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EL DIVORCIO.
I. NOCIONES PREVIAS: Legislacin comparada

No hay acuerdo a nivel de legislacin comparada ni entre los

autores de lo que debe entenderse por divorcio.

Etimolgicamente puede venir del latn:

- Divertere: Cada uno para su lado, o de
- Divorcium: Separacin sin disolucin del vnculo matrimonial.
(Esto es lo que ocurre e nuestra actual legislacin en que no se
disuelve el vnculo, al igual que en el D Cannico)
Algunos sistemas jurdicos entienden por divorcio:
1. Aquella ruptura de un matrimonio vlido en vida de ambos
cnyuges.
Anlisis:
- Ruptura: Este divorcio disuelve el vnculo (habla de ruptura), por
lo tanto, es posible que ambos cnyuges contraigan nuevas
nupcias o slo uno de ellos (divorcio absoluto o vincular, este es
el que acoge nuestra nueva LMC).
Algunas legislaciones slo permiten que uno de los ex-cnyuges
celebre nuevo matrimonio, esto depender del motivo por el cual se
puso trmino al matrimonio, si es o no atribuible a la culpa de uno
de ellos.
- Matrimonio vlido: Si el matrimonio no es vlido, o sea, si es nulo,
es porque hubo algn impedimento o prohibicin que la ley
prescribe para su validez.
- En vida de ambos cnyuges: Todas las legislaciones estn de
acuerdo que el divorcio debe darse mientras los cnyuges estn
vivos porque, si el vnculo ya se haba disuelto, no sirve de nada el
divorcio.
2. Simple separacin de cuerpos entre los cnyuges decretada por el
rgano jurisdiccional (Divorcio et mensa et oro)
II. ALTERNATIVAS PARA OBTENER EL DIVORCIO

Existen 5 alternativas de las cuales 3 estn vigentes.

Alternativas que no estn vigentes:

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1. Divorcio pronunciado por va parlamentaria: En Inglaterra hasta

1857. Sin embargo, se mantuvo hasta fines del s.XX para
miembros de la familia real.
2. divorcio otorgado por un monarca: Eran prerrogativas de los reyes
decidir si daban o no el divorcio.
Alternativas vigentes:
1. Divorcio pronunciado por un tribunal.
2. Divorcio pronunciado por un rgano de la Administracin.
3. Divorcio Consensual.
1. Divorcio pronunciado por un tribunal.

En la mayora de los pases en que el divorcio vincular es aceptado,

ste debe ser pronunciado por un tribunal.

En este sistema se encuentra nuestra NLMC ya que no hay divorcio

sin resolucin judicial.
2. Divorcio pronunciado por un rgano de la Administracin.

Generalmente el que pronuncia el divorcio es un funcionario

gubernamental

Este sistema se aplica cuando las parte estn de acuerdo. Algunos

pases en que se adopta este sistema: Islandia, Irlanda, Noruega

Si las partes no estn de acuerdo en los efectos de las distintas

materias (bienes, hijos), intervienen los tribunales.

Este sistema sirve para alivianar el trabajo a los tribunales.

3. Divorcio Consensual.

Se produce por el slo acuerdo de las partes y tiene por virtud el

disolver el matrimonio.

A falta de acuerdo hay que recurrir a los tribunales

Ej. Japn: Los cnyuges firman un documento en que consta el
acuerdo y se le enva al archivero quien procede a inscribirlo.
III. SITEMAS PARA CONCEDER EL DIVORCIO:
Existen 3 sistemas:
1) Sistema clsico:

Se otorga el divorcio como un privilegio slo a la parte inocente

para repudiar a su cnyuge que ha incurrido en una grave accin de
mala conducta matrimonial. O sea

