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Princpios constitucionais penais: uma (re)leitura do

princpio da individualizao da pena


Luciano de Almeida Maracaj
Resumo: Considerando, na conjuntura atual, a importncia dos princpios constitucionais e sua
influncia em todos os ramos do Direito, notadamente no Direito Penal, foram escolhidos, como objeto
de estudo deste artigo, os princpios constitucionais penais, mais especificamente o princpio da
individualizao da pena, que vem a consagrar a isonomia material em todas as suas etapas: legislativa,
judiciria e executria. Objetivando, ento, apresentar uma (re)leitura constitucional do princpio da
individualizao da pena, o presente trabalho fora desenvolvido apenas em um tpico, no qual os
princpios constitucionais penais, por fundamentarem e perpassarem aquele, ganharam relevo. O
princpio da individualizao da pena, convm aclarar, foi trabalhado no subtpico. Sobre os princpios
constitucionais penais, foram levantadas, dentre outras, questes de denominao e classificao; sobre
o princpio da individualizao da pena, destacaram-se seu conceito, previso constitucional e
momentos.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Penal. Princpios Constitucionais Penais. Princpio da
Individualizao da Pena.
INTRODUO
Como sabido, os princpios constitucionais se irradiam por todo o ordenamento jurdico, incluindo,
portanto e inquestionavelmente, o Direito Penal no mbito de sua influncia. Com efeito, o Direito
Penal pretendido deve atender principiologia constitucional que o fundamenta, resguardando, assim,
os direitos humanos essncia de nosso Estado Democrtico de Direito. Como consequncia dessa
vinculao aos princpios constitucionais, tem-se que, a norma penal que estiver em desacordo com
qualquer um deles deve ser banida de nosso ordenamento jurdico.
Conhecida a dimenso dos princpios constitucionais, imperioso se faz voltar para os especficos e de
suma importncia, para a elaborao, interpretao e aplicao das normas penais, princpios
constitucionais penais, que, apesar de no serem taxados uniformemente pela doutrina, so numerosos.
Dentre os princpios constitucionais penais, escolheu-se, para trato no presente artigo, o da
individualizao da pena, isso porque ele consagra a isonomia material e permite a aplicao de penas
proporcionais a quem comete crimes, tudo na exata proporo das circunstncias em que ocorreram.
Tomando como foco o princpio da individualizao da pena e objetivando apresentar uma (re)leitura
constitucional do mesmo, o presente trabalho fora desenvolvido apenas em um tpico, no qual os
princpios constitucionais penais, por fundamentarem e perpassarem aquele, ganharam relevo. O
princpio da individualizao da pena, convm aclarar, foi trabalhado no subtpico.
1 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS, SEUS FUNDAMENTOS e a escolha Da INDIVIDUALIZAO
da pena
O Direito Penal edificado com base em princpios que esto presentes na Constituio Federal (1988),
norteando as normas penais que vm a ser elaboradas. Qualquer norma penal criada em desacordo com
os princpios constitucionais deve ser banida do ordenamento jurdico.
Os princpios que foram inseridos na Constituio, de maneira expressa ou implcita, tm a funo de
orientar o legislador para a realizao de um sistema de Direito Penal, voltado para a proteo dos
direitos humanos.
Sendo assim, o Direito Penal tem como fundamento alguns princpios que so prprios do Estado
Democrtico de Direito. Sustenta Lopes (1999, p.72) que, as ideias de igualdade e de liberdade deram
um carter menos cruel ao Direito Penal ao estabelecerem limites interveno estatal, resguardando
as liberdades individuais. Esses princpios, inicialmente previstos nos Cdigos Penais dos pases
democrticos, foram inseridos, posteriormente, nas Constituies.

