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Muito se tem discutido a respeito da correta terminologia que deve ser empregada para esses princpios,
de modo que a doutrina tem apresentado uma variedade de nomes: princpios bsicos do direito
penal, princpios informadores do direito penal, princpios constitucionais do direito penal e
princpios limitadores do direito penal. Apesar de divergirem quanto nomenclatura a se adotar (mais
adequada), os autores convergem no entendimento de que esses princpios so de suma importncia
para o sistema punitivo, que deve se pautar pelo resguardo das garantias e direitos fundamentais
pilares do Estado Democrtico de Direito.
Ao estudar os princpios bsicos do Direito Penal, escreve Nilo Batista (2001, p. 61):
Tais princpios bsicos, embora reconhecidos ou assimilados pelo direito penal, seja atravs de norma
expressa (como, por exemplo, o princpio da legalidade - art. 1 do CP), seja pelo contedo de muitas
normas a eles adequadas (como, por exemplo, a inexistncia de pena de morte ou mutilaes art. 32
CP, e o objetivo de integrao social na execuo da pena art. 1 da LEP com relao ao princpio da
humanidade), no deixam de ter um sentido programtico, e aspiram ser a plataforma mnima sobre a
qual possa elaborar-se o direito penal de um Estado de Direito Democrtico.
Para se estudar o Direito Penal em sua plenitude, necessita-se, antes de tudo, conhecer as suas bases e
os princpios que esto previstos na Constituio. Dessa compreenso inicial, pode-se partir para a viso
geral do ordenamento jurdico penal. Como ser visto a seguir, os doutrinadores tm divergido quanto
enumerao/escolha dos Princpios Bsicos do Direito Penal.
Para Lopes (1999, p.75), so princpios bsicos do Direito Penal, quanto ao preceito primrio:
legalidade, interveno mnima, insignificncia, taxatividade, lesividade, culpabilidade e humanidade.
Quanto ao preceito secundrio, o autor enumera os princpios da proporcionalidade, individualizao e
finalidade da pena.
Nilo Batista (2001, p. 64) destaca os seguintes princpios bsicos do Direito Penal: princpio da
legalidade (ou da reserva legal ou da interveno legalizada); princpio da interveno mnima; princpio
da lesividade; princpio da humanidade; princpio da culpabilidade.
Domitila de Carvalho (1992, p. 53-74) aponta como princpios de maior relevncia: o princpio da
legalidade e o princpio da culpabilidade.
Palazzo (1989, p. 43-61), igualmente, identifica como princpios de maior importncia o princpio da
legalidade e o princpio da culpabilidade.
Manuel de Rivacoba y Rivacoba (2000, p.39-54) destaca os seguintes princpios bsicos do Direito Penal:
Son, por su orden: principio de la legalidad, principio de la actividad, princpio de ofensividad,
principio de subjetividad, principio de proporcionalidad y principio de humanidad.
Luisi (1991, p. 39-54) apresenta cinco princpios do Direito Penal: princpio da legalidade, da
interveno mnima, da humanidade, da pessoalidade da pena e o da individualizao da pena.
Moura Teles (2001, p. 56) aponta, como princpios mais importantes do Direito Penal, estes: o princpio
da legalidade, o princpio da extra-atividade da lei penal mais favorvel, o princpio da individualizao
da pena, o princpio da responsabilidade pessoal, o princpio da limitao das penas, o princpio do
respeito ao preso e o princpio da presuno de inocncia.
Para Luiz Regis Prado (1995, p. 45-51), so princpios bsicos do Direito Penal: princpio da legalidade ou
reserva legal, princpio da interveno mnima, princpio da fragmentariedade, princpio da
culpabilidade, princpio da humanidade, princpio da irretroatividade da lei penal, princpio da
adequao social e princpio da insignificncia.
Inobstante se reconhea o valor, bem como a importncia, de todos os princpios aqui mencionados,
escolheu-se apenas, para trato no presente artigo, o princpio da individualizao da pena, restando aos
demais um tratamento especfico em outro momento.
1.1 PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
O princpio da individualizao da pena est previsto no art. 5, XLVI, da Constituio Federal de 1988,
que dispe o seguinte: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
O segundo mtodo, chamado Nelson Hungria, e adotado por nosso Cdigo Penal, estabelece que o juiz
deve observar trs momentos, ou trs fases, quando for transformar a pena cominada abstratamente
numa pena concreta.
Com efeito, o artigo 68 do Cdigo Penal dispe: A pena-base ser fixada atendendo-se aos critrios do
artigo 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Por esse mtodo, fixa-se, inicialmente, a pena-base, segundo o que preceitua o artigo 59 do Cdigo
Penal. Em seguida, deve ser observada a existncia de circunstncias agravantes e atenuantes. Por fim,
na terceira etapa, aplicam-se as causas especiais de aumento ou de diminuio de pena.
As circunstncias judiciais esto previstas no artigo 59 do Cdigo Penal e servem para estabelecer
critrios que devem ser obedecidos pelo julgador no momento em que fixa a pena-base, entre os limites
abstratos da sano contidos na lei penal.