40

- Es una sancin al cnyuge que actu mal

- Slo el cnyuge inocente puede alegar el divorcio (porque o si no
transgrediramos el principio Nemo Auditur)
La ms grave actuacin de mala conducta matrimonial es el
adulterio. Este sistema comenz con esta conducta y
posteriormente se fueron aadiendo otras como: maltrato grave,
crueldad mental, agresin. Ms adelante se incluye el abandono sin
causa justificada y sin el consentimiento del otro cnyuge.
O sea la conducta grave est en torno a 3 causales:
- Adulterio
- Crueldad y
- Abandono
Frente a la causal invocada y probada, algunas legislaciones
permiten que ambos cnyuges puedan contraer nuevas nupcias, en
cambio, en otras, slo se permite que el cnyuge inocente contraiga
nuevo matrimonio
En ciertas legislaciones, en el supuesto que ninguno de los
cnyuges es enteramente inocente, no se concede el matrimonio.
Ej. El marido comete maltrato y la mujer adulterio.

2) Sistema racionalista:

Este sistema se basa en la estructura racionalista del S.XX

Ac, ya no se entra a investigar la culpa. Lo que importa es que el

matrimonio sea inoperante, que de hecho se haya desintegrado
(en ese caso se concede el divorcio)
Ej de pases que adoptan este sistema: Rusia y pases
escandinavos (suecia y Dinamarca)

Fue tambin el sistema de la URSS, pero el juez haca lo posible

para reconciliar a los cnyuges y slo si no era posible se daba el
divorcio. Ac el juez investigaba y, si haba hijos menores que
podan verse afectados, se suspenda la sentencia hasta que ellos
hubieran alcanzado la mayora de edad. Entonces, no bastaba la
sola aseveracin de los cnyuges. Esto se refleja en nuestra NLMC
en el Art.transitorio 1, regla 3 N 7.
3) Divorcio consensual:

Procede por el simple acuerdo de las partes

Ej. Japn, pases escandinavos, Blgica
Cdigo Prusiano: Art.1791

41

Cdigo de Napolen: Arts.1804 a 1818. Con los borbones se

modific el Cdigo

EL DIVORCIO EN CHILE
(La Nueva Ley)
I. INTRODUCCIN:

El divorcio en Chile pondr fin al vnculo matrimonial (divorcio

vincular o absoluto) Art.42 N4 NLMC y Art.54 (que lo repite)
Cualquiera sea el motivo por el que se solicita el divorcio, es
necesario recurrir al rgano jurisdiccional para que lo declare por
sentencia. No hay divorcio por voluntad unilateral nim por
mutuo acuerdo sin sentencia judicial.
De donde sacamos esta exigencia de la sentencia judicial?
- Art 54: Podr ser demandado ...
- Art.55: Ser decretado ...
- Art. 55 N3: El juez verifique ... a solicitud de la parte
demandada ...

II. CAUSAS DEL DIVORCIO:

Hay diversas causas que permiten llegar al divorcio. Aqu hay una
mezcla de los 3 sistemas (clsico, racionalista, consensual e incluso,
se permite el unilateral)
1. Art.54 NLMC:

Ac la causa es general: Falta imputable al otro cnyuge que

constituye una violacin grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con lo
hijos, que torne intolerable la vida en comn.

Si catalogamos esta causa divorcio por culpa, diremos que

estamos en el sistema clsico, en que slo el inocente podra
demandar el divorcio.

Se deben cumplir con 2 requisitos:

- Falta imputable por una violacin grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con lo hijos.
- Que la conducta haga intolerable la vida en comn.

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Esta causal es genrica porque el Art.45 inc.2 dice entre otros

casos ... esto significa que la enumeracin no es taxativa.
Los ejemplos que seala la ley son:
1) Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos
(Art.54 N1):

Atentar contra la vida: Cometer un delito que pueda poner

en peligro la existencia del otro cnyuge o de sus hijos, ya
sea por accin u omisin. (puede ser con dolo o culpa porque
la ley no dice nada, tampoco se exige sentencia condenatoria
penal)
El que decide si hubo o no conducta atentatoria contra la
vida es el juez civil.