Muito se tem discutido a respeito da correta terminologia que deve ser empregada para esses princpios,
de modo que a doutrina tem apresentado uma variedade de nomes: princpios bsicos do direito
penal, princpios informadores do direito penal, princpios constitucionais do direito penal e
princpios limitadores do direito penal. Apesar de divergirem quanto nomenclatura a se adotar (mais
adequada), os autores convergem no entendimento de que esses princpios so de suma importncia
para o sistema punitivo, que deve se pautar pelo resguardo das garantias e direitos fundamentais
pilares do Estado Democrtico de Direito.
Ao estudar os princpios bsicos do Direito Penal, escreve Nilo Batista (2001, p. 61):
Tais princpios bsicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo direito penal, seja atravs de norma
expressa (como, por exemplo, o princpio da legalidade - art. 1 do CP), seja pelo contedo de muitas
normas a eles adequadas (como, por exemplo, a inexistncia de pena de morte ou mutilaes art. 32
CP, e o objetivo de integrao social na execuo da pena art. 1 da LEP com relao ao princpio da
humanidade), no deixam de ter um sentido programtico, e aspiram ser a plataforma mnima sobre a
qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de Direito Democrtico.
Para se estudar o Direito Penal em sua plenitude, necessita-se, antes de tudo, conhecer as suas bases e
os princpios que esto previstos na Constituio. Dessa compreenso inicial, pode-se partir para a viso
geral do ordenamento jurdico penal. Como ser visto a seguir, os doutrinadores tm divergido quanto
enumerao/escolha dos Princpios Bsicos do Direito Penal.
Para Lopes (1999, p.75), so princpios bsicos do Direito Penal, quanto ao preceito primrio:
legalidade, interveno mnima, insignificncia, taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade.
Quanto ao preceito secundrio, o autor enumera os princpios da proporcionalidade, individualizao e
finalidade da pena.
Nilo Batista (2001, p. 64) destaca os seguintes princpios bsicos do Direito Penal: princpio da
legalidade (ou da reserva legal ou da interveno legalizada); princpio da interveno mnima; princpio
da lesividade; princpio da humanidade; princpio da culpabilidade.
Domitila de Carvalho (1992, p. 53-74) aponta como princpios de maior relevncia: o princpio da
legalidade e o princpio da culpabilidade.
Palazzo (1989, p. 43-61), igualmente, identifica como princpios de maior importncia o princpio da
legalidade e o princpio da culpabilidade.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba (2000, p.39-54) destaca os seguintes princpios bsicos do Direito Penal:
Son, por su orden: principio de la legalidad, principio de la actividad, princpio de ofensividad,
principio de subjetividad, principio de proporcionalidad y principio de humanidad.
Luisi (1991, p. 39-54) apresenta cinco princpios do Direito Penal: princpio da legalidade, da
interveno mnima, da humanidade, da pessoalidade da pena e o da individualizao da pena.
Moura Teles (2001, p. 56) aponta, como princpios mais importantes do Direito Penal, estes: o princpio
da legalidade, o princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel, o princpio da individualizao
da pena, o princpio da responsabilidade pessoal, o princpio da limitao das penas, o princpio do
respeito ao preso e o princpio da presuno de inocncia.
Para Luiz Regis Prado (1995, p. 45-51), so princpios bsicos do Direito Penal: princpio da legalidade ou
reserva legal, princpio da interveno mnima, princpio da fragmentariedade, princpio da
culpabilidade, princpio da humanidade, princpio da irretroatividade da lei penal, princpio da
adequao social e princpio da insignificncia.
Inobstante se reconhea o valor, bem como a importncia, de todos os princpios aqui mencionados,
escolheu-se apenas, para trato no presente artigo, o princpio da individualizao da pena, restando aos
demais um tratamento especfico em outro momento.
1.1 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
O princpio da individualizao da pena est previsto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal de 1988,
que dispe o seguinte: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:

a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) prestao social alternativa; d) suspenso ou


