia, cuya aplicacin reposa en el Tribunal Supremo de

Justicia.
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los
rganos judiciales del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o
Tribunales Superiores de Justicia) que se repiten en ms de una
resolucin. Esto significa que para conocer el contenido completo de
las normas vigentes hay que considerar cmo han sido aplicadas en
el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el conjunto de
sentencias que han resuelto casos fundamentndose en ellas
mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del tiempo es la
mejor manera de conocer las evoluciones en la aplicacin de las
leyes, quizs con mayor exactitud que el mero repaso de las distintas
reformas del derecho positivo que en algunos casos no llegan a
aplicarse realmente a pesar de su promulgacin oficial.
En el Derecho anglosajn es una fuente de importante magnitud,
debido a que los jueces deben fundamentar sus decisiones o
sentencias

judiciales mediante

un

estudio

minucioso

de

los

precedentes, hechos o pruebas que incriminen al detenido sin violar o

vulnerar sus principales derechos.
En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin una fuente
formal, aunque varia sustancialmente su valor y fuerza vinculante de
acuerdo a las legislaciones locales de cada pas. Es as que en
algunos casos, los fallos de cierto tipo de tribunales superiores son de
aplicacin obligatoria para supuestos equivalentes en tribunales
inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
19

similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores,

excepto que se den ciertas circunstancias especficas a la hora de
unificar

criterios

interpretativos

uniformes

sobre

cuestiones

determinadas en materia de derecho (como en el caso de las

sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como
alternativa ms extendida en los Estados que ostentan estos sistemas
jurdicos, puede que los fallos de nivel Superior, en ningn supuesto
resulten obligatorios para el resto de los tribunales, aunque s suelen
ostentar importante fuerza dogmtica a la hora de predecir futuras
decisiones y establecer los fundamentos de una peticin determinada
frente a los tribunales inferiores.
En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida
exacta de la realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y
por diversas razones las sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es as especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisin
con otros poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el
legislativo, y aunque compromete el principio de separacin de
poderes es un fenmeno que no puede desconocerse completamente
al elaborar una teora del Derecho, a riesgo de que aparezca como
totalmente separada de la realidad jurdica y social.
La jurisprudencia se inspira en el propsito de obtener una
interpretacin uniforme del derecho en los casos que la realidad
presenta a los jueces.

V.

ANALISIS
Al llegar a sus lmites, el poder se paraliza; por ejemplo, el Poder
Legislativo no est legitimado para realizar un acto de reconocimiento
o desconocimiento de la autonoma del Jurado Nacional de
Elecciones porque esa autonoma est reconocida por una norma
constitucional (artculo 179); el Poder Constituyente no atribuye al
Poder Legislativo el poder de otorgar o negar autonoma al Jurado
20

Nacional de Elecciones; as como el Poder Judicial no est legitimado

para administrar justicia en materia electoral porque ese poder le
compete al Jurado Nacional de Elecciones por mandato de una norma
constitucional (el artculo 178o. inc. 4), que es norma superior que
crea y legitima al Poder Judicial para que dicte normas individuales
(sentencias) dentro de los lmites formales y materiales establecidos
por la Constitucin y las leyes sustantivas y procesales.
Cuando las autoridades actan dentro de los lmites de sus
competencias decimos que vivimos en un Estado de Derecho, que es
tal porque rige el ordenamiento jurdico que se puede hacer valer,
cuando es necesario, por medio de la fuerza organizada e
institucionalizada que monopoliza el Estado. Pero, cuando una
autoridad invade el mbito de poder de otra autoridad, se rompe el
ordenamiento jurdico (y con l el Estado de Derecho que "cae as en
el despotismo o en la anarqua") y comienza a regir la ley de la fuerza
bruta que es la ley de la selva, creando el caos y desconcierto en la
poblacin que es la que sufre las funestas consecuencias.
Una norma jurdica existe vlida y eficazmente si ha sido dictada por
una autoridad competente, dentro de los lmites formales y materiales
de su competencia. Como bien dice Ross: "Una norma sancionada
tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido
el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia
material". Esto, claro est, desde una perspectiva formal del Derecho,
porque si analizamos el ordenamiento jurdico desde el punto de vista
de su eficacia social o de su oportunidad, conveniencia o justicia,
encontramos que el poder soberano distribuido verticalmente en un
Estado de Derecho no es absoluto, por cuanto est respaldado y
limitado por la opinin pblica; esto para nosotros no est en
discusin, por tanto, una norma para que sea vlida y eficaz debe,
adems de cumplir con los requisitos formales y materiales, ser
acorde con la opinin pblica.
VI.