Ao analisar o artigo 59 do Cdigo Penal, escreve Mirabete (2000, p. 293):
[] nos termos do dispositivo em estudo, o juiz deve levar em conta, de um lado, a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, e, de outro, as circunstncias
referentes ao contexto do prprio fato criminoso, como os motivos, as circunstncias do crime, bem
como o comportamento da vtima. Diante desses elementos, que reproduzem a biografia moral do
condenado de um lado, e as particularidades que envolvem o fato criminoso do outro, o juiz deve
escolher a modalidade e a quantidade da sano cabvel, segundo o que lhe parecer necessrio e
suficiente para atender os fins da pena.
No processo de individualizao da pena, no basta que o juiz, no momento da prestao jurisdicional,
faa referncia ou aluso aos parmetros elencados no artigo 59 do Cdigo Penal. A repetio do texto
da lei no significa individualizar a pena. Para que exista o exato cumprimento da individualizao
judiciria, necessrio que o juiz, de forma clara e objetiva, estabelea o contedo, o sentido e o
alcance de cada referencial.
Nesse sentido, j decidiu o Supremo Tribunal Federal:
No responde exigncia de fundamentao de individualizao da pena-base e da determinao do
regime inicial da execuo de pena a simples meno aos critrios enumerados em abstrato pelo art.
59, CP, quando a sentena no permite identificar os dados objetivos e subjetivos a que eles se
adequariam, no fato concreto, em desfavor do condenado (STF- HC 68.751- Rel. Seplveda Pertence
DJU, de 1. 11. 91, p. 15.569).
O segundo momento na fixao da pena a anlise das circunstncias agravantes e atenuantes. Os
artigos 61 e 62 do Cdigo Penal tratam das circunstncias agravantes de aplicao obrigatria. O juiz
no pode, diante das circunstncias agravantes, deixar de agravar a pena, todavia, o quantum da
agravao fica ao seu livre arbtrio, devendo estar ligado s circunstncias do fato. Se a pena-base for
aplicada no mximo, no haver incidncia das circunstncias agravantes, posto que, assim como as
atenuantes, elas no podem ultrapassar os limites da pena abstrata.
Segundo o magistrio de Alberto Silva Franco (1993, p. 752), as agravantes revelam particular
culpabilidade do agente, aumentando a reprovabilidade da ordem jurdica sobre ele.
As circunstncias agravantes tm incidncia plena nos crimes dolosos, todavia, sendo o crime culposo,
apenas a reincidncia poder ser considerada no momento da aplicao da pena.
As circunstncias atenuantes esto previstas no artigo 65 do Cdigo Penal e expressam diminuio da
culpabilidade do agente diante do crime cometido. Elas influem na mensurao da pena a ser aplicada
pelo juiz, havendo sempre uma diminuio obrigatria, porm, indefinida.
O Cdigo Penal inovou quando estabeleceu no artigo 66 uma circunstncia atenuante no expressa: A
pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora no prevista expressamente em lei. Trata-se de uma circunstncia inominada e de contedo
varivel.
A suspenso dos direitos polticos tambm infundada, servindo para estigmatizar o preso e marcar a
sua separao do mundo livre. Em Attica, o Comissrio Correcional de Nova Iorque concordou com as
exigncias dos presos, no sentido da liberdade de ao poltica. A essa liberdade tem de corresponder o
direito do voto.
A ateno que vem sendo destinada aos direitos humanos do preso consequncia direta da luta que se
travou durante o regime autoritrio para proteger os direitos humanos dos presos polticos. Estes, alm
de sofrerem uma srie de restries em seus direitos, foram submetidos a expiaes indescritveis.
Sobre o assunto, escreve Nogueira (1994, p. 55):
E essa luta que se desenvolveu em favor do preso poltico teve sua extenso aos direitos do preso
comum, quase sempre privado dos seus mais elementares direitos, no s por desinteresse das prprias
autoridades encarregadas da execuo da pena, como, principalmente, pela completa ausncia do
Estado na soluo dos problemas sociais, sempre relegados a um segundo plano, por falta de verbas,
enquanto os gastos pblicos so dirigidos para a propaganda promocional ou construo de obras
desnecessrias e faranicas.
Com muita preciso, Mirabete (1988, p. 134) retrata o interesse atual pelos direitos dos presos:
O interesse atual pelos direitos humanos , de certa forma, um reflexo do movimento geral de defesa
dos direitos da pessoa humana. Ningum ignora que os presos, em todos os tempos e lugares, sempre
foram vtimas de excessos e discriminaes quando submetidos aos cuidados dos guardas ou carcereiros
de presdio, violando-se assim aqueles direitos englobados na rubrica de direitos humanos. Definem-se
estes como os direitos que naturalmente correspondem a cada pessoa pelo simples fato de serem
humanos e em razo da dignidade a tal condio e s de liberdade, segurana, igualdade, justia e paz
em que toda pessoa deve atuar e viver.
