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disciplina jurdica pues como hemos expuesto en trabajos anteriores, las fuerzas
polticas cumplen, tambin el caso del Derecho Administrativo, el rol de fuerza
modeladora, en tanto que la norma legal se convierte en una expresin accesoria
de aquella solo para darle forma y ajustarse al ordenamiento normativo vigente.
Esto es propio de nuestro sistema legal y de todos los sistemas jurdicos adscritos
la tradicin romano cannico germnica, que tiene su antecedente histrico
all por el ao 510 antes de Cristo con la expulsin de Tarquino el Soberbio y la
promulgacin de la ley de Las XII Tablas.
El Estado, como bien seala el profesor Bodenheimer, es una ficcin jurdica que
no tiene existencia material, sin embargo presenta una manifestacin visible que
es el Gobierno, el mismo que no es mas que un conjunto de actitudes.
Aparentemente eso resultara intrascendente de no se por el hecho de que en
momento actual no se puede concebir la gobernabilidad sin un nuevo elemento
como es la participacin ciudadana en las decisiones pblicas, a la cual se ha
denominado gobernanza practica promovida por la Internacional Socialista y
recomendada como una buena prctica gubernamental por la Organizacin de
Naciones Unidas, de modo tal que es necesario cambiar el enfoque del Estado y
las actitudes de gobierno para asegurar la permanencia del Estado Democrtico
de Derecho.
Dentro de este contexto me permito presentar la presente edicin dejando en
claro que no fue concebida como la idea de preparar un libro sino mas bien como
temas individuales que se fueron preparando para facilitar el acceso de los
poder de polica que es una facultad propia del Estado y se agota en la norma
legal, y la funcin de polica que es una actividad de la Administracin Pblica,
sobre el cual existe en la actualidad una regulacin bastante amplia contenida en
la Ley del Procedimiento Administrativo General en la parte que se refiere al
procedimiento sancionador. En esta norma legal se ha establecido los principios
que regulan al procedimiento sancionador, lo cual es una regulacin al poder de
polica y su estudio resulta de bastante inters por constituir un parmetro contra
el ejercicio arbitrario de la funcin pblica.
Mi recomendacin final a los estudiantes de derecho consiste en la invocacin a
la lectura. El avance de la tecnologa ha permitido la difusin masiva de la
informacin y su acceso esta disponible para todas las personas, se espera pues
que los estudiantes de derecho puedan acceder no solo a las normas legales que
diariamente su publica en el pas sino tambin a los comentarios y jurisprudencia,
de modo tal que es necesario mantenerse constantemente actualizados. La
nuestra es una profesin en la cual nunca se deja de estudiar, de modo tal que
destinar una o dos horas diarias a conocer los cambios operados en el derecho
pueden resultar de mucho provecho si se emplean adecuadamente.
Hace muchos aos cuando era estudiante de derecho en la Universidad
Trujillo
de
conferencia que acababa de exponer era diferente con lo que haba publicado
hace pocos aos en uno de sus libros, recuerdo que fue refirindome al contenido
de su obra denominada El pueblo en la revolucin americana entonces el
maestro sanmarquino me dijo Que quieres que haga hijo, aunque te parezca
mentira, soy viejo pero an sigo evolucionando . .
Espero que este curso pueda ser de utilidad en su formacin profesional, no tanto
por la abundancia de contenidos, que por cierto es poca, sino por el enfoque que
presentamos del Derecho Administrativo, que es lo que en realmente vale.
DERECHO ADMINISTRATTIVO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.
CONCEPTO
La palabra administracin proviene de dos voces latinas: AD y MINISTRARE. Ad es una preposicin que
tiene varias significaciones segn las relaciones que indica, expresa la causa por la que se hace algo.
Ministrare, significa ocuparse en, poner atencin en, o atender. Etimolgicamente significa servir, y se
identifica a la Administracin Pblica con el servicio que presta el Estado a travs del gobierno.
Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administracin". Es necesario precisar
cules de ellos sern los utilizados en esta obra, para as determinar el objeto y el campo de nuestro
estudio.
Administrativo", hay
completo acuerdo en que estos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados. La precisin
con que se determine el uso que haremos del vocablo es necesaria, pues el calificativo "Administrativo"
aparece en cada uno de los temas del presente trabajo
A. Sentido etimolgico
En el sentido etimolgico tampoco existe completo acuerdo. As, para algunos, administrar proviene
del latn: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a". Otros autores consideran que proviene de
"ad manus trahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se
comprueba que son significaciones casi idnticas s y que lo importante es que este sentido pone de
resalto el carcter de que es una actividad subalterna o subordinada .
B. Sentido general
Nos referimos aqu al sentido general, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo,
manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que
comprende slo lo material, as el comerciante administra su negocio; otro ms amplio, el decano
administra la facultad, el profesor administra su ctedra.
DERECHO ADMINISTRATTIVO
C) Sentido jurdico
ste es el sentido que especficamente nos importa. En este sentido se utiliza tanto por el Derecho
pblico como en el Derecho privado, por cierto que con diferencias. En Derecho pblico utiliza la
palabra Administracin para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un
subsistema jurdico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurdico, aqul que
trata la "auto administracin del Estado".
As arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qu significa
"administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresin "Derecho
Administrativo".
2.
Criterio finalista.- Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha funcin.
Significado formal: Administracin desde el punto de vista formal. Tiene en cuenta las
consecuencias jurdicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el
sistema jurdico regula la organizacin de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas
actividades. Segn esta concepcin, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto
sector del orden jurdico. Administracin en sentido formal es, entonces, el sistema jurdico que
constituye el Derecho administrativo.
DERECHO ADMINISTRATTIVO
3.
Significado subjetivo u orgnico. Est vinculado con los rganos o a las denominadas personas
administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos
reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administracin" para
hacer referencia a un rgano administrativo o conjunto de rganos administrativos (Alcalde,
Ministro, Presidente, Director General, Etc. )
Ernest Forsthoff seala que el servicio es un elemento o atributo inherente al Estado cuando afirma:
All donde hay Estado hay Administracin, all donde hay Administracin hay Derecho
administrativo. ( TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Madrid 1958, Pag. 69).
Una de las principales dificultades para el estudio del Derecho administrativo es que resulta bastante
difcil encontrar una definicin exacta de lo que se entiende por Derecho Administrativo, los diversos
autores que tratan este tema lo hacen generalmente desde su propio espacio tiempo histrico, lo cual
vincula su estudio al Estado al cual sirven o del cual forman parte. Otro de los problemas que surge, es
que la mayor parte de estudiosos han analizado el tema de acuerdo al momento histrico que les ha
tocado vivir, sin considerad la variable tiempo y movimiento, es decir que el Estado como la expresin
mas significativa del Derecho pblico cambia constantemente, como cambian vertiginosamente las
instituciones de esta rama jurdica. Hay un tercer problema, y es que hay muy pocos estudios del
Derecho administrativo, debido a que es una disciplina relativamente nueva, a que sus instituciones son
muy cambiantes y a que su legislacin est muy dispersa. Finalmente, hay un ltimo problema que es el
de los criterios que adoptan algunos estudios lo cual ha creado una gran variedad y riqueza de enfoques
entre los cuales encontramos los siguientes:
Enfoque legalista: el conjunto de leyes y disposiciones que en cada nacin forman su administracin
particular (opinin de Jos Mara castillo Velasco)
Enfoque jurdico: Estudia las relaciones de derecho entre la Administracin y los administrados
(opinin de Laferriere y Mayer)
Enfoque doctrinal: Funcin o actividad total del Estado. Es todo lo que debe de hacer el Estado, es
administrar (opinin de Goodnow, Berthelemi y cuesta) se olvidan de otras actividades del Estado.
Enfoque Formal: Se identifica con la actividad que realiza la funcin ejecutiva omite los casos de
excepcin al principio de divisin de poderes, Colmeiro lo define: Como la ciencia de la accin, de la
competencia del poder ejecutivo. ( Lase la funcin ejecutiva por cuanto la nocin de poderes
para definir a las funciones del Estado es un criterio del siglo pasado que bien debe dejar de
emplearse. )
DERECHO ADMINISTRATTIVO
Enfoque que parte del servicio publico: La doctrina francesa sostiene que la principal actividad del
Estado es prestar servicios pblicos ( opiniones de Len Duguit, Gastn Jeze, y Maurice Hauriou).
Estos estudiosos identificar al servicio publico con la actividad del Estado.
desarrollar sus fines. "la Administracin Pblica es la actividad dirigida a promover los intereses del
Estado y del pueblo (opinin de Fernando Garrido Falla).
En el Derecho administrativo se establece lo referente a la Administracin Pblica, entendindose por
esta cualquier esquema que de ella adopte la constitucin de un pas, sin importar si se trata de una
organizacin nacional o federacin, local o Estados y municipios, sea con una Administracin - activa o
directa - o con varias administraciones - activa o directa y autrquica o descentralizada - .
El Derecho administrativo regula las actividades entre la Administracin Pblica y los particulares generalmente acta haciendo uso de su Derecho de dominio,
El Derecho administrativo, es una rama del Derecho Pblico, y es el conjunto de principios, teoras, y
reglas jurdicas que regulan la actividad del Estado, las relaciones de este con los administrados.
Se ubica entre las ramas del Derecho Pblico porque sus reglas son de carcter obligatorio, no pueden
ser alteradas por convencin de las partes, y estn su incumplimiento genera sancin. Cuando se
expone que regula la actividad del Estado se entiende a este como un todo que comprende a todas las
dependencias pblicas, entendiendo por tales a los ministerios, las rganos de la funcin judicial, los
rganos de la funcin electoral,
DERECHO ADMINISTRATTIVO
El ejercicio de las facultades que las entidades pblicas realizan como parte
de la
funcin
administrativa.
El derecho administrativo atendiendo a la influencia que sobre el ejerce otras ramas del derecho y otras
disciplinas puede clasificarse en:
a. Derecho administrativo material. Comprende las teoras, principios y reglas sobre el funcionamiento
de las entidades pblicas, y los derechos de los administrados.
b. Derecho administrativo procedimental. Comprende las teoras, reglas y principios del procedimiento
administrativo general, el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador.
c.
Derecho organizativo. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la organizacin de las
entidades pblicas.
d. Derecho burocrtico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la relacin del Estado
con los agentes de la Administracin Pblica, y de estos con los administrados.
e. Derecho administrativo econmico. Comprende las teoras, reglas y principios que regulan la tutela
del consumidor, la propiedad intelectual.
3.
DERECHO ADMINISTRATTIVO
a) La Administracin tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que no disponen las personas
privadas, Ella puede dar rdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y hacer
ejecutar directamente las rdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.
b) En caso de conflicto con los administrados, la Administracin tiene un procedimiento para ventilar
dichas controversias mediante lo que se denomina la va administrativa.
4.
EVOLUCIN
En el Estado polica, el precepto vigente de la constitucin regis voluntas suprema lex se manifiesta
en el campo de la administracin, el prncipe decida y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas
las funciones del Estado. No tena lmite en su accin, ya que su responsabilidad se conceba solamente
frente a Dios y a su conciencia as como la consideracin prudente de lo que es til y prctico realizar en
DERECHO ADMINISTRATTIVO
El prncipe, como no poda llevar a cabo materialmente todas las actividades, tena que delegar en
diversos funcionarios nombrados por l, y estableca la competencia de cada uno de ellos por medio de
instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no slo podan
ser reformadas o anuladas por va jerrquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo haca
directamente el prncipe, abocndose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los
funcionarios. En el Estado polica la Administracin tena una naturaleza pura mente personal y careca
de lmites jurdicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular careca de accin para
discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.
En este tipo de Estado los prncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bien hechores
de sus sbditos, y de all que el Estado polica se ha llamado tambin Estado benfico. El sbdito
obtiene bienestar sin la menor intervencin de su voluntad, es decir lo que a la autoridad en cada caso lo
conformaba de una manera singular. El Estado polica era semejante en cuento a la administracin de
justicia al tipo de justicia en el Estado de Derecho. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles,
penales y procesales. La Administracin no se halla vinculada a ninguna Ley de este tipo, ya que
concentra su actividad en
fundamental: el rgano judicial tiene que aplicar la ley; el rgano administrativa; tiene el de dictarla y de
proveer en cada caso particular lo que parezca ms adecuado. La justicia aparece como ejecucin del
Derecho, la Administracin como actividad libre del derecho.
El Estado social de Derecho. Frente al Estado liberal de Derecho surgi el Estado social de Derecho, con
lo que se invirti la situacin, ya que el centro de gravedad va a situarse tambin en los derechos
pblicos subjetivos, pero no persiguiendo nicamente el mantenimiento del orden pblico, sino
incluyendo entre sus fines, la realizacin de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo
ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho pblico subjetivo de libertad, especialmente respecto al
derecho de propiedad, que se ver frecuentemente afectado por medidas de polica, e inversamente en
beneficio de otros derechos pblicos subjetivos de carcter cvico, adems de que los particulares
tendrn derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realizacin de una serie de actividades sociales
No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la
justicia misma de su configuracin, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con
una previa idea de justicia. El Estado social supone que ste asume como una obligacin el cargo de
obrar en un determinado sentido, mediante la redistribucin, ms precisamente la reparticin regulada
7
DERECHO ADMINISTRATTIVO
La Administracin intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban movindose dentro de
los lmites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparicin de una rama del Derecho en la
que se conjugasen las prerrogativas de la administracin con las garantas de los particulares, y esta
rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.
Descentralizacin y desconcentracin.
Aumento del nmero de funcionarios pblicos en proporciones tales que ha llegado a veces a
considerarse el Estado de nuestros das como un Estado burocrtico.
La necesidad de que esta Administracin cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen
a un movimiento de reforma de la Administracin Pblica que tiende a adecuar la estructura de
la misma a las finalidades que se le encomiendan.
En el Estado liberal la Administracin se llama ordenadora. Tena que mantener el orden pblico.
Mientras que la Administracin moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como
conformadora del orden econmico y social. El orden econmico y social no es concebido como dado y
justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.
5.
Tradicionalmente el contenido del Derecho administrativo estaba restringido a la relacin del Estado con
los particulares, as como al funcionamiento del las entidades pblicas, sin embargo esta relacin ha
sufrido grandes cambios debido a dos grandes revoluciones:
DERECHO ADMINISTRATTIVO
La revolucin poltica: Ha logrado modificar las relaciones entre las personas y el Estado del estado se
sumisin al nivel de igualdad. El individuo ha dejado de ser sbdito para pasar a ser administrado. Ha
establecido el Estado de Derecho que es la vigencia de la norma jurdica como reguladora de las
relaciones entre los hombres y el Estado, actuando como norma limitadora del poder y sometiendo la
autoridad del Estado a la autoridad de la Ley, de modo tal que las relaciones de poder han pasado a ser
relaciones de Derecho. De otro lado, el Estado ha dejado de ser el punto central de la sociedad para
ceder ese sitial a la persona humana, de modo tal que tiene derechos inherentes a su condicin de ser
humano y lo que hace el Estado es declarar esos derechos, protegerlos, promoviendo a su vez nuevas y
mejores condiciones de vida para el ser humano.
El Derecho administrativo forma parte de nuestro orden jurdico y por lo tanto aun cuando rene las
caractersticas del conocimiento cientfico, no debemos considerarlo aislado, si no ntimamente
relacionado por subordinacin o por colaboracin con otras ramas del Derecho, fundamentalmente con
el Derecho constitucional, el Derecho procesal, con el Derecho civil, con el Derecho penal y con el
Derecho internacional pblico.
El Derecho constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organizacin y relaciones entre las entidades pblicas y a los derechos fundamentales de los individuos,
en tanto que constituyen una limitacin tanto para el poder poltico como para la actividad propia del
Estado y de las entidades pblicas que lo integran. El Derecho administrativo tiene con el Derecho
constitucional una mayor vinculacin que con cualquiera otra rama del Derecho, porque sus normas son
un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho constitucional.
El Derecho administrativo nace y se desenvuelve como una consecuencia del Estado de Derecho,
Estado moderno no es sino un medio de realizacin y garanta de los derechos individuales. El particular
DERECHO ADMINISTRATTIVO
tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene tambin
deberes para con el Estado que debe cumplir.
Las reglas patrimoniales del Estado estn en relacin directa con el dictado constitucional, en dicho
ordenamiento se encuentra enunciado cuales son los bienes estatales que el Derecho administrativo
tendr que regular para un eficiente funcionamiento de la actividad pblica.
de normas
abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene relaciones con los particulares, el funcionamiento de
las entidades pblicas si tiene una relacin con los particulares, e implica la necesidad de regular dichas
relaciones y por ello, se derivan del Derecho constitucional 2 ramas:
La primera regula la organizacin y funcionamiento de las entidades pblicas; la segunda establece las
reglas, principios y garantas que tiene el administrado ante lo que conocemos como justicia
administrativa, que al decir de muchos estudiosos no consiste en administrar justicia desde las entidades
pblicas, sino simplemente en actuar con justicia.
