TEMA 13.

CONCEPTO DE EMPLEADOR
Se considera empresario a aquel que reciba la prestacin de servicios de las personas
definidas en el artculo 1 y que, por tanto, son denominados trabajadores. Es
empresario el que contrata al trabajador. Puede ser empleador tanto persona fsica,
jurdica como comunidad de bienes, siempre que reciba la prestacin de un trabajador.
Incluso, se puede ser empresario sin que la persona que se ha contratado trabaje para
ese empresario; este supuesto es el de la cesin de trabajadores, trabajan para otra
persona porque han sido cedidos.
Por tanto, el concepto de empresario es traslativo. Es empresario el que dirige y
organiza, el que retribuye, y el que asume el riesgo. No se requiere nimo de lucro, ni
profesionalidad ni habitualidad, ni naturaleza especifica.
Qu significa ser empresario? Es el centro de imputacin de derechos, deberes,
obligaciones facultades que establece la normativa laboral. La actividad laboral es
personalsima, mientras que la actividad empresarial no es personalsima puesto que se
puede desarrollar a travs de personas jurdicas; pero incluso cuando se desarrolla por
personas fsicas, puede existir representacin (discapacitado, menor de edad pueden
ser empleadores).
Es irrelevante que sean de titularidad pblica o privada, es decir, las personas jurdicas
o fsicas privadas pueden ser empresario, pero tambin la administracin (cuando
tengan trabajadores en rgimen laboral). El artculo 103.3 CE plantea una opcin
genrica a favor del rgimen estatutario para los servicios pblicos, de manera que los
que trabajen para la administracin sea en rgimen funcionarial. No obstante, se
permite la contratacin en rgimen laboral (lo cual ha planteado muchos problemas)
con un lmite material, hay una serie de tareas que deben ser cubiertas por
funcionarios, pero no hay lmite cuantitativo (salvo en las universidades). El TS ha
establecido que no es discriminatorio que dos personas que estn realizando las
mismas funciones, uno en rgimen laboral y otro en rgimen funcionarial, tengan
condiciones distintas.
Al personal en rgimen laboral se le aplica la legislacin laboral; sin embargo, hay
muchas excepciones:

El empleador pblico est sometido al principio de igualdad (el sujeto privado solo
al principio de no discriminacin).
Limitaciones presupuestarias: la Administracin no puede negociar el salario.
La Administracin debe llevar a cabo un proceso de seleccin.

Distincin entre empleador, empresa y centro de trabajo

Puede haber un una relacin laboral incluso sin contrato de trabajo y aunque se
configure de otra forma. Empleador es el que de hecho organiza y dirige en los trminos
del articulo 1.1 ET a otras personas o trabajadores. As, el nico elemento importante
para determinar que hay una empresa es que haya trabajadores, por tanto, puede
haber empresas desde el punto de vista laboral que no tengan patrimonio pero si
trabajadores (ej. una comunidad de vecinos que contrata al conserje). En cuanto haya
una prestacin de servicios organizada por otro existe empleador y existe empresa.
Sin embargo, el concepto de empresa como conjunto de bienes y de medios s es
utilizado en ocasiones en Derecho del trabajo. Es utilizado referencialmente, cuando
una persona transfiere una unidad productiva, los trabajadores pasan a estar
vinculados al otro. Lo importante es que haya una transmisin de un conjunto de
elementos (el TJUE estableci que ese conjunto no tena que ser patrimonial, sino que
tambin un conjunto organizado de plantilla).
En algunos supuestos la Ley define el contenido mnimo de una empresa para poder
existir (ej. ETT). La existencia de organizacin, patrimonio, etc. en ocasiones sirve para
aplicar un determinado rgimen jurdico, lo cual no significa que en derecho de trabajo
haya una definicin de empresa (lo que hay es una definicin de empleador).
El centro de trabajo s que cuenta con un reconocimiento jurdico expreso (1.5 ET: A
efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con
organizacin especfica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral ). En
este artculo se establecen varios elementos:

El centro de trabajo ha de ser dado de alta ante la autoridad laboral

Unidad tcnica individualista. Es un concepto objetivo segn la jurisprudencia. No
puede ser determinado arbitrariamente por la empresa pues es un centro de
imputacin jurdica (ej. para la eleccin de representantes de los trabajadores). As, es
importante a efectos de representacin y de negociacin, adems el trabajador, la
movilidad geogrfica tiene que ver con el centro de trabajo, el centro de trabajo puede
ser objeto de traspaso, de transmisin.
El empleador es el que organiza y dirige, y adems, el que recibe la prestacin del
trabajador. La descentralizacin dificulta el hecho de determinar quin es el empleador.
Rige el principio de libertad de empresa: una empresa puede contratar con quien
quiera, y organizar la produccin como quiera. Adems, el ordenamiento laboral, para

evitar que este fenmeno pueda suponer un fraude, establece una regulacin que trata
de ponderar la tutela de los derechos de los trabajadores con el principio de libertad de
empresa:

Hay supuestos de contratacin que no plantea problemas

Hay determinados supuestos de subcontratacin directamente prohibidos, puesto
que

considera

que

son

lesivos

para

los

trabajadores

(fundamentalmente

la

subcontratacin que tiene como finalidad ceder trabajadores)

Hay supuestos intermedios en los que la ley permite el fenmeno pero introduce
unas garantas para evitar el deterioro de la tutela de los trabajadores (ej. hacerle
responsable de los salarios de las personas que subcontrata.
Supuestos:

a)

Primer supuesto: Prestaciones de servicios mercantiles (se encarga un servicio que

no forma parte de la actividad propia de la empresa). Empresa constructora que
necesita una campaa de publicidad. Los trabajadores de la empresa de publicidad
trabajan en este momento para la constructora, pero sta no tiene responsabilidad
respecto de esos trabajadores, siempre que la empresa de publicidad sea un verdadero
empresario (es decir, que organice y dirija). Si la empresa de publicidad organiza y
dirige a los trabajadores aunque estn trabajando en ese momento para la

b)

constructora, el responsable ser ste.

Segundo supuesto: Subcontratacin de actividades inherentes al concepto centrar
de su actividad: Cuando una empresa subcontrata con otra parte de su propia
actividad, la ley atribuye ciertas responsabilidad. La diferencia con el supuesto anterior,
es que aqu se est subcontratando parte de la propia actividad. El empresario A
responde solidariamente. La Ley, no obstante, permite un control interno por parte del
empresario A, el subcontratante deber comprobar con la Seguridad Social que el
subcontratista no tiene deudas con la Seguridad social, el subcontratante responder
por esas deudas a no ser que la seguridad social certifique que no existen deudas o no
conteste a la solicitud. Se subcontrata por razones de especialidad (si no aportan nada
se trata de subcontrataciones piratas). La ley aqu introduce dos elementos: por un
lado la responsabilidad solidaria de la empresa A de los salarios y de la seguridad social
de los trabajadores de ese empresario durante el tiempo que estn trabajando para el
empresario A. Por ello se establecen lmites en la cadena de subcontratacin. Si existe

c)

una cadena de subcontratacin, responder A de toda la cadena.

Empresa A contrata con B para que le preste servicios por medio de un contrato
mercantil. La empresa B al no tener ni medios, ni organizacin, ni capacidad tcnica
para desarrollar la actividad (no es una empresa), cede empresarios cesin de

trabajadores (43). Se incurre en la cesin ilegal de trabajadores cuando se produzca

alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre
las empresas se limite a una mera puesta a disposicin de los trabajadores de la
empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una
actividad o de una organizacin propia y estable, o no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condicin
de empresario.
Cuando no hay empresa, la legislacin sospecha. Es un traficante de mano de obra, de
manera que es una cesin ilegal, pues al no tener medios ni organizacin sino solo
trabajadores quien realmente organiza y dirige la actividad es la empresa A. Esto se
prohbe porque el cedente es insolvente y desde el punto de vista econmico no aporta
nada. Estos trabajadores pueden decidir pasar a formar parte de la empresa A o B (si
d)

existe) como trabajadores indefinidos (ej. empresa Eulen).