Ainda sobre os direitos dos presos, escreve Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 800):
A idia dos direitos do preso tem origem bem recente. Decorre da conseqncia lgica de se
considerar a privao da liberdade como uma medida extremada, cujos limites devem ser estabelecidos,
e que, em definitivo, reforado pela comprovao de que um mal, para o qual ainda no se
encontrou substituto, e nem mesmo parece existirem esforos srios para reduzi-lo, pelo menos na
Amrica Latina.
Alexandre de Moraes (2000, p. 244), ao tratar das regras internacionais de proteo aos direitos dos
reclusos, afirma que a ONU consagra a igualdade como princpio bsico. Alm disso, prev a necessidade
de separao dos reclusos em diversas categorias, levando em considerao a idade, o sexo,
antecedentes penais e medidas necessrias a aplicar. E, por fim, estabelecido um sistema de
disciplinas e sanes.
O Pacto de So Jos da Costa Rica, de 1969, em seu artigo 5, trata do Direito integridade pessoal, da
seguinte forma:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes.
Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser
humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4.Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias excepcionais, a ser
submetido a tratamento adequado sua condio de pessoas no condenadas.
5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a
tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social
do condenado.
A Lei de Execuo Penal estabelece, em seu artigo 41, alguns Direitos do preso:
Constituem Direitos do preso: I- alimentao suficiente e vesturio; II- atribuio de trabalho e sua
remunerao; III- previdncia social; IV- constituio de peclio; V- proporcionalidade na distribuio do
tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI- exerccio de atividades profissionais, intelectuais,
artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII- assistncia
material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa; VIII- proteo contra qualquer forma de
sensacionalismo; IX- entrevista pessoal e reservada com o advogado; X- visita do cnjuge, da
companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI- chamamento nominal; XII- igualdade de
tratamento salvo exigncias da individualizao da pena; XIII- audincia especial com o diretor do
estabelecimento; XIV- representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV- contato
com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao
que no comprometam a moral e os bons costumes. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V,
X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.
Apresentados alguns dos vrios benefcios concedidos ao preso, quando do cumprimento da sano
penal, imperioso se faz trazer lume a questo do regime inicial para cumprimento de pena pela
prtica de crimes hediondos e equiparados.
Inicialmente, os condenados pela prtica de crimes hediondos e equiparados tinham de cumprir a pena
em regime integralmente fechado, no sendo permitida a progresso. Porm, depois do julgamento do
HC 82959/06, tal situao mudou: a imposio de regime integralmente fechado, para autores de crimes
hediondos e equiparados, foi considerada inconstitucional, o que motivou a criao e promulgao da
Lei 11.464/07.
Com tal lei, a progresso de regime para quem comete crimes hediondos e equiparados passou a ser
permitida. Persistindo, ainda, no entanto, divergncias quanto constitucionalidade do dispositivo que
prev o cumprimento de pena em regime inicialmente fechado: questiona-se se o princpio da
individualizao da pena no estaria sendo violado, posto que se estaria determinando o regime inicial
fechado, impossibilitando valorao e escolha de outro regime.
Favoretto (2012, p. 124) defende que:
[...] no consideramos haver ofensa alguma ao princpio da individualizao da pena. Crimes Hediondos
e Crimes Comuns devem receber tratamento distinto, postura que, pelo contedo das recentes decises
do Supremo Tribunal Federal, vem sendo cada vez mais mitigada.
O STF, em recente deciso, posicionou-se, com efeito, pela admissibilidade de regime diverso para o
incio do cumprimento da pena imposta pela prtica de crime hediondo ou equiparado:
Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1.9.2006), o STF passara a admitir a
possibilidade de progresso de regime a condenados pela prtica de crimes hediondos, tendo em conta a
declarao de inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Frisou que essa possibilidade viera
a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para permitir a
progresso. Contudo, estipulara que a pena exarada pela prtica de qualquer dos crimes nela
mencionados seria, necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que,
superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o incio de cumprimento de reprimenda em
regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos previstos no art. 33, 2, b; e
3, do CP. HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)
A questo resta controversa, de modo que, deve-se sempre pensar nos princpios constitucionais,
ponderando-se os valores da ordem constitucional.
CONSIDERaES FINaIS
Como visto, o princpio da individualizao da pena se desdobra em trs momentos distintos, todavia,
interligados. O primeiro diz respeito individualizao legislativa, o segundo individualizao
judiciria, o terceiro, e ltimo, individualizao da execuo da pena.
Na individualizao legislativa, o legislador escolhe as condutas mais gravosas para tipificar como crime,
estabelecendo, ainda, a pena abstrata do mesmo.
Na individualizao judiciria, o juiz aplica a pena abstrata ao caso concreto, perpassando, no sistema
atual, por trs fases.
Na individualizao executria, o juiz da execuo penal observa os benefcios a que os presos tm
direito, concedendo-os quando devidos.
Importa observar que, independentemente da etapa da individualizao que se estiver a realizar, o
princpio da individualizao da pena consagra a isonomia material, isso porque ele atribui tratamento
diverso a indivduos que se encontram em situaes distintas, primando, assim, pela efetivao da
Justia e pelo respeito s garantias constitucionais.
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