10
DERECHO ADMINISTRATTIVO
El Derecho penal colabora con el Derecho administrativo, cuando se trata de darle ms enrgica a las
disposiciones administrativas, pero a su vez establece un conjunto de sanciones para los funcionarios
que hacen mal uso de la funcin pblica. La sancin de los delitos corresponde a la funcin judicial, sin
embargo la organizacin penitenciaria, y an la organizacin judicial requieren del Derecho
administrativo para su funcionamiento. Debe expresarse tambin que la sancin no es nica y exclusiva
del Derecho penal. La Administracin Pblica ejerce puncin sobre los administrados mediante el
procedimiento sancionador cuando se producen las denominadas contravenciones de polica.
Igualmente ejerce punicin sobre los agentes de la Administracin mediante el procedimiento
sancionador, por contravencin a los dispositivos internos de las entidades pblicas.
El Derecho internacional Pblico regula los convenios y tratados internacionales, estas reglas supra
nacionales son limitadoras de las autonomas nacionales, comprenden compromisos de los Estados y
las colectividades estatales y las organizaciones internacionales para aplicar disposiciones dentro de
sus Administraciones Pblicas.
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la universidad de Lieja Blgica, el
Derecho administrativo por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o
sociolgicas y las fuentes formales.
Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por
circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presin, la
costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son
generadoras indirectas del Derecho.
Grupos de poder: Son rganos individuales o comnmente colectivos que tienen
a)
b)
c)
II
DERECHO ADMINISTRATIVO
e)
Los
precedentes:
Son
declaraciones
de
la
Administracin
en
casos
g)
DERECHO ADMINISTRATIVO
A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen
de la tcnica jurdica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.
Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.
a)
Fuentes principales:
b)
El reglamento.
Fuentes accesorias:
-
DERECHO ADMINISTRATIVO
coloca
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
modificaciones y cambios ando de la sociedad como del Estadoe) Es un Derecho exorbitante: No entra en la rbita del Derecho privado, es decir es
una disciplina jurdica autnoma, que acta en forma paralela al Derecho privado.
f) Es un Derecho en formacin: El Estado
al encontrarse en un proceso de
Derecho Administrativo
D. S. 005-90-PCM
DE LA ASIGNACION DE FUNCIONES Y EL DESPLAZAMIENTO
ASIGNACIN: CONCEPTO
Artculo 74.- La asignacin permite precisar las funciones que debe desempear un
servidor dentro de su entidad, segn
el nivel
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIN
PBLICA
Artculo 1.- Del Objeto
Restablcense las distintas modalidades de desplazamiento de personal previstas en el
Artculo 76 del Decreto Supremo N 005-90-PCM, conforme a la ley de la materia.
Artculo 2.- Derogatorias
Derganse los Artculos 2, 3 y 5 del Decreto Ley N 25957, normas complementarias y todas
las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Artculo 3.- De la vigencia de la Ley
La presente Ley entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano.
POR TANTO:
Habiendo sido reconsiderada la Ley por el Congreso de la Repblica, insistiendo en el texto
aprobado en sesin del Pleno realizada el da once de octubre de dos mil uno, de conformidad
con lo dispuesto por el Artculo 108 de la Constitucin Poltica del Estado, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los veintids das del mes de noviembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Primer Vicepresidente del Congreso
de la Repblica
Derecho Administrativo
Regresar
Proyecto de ley
dictaminados:
Organo del Congreso:
587/2001-CR Y 604/2001-CR
.
Proyecto de Ley No.
Comisin Dictaminadora: Trabajo Fecha:
Falta Dictaminar
Comision(es):
Seguimiento
21/11/2001
Comisin que dictamina: Trabajo
Caracteristica: Insistencia
Tipo de acuerdo: Mayoria
Fecha del Dictamen:
Texto del Dictamen
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
700-09
DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL
Las acciones que implican desplazamiento del personal (rotacin, destaque, traslado,
reubicacin y otras) deben responder a necesidades institucionales, debidamente
justificadas, dado que constituye una prctica sana de control interno.
Comentario:
1.
2.
3.
4.
10
Derecho Administrativo
CONCEPTO:
Son aquellos en los que el ejercicio de la funcin est encomendado de manera
simultnea a varias personas fsicas, que actan entre s con nivel de igualdad
Consejo Universitario, la Asamblea Regional, el Congreso de la Repblica, el
Concejo Municipal, el Concejo de Facultad - sin perjuicio de las atribuciones
puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo
(Presidente del Congreso, Director de Escuela, Rector, etc.).
CARACTERISTICAS:
FUNCIONAMIENTO:
Derecho Administrativo
a)
b)
c)
organizaciones
entenderse que se refiere este dispositivo a las entidades que estn sometidas a
la Ley N 27444, y es el
Preliminar de la ley.
Derecho Administrativo
(MORON
URBINA,
Juan
Carlos;
COMENTARIOS
LA
LEY
DEL
La ley establece que todo rgano colegiado est representado por su respectivo
Presidente, y que este es el encargado de asegurar la regularidad de las
deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Se establece tambin que los rganos
colegiados deben contar con un Secretario cuya funcin es la de preparar la
agenda, llevar , actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los
acuerdos, otorgar las copias y dems actos propios de la naturaleza de su cargo.
(Art. 96.1 Lex Cit.). La ley comentada establece que cuando no existe regla
expresa para sobre la nominacin de los cargos, estos son elegidos por votacin
entre sus propios integrantes, por mayora absoluta de los votos, y en los casos
de ausencia justificada pueden ser sustituidos por los suplentes o por quien fuera
elegido entre los miembros del cuerpo colegiado.
Derecho Administrativo
a)
b)
c)
as
fundamentacin de un
como
expresar
los
motivos
que
lo
justifiquen.
La
d)
la
e)
rgano colegiado.
Dado que su actuacin es intermitente, para que el rgano funcione, se deben dar
los siguientes pasos:
a todos los
Derecho Administrativo
sesin. Una vez iniciada la sesin no puede ser objeto de acuerdo ningn
asunto que se encuentre fuera de la orden del da, salvo que por unanimidad
los miembros del colegiado aprueben su inclusin, atendiendo a la urgencia de
adoptar acuerdo sobre ello.
Orden del da: Con este nombre se identifica a todos los puntos que se van a
tratar dentro de
Derecho Administrativo
votacin pueda ser vlida, es decir que se le debe tener como si estuviera
presente.
Los miembros de un collegium que no hayan asistido al debate, o votaron en
contra de los acuerdos adoptados,
de toda
Derecho Administrativo
Las actas deben ser firmadas por el Presidente y el Secretario, as como por
quienes hayan votado singularmente y por quienes lo soliciten.
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL SERVICIO PBLICO
1. Concepto:
Si entendemos al servicio pblico como una variable podemos descomponerla en los siguientes
indicadores:
La presencia de una prestacin tcnica, expresada en actividades diferentes del acto
administrativo, porque no son prestaciones de naturaleza jurdica sino que se manifiestan en
actividades de carcter tcnico: agua potable, alumbrado pblico, limpieza de calles,
mantenimiento de parques, Etc. Queda as excluido lo que la doctrina italiana (ZANOBINI, ALESSI,
GIANNINI), por oposicin al concepto de servicio pblico, denomina funciones pblicas, esto
es, aquellas actividades desarrolladas por el poder pblico desde una posicin de supremaca y
destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi), como, por ejemplo, el
mantenimiento de un ejrcito, el sistema judicial, la recaudacin de tributos, etc.
Individualizacin, porque debe estar dirigido a una persona en particular o a un grupo de personas
tratndose de servicios potenciales, resultando indiferente si el administrado hace o no uso real del
servicio, basta que est a su disposicin para que pueda ser individualizado, como es el caso de
los parques y jardines, pues es opcional del administrado pasearse o no por ellos.
Actividad estatal: Puede ser una actividad directa del Estado o puede este efectuar la prestacin
por medio de terceros o en forma asociativa con estos, en suyo caso acta mediante las
denominadas entidades reguladoras. El servicio en cuestin ha de estar sometido en su
organizacin y funcionamiento a un rgimen jurdico de Derecho Pblico, lo que supone, por
consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administracin titular de
aqul. Lo anterior se explica en atencin a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya
satisfaccin debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses
de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Necesidad pblica: Es una de las peculiaridades de la actividad del Estado, se entiende por
necesidad pblica al conjunto de requerimientos que nace de la vida colectiva, los cuales deben
ser satisfechos de muchas y variadas maneras, tratndose de los servicios pblicos es que estos
son satisfechos por el Estado debido a que son indispensables para la vida en comunidad, y
porque su funcionamiento es costoso o talvez no resulte atractivo para los inversionistas. Las
prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades pblicas, sino
slo aqullas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha sealado el Tribunal
Constitucional espaol, aqullas vinculadas a la satisfaccin de necesidades vinculadas con la
vigencia de los derechos esenciales.
La presencia de los servicios se encuentra en relacin directa con la calidad de vida, pues a mayor
cantidad de servicios disponibles mejor es la calidad de vida de los administrados.
Las actuaciones de ndole prestacional por parte del Estado no son un fenmeno nuevo en la
Historia de la Humanidad, estas manifestaciones se han dado prcticamente en todas las
pocas. Sin embargo la consagracin del concepto de servicio pblico tiene un origen histrico
en la Francia de la transicin del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de
la denominada Escuela Realista de Burdeos.
En la evolucin de su elaboracin doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han
influido en la doble conceptuacin con la que principalmente se ha empleado el trmino con
posterioridad:
a) Por un lado, una concepcin amplia, omnicomprensiva, manejada por el creador de la
Escuela aludida, LEN DUGUIT (1859-1928), quien desde una perspectiva social y finalista
defiende la nocin de servicio pblico como justificacin misma del poder del Estado. La
actuacin de este ltimo slo se legitimara en la medida en que satisficiera necesidades
pblicas y pudiera ser calificada como servicio pblico. Como se puede comprender, se trata
de una concepcin ms filosfica que jurdica que, hoy en da, entronca directamente con los
postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes pblicos de garantizar
la prestacin de los servicios esenciales para la comunidad.
b) La nocin ms estricta toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los
discpulos de DUGUIT, como JZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el
servicio pblico se configura como una tcnica concreta de gestin de aquellos servicios
esenciales a los que antes aludamos. De este modo termin por definirse como la actividad
desarrollada por el estado para atender necesidades de inters general que los individuos no
pueden satisfacer aisladamente y que, en su organizacin y funcionamiento, se encuentra
DERECHO ADMINISTRATIVO
- La confusin ms extendida es la que toma como base la literalidad de la expresin. Desde esta
perspectiva totalmente ajena al concepto jurdico se confunde servicio pblico con todo
servicio abierto o disponible al pblico en general o de utilidad para el mismo. Con este sentido
se emplea la expresin para usos tan diversos como son desde la designacin del servicio
pblico de fax que podemos encontrar en una papelera, hasta ciertos programas de televisin
de bsqueda de personas, o con informacin sobre consumo, salud, etc.
- La confusin entre servicio pblico y sector pblico. Este ltimo concepto hace referencia a todo
aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administracin.
Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicacin, es frecuente calificar de
servicio pblico a toda empresa pblica. Ciertamente, las hay que gestionan servicios pblicos,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
La confusin ente servicio pblico con servicios esenciales. Es muy habitual el uso que
confunde servicios pblicos con servicios esenciales, siendo aquel trmino en realidad
aplicable a una concreta tcnica de gestin de estos ltimos (que, desde luego, no es la nica; ni
siquiera la ms popular en la actualidad), como ya se ha dicho.
Modos de gestin de los servicios pblicos en su acepcin estricta.
Los servicios pblicos definidos conforme a las notas examinadas ms arriba (que, por tanto, son
siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de
forma directa por la propia Administracin o indirectamente a travs de un empresario particular:
Modos de gestin directa. Al quedar en manos pblicas, no slo la titularidad, sino tambin la
gestin del servicio, no hay plazo mximo de duracin aplicable. A este respecto, las modalidades
de gestin posibles son las siguientes:
Por la propia Administracin, bien creando en su seno un rgano especfico al efecto (gestin
mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un rgano
ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas
(gestin indiferenciada).
Por terceros, cuando la prestacin no est a cargo del Estado directamente sino que se realiza por
medio de terceros, esta forma de prestacin puede darse de diversas maneras:
Concesin, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Es la figura
ms habitual.
Concierto, en el que la Administracin contrata con una persona fsica o jurdica que venga
realizando prestaciones anlogas a las que constituyen el servicio pblico de que se trate. Es muy
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL ACTO ADMINISTRATIVO
Se define como acto administrativo una declaracin que, en ejercicio de sus funciones, realiza la
autoridad administrativa, con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho pblico.
El acto administrativo es un acto jurdico estatal, es el resultado del ejercicio de la funcin pblica, en
razn de lo cual configura un rgimen exorbitante del Derecho comn ( Derecho privado ).
a)
b)
c)
Es unilateral.- Porque para su creacin requiere solamente de la decisin de una parte, que
es el agente o funcionario pblico, no requiere del concurso de otras voluntades, y la
participacin de otras personas como tcnicos, peritos, Etc. solo se limitan a la realizacin de los actos
preparatorios del acto Administrativo.
e)
Es indubitable.- Debe constar por escrito, tiene existencia material salvo los casos de silencio
administrativo que surgen por una ficcin de la Ley, en cuyo caso, debe constar por escrito la
peticin del administrado.
f)
Es exorbitante del Derecho comn.- Tiene sus propias reglas de emisin y de impugnacin
dentro del Derecho pblico, est regulado por principios y disposiciones ajenas al Derecho
DERECHO ADMINISTRATIVO
civil que se aplica para el comn de las personas, de modo tal est dentro de un rgimen
exorbitante o ajeno al Derecho comn.
Actos administrativos generales: Se llaman Actos administrativos generales a los actos de carcter
normativo (de efectos generales) en consecuencia integran el ordenamiento jurdico, por ejemplo los
reglamentos que se aprueban mediante un Decreto Supremo. Los actos administrativos generales se
caracterizan porque:
Van dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de personas.
Adquieren eficacia a partir de la publicacin en el diario de publicaciones legales vigente.
Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.
No puede ser retroactivo.
La Administracin pblica puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento.
Actos Administrativos Individuales: Los actos administrativos de efectos particulares son los que no
tienen carcter normativo y que por tanto son de inters individual del administrado que la ha promovido.
Esto puede tener algn ligero cuestionamiento en el sentido de que los Actos administrativos son de
Derecho pblico, y an cuando exista un inters personal y directo hacia un determinado administrado
siempre tendr incidencia en las personas que no han comparecido en el procedimiento por cuanto los
derechos pblicos se caracterizan por la profunda radiacin de sus efectos, situacin que no es
pronunciada en los derechos privados. Por ejemplo si
radiacin ser limitada a los contrayentes y a los parientes de estos en mayor o menor grado, pero
siempre circunscripta al mbito familiar, y nada ms; en el Derecho Pblico la radiacin tiene efectos
erga omnes para toda la comunidad, como cuando se entrega una licencia para el funcionamiento de
una discoteca o para conducir un vehculo, el efecto no se limita al titular del permiso y a su familia, sino
a toda la colectividad, sean parientes, vecinos, usuarios en fin cualquier persona que pueda transitar por
las vas pblicas y que puede ser vctima del manejo irresponsable de un vehculo o de la persona que
opere irresponsablemente un negocio abierto al pblico.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Actos de trmite: Los denominados actos de trmite no resuelven los temas de fondo, sino que orientan
el procedimiento para una mejor solucin del caso
Actos creadores de derechos: Como su nombre lo indica, crean derechos de naturaleza pblica a favor
de los administrados, esta clasificacin presenta tambin algunos reparos ya que no todos los actos
administrativos crean derecho u obligaciones, tal es el caso de los actos registrales, que solo tienen por
finalidad la publicidad del acto registrado, otro tanto sucede con
Actos que establecen obligaciones:En el Derecho pblico existen las mismas obligaciones que contiene
el Derecho privado, como son las de dar, hacer y no hacer, pero adems se ha adicionado una
obligacin - juri imperii que es la obligacin de soportar o tolerar, como cuando se tiene que suportar
las inspecciones, inventarios, controles, Etc.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Actos expresos: Los actos expresos son los que se manifiestan por escrito, es de decir que su
presencia es real e indubitable, ya que constan en un documento, lo cual los hace identificables. Estos
pueden expresarse de diversas formas:
La resolucin: Es un acto identificable por su nombre por que en su encabezado lleva el nombre de
RESOLUCIN , generalmente sub rayado, va numerado, firmado, fechado.
La parte expositiva, que se inicia con la palabra VISTO, en esta parte se consigna el nmero del
expediente, el nombre del accionante o accionantes si lo hubieran, y la peticin concretamente
expresada. Sirve para identificar el acto de otros similares y facilitar su identificacin.
En algunas ocasiones se coloca al final de los considerandos los dispositivos legales que facultan a la
Administracin resolver determinados casos.
Finalmente, la ltima parte es la parte resolutiva, esta se inicia con la palabra: SE RESUELVE o
RESUELVE. Contiene las disposiciones concretamente expresadas en forma clara y precisa. Se puede
expresar mediante una DISPOSICIN NICA, o mediante nmeros ordinales PRIMERO, SEGUNDO,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Generalmente las conformaciones surgen de los procedimientos simplificados, sin embargo tienen
algunos requisitos: Deben constar por escrito, fecha de emisin y fecha de vigencia, la descripcin de lo
que autoriza o declara, la entidad u rgano que lo emite, y la firma del responsable, as como el cargo
que ocupa.
