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LIMITE PENAL

Teoria Geral do Processo danosa

para a boa sade do Processo Penal
27 de junho de 2014, 8h00
PorAury Lopes Jr
Era uma vez trs irms, que tinham em comum
um dos progenitores: chamavam-se a cincia do
Direito Penal, a cincia do Processo Penal e a
cincia do Processo Civil. E ocorreu que a segunda,
em comparao com as demais, que eram belas e
prsperas, teve uma infncia e uma adolescncia
desleixada, abandonada. Durante muito tempo,
dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira,
bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas
as atenes. Assim comea Francesco Carnelutti,
que com sua genialidade escreveu em 1946 um
breve, mas brilhante artigo intitulado
Cenerentola[1] (a Cinderela, da conhecida fbula
infantil).
O Processo Penal segue sendo a irm preterida, que sempre teve de se
contentar com as sobras das outras duas. Durante muito tempo, foi visto como
um mero apndice do Direito Penal. Evolui um pouco rumo autonomia,
verdade, mas continua sendo preterido. Se compararmos com o processo civil
ento, a distncia ainda maior.
Em relao ao Direito Penal, a autonomia obtida suficiente, at porque, como
define Carnelutti, delito e pena so como cara e coroa da mesma moeda. Como
o so Direito Penal e Processual Penal, unidos pelo princpio da necessidade
nulla poena sine iudicio to bem definido por Gomez Orbaneja.[2] O
Direito Civil se realiza todo dia sem Processo Civil (negcios jurdicos etc.), pois
autoexecutvel, tem realidade concreta. O Direito Civil s chama o Processo
Civil quando houver uma lide, carnelutianamente pensada como um conflito
de interesses qualificado por uma pretenso resistida. J no campo penal tudo
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diferente. O Direito Penal no autoexecutvel e no tem realidade concreta

fora do processo. castrado. Se algum for vtima de um crime, a pena no cai
direta e imediatamente na cabea do agressor. O Direito Penal no tem
eficcia imediata e precisa, necessariamente, do Processo Penal para se
efetivar, pois o processo um caminho necessrio e inafastvel para chegar na
pena. Por isso, o princpio da necessidade demarca uma diferena insupervel
entre penal e civil, j cobrando sua diferena nas condies da ao, como
veremos.
O Processo Penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de se
contentar em utilizar as roupas velhas de sua irm. Mais do que vestimentas
usadas, eram vestes produzidas para sua irm (no para ela). A irm favorita
aqui, corporificada pelo Processo Civil, tem uma superioridade cientfica e
dogmtica inegvel. Tinha razo Bettiol, como reconhece Carnelutti,[3] de que
assistimos inertes a um pancivilismo. E isso nasce na academia, com a
famigerada disciplina de Teoria Geral do Processo (TGP), tradicionalmente
ministradas por processualistas civis, que pouco sabem e pouco falam do
Processo Penal e, quando o fazem, com um olhar e discurso completamente
viciado.
Entre os pioneiros da crtica est Rogrio Lauria Tucci, que principia o
desvelamento do fracasso da TGP a partir da desconstruo do conceito de lide
(e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pela
demonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal
(para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio
repensar a ao (ao judiciria e ao da parte).
Outro cone Jacinto Coutinho,[4] para quem a Teoria Geral do Processo
engodo; Teoria Geral a do Processo Civil e, a partir dela, as demais. Ou seja,
pensam tudo desde o lugar do processo civil, com um olhar viciado, que
conduz a um engessamento do Processo Penal nas estruturas do processo civil.
Todo um erro de pensar, que podem ser transmitidas e aplicadas no processo
penal as categorias do processo civil, como se fossem as roupas da irm mais
velha, cujas mangas se dobram, para caber na irm preterida. a velha falta
de respeito, a que se referia Goldschmidt, s categorias jurdicas prprias do
processo penal.
Vejamos alguns rpidos exemplos (teria muito mais...) da (dis)toro
conceitual e absurdos processuais realizados em nome da Teoria Geral do
Processo:
a) No Processo Penal, forma garantia e limite de poder, pois aqui se exerce o
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poder de punir em detrimento da liberdade. um poder limitado e