Malos tratamientos graves: Dentro de los malos

tratamientos hay que distinguir
- Malos tratamientos de obra: Contra la integridad fsica
(sedicia).
- Malos tratamientos psquicos: Ej. Injurias, calumnias,
ofensas.
Los malos tratamientos pueden ser contra el cnyuge o contra
los hijos.
2) Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
y reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave
de los deberes del matrimonio (Art.54 N2)

Trasgresin grave y reiterada de los deberes de

convivencia, socorro y fidelidad
- Aqu hay una repeticin del Art.54 inc1.
- Lo que si se exige en este inc.2 N2 es la reiteracin de la
conducta grave. As, si hubo adulterio una vez, no se
configura este N porque falta la reiteracin, en cambio si
podra aplicarse la causal genrica del inc.1 ya que no
exige reiteracin.
- El no pago de una pensin alimenticia (que queda
incorporado dentro del deber de socorro) no sera
suficiente falta.

Abandono continuo y reiterado del hogar comn

- Es una forma de trasgresin grave a los deberes del
matrimonio.

43

- No hay que confundir el abandono con el simple

alejamiento. El abandono implica la voluntad de alejarse
definitivamente a diferencia del simple alejamiento que
puede ser por trabajo, enfermedad, etc...
3) Condena ejecutoriada por las comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Ttulos VII Y VIII, del C. Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona familiar.
Aqu no estn descritas las conductas inconvenientes por lo
que hay que recurrir necesariamente a las normas del C.
Penal
Para que se configure esta causal es necesario que haya
existido previamente un proceso penal en que el cnyuge
haya sido condenado por crimen o simple delito contra el
orden de la familia, contra las personas o contra la moralidad
pblica
La ltima frase que involucre una grave ruptura de la
armona familiar es una reiteracin de la idea sealada en el
inc 1 del mismo Art. que torne intolerable la vida en comn,
por lo tanto est de ms esta frase ya que, de todas maneras,
no cabe duda que cualquier delito conlleva a la ruptura de la
armona familiar. Adems, hay que tener presente que si no
hubiera habido ruptura, el cnyuge no habra recurrido al
rgano jurisdiccional para pedir el divorcio.
Es indispensable que se presente al juez civil l sentencia
ejecutoriada penal.
4) Conducta homosexual
Es la 1 vez que aparece esta causal expresamente
sealada.
La conducta homosexual dar motivos al cnyuge inocente
para iniciar la accin de divorcio.
Es posible que sea dificultosa la prueba ya que la conducta
homosexual, a veces, no se hace pblica. (En todo caso igual
es necesario probar la conducta)

44

5) Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento

grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre
stos y los hijos.
Esta causal estaba en la antigua LMC pero no en los mismos
trminos.
Estas enfermedades rompen la convivencia con el cnyuge e
hijos. Es el juez quien deber apreciar si el alcoholismo o la
drogadiccin constituyen un impedimento grave a la
convivencia armoniosa.
La ley no establece de que drogas se trata por lo tanto se
incluye todas las drogas (desde l marihuana hasta la ms
grave, por ej. erona).
La prueba del alcoholismo o la drogadiccin no son muy
difciles.(siempre hay que probar)
6) Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Esta causa ya estaba en el Art.21 de la antigua LMC, pero en
otros trminos:
Art.21 antigua LMC: El divorcio proceder solamente en los
siguientes casos:
4. Tentativa de uno de los cnyuges para prostituir al otro.
13. Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su
corrupcin
La NLMC prefiri decir tentativa para prostituir al otro
cnyuge o a los hijos. No se exige que los hijos sean
comunes
Para que la causal se configure basta con la induccin, no es
necesario que el cnyuge o los hijos hayan entrado al
comercio sexual.
Todas estas causales corresponden al sistema clsico
2. Art.55 NLMC:
1) Solicitud de
consensual)
Ac existe
matrimonio
Esta causal
basta, para

ambos cnyuges del divorcio: (Divorcio

mutuo consentimiento de poner trmino al
se asemeja al sistema consensual ya que
poner trmino al matrimonio, que ambos

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cnyuges pidan al juez que declare el divorcio porque ha

cesado la convivencia
Para que proceda esta causal es necesario acreditar que la
convivencia ha cesado durante un lapso de tiempo mayor
de 1 ao.
Los cnyuges deben acompaar a la peticin de divorcio
un acuerdo que regule de forma completa y suficiente las
relaciones mutuas y respecto a los hijos. Se entiende que el
acuerdo es suficiente si regula cada una de las materias
sealadas en el Art.21 LMC, slo as el juez conceder el
divorcio.

2) Demanda de uno de los cnyuges habiendo cesado la

convivencia a lo menos 3 aos: (Divorcio unilateral)
Pasados los 3 aos desde que se produce la separacin de
hecho, se puede pedir el divorcio sin que sea necesario
sealar causa. Slo debe probarse que ces la convivencia
hace 3 aos.
El juez slo puede negarse a otorgar el divorcio por una
razn de ndole econmica: que la parte demandante
durante el cese de la convivencia no haya cumplido su
obligacin de dar alimentos al cnyuge demandado y a los
hijos, pudiendo hacerlo.
El demandado debe pedirle al juez que verifique que durante
al menos 3 aos el cnyuge demandante no ha cumplido su
obligacin de dar alimentos.
Ac no cabe la declaracin de principios del Art.3 LMC. (El
juez no puede actuar de oficio, por lo tanto no podra negarse
a otorgar el matrimonio por proteger el inters superior de los
hijos y del cnyuge ms dbil.)
Si hay una reconciliacin o reanudacin de la vida en comn
durante el perodo de cese de la convivencia, se interrumpe
el cese. Por lo tanto, si posteriormente uno de los cnyuges
se quiere divorciar deber esperar al menos 3 aos y pagar
alimentos durante ese perodo para invocar esta causal.
III. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA ACCIN: Art.56, 57 y 58
NLMC

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El ejercicio de la accin corresponde exclusivamente a los

cnyuges, es privativa de ellos. Art.56
Cualquiera de ellos puede demandar el divorcio, salvo que se est
invocando una causal del Art.54 e cuyo caso slo puede demandar
el divorcio el cnyuge inocente. (el culpable no puede por el
principio Nemo Auditur).
La profesora cree que debi establecerse excepciones en la NLMC
en que, en ciertos supuestos, pudiera demandar el divorcio otra
persona. Esto es porque en ciertos supuestos del divorcio clsico, la
vctima (cnyuge inocente) no demandar el divorcio por miedo.
Ej. Maltrato de obra: Muchas veces el cnyuge inocente que ha sido
agredido no demanda por miedo.
La accin de nulidad es irrenunciable. Art.57 NLMC
No hay que confundir la irrenunciabilidad con el no ejercicio de la
accin: El no ejercicio de la accin es dejar hacer, implica pasividad.
En cambio, la irrenunciabilidad es un acto declarativo de voluntad
en que se abdica un derecho
El cnyuge menor de edad y el disipador (es necesario que est
bajo decreto de interdiccin) son hbiles para ejercer la accin.
Esto constituye una excepcin al Art.1457 en cuanto pueden
actuar directamente a pesar de ser incapaces. (no requieren actuar
a travs de su representante legal, sin perjuicio que pueden actuar
a travs de l). Art.58 NLMC

IV. EFECTOS DEL DIVORCIO: Art.59 y 60 NLMC

1. El divorcio disuelve el vnculo matrimonial.
2. Cesan todos los derechos y deberes del matrimonio.
Algunos derechos y deberes matrimoniales pueden haber
cesado antes del divorcio si hubo separacin judicial.
3. Si se mantena vigente el rgimen de bienes, ste se termina.
Si el rgimen que haban adoptado los cnyuges era el de
separacin de bienes, no se vern consecuencias. En cambio, si
tenan cualquiera de los otros 2 regmenes, se vern las
consecuencias ya que es necesario liquidar y distribuir los bienes.
4. Termina la obligacin alimenticia.