La resolucin imperfecta: Son actos escritos que carecen de las formalidades como lo son la
fundamentacin, sustento legal y demas requisitos de validez que establece la Ley del Procedimiento
Administrativo General, es ms pueden estar contenidos en cartas, oficios, memoranda, esquelas o
notificaciones, sin embargo causan estado. Sin actos rritos, sin embargo tienen vigencia y causan
estado, esta vigencia se mantiene en tanto no sean revocados o no se declare su nulidad en sede
administrativa o en sede judicial.
Ahora bien, si el acto est contenido en un documento no apropiado entonces lo que se impugna no es
el documento en el que se expresa o manifiesta la decisin de la Administracin, sino que se impugna el
acto contenido en la resolucin imperfecta.
Actos tcitos:
Son una especie de actos administrativos que no tiene existencia en el mundo material, es decir que son
actos presuntos que surgen de la norma legal, entre ellos tenemos:
Silencio administrativo positivo.
Silencio administrativo negativo.
Resolucin ficta.
Los actos administrativos segn su impugnabilidad: Los actos administrativos firmes:
DERECHO ADMINISTRATIVO
Otra clasificacin de los actos administrativos que resulta de la Ley, se refiere a la impugnabilidad o no
de los actos administrativos, y as se distingue el acto administrativo firme de aquel que no es firme,
porque an puede ser impugnado. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por va
administrativa a travs de los recursos administrativos regulados en el Artculo 85 y siguientes, sea por
va contencioso-administrativa. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser impugnado por
las vas ordinarias de recurso, y sobre el cual el nico recurso que cabe, es el recurso de revisin. En
ese sentido, el Articulo 97 de la Ley, al regular el recurso de revisin, seala que ste slo procede
contra los actos administrativos firmes, es decir, contra aquellos que no fueron impugnados en su
oportunidad, y que vencidos los lapsos de impugnacin, son actos administrativos inimpugnables.
Por ltimo, tambin en materia de clasificacin de los actos administrativos, debe sealarse una
clasificacin segn la ejecucin y as se distingue el acto material de ejecucin, del acto administrativo
formal. El Artculo 78 de la Ley, en efecto, habla de actos materiales de ejecucin que puedan
menoscabar o perturbar los derechos de los particulares, los cuales no pueden realizarse sin que exista
previamente un acto administrativo que sirva de fundamento a dichos actos materiales. Puede decirse en
este sentido, que el acto material de ejecucin previsto en el Articulo 78, se identifica con el acto de
ejecucin que regula el Artculo 8 de la Ley.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Discrecionalidad: La ley del Procedimientos Administrativo General permitiendo que por disposicin
legal o reglamentaria pueda dejarse alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. La
posibilidad de disponer un margen de libre apreciacin que permita al rgano administrativo aplicar su
criterio de oportunidad y conveniencia en la emanacin del bien del acto, no emerge solo del legislador si
no tambin del uso de la potestad reglamentaria ya que por va reglamentaria puede acordarse la
discrecionalidad, debe efectuarse manteniendo la debida proporcionalidad y adecuacin con la situacin
especfica que se haba planteado.
La teora de la causa del acto administrativo ha sido desarrollada por Maurice Hauriau al comentar la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs, y utiliza la nocin de causa para integrarla como un
elemento autnomo del acto administrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte Guido Zanobini, seala que la causa es solo un requisito de la voluntad o un modo de
expresin de la misma.
La causa es el elemento lgico y comprende el porqu de la emisin del acto, se compone de los
antecedentes de hecho, las circunstancias, las normas que concentran y evalan su contenido como
fuente creadora del acto administrativo.
El objeto: Es aquello que se dispone, certifica, declara u ordena. Se le conoce tambin como contenido
del acto administrativo.
a) Licito.
DERECHO ADMINISTRATIVO
b) Cierto y determinado.
d) Proporcional.
e) Moral.
La forma: El Artculo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General seala que el acto debe
constar por escrito, fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma
de la autoridad interviniente, no existe una forma especial sino solamente algunos requisitos, como el de
pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas y debe ser obligatoriamente motivada, sin embargo
entendemos que estos requisitos que en realidad son expresiones de la causa estn referidos a los
actos nacidos de los procedimientos donde existe reclamo o contencin, mas no as de los
procedimientos ajenos a cualquier tipo de disputa. Por su parte el profesor Mor Urbina seala que La
forma se entiende el modo como se documenta y se da a conocer la voluntad administrativa al
exterior ( MORON URBINA, Juan Carlos. COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL, Edit. Gaceta Jurdica, Lima 2001, Pag. 75 )
El profesor Juan Carlos Casagne seala refirindose a la forma del acto administrativo que Para que
la voluntad humana sea captada por el Derecho y se traduzca en un acto jurdico es preciso que
se opere la exteriorizacin de la misma en el mundo externo. La exteriorizacin de la voluntad al
plano jurdico recibe el norme de forma que constituye el acto aglutinante de dicha voluntad en el
acto administrativo ( CASAGNE, Juan Carlos. EL ACTO ADMINISTRATIVO, Edit. Abeledo Perrot,
Bs. As, 1981, Pag. 202 )
No es admisible pues la presencia de un acto carente de forma porque esta constituye un requisito
esencial de validez del acto, pese de ello el sistema legal peruano admite la presencia de un acto ficto
en el silencio administrativo cuando se ha vencido el plazo para resolver y no se ha emitido la resolucin,
en cuyo caso se considera denegada o aprobada la peticin segn corresponda.
DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Que todo acto debe manifestarse por escrito, salvo el caso del silencio administrativo.
b) Debe tener la fecha y lugar de emisin, denominacin del rgano del cual emana, nombre y firma de
la autoridad interviniente.
La finalidad pblica: Est relacionada con el aspecto funcional del acto representado en el fin de
inters pblico o bien comn que por el mismo se persigue.
Los fines se hayan en el marco de la funcin administrativa y el ordenamiento jurdico y aparece como un
requisito de legalidad del acto. El profesor Morn Urbina seala en torno a este tema lo siguiente El
empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado con la razn determinante que origin
la asignacin de competencia al rgano administrativo ( MORON URBINA, Juan Carlos.
COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima, 2001, Pag. 71 ) como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que para conocer
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DERECHO ADMINISTRATIVO
los fines de cada dependencia pblica debemos acudir a la Ley de creacin de la misma, en la que se
consignan los fines que esta persigue, ahora bien, ningn acto administrativo podr ser contrario a
dichos lineamiento, esto no significa en modo alguno que no se produzcan actos administrativos que
contengan un fin contrario al de la entidad que lo emite, corresponde pues a los abogados identificar esta
anomala para deducir la nulidad oportunamente.
Actos conformadores: Son los que satisfacen las exigencias de los administrados, aprueban
autorizaciones, concesiones o permisos.
Actos declarativos: Son los que se pronuncian sobre los derechos de las personas o sobre las
cualidades de estas.
Actos imperativos: Son los que contienen mandatos u rdenes que cumplir.
Actos registrales: Tienen por finalidad constituir medios de prueba a favor de una persona determinada.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
as como la norma surge por motivos definidos, su extincin tambin requiere de un procedimiento
similar.
Como consecuencia de lo expuesto podemos afirmar que no todos los actos administrativos son
extinguibles, pero cuando concurren determinadas circunstancias previstas en la norma legal, estos
deben ser retirados de la esfera jurdica para preservar el ordenamiento legalmente establecido.
Cuando se afectan los elementos de legitimidad: Es el caso tpico de la nulidad. La nulidad es una
sancin dirigida contra el acto de modo tal que sus efectos jurdicos se extinguen desde la fecha de su
vigencia, es decir que la nulidad tiene efecto retroactivo ya que se retrotrae a la fecha del nacimiento de
este, dejando lo sin efecto.
La nulidad como causa especfica de la extincin del acto administrativo debe se declarada por el
superior jerrquico de aquel que la emiti, y entre las causas de nulidad encontramos las siguientes:
Por contravencin a la Constitucin, las leyes y los reglamentos: Un acto administrativo no puede tener
vigencia dentro de un Estado de Derecho claro est cuando contraviene el ordenamiento legalmente
establecido, en tal razn, el ordenamiento legal comprende a la Constitucin, por contener las reglas
bsicas de la convivencia, la organizacin del Estado, los derechos propios de los seres humanos, y en
fin, por contener el proyecto de vida de los nacionales, en consecuencia no puede mantenerse la
vigencia de un acto administrativo que sea contrario a la Constitucin, ni a las leyes de la Repblica, por
cuanto estas tienen la finalidad de materializar los objetivos constitucionales, las entidades creadas por
ella, y el desarrollo de los derechos que ella enuncia, as como las funciones y atribuciones de las
entidades del Estado. En lo que respecta a los reglamentos, estos no son sino dispositivos generales que
indican la forma como aplicar las leyes, sin desnaturalizar su contenido, en tal sentido, el acto
administrativo no puede contravenir los reglamentos porque al hacerlo quebranta el ordenamiento
jurdico establecido.
Por defecto de los requisitos de validez: Los requisitos de validez son esenciales para la vigencia del
acto, Un acto administrativo no puede ser emitido por rgano incompetente porque no est premunido de
la capacidad legal para hacerlo, tampoco podra tener vigencia un acto sin motivacin suficiente, salvo el
caso de los actos que conforman a los administrados, mucho menos puede suponerse siquiera la
existencia de un acto que sea contrario a la finalidad pblica - como cuando el poder de polica se usa
no para mantener el orden sino para aumentar los recursos pblicos -, o como lo es el caso de un
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DERECHO ADMINISTRATIVO
agente que acta para perseguir una finalidad personal, o cuando los actos sean realizados con el
objeto de beneficiar a terceros.
Tampoco pude haber acto impreciso, pues no tiene sentido la existencia de un acto que no es claro y
concreto en lo que declara u ordena, ni mucho menos que haya surgido sin observar el procedimiento
regular.
Cuando se afectan los elementos de mrito: Es el caso tpico de la revocacin y se produce cuando las
razones que justificaron la emisin del acto han desaparecido, con lo es el caso de un pensionista que
goza de un beneficio tributario por tener propiedad nica, y obtener otra propiedad desaparece el
requisito para la continuidad del beneficio. A diferencia de la nulidad, la revocacin no tiene efecto
retroactivo sino que por el contrario sus efectos son ultractivos, es decir que tienen vigencia a partir de la
fecha de vigencia de la revocacin.
Cuando se afecta el plazo: Esta causa est referida especficamente al vencimiento del plazo. Existen
actos administrativos sujetos a plazo, como es el caso de los permisos, las concesiones, autorizaciones,
Etc. que tienen una vigencia limitada a cuyo vencimiento es necesario renovarlas o someterse a
procedimiento de seleccin, en estos casos el vencimiento del plazo extingue la vigencia del acto
administrativo, tal es el caso de las credenciales de las autoridades polticas que se entregan para un
periodo de tiempo determinado, en consecuencia al fenecer el plazo cesan sus efectos.
Cuando no puede cumplirse su objeto: Es el caso tpico de la denominada fuerza mayor, es decir la
presencia de un acontecimiento extraordinario que imposibilita la vigencia del acto administrativo, como
lo es el caso de una huelga, o de una guerra civil, tambin puede considerarse el caso fortuito como es el
caso de la muerte de un pensionista en cuyo caso la familia no podr percibir la renta generada por la
pensin, o en el caso de la destitucin o inhabilitacin de un funcionario este ya no podr continuar
ejerciendo la funcin pblica.
Cuando existe sancin por incumplimiento: Se refiere a la caducidad de los actos administrativos cuando
estos se encuentran sujetos a condicin, el incumplimiento de la condicin genera el decaimiento del acto
administrativo caducidad.
Por renuncia expresa: Es una manera natural de extinguir los actos administrativos y se produce cuando
ha decado el inters del administrado en la prosecucin de la situacin jurdica creada en su favor.
CONSERVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Hablar de la conservacin equivale a reconocer la existencia de un vicio no trascendente que pueda
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DERECHO ADMINISTRATIVO
afectar la vigencia del acto administrativo. Conservar es sinnimo de rehacer el documento en el que se
ha expresado en forma inadecuada un acto administrativo.
La Ley del Procedimiento Administrativo General menciona en el artculo 14 que la conservacin del
acto administrativo se puede producir cuando se cumpla el siguiente presupuesto:
Que exista el incumplimiento de un requisito de validez
Que el incumplimiento no sea trascendente
Que la correccin del incumplimiento se produzca por la entidad emisora
Este presupuesto nos lleva a tener que emitir una nueva resolucin o acto conformador, lo cual implica
necesariamente tener que remitir el plazo de la vigencia del mismo, pues si tengo un acto imperfecto que
luego es conservado mediante uno nuevo notificado en fecha diferente habra de preguntarse Cual es
el plazo impugnatorio ? creo que no hay lugar a dudas si sealamos que es a partir de la fecha en que el
acto ha sido conservado o perfeccionado.
Conservar no es sino subsanar las omisiones no trascendentes de un acto administrativo lo cual nos
lleva a la presencia de un nuevo instituto denominado la remisin que no es otra cosa que el
otorgamiento de un nuevo plazo impugnativo al administrado o un nuevo plazo de vigencia del acto
conservado que se computar a partir de la fecha de notificacin del nuevo acto.
La Ley antes mencionada no establece el instituto de la remisin, sin embargo este opera sensu stricto
por efecto de la nueva notificacin debido a que los actos administrativos estn destinados para los
administrados y solo tienen vigencia a partir de la notificacin o publicidad de los mismos, no existe pues
conservacin que pueda guardarse in pectore de la Administracin o lo que podra llamarse una
conservacin formal, pues si el acto se ha llegado a notificar la conservacin del acto al administrado
esta no ha llegado a nacer realmente, y en consecuencia no surte efecto alguno.
En la Ley N 27444 encontramos que la conservacin puede producirse en los siguientes casos:
Cuando exista acto impreciso o exista inconguencia entre lo resuelto y la motivacin. Tratndose de
resoluciones ser cuando exista incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva.
Cuando el acto tenga una motivacin insuficiente o parcial, es decir que no se haya pronunciado sobre
todos los puntos controvertidos, de all la importancia de establecer los puntos materia de controversia al
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DERECHO ADMINISTRATIVO
inicio de las resoluciones, sobre todo en los casos en que existe contencin.
Cuando el acto se haya emitido con infraccin de las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realizacin no hubiera impedido o cambiado la decisin final en
aspectos importantes, o cuyo incumplimiento o afecto el debido proceso del administrado. Bueno, se
nota claramente que esta parte del texto ha sido materia de varios remiendos de un lado el legislador
usa la palabra proceso en vez de procedimiento, lo cual nos lleva a la conclusin de que quien realiz el
agregado no conjuga con el espritu de quienes redactaron el texto, pero deja en claro de que la
conservacin es un acto meramente formal que tiene por finalidad dar una clara explicacin de lo que se
ha dispuesto al administrado, lo cual no est mal, sino que vendra a reforzar el criterio del mrito del
acto administrativo.
Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo, que el acto administrativo hubiera tenido
el mismo contenido de no haberse producido el vicio.
Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial..
Finalmente el artculo 15 contiene una disposicin desesperante que vale la pena reproducir y explicar
para evitar caer en contradiccin con todo lo expuesto anteriormente, y a la letra dice:
Artculo 15
Los vicios incurridos en la ejecucin de un acto administrativo, o en su notificacin a los administrados,
sin independientes de su validez.
Esta disposicin est referida no a la etapa de construccin del acto administrativo, sino a la etapa de
ejecucin del mismo. La conservacin solo puede darse despus de haberse notificado el acto
administrado y no antes pues los actos administrativos antes de ser notificados a los administrados no
sino simples proyectos, pues como ya lo expusimos antes pueden estar fechados, firmados, sellamos y
numerados pero si no se notifican al administrado no surten ningn efecto legal, y si no se ha notificado
un acto este puede rehacerse, a esto no podemos llamarlo conservacin por cuando solo se conserva
aquello que ha nacido con defecto no sustancial.