condicionado, que precisa se legitimar pelo respeito s regras do jogo
(Alexandre Morais da Rosa). Logo, no me venham falar de instrumentalidade
das formas e informalismo processual, pois aqui o fenmeno
completamente diferente.
b) Precisamos abandonar as teorias da ao, pois tudo o que se escreveu desde
a polmica Windscheid Muther, passando pelas teorias da ao como direito
abstrato (Plosz), como direito concreto (Wach) ou direito potestativo
(Chiovenda) no pode ser aplicado ao processo penal sem muito ajuste, muita
costura, quase uma roupa nova. Como afirmar que ao um direito pblico,
abstrato e autnomo? Se for assim, eu posso sair daqui e processar algum
diretamente, sem nada de provas, totalmente autnomo e abstrato? No
processo civil, sim. No processo penal, nem pensar, pois preciso desde logo
demonstrar um mnimo de concretude, de indcios razoveis de autoria e
materialidade. E o juzo de mrito, ainda que superficialmente, feito desde
logo. Portanto, os conceitos de autonomia e abstrao tm que ser repensados,
seno completamente redesenhados. Mais do que isso, penso que precisamos
elaborar uma teoria da acusao, mas isso assunto para outra coluna...
c) Dizer que as condies da ao no Processo Penal so interesse e
possibilidade jurdica do pedido um erro histrico. Como falar em interesse
se aqui a regra a necessidade? Discutir interesse de agir e outros civilismos
desconhecer o que processo penal. Pior tentar salvar o interesse atravs
do entulhamento conceitual, atribuindo um contedo a essa categoria que ela
no comporta. Esse o erro mais comum: para tentar salvar uma inadequada
categoria do Processo Civil, vo metendo definies que extrapolam os limites
semnticos e de sentidos possveis. Para salvar uma categoria inadequada no
fazem outra coisa que mat-la, mas mantendo o mesmo nome, para fazer jus
a teoria geral. E a tal possibilidade jurdica do pedido? O que isso? Outra
categoria inadequada, at porque, no processo penal, o pedido sempre o
mesmo... Mas e o que fazer para salvar um conceito erroneamente
transplantado? Entupo-o de coisas que no lhe pertencem. Falam em suporte
probatrio mnimo, em indcios razoveis de autoria e materialidade etc., ou
seja, de outras coisas, que nada tm a ver com possibilidade jurdica do
pedido. Enfim, temos que levar as condies da ao a srio, para evitar essa
enxurrada de acusaes infundadas que presenciamos, servindo apenas para
estigmatizar e punir ilegitimamente. Juzes que operam na lgica civilista no
fazem a imprescindvel filtragem para evitar acusaes infundadas. A TGP
estimula o acusar infundado (afinal, direito autnomo e abstrato) e o
recebimento burocrtico, deixando a anlise do mrito para o final, quando,
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no processo penal, ab initio precisamos demonstrar o fumus commissi delicti

(abstrato, mas conexo instrumentalmente ao caso penal, diria Jacinto
Coutinho).
d) Lide penal? Outro conceito imprestvel e que no faz qualquer sentido aqui.
Inclusive, um erro falar em pretenso punitiva, na medida em que o
Ministrio Pblico no atua no processo penal como credor (cvel) que pede a
adjudicao de um direito prprio. Ao MP no compete o poder de punir, mas
de promover a punio. Por isso, no processo penal no existe lide, at porque
no existe exigncia punitiva que possa ser satisfeita fora do processo (de
novo o princ. da necessidade). O MP exerce uma pretenso acusatria e, o
juiz, o pode condicionado de punir.[5]
e) E o conceito de jurisdio? Tem outra dimenso no processo penal, para
alm do poder-dever, uma garantia fundamental, limite de poder, fator de
legitimao, sendo que o papel do juiz no Processo Penal distinto daquele
exercido no processo civil. Por isso, a garantia do juiz natural mais sensvel
aqui, at porque, o juiz o guardio da eficcia do sistema de garantias da
constituio e que l est para limitar poder e garantir o dbil submetido ao
processo. Dessarte, grave problema existe na matriz da TGP e suas noes de
competncia relativa e absoluta, desconsiderando que no processo penal no
h espao para a (in)competncia relativa. por isso que esto manipulando a
competncia no Processo Penal, esquecendo que o direito de ser julgado pelo
meu juiz, competente em razo de matria, pessoa e (principalmente) lugar,
fundamental. A dimenso do julgamento penal completamente diferente do
julgamento civil, pois no podemos esquecer que o caso penal uma leso a
um bem jurdico tutelado em um determinado lugar. Ou algum vai dizer que
o fato de um jri ser na cidade A ou na cidade B irrelevante? bvio que
no. Mas o que sabe a TGP de crime e jri?
f) Juiz natural e imparcial. A estrutura acusatria ou inquisitria do processo
penal um dos temas mais relevantes e diretamente ligado ao princpio
supremo do processo: a imparcialidade do julgador. A posio do juiz
fundante no Processo Penal, desde sua perspectiva sistmica (e, como tal,
complexa) para garantia da imparcialidade. Como ensinam os mais de 30 anos
de jurisprudncia do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (al TGP, sabem
vocs o que isso e qual a importncia da CADH?), juiz que vai atrs da prova
est contaminado e no pode julgar. Logo, no falemos em ativismo judicial
aqui, por favor.
g) Juiz natural e imparcial II. A prova da alegao incumbe a quem alega? Claro
que no! No Processo Penal no existe distribuio de carga probatria, seno
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atribuio integral ao acusador, pois operamos desde algo que os civilistas