interdio de direitos.
Tal princpio, insta observar, consagra a isonomia material, isso porque ele atribui tratamento diverso a
indivduos que se encontram em situaes distintas (Favoretto, 2012, p. 113). Cuida-se, com efeito, de
tratar os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, objetivando-se a efetiva Justia.
O processo de individualizao da pena, conforme reconhece a doutrina, desenvolve-se em trs
momentos que se interligam e se complementam. O primeiro momento o legislativo, tambm
chamado de individualizao legislativa: o legislador ao eleger uma conduta como crime deve observar a
gravidade da mesma, de modo a estabelecer os patamares mnimo e mximo da sano penal (pena
abstrata).
Sobre o assunto, explica Silva (2012, p. 144): [...] o legislador deve cominar aos delitos penas
proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal. Logo, o legislador no deve
impor pena insuficiente, nem muito menos mais gravosa; ela deve simplesmente ser justa/proporcional.
Como exemplo de pena insuficiente, apresenta Favoretto (2012, p. 115) a prevista para o delito de
corrupo eleitoral (art. 299 do Cdigo Eleitoral): A mencionada conduta, certamente a mais relevante
dentre todos os delitos eleitorais, recebe sano insuficiente por parte do Estado, de maneira a permitir
a concesso de uma srie de benefcios penais, fato que no se justifica diante do comportamento de
tamanha gravidade.
Ainda sobre a individualizao legislativa, faz-se necessrio esclarecer que, de incio, o legislador faz
uma seleo dos bens a serem tutelados e protegidos. Aps, ocorre o processo de valorao, ou seja, de
acordo com a importncia dos bens protegidos, o legislador ir fixar uma pena correspondente. Quanto
maior a importncia do bem jurdico lesado, mais grave ser a consequncia penal.
A vida humana merece uma proteo maior do que o patrimnio. Consequentemente, a sano para
quem pratica um homicdio ser muito mais grave do que para aquele que comete um furto.
Segundo Rogrio Greco (2000, p. 71):
A esta fase seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos de cominao. a fase
que cabe ao legislador, dentro de um critrio poltico, de valorar os bens que esto sendo objeto de
proteo pelo Direito Penal, individualizando a pena de cada infrao penal de acordo com a sua
importncia e gravidade.
Quando o legislador, atravs de uma lei, incrimina determinada conduta, concomitantemente
estabelece uma pena correspondente. Como escreve Luisi (1991, p. 37):
No se trata de penas com quantitativos certos e fixos. Tambm prev as espcies de pena e muitas
vezes as prev de forma alternativa, e mesmo, em outras ocasies, dispe a sua aplicao cumulada.
Em outros textos normativos, viabiliza as substituies da pena, geralmente as mais graves por espcies
mais atenuadas.
Na individualizao legislativa tambm se fixam regras para serem seguidas nas posteriores
individualizaes da pena. Assim, a lei estabelece o caminho que deve ser trilhado pelo juiz no
momento da aplicao da pena ao caso concreto. A execuo penal tambm encontra suas diretrizes na
lei.
O segundo momento o da individualizao judiciria. Segundo Luisi (1997, p. 37):
[] tendo presente as nuanas da espcie concreta e uma variedade de fatores que so
especificamente previstos na lei penal, o juiz vai fixar qual das penas aplicvel, se previstas
alternativamente, e acertar seu quantitativo entre o mximo e o mnimo fixado para cada tipo
realizado, e inclusive determinar o modo de sua execuo.
O poder discricionrio (o que no quer dizer totalmente livre!) de aplicar a pena confiado ao juiz pelo
ordenamento jurdico. Sobre o assunto, leciona Luiz Regis Prado apud Favoretto (2012, p. 118):

[...] a individualizao judiciria da sano implica significativa margem de discricionariedade, que