Volviendo al tema de nuestras preocupaciones es necesario sealar que un acto emitido con defectos no
trascendentes tiene vigencia legal, nadie lo niega, pero la conservacin tiene por finalidad subsanar
dichos defectos, ahora bien esta subsanacin debe hacerse de la misma forma y manera que el acto sub
materia, en otras palabras si el acto se ha expresado mediante una resolucin la conservacin debe
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DERECHO ADMINISTRATIVO
hacerse mediante otra nueva resolucin; si el acto administrativo se ha manifestado mediante una
conformacin debe emitirse un nuevo documento conformador, sea este licencia, carnet, permiso,
certificacin, Etc. Ahora bien, si tanto el acto irrito como el conservado son lesivos a nuestros intereses
vale preguntarse cual es el plazo para impugnarlo, indudablemente que por efectos de la remisin el
plazo es el de la notificacin del acto conservado, sin embargo no es recomendable esperar a que la
Administracin subsane las omisiones para esperar un nuevo plazo impugnativo, esta solo seria una
oportunidad fortuita, toda vez que el acto defectuoso est surtiendo efecto desde la fecha de notificacin
y la nueva notificacin no dara lugar sino a nuevos y mayores alegaciones.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
El profesor Juan Carlos Morn Urbina seala que para el caso de los actos
administrativos conformadores se trata de una Atenuacin del deber de
motivacin segn lo ha expuesto en su trabajo denominado COMENTARIOS A
LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL Edit. Gaceta
Jurdica, Lima 2001, Pg., 85.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Tributario, Editorial Palestra, Lima 2003, Pg. 339). Igual trmino es empleado por el
profesor Sacha Calmn
Navarro Colho, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Minas Gerais,
cuando escribe sobre la naturaleza no patrimonial de las obligaciones accesorias .
Deberes administrativos, en su trabajo titulado A obrigaao Tributaria ( Op. Cit. Pg.
366)
En Italia el profesor Carlos Garbarino, profesor de la universidad de Pava, tambin
emplea el trmino naturaleza jurdica al referirse al modelo OCSE al referirse a la
estructura de las convenciones para evitar la doble imposicin, que corresponde al
captulo V de su trabajo titulado Introducciones all Tazzazzione del Reddito
Transnazionale ( Op. Cit. Pg. 806).
En Espaa el profesor Leopoldo Tolivar Alas, catedrtico de Derecho Administrativo de
la Universidad de Oviedo, emplea la denominacin materia de nuestro estudio en su
trabajo denominado Naturaleza y eficacia del Acto Administrativo ( Temas Actuales
de Derecho
Administrativo obra colectiva; Edit Normas Legales, Pg. 53, Trujillo, 2006 ).
Tambin podramos citar a la Dra. Ana Beln Casares Marcos, profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad de Len, cuando se refiere a la naturaleza jurdica de
las
Cajas de Ahorro Espaolas, en su trabajo titulado Nacimiento, evolucin y desafos
actuales de la Caja de Ahorros Espaola: Implicancias para las Cajas Municipales de
Ahorro y Crdito del Per ( Op. Cit. Pg. 227 ).
Finalmente debemos mencionar a los profesores Eduardo Garca de Enterra y Toms
Ramn Fernndez que emplean tambin el trmino naturaleza jurdica numerosas
veces en su obra denominada Curso de Derecho Administrativo tomo I, Edit, Palestra
Temis,
pginas 269 y 235.
Existen numerosos tratadistas de diversas nacionalidades que emplean el trmino
naturaleza jurdica en sus trabajos, sin embargo no es la finalidad del presente
investigacin conocer cual es el significado que cada uno de ellos le concede al nomen
juiris, sino nicamente mencionar que se trata de un nombre ampliamente diseminado
por el mundo entero, aunque no existe una definicin de cual es el alcance de la
misma, motivo por el cual acudiremos al mtodo de interpretacin literal de la norma
jurdica.
El diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua seala que la palabra
naturaleza presenta hasta 18 acepciones, siendo la principal la que se refiere a la
Esencia y propiedad caracterstica de cada ser.
Esto puede aplicarse perfectamente tanto a las formaciones naturales como a las
creaciones espirituales de los hombres, por cuanto las instituciones del derecho no son
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
mas que ideas de una obra o empresa que perduran en el medio social, como bien
seala
Maurice Hauriau, sin embargo es necesario sealar que la naturaleza jurdica no es
una institucin sino solo una expresin que se emplea para referirse a la esencia y
caractersticas de las instituciones que forman el derecho.
Qu son los actos administrativos?
La Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General que regula el
procedimiento administrativo en el Per, curiosamente ha establecido una definicin y
una regulacin del acto administrativo y entendemos que esto est motivado por el
hecho de que la finalidad del procedimiento administrativo es el acto administrativo, el
mismo que debe emitirse dentro de un procedimiento como una garanta de orden
constitucional, razn por la cual no debe extraarnos que el legislador haya introducido
la mencionada regulacin en una ley de naturaleza procesal.
El artculo 1 de la Ley N 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, seala
en el numeral 1.1 que: Son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de derecho pblico, estn destinadas a producir
efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situacin concreta.
Esta definicin hace referencia a varias caractersticas de que debe tener el acto
administrativo:
a) Se trata de declaraciones emitidas por las entidades, en consecuencia Es el
resultado de un proceso de exteriorizacin intelectual que emanado de
cualquiera de los rganos de las entidades, que al constituir una manifestacin
el poder pblico conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho ( MORON
URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General;
Edit. Gaceta jurdica, Lima 2001, Pg. 62.) Se define como acto administrativo una
declaracin que, en
ejercicio de sus funciones, realiza la autoridad administrativa,con la finalidad de crear,
modificar o extinguir relaciones de derecho pblico.
El Profesor Morn Urbina citando a Roberto Dromi, seala que ( Op. Cit.), las
declaraciones que sirven de base para el acto administrativo pueden ser:
DERECHO ADMINISTRATIVO
b)
c)
DERECHO ADMINISTRATIVO
No faltan conceptos doctrinales que ubicndose en uno u otro grupo incluyen dentro
del concepto de acto administrativo a los actos de entes privados que actan
cumpliendo por delegacin determinadas funciones pblicas.
6. Cuntas clases de actos administrativos que establece la Ley N 27444 ?
La Ley 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General no establece clases de
actos, solo establece la modalidad de los mismos y seala en el artculo 2 que:
Cuando una ley lo autorice, mediante decisin expresa, puede someterse el acto
administrativo a condicin, trmino o modo, siempre que dichos elementos
incorporables al acto sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se
trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin publico que persigue el acto.
Es de verse que la ley no establece clases de actos, sin embargo de la lectura del texto
legal podemos concluir que considera dos clases perfectamente definidas de actos
adminsitrtaivos:
Actos expresos: Que son los que tienen existencia material en el mundo de la
realidad, y pueden apreciarse a travs de los sentidos, a ellos hace mencin el
artculo 4 de la Ley 27444 cuando seala en el numeral 4.1: Los actos
administrativos deben expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y
circunstancias del caso, el ordenamiento jurdico haya previsto otra forma,
siempre que permitan tener constancia de su existencia.
de
DERECHO ADMINISTRATIVO
ciertos actos generales estos tienen ese carcter y sirven como prueba
para la inmediata aplicacin particular, como acontece con los actos policiales
...
La falta exterior de un acto particular previo se encuentra justificada por
cuanto se encuentra ya dispuesto
en la norma general que se aplica (
FIORINI, Bartolom;Derecho Administrativo, tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As.
1995, Pg. 428). El texto citado tiene la finalidad de exponer cual es la razn
para que los actos administrativos deban constar por escrito, aunque, ya en 1995 el
maestro Fiorini dejaba implcita la existencia del acto ficto, en la parte que nos
hemos permitido resaltar.
Con relacin a la denominacin de actos expresos, la doctrina
admite esta
definicin desde mucho tiempo atrs tal es as que elderecho
nacional
encontramos que el maestro Gustavo Bacacorso, al referirse a la forma en que
se
manifiestan los actos
administrativos deca: La Administracin Pblica
puedeactuar de dos maneras, a saber: Expresa: trasunto directo y
concreto
del objeto del acto ( escritura, seas, seales, etc. );
Tcita:
se deduce el
sentido por interpretacin.
En el primer caso ( expresa ) la
Administracin
por intermedio de su agente competente tiene la ineludible
obligacin y el
consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los
extremos planteados... ( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del
Per, tomo I,
Edit. Cuzco, Lima 1992, Pg. 310)
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
Lcito
Preciso
Posible fsica y jurdicamente.
Comprender las cuestiones surgidas de la motivacin
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
El objeto que persigue la norma es que junto al control de los aspectos eternos de la
actuacin administrativa (adecuacin a la ley, competencia del autor y el procedimiento
seguido para emitirlo), la consideracin de la finalidad publica como requisito para la
validez permita la posibilidad de fiscalizar lo ms ntimo del acto: los mviles
perseguidos por sus autores. De otro lado persigue que se conforme una correlacin
entre finalidad y contenido de los actos administrativos (proporcionalidad de medio
(contenido) a fin (finalidad del acto)
La definicin general de cul es la finalidad pblica de las normas administrativas la
encontramos en el Ttulo Preliminar de la Ley 27444 Articulo. III del Titulo Preliminar:
La presente ley tiene por finalidad establecer el rgimen jurdico aplicable para
que la actuacin de la administracin pblica sirva a la proteccin del inters
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general.
De otro lado la ley exige que los partcipes en el procedimiento deben hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines del acto Art. IV. N 1.10 del Ttulo Preliminar. Los sujetos
del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento y la
finalidad
del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realizacin no incida en
su
validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados. En todos los
supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo
aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la
aplicacin de este principio.
Igualmente, la ley establece el deber de las autoridades de interpretar la normativa
administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pblica. El articulo 75, Inc. 8): Son
deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus
partcipes, los siguientes: Interpretar las normas administrativas de forma que
mejor atienda el fin pblico al cual se dirigen, preservando razonablemente los
derechos de los administrados.
LA MOTIVACIN.- La Ley N 27444 seala el artculo 6 que el acto administrativo
debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al
ordenamiento jurdico. Sin embargo es necesario sealar que no es todos los casos se
requiere de una motivacin expresa en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de decisiones de mero trmite que impulsan el procedimiento, que
es lo que en la doctrina se conoce como actos de administracin.
b) Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto
administrativo no perjudica derechos de terceros.
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
predio.
b)
c)
Son actos indubitables.- Por cuanto su presencia no se presume, sino que
deben
constar por escrito, en consecuencia corresponden a la clase de los actos
expresos.
d)
Carecen de ejecutoriedad y de ejecutividad, por cuanto son solo declaraciones
que no contienen un mandato imperativo, adems su uso resulta facultativo para el
administrado, pues el hecho de tener una licencia de conducir no obliga en modo
alguno a tener que conducir un vehculo a quien tiene la autorizacin en su
favor, ya que este es un ejercicio discrecional que depende de la voluntad del titular del
derecho en el presente caso el administrado -, igualmente nos preguntamos si
una persona que tiene una licencia de construccin o una licencia de
funcionamiento para operar una pollera est obligada por la autorizacin
administrativa a tener que construir el edificio o a tener que poner en
funcionamiento el negocio de pollera, consideramos que no, puesto que las
declaraciones de la Administracin han declarado un derecho a favor del
administrado el mismo que depende de su entera y libre voluntad para hacer
ejercicio de aquel.
e)
7.
Conclusiones
a)
de
b)
DERECHO ADMINISTRATIVO
8. Bibliografa
16
Derecho Administrativo
LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La Carrera Administrativa es el conjunto de principios normas y procesos que regulan el
ingreso, los deberes y derechos que corresponden a los funcionarios pblicos, que con carcter
de estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administracin pblica.
La Carrera Administrativa tiene por finalidad:
a)
b)
Garantizar su permanencia
c).
El ingreso a la carrera administrativa se hace por concurso pblico, aun cuando existe una
excepcin introducida por la Ley 24041, y el ingreso siempre se realiza por el nivel inicial de
cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad.
Para ingresar en la Carrera Administrativa se necesita:
-
Igualdad de oportunidades.
Estabilidad
1
Derecho Administrativo
GRUPO AUXILIAR.- Est constituido por servidores que tienen instruccin secundaria y
experiencia o calificacin para realizar labores de apoyo
Esta clasificacin debe ser suplida por efectos de la Ley 28175 en:
DIRECTIVO SUPERIOR: Que desempean funciones relativas a la direccin de un rgano,
programa o proyecto, la supervisin de empelados pblicos, elaboracin de polticas de
actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno.
EJECUTIVO: El que desarrolla funciones administrativas entendindose por ellas el ejercicio de
autoridad
de atribuciones resolutivas,
Derecho Administrativo
Nuestra legislacin no define que cosa son los servidores pblicos, sencillamente dice: Que
todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la nacin; el Art. 108 de la
Constitucin de Queretaro de 1917 (Mxico), define como servidor pblico Toda persona
que desempea un empleo, un cargo o una comisin de cualquier naturaleza dentro de
la administracin pblica incluso los representantes de eleccin popular, los del poder
judicial y los dems funcionario y empleados.. La Ley 28175 ha optado por una
denominacin diferente, pues unas el nombre de empleado pblico para referirse a las diversas
clases de agentes de la Administracin, esta denominacin comprende:
Funcionarios pblicos.- Que son las personas que desarrollan funciones preeminentemente
polticas, ya sea por efectos de eleccin popular, nombramiento, nombramiento y remocin
regulados, y de libre nombramiento y remocin.
Empleados de confianza.- Son personas que prestan servicios tcnicos o polticos en un
nmero no mayor del 5% de los servidores existentes en cada entidad.
Servidores pblicos.- Que se refiere al personal de carrera, estos son Directivo Superior,
Ejecutivo, Especialistas, De apoyo.
En el caso peruano nicamente se considera servidores pblico a las personas que forman
parte de la carrera Administrativa y se excluye de ella a los cargos polticos, los de confianza, y
al personal contratado, sin embargo el Art. 2 del Decreto Legislativo 276 seala que a estas
personas si bien es cierto no forman parte de la funcin pblica, les son aplicables las
disposiciones de la ley de carrera Administrativa que son generales para los dems servidores
pblicos, a saberse rgimen remunerativo, rgimen disciplinario, descanso y bonificaciones,
etc.
A diferencia de la legislacin britnica en el sistema legal peruano la carrera administrativa no
constituye un privilegio ni una distincin de alto rango social sino que el Decreto Legislativo
276 se emiti el 06 de Marzo de 1984 a la luz de la Constitucin de 1979 que tiene la
concepcin de la Repblica peruana como la de un estado social y democrtico en el cual
lgicamente no tiene lugar ningn tipo de privilegio los mismos que fueron abolidos con la
Constitucin de 1823; por eso es que la nocin de los agentes de la administracin pblica es
Derecho Administrativo
Buscar el desarrollo nacional del pas considerando que trasciende los periodos de
gobierno
b).
c).
d).
e).
Derecho Administrativo
Derecho Administrativo
No emitir opinin ni brindar declaraciones en nombre del Estado, salvo autorizacin expresa del
superior jerrquico en la materia competente.
Actuar con transparencia.
Actuar con imparcialidad.
Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.
Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeo.
Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia sus superiores y
compaeros de trabajo.
Guardar absoluta reserva sobre los asuntos que revistan tal carcter.
Informar a la superioridad o denunciar ante la autoridad correspondiente, los actos delictivos o
de inmoralidad cometidos en el ejercicio del empleo pblico.
Supeditar sus intereses particulares a las condiciones del trabajo y a las prioridades fijadas por
la entidad.
No practicar actividades poltico partidarias en su centro de trabajo y en cualquier entidad del
Estado.
No suscribir contratos de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pblica.
Presentar declaracin jurada anual sobre bienes y rentas, as como al asumir y cesar en el
cargo.
Participar en las instancias internas y externas donde se promueva la participacin ciudadana.
Las dems que seala la Ley, y los reglamentos.
Trmino del empleo pblico:
El empleo pblico puede terminar por los siguientes motivos:
Fallecimiento.
Renuncia.
Mutuo discenso.
Destitucin.
Invalidez permanente que no permita cumplir con sus funciones.
Jubilacin.
Cese.
DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
1.
El contrato administrativo
Para cumplir sus fines, el Estado necesita de la provisin de bienes y de servicios, por ejemplo necesita
comprar carpetas para los centros educativos, llantas para los vehculos oficiales, uniformes para los
policas, estudios tcnicos y proyectos para construcciones, inversiones Etc. los cuales en algunas
oportunidades puede proveerse por sus propios medios, es decir que puede hacerlo con su propio
personal y su propia infraestructura, como cuando con su propio personal confecciona un expediente
tcnico para la construccin de una obra, pero en la mayor de las veces estas operaciones resultan muy
lentas, no cuenta con el personal especializado, o tal vez el copio de implementos resulta muy costoso,
en tal circunstancia necesita los servicios de un tercero para
contratacin administrativa.
No existe uniformidad de criterios para definir que se entiende por contrato administrativo, y eso se debe
a los diversos enfoques que este instituto tiene.
Para Forsthofftn, contratos administrativos "son todos aquellos en que aparece la imposicin
unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creacin normativa y ejecutiva
que se complementan por actos jurdicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos
etc., todos los cuales tienen de comn el emanar de la manifestacin de una voluntad coincidente
de las partes".
Para Bielsa el contrato administrativo es una convencin que crea derechos y obligaciones para el
Estado, como persona de Derecho pblico, con otra persona pblica o privada con un fin pblico es un
contrato de Perecho pblico, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administracin celebra con otra persona pblica o privada, fsica o Jurdica, y que tiene por
objeto una prestacin de utilidad pblica".
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades pblicas".
DERECHO ADMINISTRATIVO
Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por
un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, caracterizado por un rgimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relacin a terceros".
Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administracin
pblica con una finalidad de inters pblico y en los cuales, por tanto, pueden existir clusulas
exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administracin pblica en
una situacin de subordinacin respeto de sta".