no conhecem e tampouco compreendem: presuno de inocncia.
h) Juiz natural e imparcial III: Julgar em dvida razovel um dilema,
especialmente quando os adeptos da TGP resolvem distribuir cargas
probatrias e, em dvida, resolvem ir atrs da prova. Pronto, est criado o
problema. O ativismo judicial mata o Processo Penal. Juiz ator, que vai atrs da
prova, desequilibra a balana, mata o contraditrio e fulmina a
imparcialidade. Sim, aqui a situao bem complexa...Ento o que fazer?
Compreender que no processo penal muita gente queimou na fogueira (sim, a
TGP no conhece Eymerich e o Directorum Inquisitorum) para chegarmos no in
dubio pro reo. Sem compreender esse complexo caldo cultural e os valores em
jogo, nem vale a pena tentar explicar o que in dubio pro reo, como regra de
julgamento, e a presuno de inocncia, como regra de tratamento.
i) Fumus boni iuris e periculum in mora? impactante ver um juiz
(de)formado pela TGP decretar uma priso preventiva porque presentes o
fumus boni iuris e o periculum in mora. Ora, quando algum cautelarmente
preso porque praticou um fato aparentemente criminoso. Desde quando isso
fumaa de bom direito? Crime bom direito? Reparem no absurdo da
transmisso de categorias! E qual o fundamento da priso? Perigo da
demora? O ru vai perecer? Claro que no... Mas no faltar algum para
incorrendo em grave reducionismo dizer que apenas palavra. Mais um
erro. Para ns, no Direito Penal e Processual Penal, palavra limite, palavra
legalidade, as palavras dizem coisas e ns trabalhos de lupa em cima do que
diz a palavra e do que o interprete diz que a palavra diz (Lenio Streck)... Logo,
nunca se diga que apenas palavra (Coutinho), pois a palavra tudo.
j) Poder geral de cautela? De vez em quando algum juiz cria medidas
restritivas de direitos fundamentais invocando o CPC (!!) e o poder geral de
cautela (ilustre desconhecido para o CPP). Mais um absurdo de quem
desconhece que o sistema penal se funda no Princpio da Legalidade, na
reserva de lei certa, taxativa e estrita. No se admite criar punio por
analogia! Sim, mas isso que fazem os que operam na lgica da TGP.
k) Vou decretar a revelia do ru! Dia desses ouvi isso e perguntei: vai inverter a
carga da prova tambm excelncia? Elementar que no. A categoria revelia
absolutamente inadequada e inexistente no processo penal, sendo figura tpica
do processo civil, carregada de sentido negativo, impondo ainda a presuno
de veracidade sobre os fatos no contestados e outras consequncias
inadequadas ao processo penal. A inatividade processual (incluindo a omisso
e a ausncia) no encontra qualquer tipo de reprovao jurdica. No conduz a
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nenhuma presuno, exceto a de inocncia, que continua inabalvel. O no

agir probatrio do ru no conduz a nenhum tipo de punio processual ou
presuno de culpa. No existe um dever de agir para o imputado para que se
lhe possa punir pela omisso.
l) Esse recurso especial/extraordinrio no tem efeito suspensivo! At
recentemente, por culpa da TGP, as pessoas eram automaticamente presas ao
ingressar com esses recursos, porque a Lei 8.038 (civilista...) diz que eles no
tm efeito suspensivo. Mas desde quando prender algum ou deixar em
liberdade est situado na dimenso de efeito recursal? Desde nunca! um
absurdo gerado pela cultura da TGP, que desconhece a presuno de
inocncia!
m) Nulidade relativa. Essa a fatura mais alta que a TGP cobra do processo
penal: acabaram com a teoria das nulidades pela importao do pomposo pas
nullit sans grief. To pomposo quanto inadequado e danoso. Iniciemos por um
princpio bsico desconhecido pela TGP, por elementar: forma garantia. O
ritual judicirio est constitudo, essencialmente, por discursos e, no sistema
acusatrio, forma garantia, pois Processo Penal exerccio de poder e todo
poder tende a ser autoritrio. Violou a forma? Como regra, violou uma
garantia do cidado. E o tal prejuzo? uma clusula genrica, de contedo
vago impreciso e indeterminado, que vai encontrar referencial naquilo que
quiser o juiz (autoritarismo-decisionismo-espaos imprprios de
discricionariedade, conforme Lenio Streck). Como dito, no processo penal
existe exerccio condicionado e limitado de poder, sob pena de autoritarismo.
E esse limite vem dado pela forma. Portanto, flexibilizar a forma, abrir a
porta para que os agentes estatais exeram o poder sem limite, em franco
detrimento dos espaos de liberdade. rasgar o Princpio da Legalidade e toda
a teoria da tipicidade dos atos processuais. rasgar a Constituio. Por culpa
da TGP, est chancelado o vale-tudo processual. O decisionismo se legitima na
TGP. Eu-tribunal anulo o que eu quiser, quando eu quiser. E viva a teoria geral
do processo!
Portanto, em rpidas pinceladas (sim, teria muito mais a dizer) est
demonstrada (e desenhada) a necessidade de se recusar a Teoria Geral do
Processo e assimilar o necessrio respeito s categorias jurdicas prprias do
processo penal.
Voltando ao incio carnelutiano, Cinderela uma boa irm e no aspira uma
superioridade em relao s outras, seno, unicamente, uma afirmao de
paridade. O Processo Civil, ao contrrio do que sempre se fez, no serve para
compreender o que o Processo Penal: serve para compreender o que no .
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Da porque, com todo o respeito, basta de Teoria Geral do Processo.

*Texto alterado s 13h40 do dia 27/6 para correo.
[1] Originariamente publicado na Rivista di Diritto Processuale, v. 1, parte 1, p.
73
78. Em espanhol, foi publicado com o ttulo La Cenicienta, na obra
Cuestiones sobre el Proceso Penal, p. 15
21.
[2] Sobre o tema, sugerimos a leitura da nossa obra Direito Processual Penal,
11 edio, Saraiva, 2014.
[3] Carnelutti teve uma produo cientfica bastante ampla, prolixa at,
escrevendo do Direito Comercial ao Direito Penal, passando pelo Processo Civil
e pelo Processo Penal. Natural que cometesse, como de fato cometeu, diversos
tropeos nessa longussima caminhada dogmtica. Tambm caiu diversas
vezes em contradio. Em casos assim, preciso conhecer tambm o autor das
obras, para no fazer equivocados juzos a priori. Fazemos essa advertncia
porque, em que pese no final da vida ter feito verdadeiras declaraes de amor
ao Direito Penal e ao Processo Penal, lutando por sua evoluo e valorizao,
tambm foi ele um defensor da equivocada Teoria Unitria (Teoria Geral do
Processo), pensando ser o conceito de lide algo unificador. Logo, la cenicienta
deve ser compreendida nesse contexto (e nesses conflitos cientficos que ele
mesmo vivia).
[4] Ao longo de toda sua vasta produo cientfica e, especialmente na obra A
Lide e o Contedo do Processo Penal, p. 119.
[5] Por isso, se o MP deixar de acusar, no formulando o pedido de
condenao, no pode o juiz condenar. Sobre o tema, consulte-se nosso
Direito Processual Penal, 11 edio.
Aury Lopes Jr doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de
Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de PsGraduao em Cincias Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
Revista Consultor Jurdico, 27 de junho de 2014, 8h00

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