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a) Fragmentariedade
Adequao Social
Legalidade
A nosso ver, a soluo para o caso no teve uma soluo adequada, pois apesar da
conduta do agente est tipificada no cdigo penal, uma prtica reiterada na sociedade.
Sob alegao de que a tolerncia social e ausncia de dano ou de perigo de dano a
valores da comunidade tornam atpica a conduta de manter casa de prostituio, a
Defensoria Pblica da Unio (DPU) pede liminar no Habeas Corpus (HC) 104467, para
manter a absolvio de A.F.M. e J.S., donos de uma casa de shows na cidade praiana de
Cidreira (RS), denunciados pelo crime previsto no artigo 229 do Cdigo Penal (CP).
Tambm ser possvel concluir que a conduta tipificada no crime em questo no gera
dano ou perigo de dano sociedade ou mesmo ao indivduo.
IX)
EMENTA:
MANUTENAO
DE
CASA
DE
PROSTITUIAO.
ABSOLVIAO
c) Legalidade:
Concordamos com a deciso do Ministro, pois no se pode utilizar a analogia em
malefcio do ru (in malam partem), condenando-o por um procedimento que no
abarcado por um tipo penal definido, com risco de atentar contra o Princpio da
Legalidade. No caso em tela, costumava-se encaixar a cola eletrnica no crime de
estelionato, porm no havia a subsuno do fato ao tipo penal, sendo, por esses
meios, invivel a punio. Mas, fazemos a ressalva na parte em que o magistrado
alega que os nicos prejudicados seriam os demais candidatos, pois, a nosso ver, o
Discordamos da posio adotada pelo Tribunal Superior. Pois h precedentes nos quais
os Tribunais Superiores tem reconhecido a insignificncia em casos semelhantes, como
os de delitos patrimoniais sem violncia. Greco
Segundo esse principio, que Klaus Tiedemann chamou de principio de bagatela,
imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amiude, condutas que se
amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, nao apresentam
nenhuma relevancia material. BITENCOURT
PRECEDENTE A FAVOR DA UTILIZAO DOS PRINCPIOS E DA
ATIPICIDADE MATERIAL.. Greco PG 65 e 66
"Princpio da Insignificncia - Identificao dos vetores cuja presen-a legitima o
reconhecimento desse postulado de poltica criminal -Conseqente
descaracterizao da tipicidade penal em seu aspecto material - Delito de furto
qualificado, em sua modalidade tentada - 'res furtiva' no valor (nfimo) de R$ 32,80
(equivalente a 7,9% do salrio mnimo atualmente em vigor) - Doutrina Consideraes em torno da jurisprudncia do STF - Pedido deferido. O princpio
da insignificncia qualifica-se como fator de descaracterizao ma-terial da
tipicidade penal. - O princpio da insignificncia deve ser analisado em conexo
com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em
matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal,
examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que
considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena
de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensivi-dade da conduta do agente, (b)
a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de
reprovabilidade do comportamen-to e (d) a inexpressividade da leso jurdica
provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento
de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos
prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. 0
postulado da insignificncia e a funo do direito penal: "de minimis, non curat
praetor". - 0 sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que
a privao da li-berdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam
I de n; quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade
e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, no-tadamente naqueles casos
em que os valores penalmente tutelados I conf< se exponham a dano, efetivo ou
potencial, impregnado de signifi-cativa lesividade. - 0 direito penal no se deve
ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em
leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo,
prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tute-lado, seja integridade da
prpria ordem social" (HC 96823 / RS 2a T., Rei. Min. Celso de Mello,
julgamento: 16/12/2008, publicado no DJe-064 de 03/04/2009).
f) [ imcompleta] Interveno Mnima, Fragmentariedade, Insignificncia ...
Discordamos, em partes, do Min. Fux. Concordamos quando ele alega que o
judicirio no pode atuar como legislador positivo, com vistas a proteger a
legalidade do sistema jurdico-penal. Porm, diante de casos concretos, o juiz
pode, ao invs de aplicar a lei, aplicar um princpio. Por exemplo, nesse acrdo
o Esse princpio coaduna com os princpios da fragmentariedade e da
interveno mnima.
g) Insignificncia
A deciso do tribunal foi a mais acertada, pois por ser o FGTS um meio de
proteo do trabalhador em situaes adversas, a conduta apresentada pela
paciente tem alto grau de reprovabilidade. Pe em risco a moralidade da
administrao pbica, que deve basear-se na confiana, na boa-f, na honradez e
na probidade. Causa insegurana quanto a execuo do sistema oferecido pelo
Governo em favor dos cidados. D causa a um dano social.
De outra parte, conforme bem acentuou o Ministrio Pblico Federal, a conduta
tem acentuado grau de reprovabilidade, na medida em que a fraude foi
perpetrada contra programa social do governo que beneficia inmeros
trabalhadores. Essa circunstncia, aliada expressividade financeira do valor
auferido pela paciente poca dos fatos, inibe, a meu ver, a aplicabilidade do
postulado da insignificncia ao caso concreto.
h) Princpio da Interveno Mnima
Conclumos que a deciso tomada vlida ao referir-se ao princpio da subsidiariedade,
conhecido tambm como princpio da interveno mnima, segundo o qual o Direito
Penal deve postar-se como ultima ratio, ou seja, deve intervir apenas quando os demais
ramos dos direitos se mostrarem impotentes para proteger determinado bem jurdico.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt o carter subsidirio da proteo indica que a
interveno coercitiva somente ter lugar para prevenir as agresses mais graves aos
bens jurdicos protegidos, naqueles casos em que os meios de proteo oferecidos pelos
demais ramos do ordenamento jurdico se revelem insuficientes ou inadequados para
esse fim. No caso em tela, verifica-se a real possibilidade de solucionar o conflito no
mbito do direito civil e contratual, pondendo-se ento dispensar a atuao sancionadora
do Direito Penal.