Podramos continuar citando las opiniones de distinguidos juristas sin embargo debemos concluir con un
definicin prctica, sencilla y aplicable a nuestro sistema jurdico, de modo tal que podemos decir que los
contratos administrativos no son mas que la concertacin de voluntades entre una entidad del Estado y
un administrado donde este hace renuncia expresa al fueron comn para someterse a la justicia
administrativa, y que tiene por finalidad la provisin de bienes o servicios en favor de las entidades
pblicas.
Es oportuno sealar que no todos los contratos que suscribe el Estado o las entidades que lo integran
son necesariamente contratos administrativos, pueden ser tambin contratos civiles, dependiendo de la
presencia de la clusula exorbitante, pues si esta no se ha incluido ser simplemente un contrato civil en
el que se ha adoptado el procedimiento pblico de seleccin.
En un artculo publicado por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle seala que la diferencia de los
contratos administrativos con los contratos civiles radica no solo en los contratos administrativos estn
sometidos a los tribunales administrativos sino que la diferencia sustancial radica en que esta clase
contratos presenta una caracterstica que los diferencia de los contratos civiles y es la desigualdad pues
en los contratos civiles encontramos a los dos partes en igualdad de condiciones en tanto que en los
contratos administrativos los contratantes reconocen la desigualdad uno representa el inters general y
otro que representa el inters privado.
CARACTERSTICAS:
Es un contrato de adhesin: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar ni modificar las
condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse o para rechazar la contra
contratacin.
DERECHO ADMINISTRATIVO
3.
DERECHO ADMINISTRATIVO
d) Teora del servicio pblico: La teora del servicio pblico es sostenida por Len Duguit para quien lo
que importa es el fin, y si el contrato tiene como fin un servicio pblico o contribuye a un servicio pblico,
pues all hay contrato administrativo. Esta teora es compartida por Gastn Jeze.
e) Teora del Contrato Administrativo por su naturaleza: La sostiene Len Blum para quien contrato
administrativo todo aquel que se realiza con un entidad pblica.
f) Teora de la utilidad pblica: Tiene relacin con la teora del servicio pblico. Esta teora la expone
"que lo determinante del contrato administrativo es una prestacin de utilidad pblica, sin
perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervencin de un sujeto de derecho
pblico y la posibilidad de que la administracin pueda variar unilateralmente el convenio".
en la existencia de
clusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un rgimen jurdico
especial de Derecho pblico con exclusin del Derecho comn. Este es el sentido original de la
contratacin administrativa, para mayor referencia hay que remitirse a los Consejo de Estado de la
Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teora de la clusula exorbitante, como
el del 23 de diciembre de 1921, el del 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en los que se
menciona que all donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que
representa a la Administracin en la contratacin, tenemos un contrato administrativo.
3.
a)
DERECHO ADMINISTRATIVO
b)
4.
a) Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la tica. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.
c) Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y
personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el
Presente Reglamento, atendiendo criterios tcnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
d) Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean
pblicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Adems todas
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo
los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecucin y usando las mejores condiciones para su uso final.
f) Economa.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de
simplicidad, austeridad, concentracin y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del
proceso.
g)
h)
Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el ms amplio criterio de calificacin para
garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
5.
DERECHO ADMINISTRATIVO
La forma: Por lo general el contrato debe constar por escrito, recordemos que en el caso de la compra
venta es un contrato consensual, puede no haber un contrato escrito, sin embargo debe constar por
escrito el requerimiento, las cotizaciones, las propuestas, la adjudicacin, y la orden de compra.
6.
a) El cumplimiento: Es la manera natural de extinguir los contratos, se produce cuando la entidad recibe
el bien o servicio contratado y el contratista recibe la contraprestacin correspondiente, sin embargo, el
cumplimiento no se agota en la simple entrega puede prorrogarse mas all de la entrega de los bienes y
servicios y prolongarse durante el plazo que se establece en la garanta.
b) La revocacin: Surge por una causa sobreviviente, esto es que se produce por motivo que surge
despus de haberse celebrado el contrato, y que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia,
mrito o por razones de legitimidad. Esta decisin es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa,
sin embargo trae consigo el pago de indemnizacin al contratante que resulte afectado por esta decisin.
c) Nulidad: No debe confundirse la nulidad con la ilegitimidad. En la nulidad existe causa pre existente al
momento de suscribirse el contrato, en tanto que en la ilegitimidad se aprecia una causa que se presenta
despus de suscrito el contrato, como por ejemplo la prohibicin expresa sealada en la Ley.
7.
a)
Todas las entidades deben confeccionar anualmente un plan de sus adquisiciones de bienes, servicios y
obras que se requerirn durante el ejercicio presupuestal, este plan debe especificar tambin el monto
de las adquisiciones presupuestadas. El Plan Anual puede sufrir modificaciones de acuerdo con la
asignacin presupuestal o de la reprogramaciones del presupuesto institucional.
El Plan Anual debe contener los siguientes datos:
DERECHO ADMINISTRATIVO
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones aprobado debe adems publicarse en la pgina web
de la respectiva entidad.
b)
Procesos de seleccin:
La seleccin se hace mediante procedimiento pblico en el que puede participar cualquier persona que
adquiera y cumpla con los requisitos especificados en las bases confeccionadas por la Administracin.
Los procesos de seleccin previstos en la Ley de Contratacin del Estado son los siguientes:
DERECHO ADMINISTRATIVO
La declaracin de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utiliz en la primera.
El Concurso Pblico: Se produce cuando se requiere la contratacin de servicios en general como por
ejemplo servicios de consultora, servicios de limpieza, vigilancia, arrendamiento de bienes,
mantenimiento, y reparaciones. Se entiende por servicios de consultora aquellos de carcter profesional,
DERECHO ADMINISTRATIVO
altamente calificados, prestados por personas naturales o jurdicas para investigaciones, proyectos,
estudios, diseos, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditoras especiales distintas a las previstas
en el Decreto Legislativo N 850 y las asesoras profesionales especializadas.
Concurso Pblico Nacional, para la contratacin de personas y/o empresas que presten servicios de
consultora con oficinas instaladas en el pas.
Concurso Pblico Internacional, para la contratacin de servicios de consultora que slo se pueden
prestar contando con participacin internacional.
La Licitacin pblica: Es una modalidad que se emplea cuando el monto de la contratacin corresponde
al monto establecido en la Ley del Presupuesto Pblico, estas licitaciones pueden ser de dos clases:
Licitacin pblica nacional: para la adquisicin de bienes y suministros producidos por empresas que
cuentan con planta industrial instalada en el pas, as como para la ejecucin de obras por empresas que
tengan instalaciones en el pas.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
Se entiende por obra pblica a todo tipo de edificaciones que se realiza por cuenta del Estado o de las
entidades que la integran, por ejemplo: Carreteras, colegios, veredas, plazas y parques, Etc.
Los contratos de obras pueden clasificarse de varias maneras:
Por el Financiamiento:
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro.
Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, ms los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.
Por el Alcance del Contrato:
Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el
funcionamiento de la prestacin del objeto del contrato.
Administracin controlada. Cuando el contratista se limita a la direccin tcnica y econmica de la
prestacin.
Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente tcnico, ejecucin de obra, plazos y tambin
el terreno.
12
ASIMETRA INFORMATIVA
Alonso Morales Acosta
I. INTRODUCCION
Qu pueden tener en comn los siguientes casos?: el que un banco no haya informado
sobre los alcances de la responsabilidad del tarjeta habiente cuando su tarjeta de crdito
es usada ilcitamente por terceros; que se venda un cuadro de pintor desconocido
indicando que fue pintado por Picasso; que un cajero automtico entregue billetes falsos a
los usuarios; que un mdico no informe a su paciente sobre los riesgos de una ciruga o
que realice una mala praxis durante la misma; por ltimo, qu tiene en comn con todas
las situaciones anteriores el que un pequeo empresario, al contratar el transporte
internacional de peces ornamentales, pierda toda su mercadera (al llegar muertos los
peces a su destino). Todas estas situaciones adolecen de un problema de informacin,
sea sobre las caractersticas o sobre la calidad de los productos o de los servicios. Es
decir, el consumidor no fue veraz, suficiente u oportunamente informado. Esta
problemtica se denomina Asimetra Informativa.
II. IMPORTANCIA DE LA INFORMACIN EN EL MERCADO
En un escenario sumamente especializado, escuch afirmar al Gerente de Mercados y
Emisores de la Conasev1, cuando intentaba resaltar la importancia de dicho mercado de
capitales, que lo que caracterizaba a este medio era fundamentalmente el ser
considerado un mercado de informacin.
La declaracin se manifestaba objetivamente correcta, ya que no hay nada ms valioso
que la informacin para determinar cunto vale una empresa o los valores mobiliarios que
representan su titularidad. Sin embargo, cabra interrogarse si lo indudablemente esencial
en dicho mercado especializado (la informacin), no sera a su vez -en diversos gradosuna caracterstica de todos los mercados o del mercado en general.
Por ejemplo, los seguros tienen caractersticas muy especializadas y complejas que
difieren incluso segn su tipo: vida, responsabilidad civil, robo, daos personales o
patrimoniales, etc. De ah que se requiera de la asesora de un corredor de seguros,
tanto para hallar el seguro adecuado como para interpretar los trminos de la pliza
respectiva.
Un ejemplo ms sencillo, el color de una fruta (sea un banano o una manzana), nos
brinda informacin sobre su grado de madurez y si sta se encuentra o no ptima para su
consumo.2
Contar con informacin resulta un activo muy valioso, pues permite saber si existe un bien
que satisfaga algunas de nuestras preferencias o necesidades, as como quin nos lo
puede proveer, dnde se encuentra y a qu precio podemos conseguirlo. La informacin
1
es tan importante que tambin puede convertirse en un bien transable e insumo necesario
de otros bienes (por ejemplo: una primicia periodstica, la informacin de una venta de
minerales, la adquisicin de acciones con fines especulativos, etc.).
Al respecto, Alfredo Bullard seala que la informacin puede ser conceptualizada como
un bien, en cuanto tiene un valor econmico determinado por las circunstancias y por la
utilidad que tiene para los particulares ()3
En ese sentido, obtener informacin resulta valioso al permitir adoptar decisiones
adecuadas y asignar eficientemente los recursos. Veamos algunos ejemplos de cmo
influye la informacin en una decisin satisfactoria para el consumidor: si se trata de un
medicamento se necesitar saber si produce alergias en el paciente; si se trata de un
producto alimenticio se necesitar saber si alguno de sus componentes puede causar un
malestar; si se trata de un seguro, se necesitar determinar cul es su cobertura y el
procedimiento a seguir luego de ocurrido el siniestro; del mismo modo, si se trata de la
adquisicin de acciones habr que determinar cul es la situacin de la empresa, cules
han sido los dividendos pagados en los ltimos aos, qu proyectos de crecimiento tiene
la misma y si el paquete de acciones que se ofrece concede o no el control de dicha
empresa.
Asimismo, habra que contar con informacin sobre la seriedad del proveedor en el
cumplimiento de sus obligaciones, responsabilidad con la que honra su garanta, o si por
el contrario, se trata de un agente desprestigiado por sus incumplimientos, moras o
defraudaciones, etc.
Todo lo expresado evidencia lo valioso que puede ser conseguir y transar en base a
informacin veraz. Evidentemente no es fcil obtenerla en todos los casos, debido a que
sta resulta sumamente costosa y, probablemente no todos los agentes tengan la misma
cantidad de recursos para poder invertir o comprar informacin suficiente antes de cada
adquisicin.
Este es uno de los problemas del mercado: la Asimetra Informativa, que junto con la
Asimetra Econmica pueden generar asignaciones ineficientes de recursos.
III. INSTITUCIONALIDAD DE LA COMPETENCIA
La Institucionalidad de la competencia no desconoce la existencia de fallas en el mercado,
pero es a travs de la libre accin de sus agentes y de la regulacin pblica, cuando ello
resulta indispensable, que se busca neutralizar sus efectos. En este ltimo caso se
pretende que el mercado funcione simulando una competencia poco costosa, semejante
al mercado de Competencia Perfecta.
En este contexto, la regulacin de la Competencia (al promover el mercado) a su vez
tutela al consumidor, pues facilita que la oferta (y la demanda) se formulen en un mercado
con opciones (conocidas por la mayor informacin), desincentivndose as conductas
monoplicas.
averige) y para tomar las precauciones necesarias con el fin de reducir los riesgos
involucrados en una relacin comercial.
Por tanto, la proteccin de los consumidores frente a los proveedores se basa en la
asimetra informativa, la misma que es producto de la experiencia de los proveedores en
el mercado y de su participacin en el proceso productivo; de lo cual deriva su mejor
posicin para entregar informacin y para prevenir los riesgos propios de una relacin
comercial. De ello se desprende que el fundamento de la proteccin es la asimetra
informativa y no la desigualdad de poder econmico o las diversas fallas que puede
presentar el mercado. 7
No obstante lo sealado en los prrafos anteriores, debe considerarse que no toda la
asimetra de informacin debe ser corregida, ya que si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de informacin relevante para
que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas,
sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de informacin similar a
la de los proveedores.8
VI. ASIMETRA INFORMATIVA
La Asimetra Informativa es una caracterstica intrnseca a cualquier transaccin
econmica (e incluso a otros aspectos sociales), en tanto que siempre en un intercambio
de bienes y servicios habr un actor mejor informado que otro. En efecto, dicho actor
suele tener mayor y mejor informacin sobre los productos y servicios que ofrece en el
mercado, lo que genera que ciertas prcticas puedan distorsionar excepcionalmente el
buen funcionamiento del mismo.
En trminos econmicos, la asimetra informativa genera costos de transaccin en el
mercado, los cuales deben entenderse como aqullos en los que las partes deben incurrir
para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible sus intereses,
tendiendo as a maximizar la utilidad social.
En este sentido, del concepto de Asimetra Informativa se desprenden dos aspectos que
se encuentran estrechamente vinculados como dos caras de la misma moneda: el deber
de Informacin y el deber de garantizar la idoneidad.
6.1- Deber de Informacin
El deber de informacin de los proveedores debe ser entendido como el derecho de los
consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria y oportuna para
tomar una decisin adecuada en la adquisicin de un producto. Stiglitz seala que el
7
Ya existe un rea de las normas de la competencia que se encarga del uso inadecuado del poder
econmico. As, los mercados monoplicos o concentrados son confrontados por la regulacin
existente para servicios pblicos o por la legislacin que prohbe las prcticas abusivas y
restrictivas de la competencia (Decreto Legislativo 701). Vase tambin Resolucin del Tribunal
Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 en el Expediente N
102-95-CPC, seguido por Cheenyi E.I.R.L. en contra de Knica S.A., publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 1 de Enero de 1997.
8
Ver Resolucin del Tribunal Administrativo de Indecopi N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre
de 1996 (Cheenyi contra Knica).
Stiglitz, Gabriel A. Proteccin Jurdica del consumidor. Buenos Aires: Depalma, 1990, Pg. 45.
Prez Bustamante, Laura. Derechos del consumidor. Buenos Aires: Astrea, 2004, Pg. 58-59.
11
Espinoza Espinoza, Juan y Gonzles Barbadillo, Elvira. Deber de informacin del Proveedor
En: Ley de Proteccin al Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas
complementarias. Lima: Rodhas, 2004, Pg. 151.
12
Ferrand Rubini, Enrique. Los derechos de los consumidores.En: Ley de Proteccin al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias. Lima:
Rodhas, 2004, Pg. 65.
10
divergencia con lo informado. Es decir, existe la presuncin de que todo proveedor ofrece
una garanta implcita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben
resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren
en el mercado.
En ese sentido, Ferrand Rubini opina que De esta forma, no es necesario establecer
contractualmente una garanta para que el proveedor sea responsable por la falta de
idoneidad. El deber de responder existe per se al haber comercializado el producto o
servicio. Es pertinente precisar que la idoneidad se establece, adems de tener en cuenta
los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideracin las
circunstancias que rodean la adquisicin como son el lugar de compra, el precio, la
informacin brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentacin del
producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garanta
implcita. As, por ejemplo, una adquisicin en un establecimiento formal tendr una
garanta implcita de mayor alcance que una con respecto a la adquisicin en un informal,
porque el proveedor formal est vendiendo, adems del producto, seguridad.16
En tal sentido, los bienes o servicios se considerarn idneos para los fines ordinarios
para los cuales suelen adquirirse o contratarse, segn el nivel de expectativa que tendra
un consumidor razonable, expectativa que, en buena cuenta, depende de lo que le fue
informado. La satisfaccin de esa expectativa ya contractualizada es la que garantiza el
proveedor a travs de su prestacin.