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Esto debe ser as porque termina la fuente de la obligacin

alimentaria (matrimonio).
La Ley olvid modificar el Art.174 del C.Civil, por lo tanto habra
una derogacin tcita por el Art.60 de la NLMC. El problema se
produjo porque la NLMC, cambi el nombre del antiguo divorcio por
separacin judicial, entonces, el legislador olvid modificar este Art.
El Art.321 del C.Civil seala a quien se le debe alimentos (no
est el ex-cnyuge)
5. Termina el derecho de suceder mutuamente.
Dentro del sistema sucesorio actual, el cnyuge tiene la calidad
de legitimario, por lo tanto, heredero forzoso de una parte del
patrimonio del cnyuge difunto. (esto si fue intestado)
Si hubo testamento, el causante puede dejarle adems, a su
cnyuge, la de mejoras y la de libre disposicin
Con el divorcio, como se terminan los derechos sucesorios
recprocos, el ex-cnyuge ya no es legitimario, por lo tanto no
recibir nada, salvo que el difunto le hubiera dejado alguna parte de
la de libre disposicin (si quiere, por supuesto)
V. MOMENTO EN QUE SE PRODUCEN LOS EFECTOS: Art.59
NLMC

Desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara.

Es necesario subinscribir la sentencia ejecutoriada que declara el

divorcio al margen de la inscripcin matrimonial. Esto es necesario
para:
- Que sea oponible a 3.
- Que los cnyuges adquieran el estado civil de divorciados, con lo
que podrn volver a contraer matrimonio

La profesora dice que ella hubiera impedido que el cnyuge

culpable pudiera volver a contraer matrimonio. (la ley permite que
ambos cnyuges puedan contraer matrimonio nuevamente)
VI. EFECTOS DEL DIVORCIO EN RELACIN A LOS HIJOS:

El divorcio no afecta la filiacin de los hijos ni las obligaciones

que de ella emana.

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Como no se modificaron las normas sobre filiacin del C.Civil, el

nico efecto del divorcio para los hijos es que los padres no viven
juntos.

VII. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN,

NULIDAD Y DIVORCIO:
1. Compensacin econmica: Art.61, 62, 63, 64, 65, 66 NLMC

Si uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad

remunerada o lucrativa o lo hizo pero en menor medida de lo que
poda o quera, por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar comn, tendr derecho a que cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido.

El menoscabo econmico lo debe verificar el juez

Esta norma est claramente referida a la mujer casada bajo

rgimen de separacin total de bienes porque:
Si los cnyuges estn casados bajo rgimen de sociedad
conyugal, todo lo que gana el marido es para el patrimonio social
y cuando se disuelve el matrimonio se reparte el patrimonio
social, entonces no puede haber un menoscabo econmico.
La nica forma en que podra haber un menoscabo econmico
sera si el cnyuge que trabaja escondiera ciertos bienes para
que no entraran al patrimonio social
Si los cnyuges estaban casados en rgimen de participacin en
los gananciales claramente no hay un perjuicio econmico.
Entonces, la norma est pensada para los casados bajo rgimen de
separacin total de bienes ya que la mujer no puedo trabajar
mientras el marido se enriqueca.
Obs: La profesora estima que es conveniente arreglen las sumas
entre ellos antes de recurrir al juez.
Crtica al Art.61: El Art. contiene la frase por haberse dedicado al
cuidado de los hijos. Esto no podra ser tan as, porque el deber de
cuidado personal, crianza y educacin le corresponde a ambos padres
segn el Art.224 C.Civil

El Art.62 NLMC establece las pautas que debe considerar el juez

para determinar el menoscabo econmico y la cuanta de la
compensacin: El juez debe considerar especialmente:

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Duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges.

La situacin patrimonial de ambos.
La buena o mala fe.
La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.
La situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios
previsionales y salud.
La cualificacin profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral del beneficiario.
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cnyuge.
Si se decreto el divorcio por alguna causal del Art.54 NLMC
(violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio), el juez podr denegar o disminuir la compensacin
econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la
causal.
-

Compensacin econmica, monto y forma de pago:

Art.63 NLMC: La compensacin econmica, su monto y forma de

pago la pueden convenir los cnyuges si son mayores de edad,
mediante acuerdo que deber constar en escritura pblica o acta de
avenimiento, que debern ser aprobadas por el tribunal.