RESUMEN

21

La Constitucin es la ley principal de nuestro Ordenamiento Jurdico y

el Tribunal fundamental es el Constitucional. La Constitucin es la
principal ley porque no hay ninguna ley que pueda contradecirla.
Toda norma jurdica acarrea siempre una pena. Los tipos de penas de
nuestro pas son: privacin de libertad, pecuniarias y de rechazo
social. Cuando un juez dictamina una sentencia, sta se puede ir
recurriendo hasta llegar al Tribunal Constitucional a menos que la
sentencia sea una sentencia en firme. En este caso no se puede
recurrir.
Es un conjunto de reglas que el hombre impone para la regulacin de
la vida social a travs de la represin de conductas consideradas
lesivas o peligrosas y que resultan garantizado:
- En 1 lugar: por la posibilidad del uso de la fuerza (fuerza del
Estado).
- En 2 lugar: por la incentivacin de ciertas actitudes consideradas
convenientes (reducir condenas / utilizar el castigo para concienciar).
- En 3 lugar: por la institucin de poderes pblicos con sus
respectivas competencias (el Estado hace efectivo el cumplimiento de
esas normas a travs de los impuestos, se construyen y se cumplen a
travs de Ministerios, crceles, etc.).
Las sociedades estn constituidas por mltiples redes de poder que
se superponen unas a otras. Por lo tanto, los Estados constituyen uno
de stos tipos de redes de poder.
No cabe duda que la ley como norma de conducta de carcter
obligatorio es coetnea de la sociedad, esto es, existi antes que el
ser humano desarrollada el lenguaje, pues el individuo era admitido
en el grupo slo si se avena a cumplir con los mandatos normativos;
la ley existi mucho antes que al ser humano se le ocurriera pensar
que estaba en sus manos estatuirla o modificarla.
Empero, es tambin verdad que concebida la norma legal en su forma
actual, constatamos en la realidad que en todo ordenamiento jurdico
hay normas inferiores y normas superiores. Toda norma inferior
depende de una norma superior. Toda norma jurdica presupone un
poder normativo. Los poderes normativos son inferiores y superiores.
22

Toda norma jurdica impone deberes (imperativos, prescripciones,

mandatos, etc.) y atribuye los correspondientes poderes o derechos.
Todo poder jurdico es el producto de una norma jurdica. Una norma
jurdica es vlida si ha sido dictada por una autoridad que tiene el
poder legtimo para dictar normas jurdicas.
La influencia de Kelsen (aparte de lo que debe considerarse
estrictamente su escuela) ha sido extraordinaria, abarcando todo, ya
que sus escritos han sido traducidos prcticamente a todos los
idiomas. Su obra ocupa un lugar importante en el pensamiento
jurdico contemporneo y puede decirse, sin lugar a dudas, que ha
sido, un aporte decisivo para la Teora General del Derecho, es decir,
para ese intento de desentraar los conceptos fundamentales que se
dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurdico y la estructura
propia de este ltimo. Ese lugar que ocupa la Teora Kelsesiana y el
hecho de que la mencionada Teora General del Derecho constituya el
ncleo mismo de la Introduccin al Derecho nos lleva a dedicar a la
exposicin de la Teora Pura Kelsesiana una atencin especial en esta
resea del pensamiento jurdico.
VII.

BIBLIOGRAFA
-

http://www.monografias.com/trabajos37/derecho-penalminimo/derecho-penal-minimo.shtml

MASSINI Correas, C.I., Filosofa del Derecho, Buenos Aires,

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BODENHERMER, Edgar. Teoria del derecho. Editorial Fondo

de cultura economica, Mxico.

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Encyclopaediae Britannica Publishers Inc. Primera edicin
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Constitucin poltica del Per 1993

Cdigo civil peruano

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