Respecto a las garantas de idoneidad stas se dividen en garanta implcita, expresa y
legal. La primera consiste en la obligacin del proveedor de responder por el bien o
servicio en caso no resultara idneo para satisfacer las expectativas de los consumidores
razonables. La garanta expresa se refiere a los trminos y condiciones expresamente
ofrecidas por el proveedor, que siendo conocidas o conocibles por el consumidor
razonable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garanta implcita. Finalmente,
como su nombre lo indica, la garanta legal es aqulla establecida expresamente en la
ley.17
Por ejemplo, cuando un proveedor que se dedica a la venta de automviles ofrece un auto
ltimo modelo que alcanza una velocidad de 200 KM/H (fabricado con esa caracterstica),
ser innegable que el consumidor espere que su vehculo alcance dicha velocidad y no
una inferior durante el perodo de vida til del vehculo (sea ste determinado por el
transcurso del tiempo o por su kilometraje), salvo que el proveedor expresamente haya
informado una cobertura menor. Si la velocidad que el vehculo desarrolla no coincide con
el modelo, pues habr un defecto de fbrica (falta de idoneidad).
Otro ejemplo de falta de idoneidad es el caso del Navegador Especial18 que ofreca la
bsqueda de textos seleccionados. En este supuesto lo que esperara un consumidor
razonable sera un programa especializado para encontrar materias especializadas, mas
no un link que remitiera dicha funcin al buscador gratuito Google. Tampoco resulta
16
Ver: Resolucin Final N 443-2003/CPC de fecha 23 de Abril del 2003 seguido por Antonio
Alfonso Ledesma Tapullima contra Supermercados Santa Isabel.
20
Farina, Juan M. Op Cit, Pg. 54.
21
Constitucin Poltica del Per. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, por la salud y la seguridad de la
poblacin.
10
empresa23, no siendo necesario acreditar habitualidad para tal fin, pues la forma jurdica
elegida revela la vocacin de su actividad: hacer negocios poniendo en circulacin bienes
o servicios en el mercado, y no servirse del mercado para una adquisicin o consumo que
sustraiga los bienes de la circulacin.
7.1. Una primera aproximacin: el criterio del uso mixto
Como ya adelantamos, cuando las personas naturales operan directamente (sin crear
persona jurdica alguna) como empresarios individuales (es decir empresas
unipersonales), la habitualidad en la intermediacin es el elemento fctico que
distingue su actividad profesional o empresarial de su accin personal o familiar
destinada al consumo e inclusive permite diferenciarla de un acto de intermediacin
ocasional o aislado.
Bajo esta perspectiva debera ser muy fcil distinguir la porcin o segmento de actos en
los que la persona natural opera como destinatario final de otros en el que ello no es as;
sin embargo, como en la prctica esta tarea puede resultar compleja, la Comisin de
Proteccin al Consumidor ha adoptado como criterio el determinar si el bien o servicio
adquirido ha sido destinado a un uso mixto.
La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse
a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisin si el valor del bien
se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurrira, por ejemplo, con el caso de
quien adquiere un bien para su uso simultneo como consumidor final y como proveedor.
El padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en sus horas libres o la
madre de familia que usa una mquina de coser para prestar el servicio de confeccin de
vestidos son ejemplos grficos de este supuesto. En estos casos, la Comisin y esta Sala
deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los
destinatarios finales de proteccin, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza
del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso
personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.24
23
Constituir una empresa importa en realidad dos actividades: formalizar la titularidad (por
ejemplo, tomar la forma de una persona jurdica: SAC, SRL, EIRL, etc) y organizar la unidad de
produccin (recursos de capital y trabajo para producir o intermediar bienes o servicios en el
mercado).
24
Ver: Resolucin Final N 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 seguido por Cheenyi
E.I.R.L. contra Knica S.A. Obsrvese que este criterio no habra quedado sin efecto, sino ms
bien ratificado por el caso Reynaldo Moquillaza S.R..L contra Milne & Co S.A. pues se us como
argumento adicional para declarar fundada la denuncia, complementando el nuevo argumento de
Asimetra del pequeo empresario
Adicionalmente, el vehculo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la
actividad econmica de la empresa como para fines personales del seor Reynaldo Moquillaza
Orellana, es decir, el vehculo materia de denuncia tena un uso mixto: empresarial y particular a
la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehculo materia
de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el seor Reynaldo Moquillaza Orellana,
ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de informacin frente
al proveedor del vehculo. En vista de lo anterior, en el presente caso la adquisicin y uso de un
vehculo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
11
12
para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.25
Es decir, se reitera que el eje de la tutela de la Ley de Proteccin del Consumidor es la
asimetra informativa, la que no puede ser superada fcilmente por lo costoso que resulta
a los consumidores obtener informacin a diferencia de los proveedores. Sin embargo,
este costo no es simtrico ni igualmente proporcionado y costoso para todos los
proveedores que durante el proceso de circulacin asumen el rol de consumidores
intermedios. Ello ha llevado a constatar que hay situaciones en las que un pequeo
empresario se halla en una situacin anloga a la de cualquier destinatario final y que ello
justifica la proteccin de dicha categora en ciertos supuestos de asimetra informativa.
As, el pequeo empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad cuando acta como
adquirente o usuario de un bien o servicio, calificara en ciertos casos como consumidor
para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Estos supuestos
seran aqullos en los que en la adquisicin o el uso, por necesidades de su actividad
profesional, no pueda esperarse un grado de conocimiento o especializacin que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeo empresario y el proveedor del bien o
servicio de que se trate.26
El precedente antes referido seala en su anlisis (a travs de sus considerandos),
algunos casos en los que considera que generalmente se requiere tutela. Estos son en
relacin al activo corriente: los de suministros de operacin (por ejemplo, papel y lpices),
de reparacin (por ejemplo clavos, pinturas y escobas) y mantenimiento (como lavado de
ventanas o reparacin de computadoras); en relacin al activo no corriente: los muebles y
enseres como equipos de oficina.
En materia de servicios la tutela se extiende a todos, tanto a los servicios utilizados
frecuentemente como a los no utilizados frecuentemente, debido a las necesidades del
negocio.27
Obsrvese que el precedente, no obstante haber desarrollado ciertos supuestos
especficos, tiene una suerte de clusula general, pues seala que se protege al
pequeo empresario afectado por la desigualdad informativa, cuando en la adquisicin o
uso de bienes o servicios no est obligado a contar con conocimientos especializados
equiparables a los de los proveedores.
Vale decir, que el pequeo empresario ser tutelado como un consumidor final en los
casos sealados y en cualquier otro caso en el que se evidencie una asimetra informativa
que resulte excesivamente costosa superar, por tratarse de conocimientos
especializados equiparables a aqullos de los proveedores.28
En efecto, todos los agentes econmicos se encuentran en asimetra informativa respecto
del proveedor, que es el que est en mejor posicin de conocer las caractersticas,
cualidades y aptitudes del bien o servicio que presta.
25
13
Entonces qu clase de asimetra informativa puede ser aquella que se debe tutelar
respecto del pequeo empresario? El criterio que indudablemente utiliza la Sala de
Defensa de la Competencia consiste en tutelar al pequeo empresario cuando los costos
que genera la asimetra informativa resultan excesivamente elevados, tanto que pone al
pequeo empresario (consumidor intermedio) en una posicin semejante a la del
consumidor final.
Sin embargo, el nico problema ante un criterio tan genrico es que muchos supuestos
se debern determinar caso por caso, pudiendo ello generar falta de predecibilidad, pues
salvo que se evidencien caso por caso con suma nitidez, resultan muy difciles de
objetivizar y la discrecionalidad podra descansar en una base ms subjetiva que objetiva.
A continuacin les presentamos dos retratos del precedente que sintetizan lo
desarrollado.
CASO PEQUEO EMPRESARIO
Activos
Caja
Cuentas por cobrar
Activo
Corriente
Insumos
Productos en proceso
Productos terminados
Suministros
Inversiones Temporales
Intangibles
Activo No
Corriente
Maquinarias y Equipos
Muebles y Enseres**
Edificios y Terrenos
*
**
***
****
*****
De operacin ***
De reparacin **** y de
mantenimiento *****
Usados frecuentemente
en el negocio.
No usados frecuentemente
en el negocio.
Protegidos.
Slo equipos de oficina.
Por ejemplo: papel y lpices.
Por ejemplo: clavos, pinturas y escobas.
Por ejemplo: lavado de ventanas y reparacin de computadoras.
14
RESUMEN
Persona
Natural
Pequeo
Empresario
Persona
Jurdica
Cuando adquiere
para un uso mixto.
Adquiere para su
personal o entorno
familiar social
inmediato,
Y a su vez para el
negocio
Cuando adquiere para uso
Equipos de
exclusivo del negocio.
Oficina.
Suministros.
Servicios.
Equipos de oficina.
Suministros.
Servicios
Ordinarios
No ordinarios
Su entorno social
Inmediato: sus trabajadores.
Desde luego, no puede descartarse que la asimetra informativa no ha sido la nica razn
para que Indecopi haya intentado apuntalar la tutela de las pequeas unidades
productivas, pues desde al menos el ao 2000 ya exista preocupacin respecto de la
necesidad de brindar soluciones rpidas y eficientes a los problemas que pudieran tener
sus titulares en el mercado.
La razn fundamental, sin embargo, para analizar la conveniencia de un rgimen
especial de aplicacin extensiva de la tutela de proteccin al consumidor a las
decisiones de consumo que realicen las Pymes, es la situacin de indefensin en la
que se encuentran para resolver sus disputas de una manera sencilla, rpida y
efectiva. El alto costo que supone acceder al Poder Judicial y la inexistencia de
tribunales de pequeas causas para solucionar conflictos que involucren montos de
mnima cuanta, hace necesario pensar en la posibilidad de encargar dicha labor a la
administracin pblica, siempre y cuando se la dote de los recursos necesarios para
asumir dicha labor. Experiencias extranjeras como la alemana y la brasilea, incluyen
un rgimen de aplicacin de la tutela legislativa en materia de proteccin al
consumidor para las Pymes, considerando su relativa poca experiencia en el
mercado 29
29
15
16
42%
38%
38%
36%
34%
30%
29%
20%
PAZ-ARES, Cndido. Seguridad Jurdica y Seguridad del Trfico. En: Revista de Derecho
Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985, p. 12.
(interpretacin
extensiva,
analoga,
equidad
principios
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de acuerdo al cual es un principio de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciale con mencin expresa de la ley aplicable.
11
Ver excepciones en el artculo 13 del Decreto Supremo No. 071-84-PCM
17
Las normas de carcter general son aquellas que estn destinadas a todo aquel que se encuentre en una
determinada situacin de hecho.
18
La norma es de carcter particular cuando es dictado para una situacin de hecho nica e
individualizada.
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC se aprob
el Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones) la interconexin de las redes y los servicios
pblicos de telecomunicaciones es de inters pblico y social.
20
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Palestra, 2003, p. XV-4.
financiera, no deja de ser cierto que sobre la base de la jerarqua normativa por
la que se establece un orden de prelacin de las fuentes del Derecho, el
OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad legisladora del Poder Legislativo
y, del mismo Poder Ejecutivo, a travs de su potestad de reglamentar leyes
(artculo 118 de la Constitucin Poltica) o a travs de la facultad de legislar
delegada por el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.
Esta situacin ha sido mediatizada de alguna manera a travs de la figura de
los contratos-ley. En efecto, la Ley No. 26285, dispuso que los contratos de
concesin que celebre el Estado para la prestacin de los servicios pblicos de
telecomunicaciones tienen el carcter de contrato-ley 21. Este es el caso del
contrato de concesin para la prestacin de servicio portador y servicio
telefnico local en las ciudades de Lima y Callao y del contrato de concesin
para la prestacin se servicio portador, servicio telefnico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la Repblica del Per que el Estado
Peruano ha suscrito con la empresa Telefnica del Per SAA.
En tal sentido, los trminos contractuales de estos contratos de concesin no
pueden ser modificados legislativamente, lo cual elimina el impulso poltico del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero tambin supone una limitacin
para el Organismo Regulador 22.
PARTICIPACIN DE LOS INTERESADOS
De acuerdo con el artculo 27 del Reglamento de OSIPTEL constituye requisito
para la aprobacin de los Reglamentos, normas y disposiciones regulatorias de
carcter general que dicte OSIPTEL, el que sus respectivos proyectos hayan
sido publicados en el diario oficial El Peruano, con el fin de recibir las
sugerencias o comentarios de los interesados. Se exceptan de ste requisito
los reglamentos considerados de urgencia, los que debern, en cada caso,
expresar las razones e n que se funda la excepcin.
OSIPTEL tiene facultad discrecional para decidir respecto de la incorporacin
de las sugerencias recibidas. La presentacin de sugerencias no tiene carcter
vinculante, ni da inicio a un procedimiento administrativo.
La mencionada publicacin deber contener lo siguiente:
21
No estn incluidos los servicios de difusin, telefona mvil en sus distintas modalidades, de busca
personas, telfonos pblicos y servicios de valor aadido y servicios portadores locales.
22
Esto afecta fundamentalmente la funcin reguladora en la medida que OSIPTEL no puede modificar,
fundamentalmente, los trminos contractuales referidos al rgimen tarifario general.
Derecho Administrativo
EL DERECHO BUROCRTICO
Origen de la palabra:
La primera idea que viene a nuestra mente cuando escuchamos la palabra BUROCRACIA es la
de formalismo, altanera, despilfarro de los recursos del
desarrollar sus actividades y a la adopcin de trmites excesivos que entre otros caracterizan al
aparato administrativo de los gobiernos autoritarios.
La creacin de este trmino ( burocratie ) se atribuye a BERNARD DE GUORNAY quien lo utilizo
para referirse a los funcionarios de la administracin pblica quienes despachan los asuntos de
gobierno desde un BUREAU o escritorio en francs.
Otros consideran que la palabra deriva del trmino latino BUERE que identifica el pao de lana
con que se cubran las mesas desde las cuales despachaban los asuntos del gobierno los
magistrados de la Roma imperial.
Concepto:
Podramos definir por Derecho burocrtico al conjunto de teoras, principios y reglas de Derecho
que regulan las relaciones laborales entre el Estado y los agentes de la Administracin Pblica,
entendiendo que la funcin pblica es la capacidad de accin que guardan todos los trabajadores
del Estado la misma que no debe confundirse con actividad pblica que son las acciones a cargo
del Estado; pues bien, la capacidad de accin llamada funcin pblica implica una relacin laboral
entre el Estado y sus trabajadores, y estas funciones pblicas constituyen tareas burocrticas las
cuales implican una relacin laboral.
Derecho Administrativo
Artculos 39, 40, 41 y 42 de la Constitucin del Estado ( 1993 ) , principios que estn
ntimamente relacionados con los Artculos 22, 23, 24, 25, 25, 27, 28, y 29 de la carta
poltica relativas a las relaciones de trabajo en general, dentro de las cuales la funcin
pblica es una relacin especial.
Es una relacin de empleo de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado, que cumple
las funciones asignados al rgano institucional sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o
responsabilidad de cargo que ocupe.
Derecho Administrativo
la Administracin Pblica (rgano entidad ), tienen con sta una relacin contractual stricto
sensu. Esa relacin es contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la
ejecucin del contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administracin y
el agente o empleado pblico.
El objeto de tal contrato sern las funciones que deber desempear el agente, una vez integrado
al rgano administrativo, quien ya en posesin efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de
deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales
se hace acreedor.
La funcin pblica:
En el sistema Peruano se considera a la funcin pblica como un contrato de trabajo con el
Estado; este contrato se rige por leyes especiales y se caracteriza por la adhesin de la persona a
las condiciones de trabajo fijada por la ley, de modo tal que es similar al sistema Argentino del cual
se orienta y constituye lo que denominamos una carrera administrativa; el ingreso se hace por
concurso a un cuando existe una excepcin que introdujo la Ley 24041, el nivel es ascendente y
se inicia por el menor grado jerrquico.
En el sistema legal peruano exista un periodo de prueba introducido por el D. S. 001-77-PM/ INAP
el mismo que ha quedado sin efecto por las disposiciones contenidas en el D. S. 005-90-PCM por
el cual la estabilidad laboral se adquiere a partir de la notificacin de la resolucin de
nombramiento, con la finalidad de guardar relacin con las reglas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General sobre la vigencia de los actos administrativos, sin embargo es necesario
que para que el nombramiento se materialice no solo se notifique al interesado sino que este se
apersone a cumplir con la relacin laboral, pues de lo contrario no se podra perfeccionar el
contrato de funcin pblica.
En el rgimen de excepcin se prev que la estabilidad laboral de un trabajador contratado por
ms de un ao consecutivo no puede ser despedido sino por causa rectificada y previo
procedimiento disciplinario; despus de tres aos consecutivos de contrato ingresa a la carrera
administrativa previa evaluacin favorable y siempre que exista una plaza vacante, antes del
nombramiento tendr la condicin de contratado permanente.
Las normas generales de la carrera administrativa se encuentran contenidas en:
Constitucin Poltica del Per; Artculos 39, 40, 41 y 42.
El Decreto Legislativo 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del
Derecho Administrativo
Sector Pblico.
El Decreto Supremo 005-90-PCM que reglamenta la citada Ley,.
Ley N 27658: Ley Marco de la Modernizacin de la Gestin del Estado.
Ley N 27588: Establece Prohibiciones e Incompatibilidades de Funcionarios y Servidores
Pblicos, as como de las personas que presten servicios al
modalidad contractual. ( 13.12.91) Sobre este tema ya exista el D.S. 023-99-PCM del 16 de
Junio de 1999.