dever ser balizada pelos critrios consignados no artigo 59 do Cdigo Penal e pelos princpios penais de
garantia. Trata-se, pois, de discricionariedade juridicamente vinculada.
No momento em que o juiz cumpre o que consta no artigo 59 do Cdigo Penal, individualizando a pena,
ele fixa a exata proporo entre o crime e a sano penal correspondente. Trata-se no s de um dever
do Estado, no exerccio de punir quem violar o ordenamento penal, mas tambm um direito do
condenado, de saber com exatido as razes porque lhe foi aplicada determinada pena.
A motivao da sentena exerce, ento, uma dupla funo. Em primeiro lugar, protege o cidado contra
o arbtrio do juiz. Em segundo lugar, representa uma garantia para o Estado que deseja que sua vontade
seja cumprida nos exatos termos em que foi determinada, propiciando, destarte, a correta
administrao da justia.
No Estado Democrtico de Direito, a sano penal tem finalidade, essencialmente, pblica. Pela
primeira vez em nosso ordenamento jurdico, foi enunciado, no artigo 59 do Cdigo Penal, que a
finalidade da sano seria no s retribuir o mal causado, como tambm prevenir novas prticas
criminosas.
As regras bsicas, que orientam a individualizao judiciria, esto previstas no artigo 59 do Cdigo
Penal. Inicialmente, deve o juiz escolher a pena aplicvel dentre as cominadas; aps, deve determinar a
quantidade da pena aplicvel, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade; a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.
Todo esse caminho deve ser trilhado observando sempre a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstncias do crime, bem como o comportamento
da vtima.
Levantando a necessidade de o juiz se orientar pelo princpio da individualizao da pena, o Supremo
Tribunal Federal, numa interpretao conforme a Constituio, declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade dos artigos 33, 4 e 44 da Lei 11.343/06, admitindo, em observncia ao caso
concreto, a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos:
Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010), declarara incidenter tantum a
inconstitucionalidade dos artigos 33, 4, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a
substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenao pelo delito de
trfico. Ponderou que a negativa de substituio, naquele caso, calcara-se exclusivamente na
proibio legal contida no referido art. 44, sem qualquer meno s condies pessoais do paciente,
o que no seria possvel. Afirmou que o legislador facultaria a possibilidade de substituio com base
em critrios objetivos e subjetivos, e no em funo do tipo penal. Ressaltou que se a Constituio
quisesse permitir lei essa proibio com base no crime em abstrato, teria includo a restrio no
tpico inscrito no art. 5, XLIII, da CF. Desse modo, a convolao de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deveria sempre ser analisada independentemente da natureza da infrao, mas em
razo de critrios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo garantido
constitucionalmente ao indivduo. Sublinhou que, luz do precedente citado, no se poderia, em
idntica hiptese de trfico, com pena privativa de liberdade superior a quatro anos a impedir a
possibilidade de substituio por restritiva de direitos , sustentar a cogncia absoluta de que o
cumprimento da reprimenda se desse em regime inicialmente fechado, como preconizado pelo 1 do
art. 2 da Lei 8.072/90. Consignou que a Constituio contemplaria as restries a serem impostas aos
incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas no se encontraria a obrigatoriedade de
imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena. Salientou que o art. 5, XLIII, da CF,
afastaria somente a fiana, a graa e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a
individualizao da pena. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840) Grifo nosso
Sobre o tema, esclarea ainda que, dois so os sistemas de aplicao da pena comumente estudados
pela doutrina. O primeiro, chamado mtodo Roberto Lyra, enuncia que o juiz deve obedecer a dois
momentos, para fixar a pena. Por esse sistema, o juiz estabelecer a pena-base segundo os critrios
gerais do artigo 59, atendendo ainda, s situaes contidas nos artigos 61 a 67, todos do Cdigo Penal.
Em seguida, observar as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena.

O segundo mtodo, chamado Nelson Hungria, e adotado por nosso Cdigo Penal, estabelece que o juiz
deve observar trs momentos, ou trs fases, quando for transformar a pena cominada abstratamente
numa pena concreta.
Com efeito, o artigo 68 do Cdigo Penal dispe: A pena-base ser fixada atendendo-se aos critrios do
artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Por esse mtodo, fixa-se, inicialmente, a pena-base, segundo o que preceitua o artigo 59 do Cdigo
Penal. Em seguida, deve ser observada a existncia de circunstncias agravantes e atenuantes. Por fim,
na terceira etapa, aplicam-se as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena.
As circunstncias judiciais esto previstas no artigo 59 do Cdigo Penal e servem para estabelecer
critrios que devem ser obedecidos pelo julgador no momento em que fixa a pena-base, entre os limites
abstratos da sano contidos na lei penal.
Ao analisar o artigo 59 do Cdigo Penal, escreve Mirabete (2000, p. 293):
[] nos termos do dispositivo em estudo, o juiz deve levar em conta, de um lado, a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e, de outro, as circunstncias
referentes ao contexto do prprio fato criminoso, como os motivos, as circunstncias do crime, bem
como o comportamento da vtima. Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do
condenado de um lado, e as particularidades que envolvem o fato criminoso do outro, o juiz deve
escolher a modalidade e a quantidade da sano cabvel, segundo o que lhe parecer necessrio e
suficiente para atender os fins da pena.
No processo de individualizao da pena, no basta que o juiz, no momento da prestao jurisdicional,
faa referncia ou aluso aos parmetros elencados no artigo 59 do Cdigo Penal. A repetio do texto
da lei no significa individualizar a pena. Para que exista o exato cumprimento da individualizao
judiciria, necessrio que o juiz, de forma clara e objetiva, estabelea o contedo, o sentido e o
alcance de cada referencial.
Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
No responde exigncia de fundamentao de individualizao da pena-base e da determinao do
regime inicial da execuo de pena a simples meno aos critrios enumerados em abstrato pelo art.
59, CP, quando a sentena no permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles se
adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado (STF- HC 68.751- Rel. Seplveda Pertence
DJU, de 1. 11. 91, p. 15.569).
O segundo momento na fixao da pena a anlise das circunstncias agravantes e atenuantes. Os
artigos 61 e 62 do Cdigo Penal tratam das circunstncias agravantes de aplicao obrigatria. O juiz
no pode, diante das circunstncias agravantes, deixar de agravar a pena, todavia, o quantum da
agravao fica ao seu livre arbtrio, devendo estar ligado s circunstncias do fato. Se a pena-base for
aplicada no mximo, no haver incidncia das circunstncias agravantes, posto que, assim como as
atenuantes, elas no podem ultrapassar os limites da pena abstrata.
Segundo o magistrio de Alberto Silva Franco (1993, p. 752), as agravantes revelam particular
culpabilidade do agente, aumentando a reprovabilidade da ordem jurdica sobre ele.
As circunstncias agravantes tm incidncia plena nos crimes dolosos, todavia, sendo o crime culposo,
apenas a reincidncia poder ser considerada no momento da aplicao da pena.
As circunstncias atenuantes esto previstas no artigo 65 do Cdigo Penal e expressam diminuio da
culpabilidade do agente diante do crime cometido. Elas influem na mensurao da pena a ser aplicada
pelo juiz, havendo sempre uma diminuio obrigatria, porm, indefinida.
O Cdigo Penal inovou quando estabeleceu no artigo 66 uma circunstncia atenuante no expressa: A
pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei. Trata-se de uma circunstncia inominada e de contedo
varivel.

Mirabete (2000, p. 309) oferece alguns exemplos de circunstncias inominadas:


[] a extrema penria do autor de um crime conta o patrimnio, o arrependimento do agente, a
confisso voluntria de crime imputado a outrem ou de autoria ignorada, a facilitao do trabalho da
justia com a indicao do local onde se encontra o objeto do crime, a recuperao do agente aps o
cometimento do crime.
A terceira etapa na fixao da pena diz respeito s causas de aumento (majorantes) e de diminuio
(minorantes) da pena, que esto distribudas por todo o Cdigo Penal, tanto na Parte Geral quanto na
Parte Especial, diferentemente do que ocorre com as agravantes e as atenuantes, previstas to s na
Parte Geral. Destaque-se ainda que, nesta fase, os limites da pena abstrata podem ser ultrapassados.
A terceira fase de individualizao da pena a da execuo, tambm chamada individualizao
executria. Segundo os ensinamentos de Nogueira (1993, p. 3):
A execuo a mais importante fase do direito punitivo, pois de nada adianta a condenao sem que
haja a execuo da pena imposta. Da o objetivo da execuo penal, que justamente tornar exeqvel
ou efetiva a sentena criminal, que imps ao condenado determinada sano pelo crime praticado.
Existe na Constituio de 1988 uma srie de preceitos que dispe sobre a execuo da pena. O inciso
XLIX do artigo 5, por exemplo, dispe: assegurado aos presos o respeito sua integridade fsica e
mental. O inciso XLVIII do mesmo artigo, por sua vez, prev que a pena ser cumprida em
estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, da idade e o sexo do apenado. No
inciso L, do mesmo dispositivo legal, vem estabelecido que s presidirias sero asseguradas condies
para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao.
Ao tratar dos direitos do preso e sua previso constitucional, escreve Moraes (2000, p. 242):
A Constituio Federal, ao proclamar o respeito integridade fsica e moral do preso, em que pese
natureza das relaes estabelecidas entre a Administrao Penitenciria e os sentenciados a penas
privativas de liberdade, consagra a conservao por parte dos presos de todos os direitos fundamentais
reconhecidos pessoa livre, com exceo obviamente, daqueles incompatveis com a sua condio
peculiar de preso, tais como a liberdade de locomoo (CF, art. 5, XV), livre exerccio de qualquer
profisso (CF, art. 5, XIII), inviolabilidade domiciliar em relao a cela (CF, art. 5, XI), exerccio dos
direitos polticos (CF, art. 15, III). Porm, o preso continua a sustentar os demais direitos e garantias
fundamentais, por exemplo, integridade fsica e moral (CF, art. 5, III, V, X e LXIV), liberdade
religiosa (CF, art. 5, VI), ao direito de propriedade (CF, art. 5XXII), entre inmeros outros, e, em
especial, aos direitos vida e a dignidade humana.
A importncia desses preceitos constitucionais retratada com muita preciso por Cernicchiaro e Costa
Jnior (1995, p. 143):
De incio, cumpre frisar no representam simples recomendaes para a execuo da sentena
condenatria. Dirige-se tambm ao Direito Penal. Especificamente como balizas ao legislador que
elabora a norma penal, definindo delitos e cominando as respectivas sanes. Embora os incisos
mencionem presos e presidirios, pessoas submetidas, quando menos, priso processual, sem impedir
que se compreenda o definitivamente condenado, antes de tudo, definem que nenhuma pena pode
afrontar a integridade fsica e moral de ningum e, pelo menos no perodo de amamentao, no poder
separar a me do seu filho.
O artigo 37 do Cdigo Penal vem disposto da seguinte forma: As mulheres cumprem pena em
estabelecimento prprio, observando-se os deveres e direitos inerentes a sua condio pessoal, bem
como, no que couber, o disposto neste captulo. E o artigo 38 do Cdigo Penal reza: O preso conserva
todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito
sua integridade fsica e moral.
V-se, assim, que o preso conserva todos os direitos no alcanados pela condenao. Convm, todavia,
lembrar que, pelo artigo 15, inciso III da CF/88, o condenado tem suspensos os seus direitos polticos,
enquanto durar os efeitos da condenao criminal irrecorrvel, o que recebeu de Fragoso (1980, p. 41) a
seguinte critica:

A suspenso dos direitos polticos tambm infundada, servindo para estigmatizar o preso e marcar a
sua separao do mundo livre. Em Attica, o Comissrio Correcional de Nova Iorque concordou com as
exigncias dos presos, no sentido da liberdade de ao poltica. A essa liberdade tem de corresponder o
direito do voto.
A ateno que vem sendo destinada aos direitos humanos do preso consequncia direta da luta que se
travou durante o regime autoritrio para proteger os direitos humanos dos presos polticos. Estes, alm
de sofrerem uma srie de restries em seus direitos, foram submetidos a expiaes indescritveis.
Sobre o assunto, escreve Nogueira (1994, p. 55):
E essa luta que se desenvolveu em favor do preso poltico teve sua extenso aos direitos do preso
comum, quase sempre privado dos seus mais elementares direitos, no s por desinteresse das prprias
autoridades encarregadas da execuo da pena, como, principalmente, pela completa ausncia do
Estado na soluo dos problemas sociais, sempre relegados a um segundo plano, por falta de verbas,
enquanto os gastos pblicos so dirigidos para a propaganda promocional ou construo de obras
desnecessrias e faranicas.
Com muita preciso, Mirabete (1988, p. 134) retrata o interesse atual pelos direitos dos presos:
O interesse atual pelos direitos humanos , de certa forma, um reflexo do movimento geral de defesa
dos direitos da pessoa humana. Ningum ignora que os presos, em todos os tempos e lugares, sempre
foram vtimas de excessos e discriminaes quando submetidos aos cuidados dos guardas ou carcereiros
de presdio, violando-se assim aqueles direitos englobados na rubrica de direitos humanos. Definem-se
estes como os direitos que naturalmente correspondem a cada pessoa pelo simples fato de serem
humanos e em razo da dignidade a tal condio e s de liberdade, segurana, igualdade, justia e paz
em que toda pessoa deve atuar e viver.
Ainda sobre os direitos dos presos, escreve Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 800):
A idia dos direitos do preso tem origem bem recente. Decorre da conseqncia lgica de se
considerar a privao da liberdade como uma medida extremada, cujos limites devem ser estabelecidos,
e que, em definitivo, reforado pela comprovao de que um mal, para o qual ainda no se
encontrou substituto, e nem mesmo parece existirem esforos srios para reduzi-lo, pelo menos na
Amrica Latina.
Alexandre de Moraes (2000, p. 244), ao tratar das regras internacionais de proteo aos direitos dos
reclusos, afirma que a ONU consagra a igualdade como princpio bsico. Alm disso, prev a necessidade
de separao dos reclusos em diversas categorias, levando em considerao a idade, o sexo,
antecedentes penais e medidas necessrias a aplicar. E, por fim, estabelecido um sistema de
disciplinas e sanes.
O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, em seu artigo 5, trata do Direito integridade pessoal, da
seguinte forma:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes.
Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser
humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4.Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, a ser
submetido a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.
5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social
do condenado.

A Lei de Execuo Penal estabelece, em seu artigo 41, alguns Direitos do preso:
Constituem Direitos do preso: I- alimentao suficiente e vesturio; II- atribuio de trabalho e sua
remunerao; III- previdncia social; IV- constituio de peclio; V- proporcionalidade na distribuio do
tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI- exerccio de atividades profissionais, intelectuais,
artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII- assistncia
material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII- proteo contra qualquer forma de
sensacionalismo; IX- entrevista pessoal e reservada com o advogado; X- visita do cnjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI- chamamento nominal; XII- igualdade de
tratamento salvo exigncias da individualizao da pena; XIII- audincia especial com o diretor do
estabelecimento; XIV- representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV- contato
com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao
que no comprometam a moral e os bons costumes. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V,
X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Apresentados alguns dos vrios benefcios concedidos ao preso, quando do cumprimento da sano
penal, imperioso se faz trazer lume a questo do regime inicial para cumprimento de pena pela
prtica de crimes hediondos e equiparados.
Inicialmente, os condenados pela prtica de crimes hediondos e equiparados tinham de cumprir a pena
em regime integralmente fechado, no sendo permitida a progresso. Porm, depois do julgamento do
HC 82959/06, tal situao mudou: a imposio de regime integralmente fechado, para autores de crimes
hediondos e equiparados, foi considerada inconstitucional, o que motivou a criao e promulgao da
Lei 11.464/07.
Com tal lei, a progresso de regime para quem comete crimes hediondos e equiparados passou a ser
permitida. Persistindo, ainda, no entanto, divergncias quanto constitucionalidade do dispositivo que
prev o cumprimento de pena em regime inicialmente fechado: questiona-se se o princpio da
individualizao da pena no estaria sendo violado, posto que se estaria determinando o regime inicial
fechado, impossibilitando valorao e escolha de outro regime.
Favoretto (2012, p. 124) defende que:
[...] no consideramos haver ofensa alguma ao princpio da individualizao da pena. Crimes Hediondos
e Crimes Comuns devem receber tratamento distinto, postura que, pelo contedo das recentes decises
do Supremo Tribunal Federal, vem sendo cada vez mais mitigada.
O STF, em recente deciso, posicionou-se, com efeito, pela admissibilidade de regime diverso para o
incio do cumprimento da pena imposta pela prtica de crime hediondo ou equiparado:
Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1.9.2006), o STF passara a admitir a
possibilidade de progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos, tendo em conta a
declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Frisou que essa possibilidade viera
a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para permitir a
progresso. Contudo, estipulara que a pena exarada pela prtica de qualquer dos crimes nela
mencionados seria, necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que,
superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o incio de cumprimento de reprimenda em
regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos previstos no art. 33, 2, b; e
3, do CP. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)
A questo resta controversa, de modo que, deve-se sempre pensar nos princpios constitucionais,
ponderando-se os valores da ordem constitucional.
CONSIDERaES FINaIS
Como visto, o princpio da individualizao da pena se desdobra em trs momentos distintos, todavia,
interligados. O primeiro diz respeito individualizao legislativa, o segundo individualizao
judiciria, o terceiro, e ltimo, individualizao da execuo da pena.
Na individualizao legislativa, o legislador escolhe as condutas mais gravosas para tipificar como crime,
estabelecendo, ainda, a pena abstrata do mesmo.

Na individualizao judiciria, o juiz aplica a pena abstrata ao caso concreto, perpassando, no sistema
atual, por trs fases.
Na individualizao executria, o juiz da execuo penal observa os benefcios a que os presos tm
direito, concedendo-os quando devidos.
Importa observar que, independentemente da etapa da individualizao que se estiver a realizar, o
princpio da individualizao da pena consagra a isonomia material, isso porque ele atribui tratamento
diverso a indivduos que se encontram em situaes distintas, primando, assim, pela efetivao da
Justia e pelo respeito s garantias constitucionais.

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Informaes Sobre o Autor


Luciano de Almeida Maracaj
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (2002); Professor de Direito Penal
na Universidade Estadual da Paraba e Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado da Paraba

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