Art.64 NLMC: Si los cnyuges no se ponen de acuerdo, el juez

determinar si procede o no la compensacin, y su monto.

Si no se pidi la compensacin en la demanda, el juez deber

informarles a los cnyuges la existencia de este derecho en la
audiencia de conciliacin.

Si se pidi la compensacin en la demanda en un escrito

complementario a la demanda o en la reconvencin, el juez debe
pronunciarse acerca de la procedencia de la compensacin y su
monto.

Art.65 NLMC: El juez debe determinar la forma de pago de la

compensacin que puede ser:
1. Entrega de:
- En dinero: puede ser enterado en una o varias cuotas
reajustables (el juez establecer la forma de asegurar el pago)
- En acciones
- Otros bienes
2. Constitucin de derechos sobre bienes que sean del dominio del
deudor, estos derechos pueden ser:
Usufructo

50

Uso
Habitacin
El Art.66 NLMC establece que si el deudor no tuviera suficientes
bienes para pagar el monto, el juez podr dividirlo en las cuotas que
sean necesarias. Para ello tomar en cuanta la capacidad
econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota
en una unidad reajustable.
Esta cuota se considerar alimentos para efectos de su
cumplimiento (a menos que se hayan ofrecido otras garantas para
su efectivo y oportuno pago). O sea, si hay incumplimiento de las
cuotas, podrn ejercerse los mismos mecanismos que en el
incumplimiento reiterado de la obligacin de dar alimentos que,
incluso, puede llegar a la privacin de libertad.
Una forma para asegurar el pago sera por ejemplo que el
empleador del deudor descontara, del sueldo, la cuota
correspondiente mes a mes hasta el cumplimiento del monto.
Hay que tener presente que la compensacin no siempre
procede, hay que ver caso a caso.
-

2. Conciliacin y mediacin: (Art.67 a 79 NLMC)

Son procedimientos sustitutivos del proceso ms que una regla

civil. (la profesora se refiri a algunos artculos)

Art.67: Solicitada la separacin o el divorcio, el juez deber llamar

a una audiencia especial de conciliacin con el propsito de superar
el conflicto matrimonial.
Tambin tendr por objetivo regular las materias concernientes a
los hijos.

Art.68: A la audiencia de conciliacin debern asistir las partes

personalmente. El juez puede disponer de medidas de apremio para
lograr la asistencia del cnyuge que no comparece personalmente
sin causa justificada

Art.69: En la audiencia el juez propondr las bases de arreglo,

procurando ajustar las expectativas de ambas partes.
Si lo que se pidi fue la declaracin de nulidad por alguna de las
causales del Art.48 letras a), b) y e), y las partes llegan a
conciliacin, no podrn interponer una solicitud de nulidad por los
mismos hechos.

Art.70: Si las partes no llegan a acuerdo, el juez les har saber la

posibilidad de someterse voluntariamente a un procedimiento de
mediacin (que se regula en el prrafo siguiente, Arts.71 y ss)

51

Art.71: El juez ordenar seguir un proceso de mediacin si los

cnyuges lo solicitaron. En todo caso, no procede la mediacin en
la nulidad porque la nulidad es una sancin legal por el
incumplimiento de los requisitos de validez del matrimonio, distinto
al divorcio que se debe a las diferencias que existen entre los
cnyuges con posterioridad al matrimonio.
El juez tambin dispondr que se efecte la mediacin cuando
no se pudo llevar a cabo la conciliacin o sta no fue completa y
suficiente. Salvo que la mediacin fuera intil para conseguir la
finalidad.
Al trmino de la audiencia de conciliacin, el juez citar a las
partes para un da y hora para que designen al mediador y ordenar
que se les informe la nmina de mediadores que de acuerdo al
Registro de Mediadores, se encuentran habilitados para actuar en
el territorio jurisdiccional del tribunal.
Art.72: las partes de comn acuerdo designan al mediador. A falta
de acuerdo lo designa el juez. La designacin del juez no es
susceptible de recurso alguno. Deber revocarse y proceder a una
nueva designacin si el mediador fuere curador, pariente por
consanguinidad o afinidad en lnea recta hasta 4 grado, o hubiere
prestado servicios personales a cualquiera de ellos.
Art.73:el mediador fijar la sesin y comunicar a los cnyuges por
carta certificada para que concurran personalmente. Si una de las
partes, citada 2 veces, no concurre a la sesin inicial y no justifica
causa se tendr por frustrada la mediacin. El juez tomar tendr
en consideracin esta circunstancia para regular las costas. (en la
sesin inicial el mediador debe informar sobre el proceso de
mediacin)
Art.74: el mediador cerciorar que las partes se encuentran en
igualdad de condiciones para llegar a acuerdo. Si no es as, tomar
las medidas necesarias para que exista dicha igualdad y si no fuera
posible declarar por terminada la mediacin.
Se presume que no hay igualdad si uno de los cnyuges fue
objeto de violencia intrafamiliar por parte del otro.
El mediador velar para que se consideren los intereses de los
hijos y de los 3 interesados que no fueron citados a la audiencia, a
quienes puede citar por carta certificada.
El mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado y visto
en el proceso de mediacin bajo la sancin del Art.247 C.P.

52

Art.75: la mediacin no podr durar ms de 60 das contados desde

que el mediador recibi la comunicacin del tribunal que lo designa.
Los cnyuges pueden pedir la ampliacin de este plazo por 60
das ms.
Art.76: En caso de llegarse a acuerdo en todos o algunos puntos
sometidos a mediacin, se dejar constancia en un acta de
mediacin que luego de ser leda ser firmada por los participantes
y por el mediador, quedando una copia para cada una de las partes.
El acta deber ser enviada por el mediador al tribunal para su
aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho.
Aprobada por el juez tendr valor de transaccin judicial.
Tambin se elevar acta en que se dejar constancia del trmino
de la mediacin cuando:
- Se tenga por frustrada la mediacin porque una parte no
concurri a la sesin inicial 2 veces seguidas (Art.73 inc. final)
- Cuando se declara terminada la mediacin por no poder, las
partes, estar en igualdad de condiciones (Art.74 inc.1)
- En cualquier momento en que el mediador adquiera la
conviccin de que no se alcanzar acuerdos
Art.77: Slo podrn actuar como mediadores las personas
registradas en el Registro de Mediadores. En este registro deben
estar individualizados los nombres y si pertenecen a una institucin
religiosa de D pblico u otra institucin con personalidad jurdica.
El Ministerio de Justicia entregar a los tribunales la nmina de
los mediadores con competencia en su territorio jurisdiccional.
Art.78: Requisitos para ser inscrito en el registro de mediadores:
- Ttulo idneo de una institucin de educacin superior del E o
reconocida por el E
- No haber sido condenado u objeto de una formalizacin de
investigacin criminal por delito que merezca pena aflictiva, por
alguno de los delitos de los Arts. 361 a 375 C.P, ni por violencia
intrafamiliar
El reglamento puede establecer requisitos complementarios,
establecer los medios de control de los mediadores y regular las
causales de eliminacin del Registro de Mediadores
Art.79: Los servicios de mediacin pueden ser gratuitos.
Si son remunerados, ser de costas de las partes, pudiendo
cobrarse como arancel mximo el que seale un decreto del
Ministerio de Justicia.

53

Quienes gocen de privilegio de pobreza o sean por las

Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirn atencin gratuita.

VIII. ARTCULOS TRANSITORIOS:

1) Art.1: Fija la competencia del tribunal llamado a conocer.

Seala como juez competente a los jueces de familia. Como an no

se han creado los tribunales de familia, la ley entrega el
conocimiento de estas materias al juez de letras que ejerza
jurisdiccin civil en el domicilio del demandado. Este juez conocer
todos los asuntos de familia (alimentos, divorcio, nulidades,
separacin judicial, determinacin de filiacin, etc)

La sola prueba confesional no es suficiente para acreditar el

cese de la convivencia. Es por eso que la prueba confesional debe
ir acompaada con otros medios probatorios

La apreciacin de la prueba por el juez es de acuerdo a las reglas

de la sana crtica.
2) Art.2: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la
vigencia de la NLMC se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, nulidad y el divorcio. (Podemos calificar a la
NLMC como retroactiva en lo relativo a la separacin judicial,
nulidad y divorcio).

Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos

externos del matrimonio y las causales de nulidad que su
omisin originan se regirn por la Ley vigente al momento de
celebrarlo (antigua ley). De que formalidades se trata?. La antigua
ley slo seala 2 causales: falta o inhabilidad de los testigos y oficial
de registro civil incompetente.
La NLMC seala una contra excepcin: No vale la causal de
nulidad la de incompetencia del Oficial de Registro Civil. O sea:
- Regla General: la separacin judicial, nulidad y divorcio, se rigen
por la NLMC
- Excepcin: matrimonios nulos por haberse celebrado sin testigos
o con testigos inhbiles. En ese caso rige la ley vigente al
momento de la celebracin del matrimonio.
- Contra excepcin: Nulidad por incompetencia del oficial de
registro civil. No se puede invocar. Rige la NLMC.

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No son exigibles los instrumentos que sealan los Arts.22 y 25

NLMC para acreditar el cese de la convivencia:
Art.22:
b)
escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante
notario pblico
c)
acta extendida ante oficial de Registro Civil
d)
transaccin aprobada judicialmente
Art.25:
a)
Notificacin de la demanda
b)
Habiendo uno de los cnyuges
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
cualquier instrumento sealado en el Art.22 letras a) y b) o
c)
Dejando
constancia
de
la
intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado
correspondiente y notificndole al otro cnyuge

La fecha de estos instrumentos otorgan fecha cierta. Los

matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la
NLMC (antes del 18 de nov. de 2004), no requieren probar con
estos instrumentos la fecha del cese de la convivencia, pueden
probarla por otros medios que permitan al juez formarse plena
conviccin sobre este hecho.
Ej. Sirve como prueba la resolucin de un juez por violencia
intrafamiliar que seala que el marido no puede acercarse a ms de
50 metros del domicilio de la cnyuge e hijos.
Ej.2. el marido se fue a vivir al extranjero. Sirve como prueba una
certificacin de salida del pas de Polica Internacional
Corresponde al juez apreciar si la prueba es o no suficiente.
Para los matrimonios que se celebren durante la vigencia de la
NLMC los medios de prueba de los Arts.22 y 25 son los nicos
que sirven para acreditar el cese de la convivencia?
La profesora cree que deberan aceptarse otros medios
probatorios del cese de la convivencia. El problema se presenta en
cuanto a la fecha cierta, porque si bien se puede probar que ha
cesado la convivencia por otros medios no hay como determinar la
fecha precisa en que se produjo el cese.

3) Art.3: Los juicios de nulidad ya iniciados al momento de entrar

en vigencia la NLMC continuarn el procedimiento con que se

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haban iniciado, pero los cnyuges pueden pedir que se siga

tramitando por las nuevas normas (no tiene sentido)
4) Art.4: divorcio sin disolucin de vnculo (antiguo divorcio)
El antiguo divorcio poda ser temporal o perpetuo dependiendo
de las causales y del cnyuge inocente. El procedimiento iniciado
por esta forma de divorcio contina pero como juicio de separacin
judicial.
Esto se debe a que la separacin judicial viene a reemplazar al
antiguo divorcio. Tanto es as que se pens, cuando se cre la
separacin judicial, establecer la separacin temporal y perpetua.
(el divorcio temporal no poda ser por ms de 5 aos)
5) Art.6: El estado civil: La personas que con anterioridad a la NLMC
ya se haban divorciado por sentencia ejecutoriada tendrn el
estado civil de separados judicialmente.