Ley N 27815: Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Ley N 27584 : El Proceso Contencioso Administrativo
Ley N 28175: Ley Marco del Empleo Pblico con vigencia programada para el 1 de enero de
2005. Es necesario sealar que este dispositivo legal se encuentra cuestionada por las
organizaciones gremiales del sector pblico y la Segunda Disposicin Transitoria
Complementaria y Final dispone la remisin al Congreso de propuestas legislativas sobre:
Ley de la Carrera del Servidor Pblico, Ley de Funcionarios Polticos y Empleados de
Confianza, Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Pblico, Ley de Gestin del
Empleo Pblico, Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.
Adems de una numerosa legislacin sobre la materia.
Antecedentes en la legislacin comparada
Alemania : Entienden la relacin de trabajo como un contrato de Derecho pblico, bajo la
modalidad de adhesin a un derecho preexistente, es decir la obligacin de ejercer la funcin
pblica bajo las condiciones previstas por el Estado.
Las condiciones generales son la posibilidad de todo ciudadano para ocupar un empleo pblico sin
discriminacin; el funcionario debe desempear su trabajo con profesionalismo, desinters e
imparcialidad; su actividad poltica debe interferir en el desempeo de la funcin pblica, debe
guardar discrecin en los asuntos de su competencia cuando se requiera de ella y desempear el
cargo con apego a las disposiciones legales.
Argentina: Tambin entiende que la relacin entre Estado y sus servidores es un acto contractual
de Derecho pblico con tendencia a la unilateralidad del acto por el Estado.
Rafael Bielsa seala que el nombramiento formal supone la aceptacin del servidor para ingresar
a la funcin pblica y si no existe esta aceptacin, la relacin no se dara; la unilateralidad se
Derecho Administrativo
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PODER DE POLICA
Uno de los elementos del Estado es el poder, el poder es nico e indivisible. El Estado realizaba
diversas funciones, una de las cuales era la administrativa. La Administracin, a: su vez, es una
vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfaccin de los intereses generales. A los efectos
de la realizacin de esos fines la Administracin debe disponer de los medios jurdicos
correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la Administracin, y constituyen un
reflejo del poder del Estado.
La imposicin de sanciones o penas a las personas por violaciones del ordenamiento jurdico
haba sido histricamente una competencia exclusiva de la funcin judicial. A partir del siglo XVIII
se identifica en Europa una potestad sancionadora en manos de la Administracin como parte
esencial de la actividad de Polica administrativa A partir de entonces, y hasta nuestros das, el
ordenamiento jurdico ha ido distinguiendo cada vez con mayor nitidez entre, las infracciones
penales: calificadas como delitos o faltas, recogidas en el Cdigo Penal y en su legislacin
complementaria, sancionables por los juzgados penales, y por otro, las infracciones
administrativas identificadas tambin como contravenciones de polica.
1.
Concepto:
Es una potestad del estado, manifestada a travs de su rgano legislativo, mediante Leyes
Nacionales expresadas en Leyes, Decretos Legislativos y Decretos Leyes (Poder de Polica
Nacional), Ordenanzas Regionales (Poder de Polica Regional) y Ordenanzas Municipales
(Poder de Polica Municipal). Dentro de la funcin legislativa es la que tiene por objeto la
limitacin y regulacin de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin Nacional.
El poder de polica es un nombre que corresponde al mbito del Derecho constitucional, y se
agota en la norma legal que emite el rgano legislador.
Uno de los temas vinculados a la presente materia es el referido a la vigencia de los Decretos
Leyes, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sentado posicin en la sentencia recada en
el Exp. 010-2002/IC-TC del 3 de enero de 2003 en un proceso de inconstitucinalidad sealando lo
siguiente:
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los Decretos Leyes es
observado, segn la doctrina, en funcin del "tiempo poltico" que se vive dentro de una
comunidad poltica. En ese sentido, se plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes
durante la existencia de un gobierno de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al
DERECHO ADMINISTRATIVO
DERECHO ADMINISTRATIVO
de
los
los derechos
DERECHO ADMINISTRATIVO
en
represiones. Criterio Positivo: Aqu la polica se manifiesta con ayuda, fomento y asistencia
en la tutela de bienes, como con la salud y educacin.
4.
Dado que la regulacin policial es un lmite a las libertades individuales, aquella est sujeta a
ciertos lmites, los cuales son los siguientes:
La razonabilidad: es uno de los lmites a las limitaciones que constituyen el poder de polica.
En fallos relacionados con el poder de polica se ha declarado que para que exista razonabilidad
debe concurrir:
-
Fin pblico
Circunstancias justificantes
DERECHO ADMINISTRATIVO
no
hayan
sido
la concordancia con
leyes nacionales de Polica) sancionando Ordenanzas por un lado, y ejercen Polica mediante su
rgano administrativo.
5.
Es importante destacar hasta donde llega la esfera de lo que llamamos leyes de polica, y su
funcin limitativa de derechos, que en muchos casos se confunde con la rbita del Derecho
penal. Un ejemplo claro es el de las leyes de trnsito. Estas disponen prescripciones
prohibiciones,
castigan
(amonestacin
multa)
En caso de que esa infraccin provoque un dao a personas o cosas se constituira un delito,
por lo que entraramos en la esfera del derecho penal. En la practica, pasar un semforo en rojo
es una infraccin a una ley de polica. Si paso en rojo y atropello a una persona pasa a ser un
delito.
DOMINIO PUBLICO
CONCEPTO:
Se denomina dominio pblico conjunto de bienes del Estado que, por la finalidad que con ellos se
persigue satisfacer, se encuentran sometidos a un rgimen jurdico especial de derecho publico.
Tambin lo podemos definir como: el conjunto de bienes de propiedad publica del Estado, lato sensu,
afectados al uso publico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un rgimen jurdico especial de
derecho publico, y por lo tanto son bienes exorbitante del derecho privado, en razn de lo cual esta clase de
bienes resultan ser inalienables e imprescriptibles.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por s solas, para considerar que un bien pertenece al
dominio pblico. Existen muchos bienes que, a pesar de su carcter inalienable e imprescriptible, pertenecen
al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de pblico y le imprime sus
notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectacin al uso pblico, directo o
indirecto.
La Constitucin peruana - tanto la de 1979 como de la 1993 - ha desarrollado el tema de la propiedad estatal
desde cuatro segmentos:
a)
Dominio soberano del Estado. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio martimo y el espacio areo
que los cubre. El artculo 54 de la Constitucin de 1993 seala que el dominio martimo del Estado
comprende el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200
millas martimas medidas desde las lneas de base que establece la ley.
b)
c)
Dominio Natural. Est desarrollado en el artculo 66 de la Constitucin de 1993 donde se seala que
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin.
d)
Fiorini ( FIORINI, Bartolom: DERECHO ADMINISTRATIVO; Tomo II, Edit. Ebeledo Perrot, Bs. As. 1976,
pgina. 302) seala que dentro de los bienes de propiedad del Estado existen distintos regmenes de
propiedad entre ellos encontramos:
a)
b)
c)
d)
Los antecedentes del dominio pblico los encontramos en el derecho romano, ya el Digesto haba introducido
la clasificacin de los bienes ( res ) en dos grandes grupos: res in patrimonium para referirse a los bienes que
son susceptibles de los actos de comercio de los seres humanos, y res extra patrimonium o bienes que no
eran susceptibles de apropiacin por los seres humanos, en esta ltima clase de bienes encontramos una
divisin bipartita: cosas de derecho divino ( res divini juris ) entre las que encontramos los muros y las puertas
de la ciudad ( res sanctae ) y las cosas de derecho humano entre las que encontramos las cosas pblicas
( res publicae) y las cosas de todos ( res comunes omnium ). Esta clasificacin tenia una orientacin
claramente determinada y era la de proteger a estas clases de bienes de la apropiacin privada, pero adems
di origen a la tcnica demanial que caracteriza al dominio pblico, por un lado la extracomercialidad privada
y por el otro el requisito de la afectacin solemne que le concede esa nota de peculiaridad.
Fue Maurice Hauriou quien reelaborando el concepto de dominio pblico y sin salir de la concepcin
objetiva, extiende la proteccin especial a los bienes de servicio pblico y concibe el instituto como
la forma especial de propiedad del Estado. La idea de afectacin se convirti as en una nocin
central. Con l podemos definir el dominio pblico como aquellas propiedades administrativas
afectadas a la utilidad pblica y que por consecuencia de esta afectacin resultan sometidas a un
rgimen especial de utilizacin y proteccin.
ELEMENTOS DEL DOMINIO PBLICO
1)
2)
OBJETIVO
Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio pblico, cuya
caracterizacin legal se rige por los principios del derecho privado.
El dominio pblico se ejerce sobre bienes idnticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad
privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.
a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio pblico, comprenden los bienes
principales y los bienes accesorios, cuyo rgimen legal presenta analogas con el de los bienes
principales y accesorios del derecho privado. Son de aplicacin los principios del derecho privado
cuando los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio pblico as lo
permitan. Por eso es que en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi cin legal
de la cosa principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre as.
En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio pblico, v.gr.,
rboles de un parque pblico, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua. En
otros casos los accesorios no integran el dominio pblico sino el dominio privado del Estado, v.gr., los
peces existentes en aguas pblicas.
El bien accesorio slo integra el dominio pblico cuando contribuye permanente, directa e
inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institucin.
Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien pblico cumpla su destino, entonces dicho
bien integra el dominio pblico.
b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurdicas pblicas tienen aptitud
para el uso directo o indirecto del pblico, integran el dominio pblico.
El rgimen jurdico del dominio pblico exige que los bienes o las cosas que lo integran fsicamente
tengan un relativo carcter permanente e irreemplazable; si no es as, no se justifica ese rgimen.
Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio pblico.
De acuerdo a lo sealado, entre los muebles de las dependencias pblicas, no poseen carcter
dominial los lpices, las lapiceros y los dems tiles, pues se consumen por el uso. Tampoco seran
pblicamente dominiales los muebles de las dependencias pblicas cuyos ejemplares sean de tipo
comn, existentes en plaza y fcilmente adquiribles en ella, pues se tratan de cosas de indudable
carcter fungible; mas no seran fungibles, y en consecuencia tendran calidad pblica, los
ejemplares de esos muebles que constituyen piezas nicas, especiales, como lo son las obras de
arte. De ello deducimos que el concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.
Los semovientes poseen calidad pblica dominial cuando integran una universalidad pblica
construida o creada para utilidad o comodidad comn, es decir, mientras satisfagan una necesidad o
un inters pblico, v.gr., los animales del jardn zoolgico. En el mismo orden, tambin poseen esta
calidad las plantas del jardn botnico.
En nuestro derecho tienen calidad pblica dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas
porttiles de las fuerzas armadas y de la polica; las aeronaves y los navos de las fuerzas armadas;
las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas pblicas; los documentos de los archivos
pblicos; las banderas de las dependencias pblicas, etctera.
c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran tambin el
dominio pblico.
Entre los derechos podemos citar las servidumbres pblicas, constituidas, ya para beneficio de una
dependencia dominial o de una entidad pblica, v.gr., servidumbre de sirga, servidumbre de
acueducto , servidumbres pblicas de salvamento, proteccin de fronteras, la de monumentos y
lugares histricos, etctera. Tambin integran el dominio pblico los derechos intelectuales en el
caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos.
En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio pblico: el espacio areo y la fuerza
hidrulica.
Es objeto tambin del dominio pblico lo que se denomina universalidad pblica. No slo las cosas
inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio pblico, sino tambin
consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto
y est destinado a un fin nico de utilidad comn, bibliotecas pblicas, museos, ferrocarriles, Etc.
3)
4)
ELEMENTO NORMATIVO.
El concepto de dominio pblico supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un rgimen
de derecho pblico, condicin sine qua non de la dominialidad pblica. Este sometimiento slo puede
resultar de una disposicin legal. La ley seala cuales son los bienes de propiedad del Estado, y
mediante una horma legal se puede disponer la afectacin o desafectacin de un bien para el uso
pblico, como es el caso de las expropiaciones, de modo que el carcter dominial de una cosa o de
un bien depende de una norma legal.
No habiendo bienes pblicos naturales o por derecho natural, sino nicamente por declaracin legal,
el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o ndole de ella
es siempre atributivo del carcter pblico del bien.
Inalienabilidad.
La inalienabilidad tiene fundamento legal en la Constitucin del Estado en cuanto en el artculo 73
se seala: Los bienes de dominio pblico son inalienables ... El hecho de que
los
bienes
pblicos sean inalienables no significa en modo alguno que estn excluidos por completo del
comercio humano ya que la misma Constitucin establece que pueden ser concedidas a particulares
mediante concesin para su aprovechamiento.
Pero excepcionalmente los bienes pblicos pueden ser objeto de negocios jurdicos de derecho
privado. As, en el terreno pblicos pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales
civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determin la afectacin de la cosa
dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio pblico, podra realizarse la venta o
enajenacin de la cosa, pues, producida la desafectacin, desaparece el carcter de inalienable,
pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, un concepto absoluto, sino que su
alcance y sentido son relativos y su vigencia est condicionada al inters pblico..
1.2
Imprescriptibilidad.
La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el artculo 73 de la Constitucin donde se
establece los bienes de dominio pblico son imprescritibles, esto es que no pueden ser materia de
apropiacin por los particulares mediante la praescriptio longi temporis, o uso prolongado.
1.3
Inembargabilidad.
Los bienes del dominio pblico son inembargables. No pueden ser objeto de ejecucin judicial. Sobre
este particular es necesario precisar que el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 30 de
enero de 1997, declar fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N 26599:
Ley del Proceso Contencioso Administrativo que declaraba inembargables los bienes del Estado, y el
Tribunal estableci que los bienes pblicos de dominio pblico son inembargables mas no as los
bienes pblicos de derecho privado, igual trato declar para las cuentas bancarias del Estado
dotando de inembargabilidad a las cuentas destinadas a financiar el funcionamiento de los servicios
pblicos, en tanto que no tienen este privilegio las cuentas de los denominados ingresos propios.
2.
Hipoteca.
Los bienes del dominio pblico no pueden ser gravados con hipoteca, no slo porque sta implica una posible
enajenacin, sino porque constituye una institucin propia del derecho privado, incompatible con el rgimen
del dominio pblico.
LA AFECTACIN
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico. Desafectar, por el contrario, es sustraerlo de su destino al
uso pblico. La desafectacin de un bien del dominio pblico, en principio debe efectuarse por un acto de
derecho pblico.
Los requisitos que dan validez a la afectacin son:
a)
b)
La desafectacin se presenta cuando los bienes del dominio pblico dejan de poseer tal carcter, por cambiar
su calificacin, o porque la cesacin de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una
transformacin en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un
ro que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad a esto se le denomina
desafectacin natural
1.
EL USO PBLICO
El uso del dominio pblico puede ser comn o especial. Cada uno de esos usos presenta caractersticas
propias.
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola
condicin de tales, sujetndose a la obligacin de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la
autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el trnsito por las vas y lugares pblicos, la
contemplacin o admiracin de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, etctera.
2.
a) Libre. No est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa; el nico lmite que puede imponrsele es
el que resulte del ejercicio de la polica administrativa.
b) Gratuito. El principio general es que el uso comn de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello,
en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se cobra un peaje por trnsito en los caminos
construidos o que se hayan otorgado en explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o
mantenimiento de los ya existentes, a travs de un contrato de concesin de obra pblica; o cuando se exige
una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos pblicos, por ejemplo al jardn zoolgico. La
onerosidad del uso debe emanar de un dispositivo legal sin cuyo requisito el pago no es exigible
c) Impersonal. El uso comn se distingue del uso especial por el carcter impersonal del usuario. Cuando el
usuario tiene cualquier status jurdico personal, se est en presencia de un uso especial.
d) Ilimitado. Existe el uso comn, mientras el bien permanezca afectado al dominio pblico.
3.
El uso especial.
Uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido este derecho mediante
una concesin.
4.1 Reglado. Slo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio pblico, los que hayan
reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
4.2 Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carcter surge del acto
administrativo que otorga el permiso o la concesin. El canon que paga el usuario es la justa
contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
4.3 Personal. Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso comn.
4.4 Limitado. Es una regla de buena poltica administrativa que los bienes del dominio pblico, que se
conceden en uso privativo, lo sean por un perodo determinado de tiempo.
5.
Formas. Las formas del uso privativo son dos: permiso y la concesin
5.1 El permiso. Es un acto administrativo, por el cual se autoriza el uso temporal o accidental de un bien
pblico para el aprovechamiento privado. Ahora bien los permisos tienen su origen en un acto
administrativo particular, pero su regulacin proviene de una norma legal o reglamento, por ejemplo
las autorizaciones para la instalacin de paneles publicitarios en las vas pblicas, o la colocacin de
puestos para la venta de diarios en las calles, puestos de lustrado de calzado o toldos en las playas.
5.2 La concesin. La concesin de uso de bienes del dominio pblico puede hacerse por acto o por
contrato administrativo.