Supuesto de cesin ilegal en el que la empresa B sea realmente una empresa,
pero que no ejerza de empleador, sino que lo que hace es ceder. El hecho de tener

e)

plantilla no implica que no se le considere cedente (ej. EULEN)

Empresa usuaria que contrata a una empresa de trabajo temporal quien le cede
unos trabajadores. La ETT ha de estar autorizada por la Administracin y la cesin debe
hacerse con los requisitos previstos. La contratacin de trabajadores para cederlos
temporalmente a otra empresa slo podr efectuarse a travs de empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas en los trminos que legalmente se establezcan.
Hasta 1994 esto se encontraba prohibido, pero a partir de este ao se legalizo. La clave
es limitar su utilizacin y regular su responsabilidad. Se permite su existencia pero
sometidos a un rgido sistema de autorizacin, que debe contar con una serie de
requisitos (como tener un patrimonio, estructura, etc.). Para evitar problemas de
insolvencia, la Ley exige que estas empresas presten una garanta; y adems, la
empresa usuaria, que es la que recibe trabajo de los trabajadores, tambin es
responsable prcticamente como en el supuesto de la subcontratacin, con la
diferencia de que la empresa usuaria responde subsidiariamente en materia de salarios
y Seguridad Social si la contratacin se hace en condiciones normales, y si la
contratacin mercantil o laboral entre ETT y trabajador no se hiciese conforme a la Ley,
la responsabilidad de la empresa usuaria es solidaria. Por tanto, cumpliendo la Ley, la
responsabilidad ser subsidiaria, mientras que si no se cumple ser solidaria. Se
permite la utilizacin de los contratos de puesta a disposicin (los celebrados entre las
ETT y la empresa usuaria) en los mismos supuestos en los que contratan
temporalmente una empresa, es decir, los supuestos de contrato de obra, contrato
eventual, y contrato de interinidad.

A esto se aade el contrato de formacin y

aprendizaje. Es decir, la ETT no aade ninguna opcin ms de temporalidad. La ETT

tiene que pagar, como mnimo, lo que cobren los trabajadores de la empresa usuaria.
Existen una serie de supuestos prohibidos (artculo 8 ETT): las empresas no pueden
a.
b.
c.

celebrar contratos de puesta a disposicin en los siguientes casos:

Para sustituir a los trabajadores en huelga
Para la realizacin de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos
Cuando en los 12 meses inmediatamente anteriores, la empresa usuaria haya
amortizado puestos de trabajo con despido improcedente por causas econmicas. Se
busca evitar la sustitucin de empleo fijo por temporal.
En la prctica, ha habido trasvase y la actividad de subcontratar se usa ms que las
ETT, pues no deben prestar garantas, pagan salarios mnimos, y adems hay
modalidades que con las ETT estn prohibidas.
Cuando la contratacin no se produce de manera legal estaramos ante un caso de
cesin ilegal (43.1 ET), pudiendo pedir la condicin de fijo en una u otra.
La diferencia entre E y B, es que en E no ejerce como empresario; la diferencia entre D
y C, es que en D existe organizacin. La contratacin mercantil en estos supuestos esta
limitada. En caso de mala utilizacin, la empresa usuaria tambin es responsabilidad

f)

solidaria o subsidiaria (6,7 y 16 Ley ETT).

Cuando se trabaja sucesivamente para distintas empresas de un grupo. En estos
casos existe una responsabilidad solidaria de todas esas empresas. Las causas

g)

econmicas de despido se imputan al grupo.

Traspaso de empresas (44): empresa A transmite la empresa, centro de trabajo o
actividad productiva que funciona autnomamente. Cuando hay un cambio de
titularidad de la empresa, el nuevo empleador se subroga en las obligaciones y
contratos, es decir, la transmisin de la empresa no justifica a un empleador para
extinguir los contratos. La ley establece un conjunto de garantas para que los
trabajadores tengan asegurados sus derechos. Para aclarar cuando hay traspaso y
cuando no, se entiende que existe cuando la transmisin afecte a una entidad
econmica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios
organizados (que pueden ser patrimoniales o un conjunto organizado de trabajadores) a
fin de llevar a cabo una actividad econmica, esencial o accesoria. Se establece que
ambas empresas son responsables solidariamente durante tres aos de las obligaciones
laborales nacidas con anterioridad a la transmisin y que no hubieran sido satisfechas.
Tambin responden solidariamente ambos de las obligaciones posteriores si la cesin es
considerada delito.
Empresa de informtica que necesita laborales de formacin y mantenimiento. La
actividad se desarrolla en la empresa A, estaramos en el supuesto A o D en funcin de

quien ejerza el control sobre esos trabajadores que realizan las labores de formacin y
mantenimiento.