Fontes do direito

Fontes do direito a expresso metafrica para os modos de formao das

normas jurdicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento.
O termo fontes do direito permite a enunciao de definies distintas 2 . A
prpria palavra fonte remete-nos imediatamente imagem de gua jorrando da
terra, conforme provm do significado do vocbulo fons em latim, apontando
para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. A metfora
adquire maior relevncia com o movimento de codificao do direito vivido
pelos sistemas europeus, desde o sculo XIX, j que o direito legislado passa a
ter valor significativo3 .
Como explica Vitor Frederico Kmpel 4 , as fontes de direito so as formas de
expresso do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de
exteriorizao e reconhecimento das normas jurdicas. A expresso fonte do
direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii)
repositrio de onde possvel extrair informaes e o prprio conhecimento
sobre o direito5 .
Nesse sentido, interessante a construo do argumento de Tercio Sampaio
Ferraz Junior6 a respeito da diferenciao entre fontes formais e materiais do
direito. A prpria teoria das fontes do direito implica reconhecer que o direito
no um dado posto e sim uma construo humana. Dessa forma, cria-se um
problema terico, j que o reconhecimento do direito como uma construo
cultural humana no exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matria-prima
do direito no se confunde com a prpria obra.
A discusso terica das fontes do direito tambm faz nascer problemas de
legitimao do prprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte
formalmente reconhecida, como uma lei, mas que no expresse sua fonte
material, que seria espria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que
no correspondesse ao esprito do povo em determinada situao. Este
argumento, de cunho dogmtico, faz com que a importncia das fontes
materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como
ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autntica seria a material. Mas,

tambm poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum

elemento material seria reconhecido como vlido.
Segundo John Gilissen7 , h trs perspectivas sobre as fontes pelo qual o
direito se materializa. As fontes histricas do Direito seriam todos os
documentos prvios que influenciaram a formao de um dado diploma legal.
As fontes reais so as concepes filosficas, doutrinrias e at mesmo
religiosas que justificam o direito posto em qualquer poca. J as fontes
formais do Direito refletem os meios de elaborao e sistematizao das
normas jurdicas e do direito em um determinado grupo sociopoltico, pode se
referir, tambm, s formas de expresso do Direito.

Fontes Materiais
De acordo com Dimitri Dimoulis8 , fontes materiais so os fatores que criam o
direito, dando origem aos dispositivos vlidos, sendo assim, todas as
autoridades, pessoas, grupos e situaes que influenciam a criao do direito
em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as
razes ltimas da existncia de determinadas normas jurdicas ou mesmo do
prprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosfica do que jurdica. A
ideia de fonte material liga-se s razes ltimas, motivos lgicos ou morais, que
guiaram o legislador, condies lgicas e ticas do fenmeno jurdico que
constituem objeto da sociologia jurdica9 .
Por esta razo, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificao de fontes
materiais controvertida, em funo do conflito que existe entre as teorias
funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas
consideram o direito como expresso dos interesses das sociedades e as
teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contnua luta
entre interesses opostos. Por esta razo, o estudo de fontes materiais do
direito, na viso do autor, objeto da sociologia do direito.
De forma mais ampla,

10

possvel afirmar que as fontes materiais do direito

so todos os fatores que condicionam a formao das normas jurdicas, ou

seja, que implicam o contedo das fontes formais, sendo todas as razes
humanas que estabeleceram a feitura de uma lei especfica, de um

determinado costume ou de um princpio geral de direito, como razes

econmicas, sociolgicas, polticas etc. que influenciaram a criao de uma
fonte forma. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a
ordem jurdica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a cincia
do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produo de
normas jurdicas, ou seja, so regras no escritas que se formam por um
comportamento e pela convico de que este obrigatrio e necessrio.
Regras no escritas que tornaram-se normas de conduta.
Empregando a terminologia de Gilissen, as fontes materiais compreenderiam
as fontes histricas e reais.
Fontes Histricas
Tomando

como

exemplo

ordenamento

jurdico

brasileiro,

uma

predominncia de fontes histricas do direito romanista-ocidentalizado, do

constitucionalismo norte-americano, do movimento de codificao francs e
alemo, do direitos humanos internacional.
Fontes Reais
Segundo John Gilissen, as fontes reais formam o aparato ideolgico que tanto
serve como diretriz e terminologia quanto justifica filosoficamente a
materializao

do

direito.

Em

vrios

sistemas

jurdicos

anteriores

predominavam fontes reais religiosas, ou seja, que o direito originava-se de

uma divindade. Outros, na moralidade pblica ou na crena em um direito
natural comum a todos os homens. Um dos principais embasamentos vm de
doutrinas

polticas

(como

liberalismo,

socialismo)

econmicas

(keynesianismo). Hoje predominam concepes contratualistas e positivistas

sob um ideal de democracia.
Continuando com o exemplo do ordenamento jurdico brasileiro, suas fontes
reais

so

o contratualismo e

axiologicamente

as

noes

de liberdade, segurana, o bem-estar,desenvolvimento, igualdade e a justia.

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem

para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatrios, ou
seja, como o direito manifesta-se, conforme Gilissen 12 . Segundo Dimitri
Dimoulis13 , o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os
dispositivos jurdicos e onde os destinatrios das normas devem pesquisar
sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois,
conforme estabelece o art. 3 da Lei de Introduo as Normas de Direito
Brasileiro, ningum pode esquivar-se da aplicao da norma alegando sua falta
de conhecimento.
Cada tipo de ordenamento jurdico possui fontes formais distintas, variando de
acordo com a caracterstica do sistema jurdico de cada sociedade. As fontes
formais podem ser objeto de inmeras classificaes. Como preceitua Vitor
Kmpel14 , podem ser classificadas quanto sua natureza, quanto ao rgo
produtor e quanto ao grau de importncia.
Fontes formais prprias e imprprias
Quando se fala de classificao segundo sua natureza, as fontes de direito
podem ser diretas (prprias ou puras) e indiretas (imprprias e impuras).
As fontes diretas prprias ou puras, ou imediatas so aquelas cuja natureza
jurdica exclusiva de fonte, como lei, costumes e princpios gerais de direito,
tendo como nica finalidade servir como modo de procuo do direito, incidindo
qualquer dos trs nas situaoes da vida para a concretizao do justo.
Como fontes prprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as
leis no sentido estrito ou formal como: constituio, emendas constitucionais,
tratados internacionais, medida provisria, decreto legislativo, resoluo,
portaria, smula vinculante, lei ordinria, lei complementar e lei delegada.
Por lei, entende-se o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado
de carter geral e obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que
disciplina as relaes de fato incidentes no Direito, cuja observncia imposta

pelo poder estatal. Em tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada
por legisladores eleitos pelo mesmo.
Quanto aplicao da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituio
Federal a lei maior, as leis complementares e ordinrias abaixo e da
Constituio Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por
ltimo. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer s de maior grau.
Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao procedimento para criao e
modificao da norma, com exigncia de quorum mnimo ou votao das duas
casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto maior a exigncia, maior o
grau.
J fontes indiretas, imprprias ou impuras so aquelas que assumem a funo
de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudncia e
os costumes. No entanto, tal caracterstica no exclui sua finalidade de servir
como mtodo de interpretao legal.
Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudncia, aponta a necessidade de distino
entre uma deciso isolada e a jurisprudncia assentada.
Em relao doutrina especificamente, entende-se que o conjunto da
produo intelectual de juristas que se empenham no conhecimento terico do
direito. No entanto, a produo de cada doutrinador pode servir a uma
finalidade distinta, resultando em classific-la como opinies pessoais sobre a
interpretao do direito em vigor15 .
Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatria pela conscincia
do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido, pois constitui uma
imposio da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e
objetivo. O primeiro corresponde ao opinio necessitatis, a crena na
obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide
sano. O segundo corresponde diuturnidade, isto , a simples constncia
do ato.
Com relao analogia, possvel afirmar que a sua utilizao ocorre com a
finalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais
relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso

concretamente apresentado apreciao jurisdicional, a que se denomina

anomia.
Fontes formais estatais e no-estatai
As fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e no estatais.
Aquelas, como o prprio nome aponta vm por determinao e poder do
Estado, como as leis em geral, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito.
As no-estatais, por sua vez, tm sua origem do particular, ou seja, os
costumes e a doutrina.
Fontes formais principais e acessrias
Fontes principais so caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou
seja, no deixando espao para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte.
A lei a expresso mxima do direito.
Somente em casos de expressa omisso legal que o juiz poder decidir com
base nas fontes acessrias, quais seja, os costumes, a doutrina, a
jurisprudncia e os princpios gerais de direito.