LA EXPROPIACIN
1. Concepto.
Es el instituto de derecho pblico por el cual el Estado mediante una norma legal priva de la
propiedad de la su titular por razones de seguridad nacional o por necesidad pblica para lo cual
sigue un procedimiento establecido previo el pago una indemnizacin.
La propiedad es un bien jurdico tutelado, la Constitucin consagra su inviolabilidad en el artculo
70, sin embargo el derecho de propiedad no es un derecho absoluto sino un derecho relativo ya
que la Constitucin exige que esta se use en armona con el bien comn y dentro de los lmites de
la ley.
La finalidad de la expropiacin es la de incorporar al dominio pblico un bien de propiedad privada
ya sea por la existencia de una necesidad pblica o por razones de seguridad. Para los efectos del
presente trabajo es necesario definir que se entiende por necesidad pblica, y diremos que en el
derecho se entiende como el conjunto de requerimientos se surge de la vida colectiva y que deben
ser satisfechos por la intervencin del Estado.
De otro lado, la Constitucin de 1993 limita la expropiacin a razones de necesidad pblica en
tanto que la constitucin de 1979 mencionaba adems de la necesidad pblica el concepto de la
utilidad pblica que ya no encontramos en la actual carta poltica del Estado. Es conveniente
aclarar que existe una diferencia notable entre necesidad y utilidad, se entiende por necesidad lo
que es imperioso e impostergable, en tanto que el concepto de utilidad se refiere a lo accesorio,
suntuario o no indispensable.
La expropiacin est regulada por la Ley N 27117: Ley General de Expropiaciones publicada el
20 de mayo de 1999 y el artculo 2 de la citada ley define a la expropiacin como la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en
favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio.
2. Naturaleza jurdica.
Es un acto unilateral, del por cuanto basta la sola la decisin de este para que se produzca la
venta forzada de la propiedad.
Es un acto oneroso por cuanto requiere la presencia del pago sin cuyo requisito deja de ser
expropiacin para convertirse en confiscacin.
Es un acto pblico, por cuanto se requiere de la emisin de una norma legal emitida bajo la forma
de Acuerdo de Concejo o de ley, las mismas que solo tienen efecto mediante el requisito de la
publicidad.
El fin que persigue es igualmente pblico porque est orientado a la satisfaccin de una necesidad
pblica ya sea de interesa colectivo de inters general como lo es el caso de la seguridad pblica.
Es discrecional, por cuanto el Estado es el que determina la existencia del estado de necesidad o
las razones de seguridad, en tanto que el afectado solo puede cuestionar el precio pagado o la
indemnizacin a recibir.
3. Elementos.
Los elementos de la expropiacin pblica son los siguientes:
3.1
La necesidad pblica.- Es el elemento final y est constituido por aquello que se desea
satisfacer en el inters general de los administrados mediante la privacin de la propiedad a
un particular.
3.2
El bien expropiable.- es elemento objetivo y est constituido por el bien que debe ser
materia de expropiacin. Pueden ser objeto de expropiacin Todos los bienes inmuebles de
dominio privado, sin embargo los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de
organismos internacionales no estn sujetos a expropiacin, de conformidad con la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, de la cual la Repblica del
Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en
el consentimiento previo. Tambin Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el
sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiacin del
subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o
totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente.
En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de
superficie.
3.3
3.4
3.5
justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por
el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la resolucin a que se refiere
el artculo 8 de la Ley.
3.6
TTULO PRELIMINAR
Artculo 1.- Del objeto de la Ley
La expropiacin a que se refiere el artculo 70 de la Constitucin Poltica, el artculo 928 del
Cdigo Civil y los artculos 519 a 532 del Cdigo Procesal Civil, se rigen por la presente Ley.
TTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 2.- Del concepto
La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Artculo 3.- Del beneficiario
El nico beneficiario de una expropiacin es el Estado.
Artculo 4.- De las causales
En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad
nacional que justifica la expropiacin, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o
bienes a expropiarse.
Artculo 5.- De la improcedencia de la expropiacin
La expropiacin es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la
presente Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la
necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.
Artculo 6.- De la ejecucin de la expropiacin
6.1 La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta
mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor
a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiacin.
6.2 La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una
Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos
Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia; y, en el caso de los
Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
Artculo 7.- De la expropiacin para obras de gran envergadura
7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios
pblicos a la que est destinado el bien a expropiar se podr hacer uso del siguiente
procedimiento:
a) La ley de expropiacin emitida por el Congreso de la Repblica autorizar al sujeto activo para
que, mediante la dacin de mltiples resoluciones, realice la ejecucin de la expropiacin del bien,
de tal modo que en un plazo de 2 (dos) aos, contados desde la promulgacin de dicha ley, se
hayan iniciado todos los procesos de expropiacin necesarios.
b) A fin de determinar el bien materia de la expropiacin, el sujeto activo emitir, en el plazo de 30
(treinta) das contados desde la promulgacin de la ley una resolucin provisional sealando la
identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal.
c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto
pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses
correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) aos a que se refiere el inciso a)
precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin de la expropiacin. La tasa
de inters ser la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones
correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin
provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de
un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.
7.2 Todos los procesos de expropiacin que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el
presente artculo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley.
Artculo 8.- De las Resoluciones
Las Resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del artculo 6 precedente, deber precisar:
a) El sujeto activo de la expropiacin.
b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo
el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripcin que
puedan existir, as como las cargas, gravmenes y dems anotaciones existentes.
c) La identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez
universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo.
d) El valor de tasacin comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la
presente Ley.
Artculo 9.- Del trato directo
9.1 Procede el trato directo slo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no
existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En
estos casos, en un plazo de 5 (cinco) das tiles, contados a partir de la publicacin de la
resolucin a que se refiere el artculo precedente, el sujeto activo de la expropiacin formular al
sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por
concepto de indemnizacin justipreciada.
9.2 El sujeto pasivo, podr, en un plazo de 15 (quince) das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo una aceptacin a la oferta, sin plazo ni condicin. En este caso,
con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que ste
pueda interponer accin alguna por concepto de la expropiacin. El plazo para que el sujeto activo
de la expropiacin cancele el ntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) das contados a partir
de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptacin de la oferta. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta proceder
nicamente la va judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con
la suscripcin de la escritura pblica correspondiente sta ser otorgada por el Poder Judicial,
consignndose el pago.
9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al
sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que
hubiere, de acuerdo al artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das contados
desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente.
9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a la
va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la
presente Ley.
9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artculo el sujeto pasivo de la expropiacin no acepta
la oferta del sujeto activo ni presenta su justificacin de la compensacin debidamente
documentada, el sujeto activo nicamente deber consignar el valor comercial actualizado, sin
perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensacin en la etapa procesal judicial
o arbitral correspondiente.
9.6 El sujeto activo de la expropiacin podr oponerse o cuestionar el monto de la compensacin
dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiacin tambin podr oponerse a la
tasacin comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.
Artculo 10.- Del sujeto activo de la expropiacin
10.1 Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la dependencia administrativa que
tendr a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin.
10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto
activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
10.3 Es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado. Dicha
nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho
tiene expedito de ejercer el afectado.
Artculo 11.- Del sujeto pasivo de la expropiacin
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contra quien se dirige el proceso
de expropiacin. Asimismo al poseedor con ms de 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo
inscrito, o cuya posesin se haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, o que
haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas.
11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular del derecho de propiedad, el
proceso de expropiacin se entender con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por
prescripcin, conforme al numeral 11.1.
11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la
expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o
arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se
retiene el pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que
por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad.
11.4 Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez
en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en
donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El
referido aviso debe contener:
a) El sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal.
b) La ubicacin exacta del inmueble.
c) El plazo que tendr el afectado para presentarse, que ser de 10 (diez) das contados a partir de
la ltima publicacin.
11.5 El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o privado de fecha
cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados, el proceso se
entender con aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua.
11.6 Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 912 del Cdigo Civil.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de
reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario.
TTULO II
DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES
Artculo 12.- Del objeto
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiacin.
12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de organismos internacionales no estn
sujetos a expropiacin, de conformidad con la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas
de 1961, de la cual la Repblica del Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el
Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Artculo 13.- Del subsuelo y del sobresuelo
Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo.
Salvo que por el hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no
pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del
suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el
predio o pactar derecho de superficie.
Artculo 14.- De la expropiacin total
El sujeto pasivo de la expropiacin podr solicitar la expropiacin total, cuando la fraccin del bien
que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorizacin o resultare intil para
los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiacin parcial.
TTULO III
DE LA INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
Artculo 15.- De la indemnizacin justipreciada
15.1 La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente
actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin
debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo
originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en dinero,
una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la contestacin de la
reconvencin, segn corresponda. En caso de oposicin del sujeto activo a la compensacin, el
sujeto pasivo deber otorgar garanta real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su
pretensin y la del Estado.
15.3 La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial actualizado conforme a
lo dispuesto en el artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder de la estimacin del sujeto
pasivo.
15.4 En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de
la resolucin a que se refiere el artculo 8 de la presente Ley.
Artculo 16.- De la tasacin
El valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones CONATA.
Artculo 17.- De la compensacin
En caso que el sujeto activo de la expropiacin observe la pretensin de compensacin del sujeto
pasivo, sta ser fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que
se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica. Adems
deber estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la
expropiacin y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicacin de la ley
autoritativa de la expropiacin.
Artculo 18.- De la actualizacin de la indemnizacin
La indemnizacin justipreciada se actualiza para su consignacin mediante la aplicacin del ndice
de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica INEI. Por
los meses o fracciones de mes cuyos ndices no se hubieren publicado a la fecha de la
consignacin, se utilizar proporcionalmente el ndice del ltimo mes publicado.
Artculo 19.- De la forma de pago
19.1 La consignacin de la indemnizacin justipreciada, debidamente actualizada, se efectuar
necesariamente en dinero y en moneda nacional.
19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasacin comercial
puede otorgar la posesin provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se
haya cumplido los siguientes requisitos:
a) El sujeto activo lo solicite expresamente.
b) Acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin en dinero del monto resultante de
indemnizacin justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la
compensacin, bastar la consignacin del monto a que se refiere el literal d) del artculo 8 de la
presente Ley.
c) Que la posesin provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la obra.
d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse,
para la desocupacin inmediata y conforme a los trminos que establece el procedimiento
expropiatorio.
TTULO VI
DE LA VA ARBITRAL
Artculo 25.- Del Arbitraje potestativo del sujeto pasivo
25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercero del artculo 9 de la
presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicacin al sujeto activo, indicndole su
decisin de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la
expropiacin:
a) Revisin del valor objetivo del bien expropiado.
b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo.
c) La solicitud de expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una
expropiacin parcial.
25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje, slo cuando el sujeto
pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la Repblica.
25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente artculo suspende el cmputo
del plazo de caducidad contemplado por el artculo 531 del Cdigo Procesal Civil.
Artculo 26.- Del contenido de la comunicacin mediante la que se decide ir a arbitraje
26.1 La decisin del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo siguiente:
a) La pretensin o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entender que el sujeto
pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la
imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.
b) El nombre del rbitro propuesto por el sujeto pasivo.
26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artculo o si la comunicacin
del sujeto pasivo se formula de manera extempornea se entender que dicho sujeto no ha optado
por acudir al arbitraje.
Artculo 27.- Del nombramiento del rbitro por parte del sujeto activo
Dentro del plazo de 8 (ocho) das contados a partir de la recepcin de la comunicacin a la que se
refiere el artculo 25 de la presente Ley, el sujeto activo pondr en conocimiento del sujeto pasivo
el nombramiento de su rbitro.
2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de
que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o
privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar conforme al destino
previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos se acompaa copia certificada de los
planos de ubicacin y perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley
de la materia.
4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la
resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la Ley
General de Expropiaciones.
5. La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnizacin
justipreciada.
6. Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiacin en
su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del artculo 9 de la Ley General
de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el prrafo quinto del
artculo 9 de la referida ley.
7. Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el valor de la tasacin
comercial actualizado y la compensacin propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado
cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.
Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la
indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de Expropiaciones.
Artculo 521.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes inscritos y exista
registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a ste, bajo sancin de
nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos
a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendr el monto para
asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenar el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el
inmueble a expropiar hasta la expedicin de la sentencia.
Tratndose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el
bien objeto de la expropiacin est siendo explotado o posedo por tercero, ste ser notificado con
la demanda, bajo sancin de responder al demandante por los daos y perjuicios que tal omisin
ocasione.
Si el tercero interviene, su actuacin se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el
Captulo VII del Ttulo II de la SECCIN SEGUNDA de este Cdigo.
Artculo 522.- Requisitos de la contestacin.- La contestacin debe cumplir con los requisitos del
artculo 442 y slo puede sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera interpuesto despus de
6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposicin legal que autorice o
disponga la expropiacin.
misma, con o sin pericia dirimente, se realizar un debate pericial bajo la direccin del Juez.
La sentencia seala quin es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, segn lo
que resulte de las conclusiones de la misma.
Artculo 528.- Ejecucin de la sentencia.- Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara
fundada total o parcialmente las pretensiones discutidas, se observarn las reglas contenidas en el
Captulo V del Ttulo V de la SECCIN QUINTA de este Cdigo con las siguientes particularidades:
1. El Juez ejecutor exigir al demandante o demandado, segn corresponda, la devolucin de la
diferencia entre el monto de la indemnizacin justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago
efectuado por el sujeto activo de la expropiacin. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro
del dcimo da de notificado se ejecutar la garanta a que se refiere el artculo 523-A. En caso
que el sujeto activo debiera devolver algn monto deber cancelarlo en el mismo trmino bajo
sancin de caducidad y reversin.
2. El Juez ejecutor requerir al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiacin dentro de 10 (diez) das tiles consigne en el Banco de la Nacin, a disposicin del
juzgado, la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la
fecha de la consignacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 18 de la Ley General de
Expropiaciones, as como un importe, que el Juez fijar, para cubrir los eventuales gastos. Este
inciso nicamente ser aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la
compensacin y el demandado no hubiera ofrecido garanta.
En los procesos en los cuales se haya concedido la posesin provisoria a que se refiere el artculo
530, la consignacin establecida en el prrafo precedente deber realizarse por un monto
equivalente entre el importe de la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia, debidamente
actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesin provisoria.
3. El Juez dispondr que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no exceder de 5 (cinco)
das de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, segn la
naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para estos efectos, el
demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.
En la misma resolucin se ordenar tambin, de ser el caso, la entrega de la posesin en los
plazos indicados en el inciso 6. de este artculo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebelda del
obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra posedo por tercero,
se le requerir su entrega en los mismos plazos.
4. La oposicin debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de clculo de
la actualizacin de la indemnizacin justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los
documentos de transferencia, ser resuelta por el Juez dentro del tercer da. La resolucin
debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo.
5. Concedida la apelacin, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podr exigir al demandante o al
demandado, segn corresponda, el otorgamiento de las garantas apropiadas para el reembolso de
las diferencias segn lo declare la resolucin apelada.
6. Cuando se trate de predios rsticos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a
explotacin o aprovechamiento comercial, industrial, minero o anlogo, el Juez fijar el plazo de
desocupacin y entrega que no ser menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) das
considerando, en el caso de inmueble con explotacin agrcola, el tiempo apropiado de acopio de
la cosecha.
Cuando se trata de predios urbanos el plazo ser no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90
(noventa) das contados a partir del requerimiento.
Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenar la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco)
ni mayor de 10 (diez) das de efectuado el requerimiento.
Artculo 529.- Pretensin de tercero.- Salvo los casos indicados en el artculo 521 no se admitir
ninguna intervencin de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiacin o que estimara tener
derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que corresponda sin
entorpecer el proceso expropiatorio.
Artculo 530.- Posesin Provisoria.- La solicitud de posesin provisoria del bien en los casos
excepcionales a que se refiere el artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede
formularse en cualquier estado del proceso despus de la Audiencia de Conciliacin, y se tramita
como medida cautelar.
La solicitud de posesin provisoria expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, acompaada del certificado de consignacin por el importe que resulte del justiprecio, en
caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensacin propuesta por el demandado, a
que se refiere el inciso 7. del artculo 520, debidamente actualizada con intereses legales hasta la
fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto
consignado servir como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la
posesin provisoria.
La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo
que en el proceso se est discutiendo la causal de la expropiacin.
Artculo 531.- Caducidad.- El derecho de expropiacin de cualquier sujeto activo, caduca en los
siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses
contados a partir de la publicacin o notificacin de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiacin.
Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiacin dentro de los 24
(veinticuatro) meses contados desde la publicacin o notificacin de la Resolucin Suprema
correspondiente.
La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a peticin de parte no
pudiendo disponer nuevamente la expropiacin del mismo bien por la misma causa, sino despus
de 5 (cinco) aos de dicho vencimiento.
Artculo 532.- Reversin.- Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la
terminacin del proceso judicial de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la reversin en el estado en que se expropi,
reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo
derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado.
Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido
con deduccin de los gastos y tributos.
El derecho a solicitar la reversin caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del da siguiente de
finalizado el plazo a que se refiere el primer prrafo del presente artculo.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los diez das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve.