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Resumen de Introduccin al D

GENERACION UNS

Unidad 1
QUE ES DERECHO?
-

Derecho: es un sistema de reglas de comportamiento, establecido al cabo de un proceso conforme con una
constitucin q tiene validez normativa y posee una normativa determinada.
El derecho es una disciplina q esta presente en nuestras vidas aunque muchas veces no lo notemos. Somos
sujetos de derecho activo, en donde el derecho regula la actividad q realizamos.
La dificultad para definir el derecho esta dada por la creencia en una cierta relacin entre el lenguaje y la
realidad: (dos corrientes)
Concepcin Platnica: los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y q las palabras
son vehculos de los conceptos. Hay una sola definicin valida para una palabra, q se obtiene
mediante intuicin intelectual.
Concepcin Convencionalista: suponen q la relacin entre el lenguaje (sistema de smbolos) y la
realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres, y aunq hay un acuerdo
consuetudinario en nombrar ciertas cosas con determinados smbolos, nadie esta constreido ni
por razones lgicas a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier smbolo.

La palabra derecho tiene bsicamente tres dificultades q nos impiden obtener una definicin precisa:
- En principio la palabra es AMBIGUA, por lo q decimos q tiene al menos tres significados: Derecho como
ordenamiento o sistema de normas (Derecho OBJETIVO); Derecho como facultad (derecho
SUBJETIVO); estudio de la realidad jurdica q tiene como objeto de estudio el derecho en los sentidos
anteriores (CIENCIA JURDICA).
- La expresin de derecho es VAGA, por q no se pueden enunciar dentro del uso corriente de la palabra las
propiedades q la palabra tiene
Sucede que al hablar del derecho aparecen caractersticas que entran en dificultades al intentar profundizar:
coactividad: entra en dificultad porque algunas normas no tienen coactividad
autoridad: se dejan de lado las normas consuetudinarias
normas generales: no tenemos en cuenta las sentencias que son normas particulares
La vaguedad en la norma lleva a que el juez tenga que interpretar
-

Tambin decimos q el derecho tiene CARGA EMOTIVA. Esta carga es favorable y es un problema ya q
afecta el significado cognoscitivo de la palabra derecho, produciendo que una persona extienda o
restrinja el uso del trmino para abarcar con l o dejar afuera de su denotacin los fenmenos que
aprecia o rechaza (segn carga emotiva favorable o desfavorable

Caractersticas del derecho: (segn Freund)


- Juega un PAPEL REGULADOR dentro de una sociedad, por lo q trata de armonizar las relaciones de
los individuos, de los individuos y los grupos y de manera mas general, a la comunidad como tal. Si bien
no impide la existencia de conflictos en una sociedad, es el nico elemento social q puede encontrar
solucin. Existen dos tipos de conflictos:
internos (por ejemplo la dicotoma entre derecho subjetivo y objetivo)
externos (los q surgen del seno mismo de la sociedad).
El derecho tiene una doble funcion:
directa (regulacin natural de la sociedad) e
indirecta (intenta corregir irregularidades y errores).
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Tiene carcter DOGMATICO, esto quiere decir q las normas no se deben discutir, si no cumplir. Una
vez dictada la norma, esta debe ser cumplida, acatada, la debo aceptar dogmticamente. El individuo
puede acatarla o no, pero es conciente q si no lo hace es posible de ser sancionado.
Tiene carcter CONVENCIONAL. El derecho positivo tiene su naturaleza en el contrato social (voluntad
general), a diferencia del derecho natural q proviene de Dios y el cual ya esta determinado.
Tiene una SIGNIFICACIN PRCTICA, el derecho esta para regular situaciones reales y concretas y
no un orden ideal. Acta como estabilizador social. Su ltimo fin es la paz social.

DEFINICIONES DEL DERECHO SEGN DIFERENTES AUTORES:


PLANIOL (francs): coleccin de reglas jurdicas. El conjunto de reglas jurdicas constituye el derecho. No hay
sociedad sin derecho (deja de lado costumbres, contratos, sentencias judiciales)
DEL VECCHIO (italiano), Ihering (alemn): inters jurdicamente protegido (basada en la nocin de inters).
En nuestra sociedad existen una serie de actividades que desde el punto de vista del inters resulta discutible.
Aparece con esta la concepcin del D subjetivo
KELSEN (checoslovaco, nacido en Praga, de habla alemana): conjunto de normas de comportamiento (derecho
en sentido objetivo). Desde el punto de vista esttico, es un sistema de normas al cual los hombres se acoplan o
no. Los actos creadores de esas normas y a quienes se refieren, no interesan al derecho as concebido, ms que en
la medida en que son determinados por las normas jurdicas. Desde el punto de vista dinmico, la manera en
que es creado y aplicado atiende a los comportamientos humanos a los que las normas se refieren. El derecho
tiene la particularidad de que regula su propia generacin y su propia aplicacin La Constitucin regla la
legislacin, siendo esta ltima la creacin de normas jurdicas generales en forma de leyes. A su vez estas leyes
reglan los actos creadores de otras normas (decisiones judiciales, etc.)
ISAY (alemn): El derecho tiene por funcin el orden.
WEBER (alemn): El derecho como orden coactivo. Hay derecho cuando la validez del orden est garantizada
exteriormente por la posibilidad de una coaccin fsica o psquica, debida a la actividad de una instancia
humana especialmente instituida al respecto, que fuerce el respeto y castigue la violacin de ese orden
Crtica: si la clave es la existencia de una instancia coactiva, la mafia sera derecho.
LE FUR: Es la determinacin de competencias de las personas jurdicas, efectuada conforme al bien comn por
una autoridad calificada y garantida eventualmente por la aplicacin de sanciones positivas
El derecho es de ndole compleja. Comprende 3 elementos esenciales:
1- IMPERATIVO: el derecho es una orden en los dos sentidos del trmino: jerarqua y mandato
2- NOCIN TEOLGICA: presupone un fin que puede ser un bien o un mal jurdico
3- SANCIN: si no la tiene la ley es imperfecta y destinada al fracaso
BADURA (alemn): derecho como instrumento de control social
Conclusin: el derecho es un sistema de reglas de comportamiento establecido al cabo de un proceso conforme a
una Constitucin que tiene validez normativa y posee una accin normativa determinada. La normatividad del
derecho consiste en que est constituido por disposiciones de significacin prescriptiva, que son normas que
relacionan condicionalmente ciertas circunstancias con ciertas consecuencias jurdicas.
PUEDE HABLARSE DE CIENCIA JURDICA?
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La palabra ciencia presenta tres inconvenientes:


- Es AMBIGUA, y en consecuencia de ello pueden producirse dudas acerca de s aquella expresin es
usada para describir las actividades cientficas o es el conjunto de proposiciones q constituyen el
resultado de esas actividades.
- La VAGUEDAD de su expresin (su peor defecto). Podemos afirmar q no hay propiedades necesarias ni
suficientes para el uso de ella. Esta imprecisin de la palabra ciencia produce una gran dificultad a la
hora de catalogar a una actividad como cientfica o no.
- Tambin resulta q la palabra tiene CARGA EMOTIVA favorable. Su aplicacin a una determinada
actividad es una especie de condecoracin q atrae hacia ella el respeto y aprecio de la gente.
La ciencia jurdica tiene por objeto la razn de los fenmenos jurdicos. Sobre la experiencia edifica los
sistemas que permiten establecer leyes o conceptos vinculados con el obrar humano.
Es una ciencia relativamente nueva. La ciencia proviene de las tendencias que pretendieron negar el final
tico o racional del derecho.
Se puede hablar de ciencia jurdica?
Hay quienes dicen que no:
Aftalin: no se puede hablar de ciencia del derecho, porque es una ciencia poltica para el ordenamiento social,
es un instrumento del poder. El derecho se disfraza de cientfico por necesidad de funcionalidad.
Ciccelo: dice que no se puede hablar de ciencia jurdica porque considera que el derecho no es de carcter
cientfico. Sostiene que el derecho es mgico y no susceptible de verificacin racional
Otros que dicen que si:
Podemos decir q s siempre y cuando se respeten los procedimientos de investigacin cientfica (si es cientfico o
no es una cuestin arbitraria y tiene que ver con el contexto histrico)
Distintos modelos de los autores:
ARISTOTELES: la ciencia consista en organizar el conocimiento en forma sistemtica, y que los
enunciados fuesen verdaderos. Parta de axiomas extrados de la razn humana, que consideraba
autoevidentes. De stos, el principio fundamental era la racionalidad del hombre. Estableca 4
postulados:
1) Evidencia (los primeros principios son autoevidentes); 2) Deduccin (hay que razonar partiendo de lo
general, para llegar a lo particular); 3) Verdad (los teoremas son verdaderos por ser consecuencias
lgicas de esos postulados); 4) Realidad (esto serva para sistematizar y describir de una manera racional
las cosas del mundo y la realidad).
Este modelo carece de verificacin emprica, todo se deduce. Este mtodo se us durante 20 siglos. En
1600, entra en crisis, porque surge el mtodo de la experimentacin, con Galileo, dividiendo las ciencias
en dos grupos: las formales (o racionales), que siguen con el modelo de Aristteles, exceptuando el punto
4 (realidad), porque se refieren a objetos ideales. Por otro lado, las ciencias empricas, por el mtodo
inductivo, generan postulados generales desde lo particular, por medio de la experimentacin, donde
rescatan verdad y realidad de Aristteles, pero no evidencia y deduccin. Entonces, el derecho va a parar
a las ciencias formales, siendo en esa poca la ciencia jurdica un calco de la geometra.

KELSEN: Habla de una ciencia pura, q consiste en no incluir elementos extraos o subjetivos a lo
normativo q pueda influir y causar rechazo. La ciencia jurdica en el modelo de Kelsen es una Ciencia
normativa, pero no porque formule normas, sino por q su funcin es describir normas, es decir, su
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objeto de estudio son las normas jurdicas validas en un mbito. Los enunciados q la ciencia jurdica
formula describiendo normas son llamados por Kelsen PROPOSICIONES JURDICAS. Las normas
jurdicas en sus enunciados prescriben, mientras q las proposiciones jurdicas en sus enunciados
describen.

ROSS: Critica la estructura lgica de las proposiciones jurdicas de Kelsen. Segn Kelsen, los enunciados
de la ciencia jurdica son juicios del deber ser, como las normas jurdicas y no del ser como los
enunciados tambin descriptivos de las ciencias naturales. Ross seala la incoherencia de este esquema,
ya q si las proposiciones jurdicas constituyen juicios descriptivos, necesariamente tienen q sus
enunciados predicar q algo es. Segn Ross, las genuinas proposiciones de una ciencia del derecho deben
ser aserciones acerca de cual es el derecho vigente, siendo el derecho vigente aquel q es utilizado y/o
tomado en cuenta. Las proposiciones de la ciencia del derecho son predicciones acerca de q directivas
sern aplicadas por los jueces probablemente.

ALCHOURRON Y BULIGYN: Estos autores identifican dos tipos de tareas q desarrolla la ciencia
jurdica: en primer lugar, la tarea emprica de determinar q enunciados constituyen la base de un orden
jurdico y en segundo lugar, la tarea de sistematizacin del derecho, q consta de dos partes:

1- Derivar las consecuencias lgicas de los enuncias q constituyen la base del sistema, empleando ciertas
reglas de inferencia, lo cual permite mostrar los defectos lgicos del mismo.
2- Tratar de reemplazar la base original del sistema por una mas econmica, pero equivalente a ella, es
decir, reemplazarla por un conjunto mas reducido de principios q sean lo mas generales posibles, siempre
q tengan las mismas consecuencias lgicas q las normas q reemplazan.

DOGMATICA JURDICA: tpico de los pases q predomina el derecho legislado como los del continente
Europeo y los Hispanoamericanos. Esta modalidad de ciencia jurdica se caracteriza por ciertas actitudes
ideolgicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones q cumple en
relacin a el y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones q propone.

Caractersticas:
- Adhesin dogmtica al derecho positivo: la aceptacin de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Los
juristas dicen que deben exponer las leyes tal cual son, independientemente de las preferencias
axiolgicas.
- El modelo dogmtico del legislador racional, alude a un legislador:
Imperecedero: mantiene con su voluntad la validez de las normas
Consciente: de las normas q sanciona
Omnisciente: conoce todas las circunstancias q se comprenden dentro de las normas q dicta
Operativo: no dicta normas q carezcan de aplicabilidad
Justo
Coherente: su voluntad no puede contradecir a s misma
Omnicomprensivo: no deja situacin jurdica sin regular
Preciso: su voluntad tiene una direccin univoca
Otras tcnicas dogmticas para justificar soluciones originales:
1- Los juristas se encargan de sistematizar el orden jurdico reemplazando conjuntos de normas por
principios ms generales, equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economa del sistema,
presentndolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil
determinar.
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2- Teoras: se presentan como descriptivos de algn aspecto importante de la realidad social. Esta
constituida por enunciados normativos. Sirven para justificar normas legisladas q se infieren de aquellas,
tambin cumplen la funcin de permitir la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al derecho
legislado.
Funcin de la dogmtica en relacin a la ciencia jurdica: reformular el derecho proponiendo precisiones para
sus trminos vagos, completar lagunas y ajustar sus normas a determinados ideales axiolgicos.
Crticas a la dogmtica:
- no hay dinamismo en el estudio del orden jurdico
- tensin entre lo que los juristas dicen hacer y lo que realmente hacen: encubre en forma de descripcin lo
que en verdad son propuestas de ndole normativa, y esto hace que el producto que se obtenga sea
deficiente como descripcin del sistema y como reconstruccin de este.
IUSNATURALISMO. POSITIVISMO Y REALISMO JURDICO
Existe una vieja polmica entre Iusnaturalistas y positivistas, la cual gira alrededor de la relacin entre derecho
y moral, que afecta al significado de derecho.
IUSNATURALISMO JURDICO:
Segn esta corriente existe una relacin entre derecho y moral (ejemplo: el derecho refleja a los valores morales;
el derecho debe ajustarse a los valores morales, etc).
Existen dos principios dentro de la corriente:
- Tesis de filosofa tica: existe valores y principios morales universalmente validos en cualquier lugar y
tiempo.
- Tesis de la definicin del concepto de derecho: un sistema normativo o una norma no pueden ser
calificados jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si la norma viola alguno de estos principios, no es considerada como una norma jurdica y si alguien rechaza
alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser considerado iusnaturalista.
Si bien todos los Iusnaturalistas coinciden en difundir los dos principios, disciernan en cual es el origen de los
principios morales q conforman el derecho natural; este problema llevo a la divisin de esta corriente en
subclases:
- Iusnaturalismo teolgico: (Sto. Tomas de Aquino) Los principios de moral vienen de dios. Ninguna
norma jurdica tiene validez si contradice esta norma Teologica. El derecho natural es inmutable, no es
abstracto y es universal.
- Iusnaturalismo racionalista: (Kant) Los principios morales nacen de la naturaleza o estructura de la
razn humana. Influye en la dogmtica jurdica.
- Iusnaturalismo historicista: (Savigny) Sostiene q el origen y fundamento de los principios morales
provienen de la propia historia y se han dado a travs de la evolucin del hombre.
- Iusnaturalismo realista (alemn): (Welzel) Dice q ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa
y constituyen una fuente del derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
POSITIVISMO JURDICO:
Esta corriente es la q niega la relacin entre derecho y moral. No existe regla q abarque a todos, por eso se
dividen en:
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Escepticismo tico: (Kelsen, Ross) No creen en los principios universales de moral y justicia (niegan la 1
tesis iusnaturalista), dicen q dependen de cada sujeto (son relativos), por eso no pueden ser universales.
Sostienen q las normas jurdicas pueden ser falsas o verdaderas, mientras existan o no.
Positivismo ideolgico: Segn esta clase, las fuentes del derecho positivo son cuatro: costumbre,
jurisprudencia, ley y doctrina. Si el derecho positivo existe tiene validez y fuerza obligatoria, simplemente
debe ser obedecido (es justo). Reconocen un principio: debe hacerse lo q la ley disponga. Bobbio dice q el
derecho positivo por el solo hecho de ser positivo es justo.
Formalismo jurdico: (continental europeo) idea similar al ideolgico. Todo lo q la ley escrita dice tiene q
ser cumplido. La nica fuente del derecho positivo es la ley, esto hace a la idea de un orden jurdico
autosuficiente el cual es siempre preciso, completo y consistente (no hay defectos lgicos). Gran influencia
en la dogmtica jurdica.

Crticas al formalismo: el orden jurdico puede estar integrado por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales.
Kelsen: no admite los defectos lgicos. Pero reconoce indeterminaciones lingsticas por lo que se presentan
diferentes soluciones.
Ross y Hart: El orden jurdico puede presentar lagunas y contradicciones lgicas. Los jueces a veces deben
justificar sus decisiones recurriendo a principios no jurdicos
- Positivismo metodolgico o conceptual: los autores q adhieren a esta corriente son quienes hacen el
concepto de derecho y en la bsqueda de esta concepcin se topan con la relacin entre el derecho y la
moral. Estos no niegan la primera tesis del Iusnaturalismo ya q no les importa si existen o no los
principios morales, pero pasan a ser positivistas por sostener q el derecho es derecho aunq se
contraponga al derecho natural o moral.
Kelsen y Ross, creen que es conveniente definir Derecho o sistema jurdico de modo tal que estas expresiones
puedan ser usadas como componente central del lenguaje de la ciencia jurdica (ciencia descriptiva y
valorativamente neutral)
REALISMO JURDICO:
Nace como reaccin al positivismo (ideolgico / formalismo). Tienen una posicin escptica ante las normas
jurdicas. (Ej. Hart)
El realismo en su versin extrema niega la existencia de la norma jurdica, pero apoya al Common Law (derecho
comn), el cual tiene como nica fuente del derecho a la jurisprudencia, ejemplo: EEUU. Dicen q la norma
nunca puede ser completa ni precisa, porq la realidad excede a las normas y por q las normas son redactas en un
lenguaje natural (con vicios, vaguedad), lo cual se traslada a la norma en si. Afirman tambin q las normas no
sirven para saber lo q van a decir los jueces. A ellos les interesa lo q sucede en la realidad, los fallos y dicen q son
las sentencias y nos las normas las q integran el sistema jurdico.
Ross, en su versin de realista moderado, dice q el derecho vigente entendido como ordenamiento jurdico, es el
conjunto de directivas q los jueces tendrn en cuenta en la fundamentacin de sus decisiones. Para q una norma
integre el derecho vigente de un pas se debe verificar si es posible q sea aplicada por los jueces. Las decisiones
judiciales no constituyen el derecho sino q determinan q normas integran el derecho positivo de un pas.
Sntesis del pensamiento realista de Holmes:
Para conocer el derecho hay que mirar al problema como la hara el hombre malo, que solo le importa qu actos
son objeto de castigo y cules no. Esto lo predice gracias a la norma.
El hombre bueno no encuentra gua para su comportamiento.
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De a poco el realismo comienza a ceder y reconoce que existen mnimas normas morales que ofrecen
potestades. Ej.: las pautas de los jueces se basan en principios morales.
Crticas al realismo jurdico:
- Si el derecho consistiere en profecas sobre lo que harn los jueces, no se entendera bien en qu consiste
la Ciencia Jurdica, porque no sera ms que un conjunto de tales decisiones.
- Quines son los jueces? No hay respuesta coherente, los realistas dicen que son las normas quienes
otorgan potestades
- Reconocen que los jueces siguen ciertas normas para adoptar sus decisiones, pero sostienen que esas
normas no son jurdicas sino morales. Pero por el hecho de ser usados por los jueces como fundamento de
sus sentencias no sera vlido llamarlas jurdicas?
Corrientes realistas ms razonables: no eliminan las normas jurdicas del anlisis jurdico sino que proponen
criterios verificables empricamente para determinar cuando las normas integran un sistema jurdico
CASO DE LOS EXPLORADORES DE CAVERNAS
Narracin de los hechos:
5 miembros de la Sociedad Espeleolgica penetraron en el interior de una caverna y cuando se hallaban lejos de
la entrada hubo una avalancha q bloque la nica salida posible
Al enterarse en la Sociedad Espeleolgica sobre la situacin llevaron a cabo una tarea de rescate que finaliz el
da 13 desde que los exploradores quedaron atrapados y donde se sufri la prdida de 10 obreros que buscaban
destapar la entrada.
El da 12 los exploradores se comunicaron con la Sociedad Espeleolgica para informarse sobre sus
posibilidades de sobrevivir. Al no encontrar solucin, a uno de los chicos (Whetmore) se le ocurri que para
salvar a 4 era factible q uno muriera y sirviera de alimento al resto.
Todos estuvieron de acuerdo y al proceder a tirar los dados, Whetmore se arrepinti y prefiri esperar un
tiempo ms antes de tomar tal solucin. De todas formas se procedi a tirar los dados porque lo acusaron de
violar lo convenido.
En los dados Wethmore se vio perjudicado y fue comido por sus compaeros.
Luego del rescate y la estada en el hospital por desnutricin y Shock fueron sometidos a un proceso por el
homicidio de Whetmore.
En un primer momento fueron acusados y declarados culpables del homicidio por el tribunal del Condado de
Stowfield
Los miembros del jurado suscribieron una comunicacin al jefe del Poder Ejecutivo pidindole que conmutara
la pena de muerte por 6 meses de prisin
El poder ejecutivo esper la decisin de la Suprema Corte de Newgarth sin dar lugar a las peticiones realizadas
por el tribunal de Stowfield.
RESULTADO: la sentencia condenatoria del tribunal es CONFIRMADA por la Corte, hallndose dividido en
forma pareja el voto de sus miembros.
LOS ACUSADOS SERN COLGADOS DEL CUELLO HASTA QUE MUERAN
OPININ DE LOS JUECES

PRESIDENTE DE LA CORTE: condena


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Positivista (positivismo ideolgico), porque dice que por sobre todo hay que cumplir con la ley (para evitar el
estimulo de su trasgresin)
MINISTRO FOSTER: absuelve
Iusnaturalista (realista), no pueden juzgarlos a travs del derecho positivo sino desde el derecho natural, ya que
el estado de naturaleza reinaba moralmente en los exploradores
MINISTRO TATTING: se abstiene
Renuncia, quiere ser escptico pero es ideolgico, disputa entre la moral y la ley.
MINISTRO KEEN: condena
Positivista ideolgico, no esta de acuerdo en su totalidad con el contenido de la ley, y cree q igualmente hay q
aplicarla aunq con modificaciones desde otras fuentes del derecho (no la q proviene del poder judicial).
MINISTRO HANDY: absuelve
Realista, piensa q siempre hay q tener en cuenta la realidad para resolver el caso particular.
Dice q los hombres son gobernados no por palabras sobre el papel o por teoras abstractas, sino por otros
hombres (sentencias judiciales).
UNIDAD 2
COMPLEJIDAD DEL ORDEN JURDICO:
El orden jurdico, como manifestacin del ser humano, responde a causas diversas, por eso decimos q es un
orden complejo.
El derecho no puede ser entendido sino en funcin de los fines q el hombre se propone. Para comprender la
particularidad del derecho es necesario examinar la finalidad q el hombre persigue con el derecho:
- El derecho constituye un ORDEN OBLIGATORIO de relaciones sociales en el seno de un grupo (ese
orden no existe sino por ese grupo).
- El derecho constituye por lo tanto un ORDEN SOCIAL.
- El orden jurdico es un ORDEN DURABLE, lo q no quiere decir q sea eterno, sino q debe mantener una
vocacin de permanencia en el tiempo.
- El orden jurdico es un ORDEN ABSTRACTO, regula los casos tpicos (q se den regularmente en la vida
social) bajo una forma general.
- El derecho es un orden q se funda en una resolucin de la voluntad humana y sobre una institucin
humana.
- Es un ORDEN IMPERATIVO (q manda, ordena).
- El orden jurdico no se instaura como una ley natural, sino a travs de las decisiones humanas q lo
ejecutan, lo aplican y le dan validez en la realidad, por medio de normas; por ello es q el orden jurdico es
un ORDEN NORMATIVO.
- El derecho es un orden del deber ser.
- El orden jurdico tiene como fin la seguridad, la paz, la justicia, igualdad y la libertad; por eso el orden
jurdico es un ORDEN PACIFICADOR.
ORDEN JURDICO:

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El orden jurdico esta constituido por las normas legales q forman el derecho de un pueblo para regular y
organizar la vida de el. El orden jurdico es un conjunto de normas, estructurado sistemticamente y unificada
por un determinado sentido de finalidad practica, o por una norma fundamental q le sirve como fundamento de
su validez.
El ordenamiento jurdico (u orden legal) es la formulacin expresada de un determinado orden jurdico, con
positividad y vigencia dentro de un determinado mbito fsico.
Existen dos tipos de ordenamiento jurdico:
- Sistema Anglosajn, conocido como Common Law; Se fundamenta en el precedente como su fuente mas
importante del derecho. No es un sistema codificado, busca la jurisprudencia y se basa en la costumbre.
(Ejemplo: EEUU)
- Sistema Continental Europeo, se basa fundamentalmente en la ley. Este orden legal se caracteriza por
estar codificado y escrito. Esta codificacin permite limitar y regular la funcin decisoria de los jueces.
(Ejemplo: Argentina)
Diferencias entre orden jurdico y orden legal:
- Orden jurdico: contiene pluralidad de normas jurdicas (diferentes fuentes y el juez puede optar).
- Orden legal: las nicas normas q lo componen son de la fuente de la ley, el juez falla de acuerdo a la ley.
Ordenamiento jurdico segn Bobbio:
Conjunto complejo o sistema de normas. Las normas jurdicas existen en un contexto de normas (ordenamiento:
2 normas o ms) que nos dan reglas de conducta.
Para que se componga de una sola norma se pueden dar 3 posibilidades:
1) que todo este permitido (niega todo
2) que todo este prohibido (torna imposible la vida en sociedad)
3) que todo este obligado (torna imposible la vida en sociedad)
Hay dos tipos de ordenamiento:
Simples: las normas jurdicas que componen al ordenamiento derivan de una sola fuente
Complejo: de ms de una fuente
Caractersticas de un sistema jurdico:
1) pluridad de normas en UNIDAD, ya que hay una norma que unifica a las dems y le otorga validez al
sistema (= que Kelsen)
2) COHERENCIA porque si son coherentes, no se contraponen
3) PLENITUD: propiedad por la cual el sistema tiene una norma para regular cada caso.
Tres diferentes significados del sistema:
1) sistema deductivo: todas las normas jurdicas se derivan de algunos principios generales
2) sistema inductivo: se usa para indicar un ordenamiento de la materia, partiendo del contenido de las
normas particulares con el fin de construir conceptos ms generales.
3) Coactividad
NORMATIVISMO. DECISIONISMO. INSTITUCIONALISMO
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El pensamiento normativista gira alrededor de la norma (impersonal y objetiva que tiende a la justicia): la ley
debe reinar, no los hombres.
Es un pensamiento absolutista, asla la norma y la absolutiza; al aislarla la coloca en una situacin de
superioridad ante los casos particulares y frente a las situaciones reales.
Para Kelsen, el derecho es un conjunto de normas q reglamentan la conducta del hombre. Centra la idea de
validez a travs de una norma q es:
- Norma enunciada: Se deben obedecer los mandatos de Dios. Se da incluso en la hiptesis de las normas
en q se determina la validez, emana de una autoridad, es decir, q alguien tiene capacidad y experiencia
para dictarla.
- Norma vlida: Es obligatoria y debe la sociedad cumplirla de manera obligatoria con los preceptos q la
norma determina.
Segn Kelsen, la validez de una norma, esta dada por la validez de otra norma la cual le sirve de fundamento y
definimos como norma superior, por lo tanto la otra norma la llamaremos inferior (cadena de validez). Pero la
cadena de validez no puede remontarse al infinito, por lo q concluye en una ultima norma y suprema a la q
Kelsen llama: NORMA FUNDAMENTAL (su validez no es discutible ya q es un presupuesto epistemolgico,
una hiptesis de trabajo).
DECISIONISMO:
Quienes sustentan esta corriente sostienen q no es orden, sino la autoridad o soberana de una decisin,
exteriorizada en el orden, la q crea el derecho. De esta decisin se van a derivar todas las normas o reglas
(norma y orden es creada por la decisin).
Segn los decisionistas existen dos tipos de reglamentacin (Isay):
- Reglamentacin por anticipacin: la cual no contempla los casos particulares y se refiere solo a
situaciones hipotticas.
- Reglamentacin con posterioridad: la cual considera la totalidad de las circunstancias (lo q ya paso) de
un paso particular, individual.
Hay una diferencia esencial entre la norma jurdica y la decisin, ya q la norma jurdica no prev
reglamentacin para los casos particulares, para el cual se hace necesaria la decisin. La decisin es de suma
importancia en aquellos casos q hay oposicin entre normas y por ultimo cabe decir q mientras la norma
jurdica es acabada y esttica, la decisin es un proceso dinmico (racional).
HOBBES: todo derecho, toda norma y toda ley, toda interpretacin de las leyes y orden constituyen decisiones
del soberano, la decisin soberana es la que funda la norma y orden y no responde a una norma si a un orden
concreto
ROSS: el derecho vigente es el conjunto de directivas q probablemente los jueces tendrn en cuenta en la
fundamentacin de sus decisiones.
Decisionismo extremo: el derecho es la decisin del magistrado
Decisionismo moderado: la decisin completa la norma.
INSTITUCIONALISMO:
Quienes apoyan esta corriente afirman q la norma ocupa un lugar determinado dentro de un orden, pero no el
papel central. La norma no es la q crea el orden, sino q va a cumplir una funcin reguladora dentro de un
determinado orden. La norma no tiene una validez independiente y autnoma dentro de un orden, q son las
instituciones.
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11

Existen dos tipos de instituciones (Hauriou):


- Instituciones / personas: Las cuales se caracterizan por el obrar de las personas, quienes actan
directamente en ellas. Como por ejemplo: asociaciones, sindicatos, etc.
- Instituciones / cosas: Como por ejemplo la regla de derecho establecida socialmente. Estas instituciones
no se caracterizan por el obrar de las personas sobre ellas.
Las instituciones nacen, crecen, se desarrollan y mueren jurdicamente, es decir, q tienen un periodo de
continuidad en la realidad y se motivan por la idea q las mueve. Si no tienen una idea q las mueve, no tienen
vida. Pro ejemplo: regla de derecho.
SANTI ROMANO (iniciador de la teora institucional): critica al normativismo y contrapone a la visin del
derecho como norma a la del derecho como institucin. Dice q para q haya institucin debe haber una sociedad
ordenada, mas organizada. Un grupo social se institucionaliza cuando logra establecer su propia organizacin.
Romano afirma q antes q una norma, el derecho, es organizacin.
CASO lvarez Machain:
Narracin de los hechos: Alvarez Machain mejicano, residente en Mxico. Medico con consultorio en
Guadalajara.
Es acusado de haber mantenido con vida a un agente de la DEA (organismo ms importante contra la droga)
que luego es asesinado para obtener de l informacin. El nombre de la vctima es Enrique Camarena Salazar.
Se dice que la DEA trat de obtener la presencia de Alvarez Machain en territorio estadounidense. Fracasado
esto, Alvarez Machain es secuestrado y trasladado a "El Paso", Texas, ciudad fronteriza con Mxico, pero
dentro de USA.
Ni bien es bajado del avin que al "paso" lo condena, ah lo detienen legalmente.
Como funciona el organismo de la Justicia de USA:
a) Cuando Alvarez Machain esta en USA interviene una Corte de distrito. Esta Corte entendi que los agentes
de la DEA eran responsables del secuestro de Alvarez Machain aunque no participen directamente.
La defensa de Alvarez Machain dice:
1) bsicamente se funda en que la conducta del gobierno de USA es aberrante.
2) la falta de justicia, de tribunales estadounidenses, para juzgar la conducta de Alvarez Machain.
La Corte de distrito rechaza la defensa basada en la nocin de conducta aberrante de los agentes de USA, pero
en cambio acoge favorablemente la defensa de falta de justicia para juzgar a Alvarez Machain, porque entre
USA y Mxico hay un tratado de extradicin que regula puntualmente los pasos a seguir para extraditar un
ciudadano de una nacin a otra.
Ese secuestro, esa utilizacin de la fuerza hacia Alvarez Machain en su traslado, violaba quizs el tratado de
extradicin. Por lo que la corte de distrito decidi desprocesar al acusado y repatriarlo a Mxico.
b) Frente al recurso, se eleva la causa a la Cmara de Apelaciones.
La cmara de Apelaciones tuvo en cuenta un importante precedente judicial "USA vs. Verdugo Erdiguez"
entendiendo al secuestro como violatoria al tratado de extradicin. Esto es medular en el caso de Alvarez
Machain. Extraen que al analizar un tratado de extradicin no debe ser meramente liberal su interpretacin.
Entienden que se debe estar al espritu que surge del mismo y al espritu que tuvieron las partes suscriptoras al
tratado de extradicin. Sin duda que en Alvarez Machain la letra expresa del tratado no prohiba el secuestro.
Pero del espirituo del tratado indudablmente se desprende que el secuestro se encontraba vedado (prohibido).
Esta circunstancia sumada al hecho que por va diplomtica Mxico se quejo en varias cartas enviadas a USA
por el secuestro de Alvarez Machain, hace que sea procedente y deba acogerse la defensa con fundamento en la
falta de jurisdiccin.
Por estos motivos fundamentalmente Humbero Alvarez Machain deba ser desprocesado (quitar los cargos) y
repatriado a Mxico.
Hay tambin un precedente importante que viene a citar la Suprema Corte de USA cual es "USA vs Raucher".
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12

En este, se aluda a un caso de extradicin suscripto con USA e Inglaterra, el cual fue cumplido, pero en base
al cual tambin se elabora la llamada "doctrina de la especialidad" y por la cual ninguna persona que ha sido
extraditada por un determinado delito no puede ser juzgada por otro motivo que por el que ha sido
extraditado". Por el nico delito motivante de la extradicin.
El segundo precedente de la Corte es el caso "Ker-Illinois". Un peruano extraditado a USA siguiendo al pie de la
letra el tratado de extradicin firmado entre Per y USA.
Por la situacin de Per prefirieron llevrselo directamente con el mandamiento guardado en el bolsillo y USA
fallo que el secuestro violento de Ker no es razn suficiente para no juzgarlo por esta Corte que tiene
jurisdiccin para ello.
El tercer precedente de 952 es "Frisbie vs Collins" se trata bsicamente de una persona secuestrada dentro de
un estado de USA y llevada a otro para juzgarlo pero dentro de territorio estadounidense. Tambin aqu se
cuestionaron las violaciones al debido proceso. Pero la Corte fallo que el debido proceso esta satisfecho si alguien
se halla notificado de sus cargos y en un juicio justo.
No hay nada en esta Constitucin que le impida al Tribunal que una persona justamente juzgada escape de la
Justicia "por la mera circunstancia" de haber sido llevado a juicio en contra de su voluntad.
El cuarto precedente es "Air France vs. Sachs" bsicamente en este precedente que analizo el Tratado de
Varsovia para mercaderas transportadas, se dijo que los tratados internacionales deben ser tratados en forma
mas liberal que los convenios privados. Para su justo significado, debemos mirar hacia su espritu, hacia las
expectativas de las partes elevantes, hacia la historia.
En el caso entre manos, el tratado de extradicin en su Art. 9 resulta sumamente clara en cuanto dice que:
"ninguna de las partes contratantes estar obligada a entregar a sus propios ciudadanos pero la parte ejecutiva
de la parte requerida deber, no estando prohibido por las leyes de ese pas, tener la facultad discrecional de
entregarlos, si entiende que debe hacerlo"
En el segundo apartado cita que si no se concede la extradicin en funcin del artculo "supra" citado, la parte
requerida deber someter el caso a sus autoridades competentes a los efectos del procesamiento.
El voto de la Mayoria con Renhquist y Stevens por la minoria:
El primer voto de la mayora: "yo no leo el tratado de la misma manera. El tratado no indica un nico modo por
el cual un pas puede hacer comparecer a juicio a un ciudadano de otro pas. No veo ninguna prohibicin al
secuestro, por lo que si se cometi uno, invalida el juzgamiento. Ya en 1906 el gobierno mexicano fue notificado
del caso Ker y sus alcances. Interpretar el tratado de una manera diferente, que yo no deba dar un verdadero
brinco interpretativo, lo que no estoy dispuesto a hacer".
Por su parte el voto minoritario (Stevens) dice: "En Alvarez Machain nos encontramos con un caso totalmente
diferente de todos los precedentes judiciales que cita el voto de la mayora. Hay en este secuestro una
participacin activa de funcionarios de agencia gubernamentales, una primera diferenciacin con el caso Ker.
Hay en este caso una violacin a la integridad territorial de un pas con el cual hemos suscripto un tratado. Debo
tambin remarcar como antecedente valioso las notas de protesta de la Embajada de Mxico a nuestro pas. Hay
una gran participacin de los agentes de USA a diferencia del caso Ker.
En el tratado de extradicin se debe dar a las palabras el significado aquel que fuera el espritu de las partes
signatarias del acuerdo, no el literal. Vemos que el presidente de la corte se niega al brinco interpretativo por el
cual se veda totalmente la posibilidad de un secuestro.
En sntesis:
1- LA MAYORA: Rehnquist y 5 ms
Desde el REALISMO JURDICO podemos decir que es un DECISIONISMO porque sostienen que la fuente del
derecho es la jurisprudencia, los precedentes, las decisiones de los jueces en casos anteriores
Desde el POSITIVISMO podemos decir que es NOMATIVISTA porque se centran en el tratado de extradicin.
Dicen:
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- se violan las leyes curriculares de los EEUU por matar a un miembro de la Drug Enforecement Authority y
debe ser juzgado en EEUU.
- no tena derecho a cuestionar la jurisdiccin de la Corte de EEUU porque NO se viola el tratado de extradicin
(ya que el secuestro del acusado no est prohibido expresamente en el tratado)
2- LA MINORA: Stevens y 2 ms
Desde el REALISMO JURDICO podemos decir que es un DECISIONISMO porque sostienen que la decisin
que no corresponde una regla, crea igual derecho (porque el orden jurdico es el Common Law, se basa en fallos
anteriores en situaciones similares)
Desde el POSITIVISMO podemos decir que es NORMATIVISTA porque se centran en el Tratado de
Extradicin
- sostienen que lo importante del Tratado es su espritu, el alcance manifiesto y el objetivo del mismo, que
consiste en el entendimiento mutuo de respetar la integridad territorial de la otra parte
UNIDAD 3
NORMA JURDICA
Las normas son un conjunto de reglas de conducta, de comportamiento; el derecho interviene en el orden
jurdico dictando normas. Dichas normas estn expresadas a travs de un conjunto de smbolos o lenguajes
naturales.
Lenguaje:
- Descriptivo o informativo (ser): se da cuando se utiliza el lenguaje para describir cierto estado de las
cosas, permite predicar valores de verdad y falsedad ya q tienen contenido emprico.
- Operativo: pronunciar ciertas palabras determinan condiciones.
- Expresivo: emplear el lenguaje para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor.
- PRESCRIPTIVO O DIRECTIVO (deber ser, no tiene sentido predicar verdad o falsedad): orden,
directiva, mandato, q tiene como objeto influir en el comportamiento del otro (lo utiliza el legislador
cuando crea una norma).
- Interrogativo: tiene como funcin requerir informacin del interlocutor.
VON WRIGHT:
Propone una clasificacin de las normas, en la q distingue tres tipos de normas primarias y tres secundarias.
Normas principales:
- Reglas definitorias o determinativas: determina o define una actividad.
- Reglas tcnicas: indican un medio para alcanzar un determinado fin.
- PRESCRIPCIONES: ocupan un lugar especial en el orden jurdico porq la mayor parte de las normas
jurdicas responden de esta especie. Tienen autoridad normativa, destinada al sujeto normativo, la
autoridad promulga la norma y se aade a la norma una sancin.
Elementos de las normas prescriptivas:
NCLEO NORMATIVO, estructuras lgicas que las prescripciones tienen en comn con otras normas
Carcter: el carcter de una norma se da para q algo deba hacerse (obligacin), no deba hacerse
(prohibido) o pueda ser hecho (permisivo).
Contenido: accin o actividad.
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Condicin de aplicacin: circunstancia q debe darse para q se cumpla el objetivo de la norma.


Categricas: surge del contenido de la norma. Hipottica: evento adicional al contenido de la
norma.

COMPONENTES DISTINTIVOS DE LAS PRESCRIPCIONES, no se encuentran necesariamente en otras


normas
Autoridad: agente q emite o dicta la norma. Existen diferentes tipos de autoridades: Teonomas:
emanan de Dios; Positivas: dictadas por un ser humano; Heternomas: las q un agente da a otro;
Autnomas: las q el agente se da a si mismo.
Sujeto normativo: sujetos destinatarios de las normas. Particulares: a uno o varios agentes
determinados. Generales: se dirigen a una clase de agentes indeterminados.
Ocasin: localizacin espacial o temporal en q debe cumplirse el contenido de la norma.
SIRVEN PARA DEFINIR PRESCRIPCIONES, sin que se pueda decir que son componentes de ellas
Promulgacin: dar a conocer por escrito la norma.
Sancin: es la amenaza de un dao q la autoridad normativa puede agregar a la norma para el
caso de su incumplimiento.
Normas secundarias:
- Normas ideales: establecen ciertos patrones socialmente deseables. Ejemplo: ser buen padre, buen
profesional.
- Costumbres: el carcter social de la costumbre le da una presin normativa, no emanan de ninguna
autoridad, no necesitan promulgacin, ni estar escrita.
- Normas morales: (ejemplo: deben cumplirse las promesas y honrar a sus padres). Se dividen en:
Teolgicas: normas morales emanadas de una autoridad (Dios), tienen q ver con aspectos religiosos;
Teleologas: relacionadas con la finalidad q inspira la norma (ejemplo: bienestar social, felicidad del
individuo)
AUSTIN:
Segn Austin, las normas jurdicas son mandatos generales formulados por el soberano a sus sbditos. Toda
norma jurdica es un mandato u orden, es decir, una expresin de deseo de q alguien se comporte de
determinada manera y de la intencin de causarle dao sino se conduce de conformidad con el deseo.
Las normas jurdicas siempre especifican un sujeto q es el destinatario de la orden, el acto q debe realizarse y la
ocasin en q tal acto debe realizarse.
En cuanto a la intencin de causar dao para el caso de no cumplirse la orden, esta puede expresarse en una
segunda parte de la misma norma o en una norma independiente exclusivamente punitiva.
El elemento q distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos es q tienen su origen en la voluntad de un
soberano.
Soberano: obediencia de la mayor parte de la sociedad sin q el tenga q obedecer a un superior.
KELSEN:
Segn Kelsen, el fin del derecho es la fuerza, y no cree en la relacin de moral y justicia con el derecho, ya q
para el los valores son relativos. Un ordenamiento jurdico es un sistema jurdico de normas q tienen como
objeto regular el uso de la fuerza y las normas jurdicas q lo componen por lo general son prescriptivas.
Kelsen distingue dos tipos de juicios, los del SER (enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad)
y los del DEBER SER (directivos, no tiene sentido predicar verdad o falsedad; actos de voluntad: Actos cuya
intencin se dirigen a la accin de otra persona, para q alguien haga algo. Los llama NORMAS).
Rechaza la divisin q hace Austin entre normas y mandatos, porq dice q no todas se originan por la voluntad
real (ejemplo: Costumbres, leyes dictadas por parlamentos, etc.).
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Norma jurdica: juicio hipottico del deber ser, donde siempre se contiene una sancin.
Clases de normas jurdicas:
- Categricas: sentencias judiciales, son particulares cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna
ocasin determinada.
- Hipotticas: leyes, son generales porq se refieren a clases de sujetos y ocasiones indeterminadas. +
La norma jurdica regula la conducta de dos maneras:
- Tcnica de motivacin directa: cuando el contenido de la norma prescribe el comportamiento deseado.
- Tcnica de motivacin indirecta: en caso de incumplimiento, pone una sancin.
Segn Kelsen, las normas son TCNICAS DE MOTIVACIN INDIRECTA (no prohbe, describe conductas y
sanciona).
Clasificacin de las normas:

PRIMARIA: Dado A debe ser B (relacin entre conducta antecedente y sancin como consecuente) !
contiene sancin q es lo ms importante para Kelsen. Propiedad: deber ser, adems de ser un principio
de validez de otra norma, hace referencia a porq la norma vale (vale cuando existe). La norma es dirigida
al juez para q la aplique e indirectamente a la poblacin.

Sancin:
- Acto coactivo de fuerza afectiva o latente
- Privacin de un bien
- Aplicada por una autoridad competente
- A causa de la conducta de un individuo
Cadena de validez:
A la constitucin le da validez la norma fundamental (presupuesto q le da validez a todo el sistema). Norma
fundamental: poder constituyente. Una norma es valida cuando a sido creada de acuerdo a la norma
fundamental.

SECUNDARIAS: Se debe no A, son meros derivados lgicos de las normas primarias y su enunciacin
solo tiene sentido para dar una explicacin mas clara del derecho.

HART:
Critica a la teora de Austin, dice q no todas las normas poseen sancin, por q hay normas q estn para otorgar
potestades (normas potestadicas).
-

Normas primarias: normas de obligacin (al individuo y al juez). Contienen sancin.


Normas secundarias: las q se refieren a las normas primarias (superiores)
Regla de reconocimiento: nos permite saber cuando una norma pertenece al sistema jurdico.
Reglas de cambio: permite dinamizar el sistema jurdico creando o derogando normas.
Reglas de adjudicacin: autorizacin dirigida al rgano competente a aplicar el objetivo de las
normas.

A partir de la crtica de Hart, Kelsen, reformula la teora pura del derecho: todas las normas contienen
sancin, la norma q no la tiene es una fragmentacin o una parte de su norma primaria.
En caso de materia civil, para Kelsen, la nulidad (se le resta validez al acto) acta como sancin.
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16

Raz critica a Kelsen: la sancin no es un elemento suficiente para distinguir una norma de otra por su
contenido o estructura, considerndola en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurdico.
Existencia de normas jurdicas:
Ross: dice que existen cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran como fundamento de sus
resoluciones
Kelsen: rechaza a Ross porque se cae en un crculo vicioso. Para l, una norma es eficaz si es obedecida por los
sbditos y en caso de desobediencia aplicada por los jueces
La eficacia es irrelevante respecto a su existencia
Para que sea verdad que una norma jurdica existe, tiene que ser positiva y tiene que ser vlida.
LGICA TRADICIONAL Y SIMBLICA. LGICA DENTICA
LGICA (Irving Copy): es una ciencia que estudia los mtodos y principios que se usan para distinguir el
razonamiento correcto o bueno del incorrecto o malo. Pero no sirve para determinar si un argumento es
justo o injusto.
Es una ciencia auxiliar del resto de las ciencias
CONCEPTOS:
ORACIN O ENUNCIADO: conjunto de palabras, smbolos que a partir de un ordenamiento
gramatical, permiten expresar una idea.
PROPOSICIN: Es el significado del enunciado o la oracin. Aquellas que son descriptas o declarativas,
aquellos enunciados a los que se les puede asignar verdad o falsedad.
Para que un enunciado sea una proposicin debe ser descriptivo, porque la lgica se maneja a travs de
calores de verdadero o falso
La lgica trabaja con proposiciones, porque es con la que puede armar un pensamiento lgico

ARGUMENTO O RAZONAMIENTO: cualquier conjunto de proposiciones de las cuales se dice que una
se sigue de las otras en las que pretenden apoyar o fundar su verdad.
ROLES
PREMISAS: aquellas conclusiones que se desprenden o fundan su verdad en otra proposicin.
CONCLUSIN DE UN ARGUMENTO: proposicin que se arma en base a las otras proposiciones del
argumento; y estas otras proposiciones que son afirmadas o supuestas como apoyo o razones para
aceptar la conclusin, son las premisas de ese argumento.

LGICA TRADICIONAL:
Comienza con Aristteles, a travs del lenguaje natural, pero como ste es impreciso a partir del siglo XVII se
evolucion hacia la lgica de smbolos convencionales: la Lgica Simblica que no se opone a la lgica
tradicional, sino que la complementa.
Tipos de razonamiento:
1) DEDUCTIVO: aquel del cual se infiere necesaria y obligatoriamente la conclusin debido a la verdad de
las premisas. Se usan los trminos vlido e invlido (surge al momento de dictar sentencia)
P1: todos los alumnos de derecho son inteligentes
P2: Pedro es alumno de derecho
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17

Conclusin: Pedro es inteligente.


2) INDUCTIVO: es aquel del cual aun cuando las premisas son estrictamente verdaderas, se puede
incorporar un elemento diferente al anterior. La conclusin deviene probable, mayor o menor segn los
elementos.
P1: Juan es alumno de derecho y es inteligente
P2: Jos es alumno de derecho y es inteligente
P3: Juana es alumna de derecho y es inteligente
Conclusin: los alumnos de derecho son inteligentes.
DIFERENCIA ENTRE AMBOS RAZONAMIENTOS:
Copy: Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales se afirma la existencia de una relacin muy estrecha
y rigurosa entre premisa y conclusin. Si un argumento deductivo es valido entonces dada la verdad de las
premisas, su conclusin debe ser verdadera sin importar que otra cosa sea cierta. En cambio la relacin entre
premisas y conclusin afirmadas por un pensamiento inductivo aun en el mejor de ellos, es mucho menos
estricta y de un tipo muy diferente. EN CONCLUSIN LO QUE DIFERENCIA A UNO DE OTRO ES LA
FUERZA DE LA RELACIN ENTRE LAS PREMISAS Y LAS CONCLUSIONES.
LGICA SIMBLICA:
Es una evolucin de la lgica tradicional que es ms formal y utiliza otro lenguaje, porque el sentido era quitar
las imprecisiones del lenguaje
Variable proposicional: utilizado a partir de una consonante minscula, pretenden simbolizar una
proposicin. El significado que le asigne debe mantenerse. Puede modificarse por conectivas.
Conectivas: smbolos que operan con las variables proposicional, modificndola.
- Monrquicas:
antecesin por un signo menos (negacin): -p
Afecta una sola variable proporcional
- Dilicas: afectan a dos variables proposicionales: p.q

LGICA MODAL ALTICA:


Es la lgica de la verdad, se encarga de descripciones y proposiciones. Surge porque los estudiosos no tardaron
en ver que las proposiciones deductivas no vienen puros, a veces vienen modificados.
OPERADORES:
Afectan a todo y pueden alterar la verdad o falsedad
M: Posibilidad
N: Necesidad
Interdefinibilidad de los operadores modales alticos
-M-q = Nq (es necesario usar sombrero)
-Mq = N-q (es necesario no usar sombrero)
M-q = -Nq (no es necesario usar sombrero)
Mq = -N-q (no es necesario no usar sombrero)

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Cuadro de oposicin de las modalidades alticas


(Subalternantes)
Nq
CONTRARIEDAD

N-q

S
U
B
A
L
T
E
R
N
A
C
I
O
N

S
U
B
A
L
T
E
R
N
A
C
I
O
N

Mq
(Subalternas)

CONTRADICCION

SUBCONTRARIEDAD

18

M-q

Diferencia con la lgica dentica: la altica define estados de cosas y la dentica trabaja con conductas humanas
o acciones. Adems los operadores de la dentica afectan slo a las conductas, y los alticos afecta a todo.
LGICA MODAL DENTICA
Califica las conductas humanas, aquellas que aparecen en las normas.
Creada por Von Wright
Permite auxiliar a las normas jurdicas, para eliminar contradicciones y redundancias normativas en un SJ
OPERADORES MODALES DENTICOS: (moralizan las conductas)
Afectan slo a las conductas
PERMITIDO: P
OBLIGATORIO: O
PROHIBIDO: Ph
Interdefinibilidad de los operadores modales denticos: de un operador modal dentico se puede definir a otro
Matar: p
Fumar: p
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Pp
-Pp
P-p
-P-p

=
=
=
=

-O-p
O-p
-Op
Op

(Subalternantes)
Op

=
=
=
=

GENERACION UNS

19

-Php
Php
-Ph-p
Ph-p

CONTRARIEDAD

Php

S
U
B
A
L
T
E
R
N
A
C
I
O
N

S
U
B
A
L
T
E
R
N
A
C
I
O
N

Pp
SUBCONTRARIEDAD
P-q
(Subalterna)
La lgica dentica trabaja con enunciados DESCRIPTIVOS (proposiciones normativas), los enunciados
prescriptitos (normas jurdicas) no son objeto de verdad o falsedad
A este cuadro se le aplican las mismas leyes que al cuadro de oposicin de modal altica.
RELACION DE CONTRARIEDAD: 2 proposiciones son contrarias entre si cuando es posible que ambas sean
falsas, pero no es posible que ambas son verdaderas.
RELACION DE SUCONTRARIEDAD: 2 proposiciones son subcontrarias cuando es posible que ambas sean
verdaderas pero no que ambas sean falsas. Una tiene que ser verdadera.
RELACION DE CONTRADICCION: 2 proposiciones son contradictorias si una de ellas es verdadera y la otra
es falsa y viceversa.
RELACION DE SUBALTERNACION: (hay un solo sentido posible)
1) ley: de la verdad de la subalternante se infiere la verdad de la subalterna
2) ley: de la falsedad de la subalterna se infiere la falsedad de la subalternante
3) ley: de la falsedad de la subalternante deja indefinida la verdad o falsedad de la subalterna
4) ley: de la verdad de la subalterna deja indefinida la verdad o falsedad de la subalternante
UNIDAD 4
JUSTICIA
Dentro de las modalidades humanas se encuentran los valores, y la justicia es el valor con mayor jerarqua
(tendemos a buscarla, evoluciona).
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20

Concepto: modo de resolver conflictos de intereses, aplicando al mximo posible criterios de igualdad y
solidaridad; el sujeto es indiferente.
Los valores (estudiados por la axiologa jurdica) se diferencian en:
- VALORES JURDICOS: aquellos q se necesitan al menos dos personas para poder realizar el derecho,
cuya nota caracterstica es la alteridad.
Segn Cossio, los valores son siete, la justicia es el mas importante y los otros seis (poder, cooperacin, paz,
seguridad, orden y solidaridad) integran un grupo de valores.
- VALORES NO JURDICOS: son aquellos q se pueden realizar en forma singular, cuya caracterstica es
la intersubjetividad. Ej. : sanidad, santidad.
No existe una justicia absolutamente racional, aunq a lo largo de la historia, diferentes pensadores y escuelas
hayan pretendido desentraar su esencia
Hay 2 tipos fundamentales de teoras sobre la justicia:
1) METAFSICO/RELIGIOSO
-PLATN: compara al estado con un ser humano y dice q aquel es un hombre en grande, un organismo en el
cual la justicia exige a cada estamento social q hago lo q le corresponde. La justicia es una virtud FORMAL,
pero suprema, la cual se subordina a las dems virtudes de contenido MATERIAL, estableciendo una relacin
armoniosa entre ellas.
Se parece a Kelsen en que la justicia es identificada con la felicidad: solo es justo es feliz.
Platn dice que la justicia se lograr cuando los sabios lleguen a gobernantes o viceversa.
Dice que la justicia es un secreto que Dios confa a muy pocos elegidos y no puede ser transmitido a los dems
Platn se asemeja a la predica de Jess, rechaza la formula racional del principio de represalia y proclama la
nueva y verdadera justicia (principio del amor: el mal se paga con bien)
2) RACIONALISTA
-ARISTOTELES:
Justicia en sentido amplio: sigue a Platn (virtud total y perfecta)
Justicia en sentido restringido: una virtud particular q tenia la nota de alteridad y principios de igualdad:
- Justicia distributiva: distribucin de bienes y honores. Cada individuo recibe un premio adecuado a sus
merecimientos. El principio de igualdad aqu lo denomina proporcin GEOMTRICA.
- Justicia conmutativa: Tiene una funcin ms objetiva, no toma en cuenta los merecimientos de los sujetos
con relacin a la sociedad, sino a las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados entre s. Aqu
la igualdad es entendida por Aristteles como una proporcin ARITMTICA.
-ULPIANO: la justicia es la voluntad constante y perpetua de dar cada a cada uno lo suyo (influenciados por la
teora de justicia universal):
No daar a otro
Dar a cada uno lo suyo
Vivir honestamente
La crtica es que no da respuesta a qu considerar como lo suyo
-SANTO TOMAS DE AQUINO: sigue a Aristteles y agrega un tercer tipo de justicia:
- Justicia distributiva: la comunidad le da al individuo (el estado tiene que darle lo justo al pueblo)
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21

Justicia conmutativa: entre individuos.


Justicia social: los individuos le dan a la comunidad (tiende al bien comn).

-COSSIO: la justicia es un valor (excelencia), por ende, dice q junto con el resto de los valores conforma el
plexo axiolgico cossiano.
Toma idea de Platn: totalidad.
Toma idea de Aristteles: alteridad.
-KELSEN: descree q haya una forma absoluta y universal de justicia y por ello sostiene q es relativa. La justicia
es una virtud secundaria porq para q el hombre sea justo debe adecuase a un orden jurdico. La justicia busca la
felicidad, un orden social. Su concepto de justicia no es universal y esta determinado por el marco histrico (ante
la falta de una justicia absoluta la elimina del derecho).
Habla de la felicidad objetiva, no subjetiva
Un orden social es justo cuando garantiza la libertad individual
Afirma que la relacin entre justicia y derecho juega un papel decisivo en la cuestin relativa a la validez del
derecho, si sus normas deben ser aplicadas y observadas.
Existen 2 concepciones opuestas:.
1) teora idealista: un derecho positivo no puede ser considerado valido si no es considerado de acuerdo a la
justicia. El derecho valido es el derecho justo (la validez de la norma de justicia es el fundamento de la validez
del derecho)
2) teora realista: la validez del derecho positivo no depende de la validez de la norma de justicia, un derecho
positivo es valido aun cuando sea injusto
-BENTHAM: un orden social justo es tambin imposible en el caso que este procure lograr no solo la felicidad
individual de todos sino la mayor felicidad posible de un numero mayor posible.
-AFTALIN: la justicia no es un fin, suele decirse que es el fin del derecho, si con esta afirmacin trata de
expresarse el obvio anhelo de que el derecho tienda a ser justo, es claro que la exigencia es correcta, aunque no
lo es la afirmacin.
Un fin es un estado al que se llega y debe abandonarse una vez que se llegue para no detener la libertad creadora
de la vida
Un valor no es un estado, es una cualidad que puede realizarse ms o menos, pero nunca llega
-VILLEY: afirma que el derecho esta al servicio de la justicia, lo justo es el valor del derecho.
La justicia es una especie de sper valor: la justicia parece ser ese valor que consiste en la armonizacin de todos
los otros
-SAN AGUSTN: la justicia esta fuera de ser alcanzada por la historia humana ya que no es un fin. Tampoco es
una virtud, solo se usa este dualismo para hablar de justicia subjetiva.
La justicia es un valor social, el valor jurdico supremo y central pero no el nico valor jurdico
-Marx: la verdadera igualdad (justicia) se logra en una economa comunista. Principio fundamental: dar cada
uno segn sus capacidades a cada uno segn sus necesidades.
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22

EQUIDAD
Se la considera tradicionalmente como LA JUSTICIA DEL ACTO PARTICULAR, CUYO FIN ES
ATEMPERAR EL EXCESIVO RIGORISMO DE LAS LEYES. La funcin de la equidad es pues corregir la
injusticia
La equidad es como se materializa o incorpora la justicia dentro del sistema jurdico, como se aplica la misma a
los casos particulares.
La justicia no es un valor porque es aplicada por una persona. Es una virtud y hay quienes la consideran parte
integrante de la justicia.
Cuando hablamos de equidad nos referimos a la equidad de los jueces: si esto no ocurriera, el derecho perdera
su razn de ser.
El juez, asistido de la equidad, corrige las deficiencias del sistema y procura conducir a la solucin ms justa.
-

SANTO TOMAS DE AQUINO: aconseja recurrir a la equidad segn la intencin del legislador. Aun
cuando la ley sea incompleta, obscura e insuficiente el juez debe juzgar. La equidad del juez deber
completar a la ley.
ROSS: la equidad es un poderoso agente para la justicia. La equidad concreta es para el, el labor de
humanizacin y complementacin del derecho.
ARISTTELES: lo equitativo es justo. La equidad judicial corrige la imperfeccin de la ley. Ser justo
decidir lo que el legislador hubiere decidido si hubiere estado presente

PRUDENCIA
Virtudes

teologales (obj. Dios)


Morales (obj.: un bien creado)

prudencia
Fortaleza
Templanza

La prudencia seria una tercera virtud del derecho y entre sujetos. Segn Rippert, tanto el juez como el abogado,
estn obligados por propia formacin a atenerse a un orden y a fiarse del valor precedente, a guiarse por una
tradicin decisoria, q es la mejor manera de q la solucin sea justa. La prudencia es un valor positivo en el
proceso del derecho.
Los juristas q exaltan el valor de la justicia como fuerza creadora del derecho, no atienden a q se trata de la
relacin entre el derecho y la continuidad de sus decisiones, por el hecho de q es mas difcil modificar una
jurisprudencia q la ley. En general, el juez innovador, termina provocando siempre un desastre institucional.
Segn Aftalin la prudencia tiene por objeto establecer y determinar cul es la condicin que tenga que cumplir
en determinada circunstancia a travs de una causa que puede ser remota (todos se comportan de igual manera)
y mxima (un conjunto de sujetos se comportan de determinada manera) y otro de los objetos es describir qu
debo hacer y hacerlo.
FUERZA, VIOLENCIA Y AGRAVIO

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Uno de los fines del derecho es la pacificacin. El derecho acta como una forma de limitacin de la violencia
entre los miembros de una comunidad, tiende a sancionar las conductas q son nocivas para la comunidad (limita
el recurso de la defensa por mano propia).
El estado, a travs del ejercicio medido, institucionalizado y razonable de la fuerza, reprime las lesiones y los
daos causados a los bienes q la sociedad protege por medio de la ley.
Bobbio habla de la relacin entre fuerza y derecho, para algunos es un medio y para otros es un fin
FUERZA: es el ejercicio de la violencia por parte del estado en forma centralizada e institucionalizada, medida y
razonable (sin la fuerza el derecho queda como una mera declamacin).
La relacin entre norma jurdica y fuerza es que las normas jurdicas refieren a la aplicacin de la fuerza y no
que son protegidas por medio de la fuerza
Kelsen y Ross sostienen que la fuerza es el fin de la reglamentacin jurdica. El derecho sera un conjunto de
normas que regulan el ejercicio de la fuerza en una determinada sociedad.
VIOLENCIA: es la fuerza utilizada dentro de la sociedad, sin legitimacin del estado.
Puede ser:
- fsica: presin fsica de carcter irresistible
- moral: intimidacin, amenaza para causar algn dao
La violencia es causante de nulidad en los actos jurdicos
AGRAVIO: todo aquello q atente contra el orden jurdico, se lo suele llamar dao. Hay distintos tipos de daos:
- Emergente
- Moral
- Lucro cesante
Concepcin general de agravio: perjuicio material o moral por la ofensa injusta, afectando derechos o
intereses
Concepcin restringida de agravio: resultado daoso de un proceso que afecte derechos e intereses
FORMAS Y PROCEDIMIENTOS
-FORMAS: condiciones, trminos y expresiones que se requieren para que un acto jurdico sea vlido y perfecto.
Los actos formales pueden ser:
SOLEMNES: son aquellos en los que la validez o existencia del acto, depende de la observancia de la
forma establecida. Ej: el consentimiento recproco en la celebracin del matrimonio, pues sin tal forma, el acto
se reputa inexistente y no hay, por lo tanto, manera de convalidarlo.
NO SOLEMNES (probatorias): en este caso, la forma no es exigida como condicin de validez del acto,
sino simplemente como medio de prueba.
La forma dentro del proceso judicial es lo que se denomina procedimiento
Las reglas de procedimiento son dictadas por las legislaturas provinciales
Adems las formas permiten discernir con seguridad lo que es propiamente jurdico.
El derecho de forma esta en los cdigos procesales o de procedimiento.
Las normas procesales son medios o instrumentos para aplicar la norma objetiva
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Las formas en definitiva son ciertos requisitos que deben cumplirse para que el acto sea vlido
-PROCEDIMIENTO (definicin): conjunto de actos (reglados por la ley de procedimientos) mediante los
cuales se ejerce la jurisdiccin, es decir, se llega a la creacin de una norma individual (la sentencia).
Fin buscado de los actos ! la sentencia valida.
El procedimiento designa las formas impuestas para requerir y obtener tal justicia
-sociedades modernas: las formas del procedimiento rigen tambin entre los conflictos del estado y el individuo
Existen procedimientos sin proceso: Ej.: proceso de adopcin.
Si hay
apertura
Hecho
a prueba
controvertido

prueba

sentencia

Demanda > transferencia > contestacin


De demanda
de demanda

Si NO hay
Hecho
Controvertido

declaracin
de puro
Derecho

sentencia

Hecho controvertido: posiciones diferentes ante un mismo hecho


Procedimiento: Instancia donde las partes peticionan sobre la tutela de sus intereses. El mbito donde uno
reclama el cumplimiento de sus derechos
UNIDAD 5
RASGOS DISTINTIVOS DE LOS SISTEMAS JURIDICOS
1) sistemas jurdicos como sistemas NORMATIVOS.
Segn Alchourron y Bulygin es un sistema normativo que el sistema de deduccin de enunciados dentro del cual
exista al menos una norma
Un enunciado es una norma cuando correlaciona un antecedente con una solucin normativa (p, o, ph)
2) sistemas jurdicos como sistemas COACTIVOS.
Segn Kelsen, un sistema normativo no es jurdico si no incluye al menos una norma que prescriba actos
coactivos.
Raz pone en duda la caracterstica de la coactividad diciendo que sta es circunstancial por la naturaleza
humana y no es lgicamente necesaria
3) sistemas jurdicos como sistemas INSTITUCIONALIZADOS
Hart dice que los S.J adems de normas primarias tienen normas secundarias que operan sobre las bases de las
primeras, % en:
- R de reconocimiento: normas que establecen las condiciones para que una regla sea una norma valida del
S.J
- R de cambio: normas que dan competencia a individuos para aplicar las normas primarias
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R de adjudicacin: normas que disponen cuales son los sujetos encargados y los procedimientos
adecuados para la aplicacin de las normas primarias.

ORGANOS (Ross: coincide con Hart en hablar de sistemas institucionalizados)


1) LEGISLADORES: encargados de crear o derogar normas
2) JUECES: aplican normas generales a casos particulares (Raz los llama rganos primarios)
3) POLICIAS Y ORGANOS DE SEGURIDAD: ejecutan fsicamente las medidas coactivas dispuesta por
los jueces.
Para hablar de sistema jurdico deben estar las 3 caractersticas:
Normativo
Coaccin
Institucionalizacin
CRITERIOS DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUALIZACION
CRITERIOS DE PERTENENCIA:
Hablamos de pertenencia en caso de normas derivadas (N que derivan de otras N), de normas que pertenecen a
un S.J
La pertenencia de una N a un determinado S.J esta dado por la cadena de validez o subordinacin: Kelsen dice
que una N. J derivada pertenece a un S.J cuando ha sido creada de acuerdo con otra N valida del S.J.
Es decir, para determinar si una N pertenece a un S.J debemos llegar, a travs de la cadena de validez, a una N
valida del sistema (que ya forma parte), respetando que:
-haya sido dictada por un ORGANO COMPETENTE, a travs de
-un PROCEDIMIENTO ADECUADO y con un
-CONTENIDO determinado
Para que una norma sea parte de un S.J no pudo haber sido derogada nunca por otras normas autorizadas del
S.
El problema se da de acuerdo a aquellas N que conforman el ltimo eslabn de la cadena de validez y no puede
aplicarse este criterio para determinar su pertenencia al S.J
CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACION:
Al identificar la pertenencia de N.J originarias, automticamente estamos individualizando el S.J en cuestin.
Diferentes criterios:
1) CRITERIO TERRITORIAL:
Hace referencia al AMBITO DE APLICACIN TERRITORIAL DEL S.J.:
2 N pertenecen al mismo S.J. si son aplicables en el mismo territorio
2 N pertenecen a distintos S.J. si son aplicables en diferentes territorios.
Criticas:
- hay N q pertenecen a = S.J pero aplicables en diferente mbito territorial (Ej. de determinadas pcias o
municipios)
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El concepto de territorio de un pas es jurdico y NO geogrfico: el territorio se identifica por el S.J que
se aplica en el.

2) CRITERIO DEL SOBERANO O DEL LEGISLADOR (Austin)


El S.J se compone de las N que dicte un determinado legislador, directa o indirectamente.
Hay 2 tipos de legisladores:
1- soberano
2- delegado: autorizado por el soberano para legislar
Criticas:
-

implica que al cambio del legislador le sucede el cambio de S.J aun en casos naturales. No tiene
correlatividad con la realidad.
en las sociedades avanzadas no hay un solo soberano, sino que hay otros rganos competentes para dictar
N.

3) CRITERIO DE LA NORMA FUNDAMENTAL (Kelsen)


Los distintos S.J se diferencian por estar originados en diferentes N fundamentales
N Fundamental: norma NO positiva que no posee contenido. Es un presupuesto epistemolgico, hiptesis de
trabajo de los juristas. Su validez se acepta dogmticamente.
Critica:
-

Cuando Kelsen llega a la N fundamental, ya tena la N originaria. Entonces ya tena individualizado el


sistema.
No se puede usar una N del S.J para individualizar al mismo S.J

4) CRITERIO DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO (Hart)


Los S.J se diferencian porq la aplicacin de sus N esta directa o indirectamente prescripta (ordenada) por una R
de reconocimiento DIFERENTE de la que prescribe aplicar las N del otro S.J
R de reconocimiento: N positiva del sistema, no es un supuesto ni una hiptesis. Es una prctica social llevada a
cabo por los jueces por Ej.
Critica:
-

Puede haber ms de 1 R de reconocimiento en un S.J. Los hechos demuestran que no solo puede haber
una R de reconocimiento y Hart entonces no lo puede demostrar.
Si bien es cierto que se trata de una R +, no es menos cierto que se encuentra en apuros cuando pretenden
ver en esta una practica social de los jueces, porq no se entiende que los jueces puedan sentirse
tensionados por esta practica social que podran cambiarla naturalmente.
Hart dice que las prcticas sociales son COLECTIVAS, por lo que podra cambiar la R de
reconocimiento con acuerdo de TODOS los jueces.

5) CRITERIO BASADO EN EL RECONOCIMIENTO DE ORGANOS PRIMARIOS DEL SISTEMA (Raz)


Todas aquellas normas cuya aplicacin son dispuestas por todos aquellos jueces de un determinado S.J que
recurren para hacer efectiva su decisin a las fuerzas publicas de seguridad, van a pertenecen a ese S.J.
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27

rganos primarios: (Jueces) rganos capaces de aplicar N grales a casos particulares y capaces de disponer de
la aplicacin de la fuerza publica.
La competencia de estos esta dada por las R secundarias de adjudicacin.
Criticas:
-

Si se exige que los rganos estn autorizados, hay que recurrir a las N del S, y a su vez para saber cuales
son las N del S hay que ver si son reconocidas por los rganos primarios.
La coincidencia entre una decisin del rgano y lo que la N en cuestin prescribe no es suficiente para
decir que el rgano reconoce la N y que, por ende, ella forma parte del S.J. (bajo qu condiciones los
rganos primarios reconocen a las normas)
Se necesita de criterios para unificar en un mismo grupo a diferentes rganos primarios, para que las N
que ellos reconozcan formen parte del mismo S.J (Raz dice que todos ellos recurren al mismo aparato
coercitivo para hacer cumplir sus decisiones)
RAMAS DEL DERECHO

D ROMANO: en la poca clsica se % los asuntos de inters del Estado (D Publico) y los del particular (D
Privado)
VON WRIGHT: los % segn el fin perseguido, si el fin es dirigido al Estado (D Pblico) y si se dirige al
particular (D Privado)
JELLINEK: segn la relacin de jerarqua, en la relacin de subordinacin entre el estado que dicta las normas
y el particular que las acata (D Publico) y en la relacin de coordinacin entre partes (D Privado).
MODERNIDAD:
D PBLICO:
- protege intereses generales
- regula relaciones de un sujeto privado con algn sujeto publico
1)
2)
3)
4)
5)

ADMINISTRATIVO (se rigen relaciones entre administracin publica y administrados)


CONSTITUCIONAL (referente a forma de gobierno, % de poderes, etc.)
INTERNACIONAL PUBLICO (se rigen relaciones entre diferentes sujetos del D Internacional)
PENAL (trata sobre delitos y penas)
PROCESAL (regula las formas a las que se sujetan los distintos procesos de cada provincia)

D PRIVADO:
- protege intereses de los particulares
- regula relaciones entre personas privadas en relacin de igualdad
1)
2)
3)
4)
5)

CIVIL (rige las relaciones de los individuos en la sociedad)


COMERCIAL (normas sobre actos de comercio, obligaciones, y D del comerciante)
INTERNACIONAL PRIVADO (relaciones sobre elementos extranjeros)
TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (normas sobre la actividad laboral y sindical)
MINERIA (sobre propiedad y explotacin de las minas)

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28

D NACIONAL: conjunto de leyes internas que rigen las relaciones de las personas que viven dentro de un
mismo estado. Ej.: cdigo penal
D INTERNACIONAL: reglas jurdicas que rigen las relaciones de los estados, o de los individuos que viven en
estados diferentes. Ej: tratados internacionales
VALIDEZ Y EXISTENCIA
Podemos hablar de Validez y Existencia de N de S.J.
La VALIDEZ es un termino ambigo
-podemos decir que 2 S.J o N.J son validos porque ambos existen
-podemos decir que 1 S.J o N.J es valido por el acatamiento (que hay que hacer lo que ellos dicen)
-podemos decir que 1 N.J es valida porque hay otra norma que la declara obligatoria
-podemos decir que 1 N.J es valida porque la crea una autoridad competente (implica decir tb que es
obligatoria)
-podemos decir que 1 N.J es valida porque pertenece a un S.J determinado
-podemos decir que 1 S.J o N.J son validos porque tienen vigencia (eficacia, se cumplen).
CONCEPTO NORMATIVO:
Si al hablar del concepto de validez de una N se incluye la fuerza obligatoria que ellas tienen.
Entonces decir que una norma es valida implica que se debe hacer lo que ella dispone.

CONCEPTO DESCRIPTIVO:
Si al hablar del concepto de validez de un N se incluye su aplicabilidad que depende solo de verificaciones
basadas en la realidad (facticas)
Entonces decir que un N.J existe, refiere a que esta vigente, o que pertenece a un S.J, etc.
CONCEPTO DE VALIDEZ DE KELSEN:
2 interpretaciones:
1) el concepto de Kelsen es DESCRIPTIVO, ya que para l la validez de una norma es idntica a su
existencia, y esta depende de su pertenencia a un S.J vigente, y a su vez depende que el dictado de
la N este autorizado por otra N del sistema (visin positivista)
2) el concepto de Kelsen es NORMATIVO, ya que en su teora, una N solo es valida o existe cuando
tiene fuerza obligatoria.
Mientras los juicios que indican vigencia son los del ser, los que indican validez son los del
deber ser
LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS COMO CONCEPTO DESCRIPTIVO:
La eficacia de la N esta dada porq las personas adecuan su conducta a ella, cumplen con lo que ella prescribe
(aunque siempre hay un porcentaje que no las cumplen).
La eficacia se da en el campo de la realidad, de la sociedad.
Una N.J es eficaz o vigente cuando:
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29

el sujeto normativo (destinatario) las observe


los rganos primarios las reconocen en sus decisiones

EXISTENCIA de las normas jurdicas:


Pueden existir sin que sean generalmente obedecidas o aplicadas
Pueden existir si pertenecen a un S.J eficaz
EXISTENCIA de los sistemas jurdicos:
Pueden existir cuando sus N originarias son
- observadas por el sujeto normativo
- aceptadas en sus decisiones por los rganos primarios, que recurren al monopolio de la fuerza estatal

LA RELACION DE UN SISTEMA JURIDICO CON EL DERECHO INTERNACIONAL


PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD: regla consuetudinaria que reconoce la legitimidad de todo gobierno y que
asegura general y duradera obediencia a sus normas
Con el principio de efectividad se abre la posibilidad de sistematizar todas las normas positivas del mundo,
integrando el orden jurdico nacional en el internacional.
De esta manera se hace evidente la compatibilidad de los ordenamientos jurdicos de todos los estados, ya que su
validez deriva del orden internacional que se encuentra por encima de todos y los coloca entonces en un plano de
igualdad.
El D internacional se compone de dos gradas, donde el orden internacional funcionaria como grada superior
normativa:
1) GRADA SUPERIOR: formada por normas de carcter consuetudinario, que constituyen un D
internacional general, y valen para todos los Estados del mundo. Su validez se acepta dogmticamente.
Ac se hacen compatibles todas las normas positivas del mundo.
2) INFERIOR: originado en tratados y convenciones. Se fundamenta en una norma de grado superior que
establece la obligatoriedad de esas convenciones y/o tratados.
Cuando a Kelsen le preguntan sobre la validez de las normas de mayor jerarqua del D internacional (normas
consuetudinarias), responde diciendo que existe una norma fundamental que formula: Los Estados deben
comportarse como acostumbran a hacerlo.
Existen 3 formas de concebir al D internacional:
1) MONISMO INTERNACIONAL: sostiene que los D nacionales forman parte del D internacional, porque
este da validez a c/u de ellas.
Sostiene que todo gobierno es legtimo del punto de vista internacional, si es independiente y capaz de hacer
respetar de manera duradera las normas que dicta.
Adhiere Kelsen, que sostiene que el D internacional es la autoridad jurdica suprema, la cual se supraordina
a los Estados, perdiendo estos su soberana.
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2) MONISMO NACIONAL: afirma que el D internacional recibe su validez de los derechos nacionales, y
por lo tanto, forma parte de ellos.
3) PLURALISMO: sostiene que el D internacional es un sistema independiente de los derechos nacionales.
Para entender la relacin entre el derecho internacional y nacional:
Caso: QUIMICA MELK CONTRA EL ESTADO/NACION:
- En el 47, el pas le declara la guerra a Alemania y Japn.
- Quimica Melk, empresa de productos qumicos, instalada en nuestro pas, sostenida por Alemania
- El estado nacional confisca los bienes de la empresa alemana (por estar en guerra)
- CORTE: seala que el estado de guerra justifica la confiscacin de bienes enemigos aun violando el
derecho interno
- TUVO SUPERIORIDAD EL DERECHO INTERNACIONAL POR SOBRE EL NACIONAL
- LOS PODERES DE GUERRA EN CABEZA DE ESTADO NO PUEDEN SER JUZGADOS POR LA
JUSTICIA
- LA DECISIN DE LA CORTE CORRESPONDE AL MONISMO INTERNACIONAL
Casos:
MONISMO NACIONAL
Snchez Abelenda vs. Ediciones de la Urraca
Ekmekdjian vs. Neustad
MONISMO INTERNACIONAL
Caso Ekmekdjian vs. Sofovich (porque una ley del congreso no puede dejar sin efecto lo dicho por un tratado
internacional)
FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho son las formas de aparicin de las normas q integran el ordenamiento jurdico.

Tesis de Savigny: las fuentes jurdicas son las causas del nacimiento del derecho general. Para Savigny la
verdadera fuente u origen del de esa vida invisible del derecho esta en el espritu del pueblo o en la
conciencia comn. El curso superior de la doctrina de Savigny, en un primer plano apareca la ley y
costumbre y en un segundo plano, la jurisprudencia y doctrina.
Kelsen: tiene una acepcin diversa de la palabra fuente:
- fuente de lo q histricamente fue o ha sido derecho
- fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social
- autoridad creadora del derecho histrico actualmente vigente
- acto concreto creador del derecho
- fundamento de validez de una norma concreta

Clasificacin de las fuentes:


- Fuentes formales (deliberada): actos o hechos a los cuales se atribuye una especifica actividad
para crear normas jurdicas. Ejemplo: la ley q respeta los mecanismos legislativos previstos por la
constitucin nacional y q emanan del legislador y dicta el congreso.
- Fuentes materiales (espontnea): todo aquello q contribuye a determinar el contenido de las
normas jurdicas.
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Jerarqua de las fuentes:


1- ley
2- costumbre
3- jurisprudencia
4- doctrina
LEY
En un sentido amplio, la ley, puede definirse como regla general q rige un indeterminado numero de hechos y
ello determina las relaciones entre los hombres.
El adelanto jurdico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales
deban los hombres ajustar sus conductas. Aparece as la ley q es hoy la fuente principal y suprema del derecho.
La ley es la norma escrita, general y obligatoria, sancionada por la autoridad publica competente. Esta tiene 2
sentidos:
- Ley formal: aquella dictada por el rgano legislativo
- Ley material: aquellas q el poder, para dictarlas, es limitado. Por ejemplo: decretos del PE.

Leyes naturales: expresin de las relaciones naturales necesarias en q se encuentran los fenmenos
naturales.
Leyes sociales: la conducta humana no es absolutamente predecible, la uniformidad de la naturaleza se
opone a la libre decisin del hombre
Leyes de las conductas: leyes q se denominan normas.

La ley es una norma general, establecida mediante la palabra, por el legislador.


Establecida una ley: significa q siga los presupuestos establecidos para su formacin establecidos por la
constitucin.
Mediante la palabra: debe estar escrita
Legislador: q emana de una autoridad competente.
La ley se caracteriza por ser: social, obligatoria, coactiva, general y por tener origen publico.
Clasificacin de la ley:
- Prohibitiva: aquellas q establecen prohibiciones y contienen sancin para su incumplimiento.
- Dispositiva: aquellas q nos dan las pautas a seguir para las celebraciones de determinados actos.
- Imperativas: aquellas q protegen el bien comn, el orden, publico. Las partes no pueden apartarse de lo
q dicen. Ejemplo: leyes de contrato, familia, etc.
- Supletorias: protege un inters particular. Los particulares pueden adaptarse a ella. Ejemplo: un
contrato- Federales: llamadas tambin leyes de fondo, son aquellas q corresponden al mbito nacional, dictadas
por el congreso nacional.
- Provinciales: llamadas tambin leyes de formas, son las q corresponden al mbito provincial, dictadas
por legisladores provinciales.
Las leyes se pueden eliminar por medio de:

Adrogacin: una ley puede limitarse a q una ley anterior cese en su vigencia.
Subrogacin: una ley reemplaza a la anterior.
Derogacin: se sancionan nuevas leyes q modifican parcialmente a la anterior.
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COSTUMBRE
Por definicin es una conducta repetida; la costumbre consiste entonces en la repeticin de ciertos modos de
obrar de una comunidad y es la forma ms espontnea y clara en q se puede originar una norma jurdica.
Cuando ese uso comn adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones
sociales, y puede ser exigido por los dems, aparecen las normas jurdicas CONSUETUDINARIAS.
La costumbre se diferencia de los meros hbitos, por ejemplo: baarse regularmente es una costumbre social,
pero baarse por la maana es un habito.
Hay diferentes tipos de costumbres:
- Secundum Legem: es la costumbre derivada de la ley. Es la costumbre auxiliadora de la ley.
- Praeter Legem: rige en todas aquellas circunstancias no previstas por la ley.
- Contra Legem: costumbre contraria a una ley existente.
Hart: un comportamiento repetido solo da origen a una norma, cuando esa reiteracin de actos se toma como
gua para criticar a quienes no la siguen y elogiar a los q se ajustan a ella.
JURISPRUDENCIA
Los jueces dictan ciertas normas particulares q son las sentencias jurdicas. Los precedentes surgen a partir de
la adopcin de razones q determinaron cierta decisin, se denomina ratio decidenti del fallo.
Fallo plenario: consiste en q ante un hecho de opiniones diferentes se renan todas las salas q conforman la sala
de apelaciones a fin de evaluar la decisin contradictoria y lo q surge es una DECISIN PLENARIA, q es
obligatoria para toda la cmara y todos los jueces q dependen de ella.
DOCTRINA
La solucin de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a los principios generales y la
doctrina. La doctrina es la opinin de los juristas u hombres del derecho. Decimos q es una fuente del derecho
indirecta, ya q esas opiniones pueden ser interpretadas por los legisladores para la creacin de una nueva ley.

Desde el punto de vista del origen, las leyes y la jurisprudencia provienen de rganos del Estado, mientras
que las dems se forman sin intervencin alguna de aquel, en la mayora de los casos.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Es cierto que la ley escrita no puede abarcar todos los eventos que en la vida se presentan, por ello en la
aplicacin de las normas al caso concreto se advierten lagunas legales que dejan al juzgador en la necesidad de
acudir a otras fuentes para resolver el litigio. A falta de normas jurdicas el interprete ha de acudir para
resolver el caso alas fuentes reales del derecho, o como dice nuestro codificador, a los principios generales del
derecho.
CONCEPCIONES DIFERENTES ACERCA DE LO QUE SON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO:
1) Para una tendencia, los principios generales del Derecho, son los principios fundamentales de la
legislatura positiva, que aunque no se hayan escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos
lgicos de la norma legislativa.
2) Para otra tendencia, los principios generales del Derecho son los principios superiores de justicia
radicados fuera del derecho positivo. Serian algunos ejemplos:
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NO HAY RESPONSABILIDAD SIN CULPA


NO HAY PENA SIN LEY PREVIA
EN LA DUDA, A FAVOR DEL OBRERO
EN CASO DE DUDA A FAVOR DEL REO
EN CASO DE DUDA A FAVOR DEL OPERARIO

Se establece en el articulo 16 de nuestro cdigo civil: Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si aun la cuestin fuere
dudosa se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del
caso.
JERARQUIAS NORMATIVAS
Es un concepto que hace referencia a la superioridad de una norma sobre otra, por eso nos referimos a la
cadena de validez, porque establece la dependencia de una norma sobre otras.
FUNCION:
- ordenar el sistema
- solucionar contradicciones normativas (prevalece la N superior sobre la inferior)
Para saber que normas son superiores y cuales inferiores, recurrimos al ART 31 de la CN:
LEYES SUPREMAS
DERECHO FEDERAL:
1) CN
2) tratados internacionales
3) leyes nacionales
LEYES INFERIORES
DERECHO PROVINCIAL:
1) CP
2) Leyes provinciales
3) Ordenanzas municipales

En realidad LA CORTE SUPREMA nos da la pauta de que norma es superior ya que es su funcin
establecer la superioridad de las normas (indirectamente). Nosotros lo podemos deducir en base a los
fundamentos que ella utiliza en los distintos fallos.

1) PRIMER CRITERIO:
Snchez Abelenda vs. Ediciones de la Urraca
Ekmekdjian vs. Neustad
En ambos se pide el DERECHO A REPLICA
Alegan:
DERECHO NO establecido en la CN

Se encuentra en el ART 14 inc 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica (aprobado e incorporado a la
CN)
ART 33 de la CN donde se da validez a los D implcitos ( para el defensor el D a replica es uno de
ellos)

Fallo:
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El D a replica no es un D implcito que hace referencia nuestra CN.


El D establecido en el Pacto de San Jos de Costa Rica es PROGRAMATICO (deben estar incorporados
y aprobados por una ley, que lo har aplicable) y por lo tanto no aplicable.
RECHAZA EL PEDIDO DE D A REPLICA
Se deduce la siguiente jerarquizacin:
1) CN
2) LEYES NACIONALES
3) TRATADOS INTERNACIONALES
4) TODO LO QUE RESPECTA A LA LEGISLACION PCIAL.
2) SEGUNDO CRITERIO
Caso Ekmekdjian vs. Sofovich
Se pide el D A REPLICA
Alegan lo mismo que para los dos casos anteriores
Fallo:
La corte cambia anlisis de las leyes:
NO cambia su postura frente al ART 33 del a CN
SI Cambia su postura frente al ART 14 inc. 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica: ahora
entiende que el tratado es partidario de nuestro sistema jurdico y que el Congreso lo haba
violado por no haber dictado una ley que lo apruebe y lo haga aplicable, es decir, hacerlo un D
operativo (aplicable directamente)
Se deduce la siguiente jerarquizacin:
1) CN
2) TRATADOS INTERNACIONALES
3) LEYES NACIONALES
4) LEGISLACION PROVINCIAL
La violacin de un tratado internacional puede darse por:
EXISTENCIA DE UNA LEY CONTRADICTORIA
INEXISTENCIA DE UNA LEY QUE LO REGLAMENTE
INVOCACION DE UN D NACIONAL QUE SE CONTRAPONGA AL ESTADO (establecido por
la Convencin de Viena)
3) TERCER CRITERIO: (rige en la actualidad)
Dado por la reforma constitucional del 94: los tratados y concordatos internacionales tienen jerarqua superior
a las leyes nacionales. Se enuncian 13 tratados internacionales y les da jerarqua constitucional.
Se deduce la siguiente jerarquizacin:
1) CN JUNTO CON LOS 13 TRATADOS INTERNACIONALES ENUMERADOS
2) TRATADOS INTERNACIONALES RESTANTES
3) LEYES NACIONALES
4) TODO LO QUE RESPECTA A LA LEGISLACION PROVINCIAL
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UNIDAD 6
CONCEPTOS BASICOS
Constituyen la base terica (materia prima conceptual) para la construccin de muchos otros conceptos.
Los conceptos pueden ser:
Originarios: se autodefinen, ejemplo: sancin
Derivados: se definen a partir del concepto originario
SANCION:
Elemento fundamental en la teora de Kelsen, ya que para el toda norma jurdica debe prever una sancin
Kelsen le reconoce 4 elementos:
1) ACTO COERCITIVO
2) PRIVACION DE UN BIEN VALORADO (Ej. libertad)
3) EJERCIDA POR UNA AUTORIDAD COMPETENTE
4) CONSECUENCIA DE UNA CONDUCTA
Podemos hablar de sanciones CIVILES y PENALES
SANCION CIVIL:
Demandada por el damnificado.
Es un inters privado.
Tiene una finalidad reparadora
SANCION PENAL:
Reclamada por el fiscal
Es un inters pblico
Tiene una finalidad restrictiva o preventiva
ACTO ANTIJURDICO:
Comnmente llamado DELITO.
KELSEN
1) es la condicin o el antecedente mencionado en una NJ
Critica: en el caso de una N completa, donde hay ms de una condicin en su antecedente, no todas se
llamaran delito.
2) acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin en una NJ, esta realizada por el
individuo a quien la sancin se aplica
Crtica:

(autocritica) no cubre los casos de responsabilidad indirecta


No elimina las conductas del propio sancionado que aunq sean condicin de sancin, no son
llamadas delito.

3) acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la
sancin establecida como consecuencia en un NJ
Crtica: No elimina las conductas del propio sancionado que aunq sean condicin de sancin, no son llamadas
delito (elimina los casos de responsabilidad indirecta).
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DOGMTICA PENAL:
BELING (jurista alemn): accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una sancin penal y que es punible
CONCEPCIN ESTRATIFICADA DEL DELITO: elementos vinculados entre s:
1) ACCIN: puede ser
Comitiva: ejecutar una accin, ejemplo: matar
Omisiva: ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal, ejemplo: no prestar auxilio a alguien
que lo necesita
2) TIPICIDAD: debe ser una accin encuadrada en una descripcin contenida en una ley penal no
retroactiva
3) ANTIJURICIDAD: una accin tpica es antijurdica cuando viola ciertas normas prohibitivas
subyacentes a las N que estipulan penas
4) CULPABILIDAD: para ser punible no solo debe ser tpica y antijurdica sino que tambin debe ser
INTENCIONAL, o por NEGLIGENCIA, o IMPRUDENCIA
5) PUNIBILIDAD: cuando una accin es tpica, antijurdica y culpable, es punible, es decir: SUJETA A
PENA
DIFERENCIA ENTRE KELSEN Y LA DOGMATICA PENAL:
Kelsen cumple con requisitos como ACCION y ACCION MENSIONADA EN UNA NORMA COMO
ANTECEDENTE DE UNA PENA, y NO el de antijuricidad, porque esta supone oposicin entre conducta y
norma que la prohbe. Kelsen no establece normas directamente prohibitivas de ciertos casos.
RESPONSABILIDAD:
HART: 4 sentidos de responsabilidad, entre ellos establece que un individuo es responsable cuando: el agente es
acreedor de una pena o un reproche moral.
KELSEN: individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de haber
cometido un acto antijurdico.
CLASES DE RESPONSABILIDAD:
1 clasificacin:
1) DIRECTA: cuando el individuo es capaz de padecer de una sancin como consecuencia de un acto
ejecutado por si mismo.
2) INDIRECTA: cuando el individuo es capaz de padecer de una sancin por la conducta de un tercero.
2 clasificacin:
1) SUBJETIVA: para que la sancin sea aplicable, el sujeto tiene que haber querido o previsto el resultado
de su conducta antijurdica.
1 grado: exige una intencin de causar dao
2 grado: el sujeto tiene la intencin de cometer el acto antijurdico (pero no daar)
3 grado: es suficiente que se prevea como probable el resultado
2) OBJETIVA: cuando el individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya
querido o previsto el acto antijurdico (entran los casos de responsabilidad indirecta)
DEBER JURDICO:
Ejemplos para definir:
Ej. 1: caso de un asaltante se vio obligado a entregar el dinero
Ej. 2: caso de pago de impuestos tiene la obligacin de entregar el dinero
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HART: el Ej. 1 es un enunciado sobre bases psicolgicas del agente, sobre la creencia de que sufrir algn
dao y su deseo de no padecerlo.
El Ej. 2 no se basa en hechos psicolgicos, puede que no tenga temor a sufrir un dao aunque de todas
formas tenia una obligacin (si sabe que no ser descubierto por evasin de impuestos)
AUSTIN- BENTHAM: se centran en que el concepto de obligacin no se relaciona con estados psicolgicos.
Ej. 2, se tiene la obligacin siempre y cuando sea que, en caso contrario, sea objeto de sancin
KELSEN: el deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. Su contenido aparece en las normas
secundarias. Debe estar prevista una sancin para la conducta opuesta al deber jurdico.
DERECHO SUBJETIVO:
Facultad de un sujeto de ejercer Derecho contra alguien que no acate la resolucin judicial, pero tambin contra
cualquier individuo que avasalle ese recin nacido D Subjetivo.
Diferencia entre D OBJ. D SUBJ.
D. O: ordenamiento vigente
D. S: situacin de una persona respecto al D. O
IHERING: D subjetivo: INTERES JURIDICAMENTE PROTEGIDO
(Criticado por Kelsen porque dice que puede haber D. S sin inters)
KELSEN: D subjetivo: describe la relacin que tiene el ordenamiento jurdico con una persona determinada
CAPACIDAD Y COMPETENCIA:
CAPACIDAD: aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
La capacidad depende exclusivamente de la ley. Es la regla, la incapacidad la excepcin.
TIPOS DE CAPACIDAD:
1) CAPACIDAD DE DERECHO: hace alusin a la aptitud de la persona para poder ser titular de un
derecho (inherente a toda persona).
Slo puede ser RELATIVA: marido-mujer; tutor-pupilo
2) CAPACIDAD DE HECHO: hace alusin a la aptitud de la persona para poder ejercer el derecho del que
es titular por s misma.
- absolutas: personas por nacer, menor impber, dementes, sordomudos que no se dan a entender
por escrito.
- relativas: menores adultos
La capacidad plena de hecho y de derecho se sostiene a los 21 aos.
COMPETENCIA: hace alusin a la aptitud para generar normas (heternomas) y para mejorar la condicin
jurdica de otros.
Ejemplo: juez, legislador, poder ejecutivo, intendente.
Debe estar autorizado por una norma vlida del sistema, dictada por otro funcionario competente
PERSONA JURDICA:
Ente, susceptible de adquirir Derechos o contraer obligaciones, diferente del hombre.
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Teoras sobre la posible denotacin de persona jurdica:


1) TEORAS NEGATIVAS: no se admite la existencia de personas jurdicas, porque no hay personas
jurdicas q no sean hombres.
2) TEORAS RELATIVAS: adems de los hombres, reconocen a entidades reales que tambin son personas
jurdicas.
3) TEORAS DE LA FICCIN: (Savigny) reconoce la existencia de entidades supuestas ficticiamente por el
ordenamiento jurdico, como soporte de derechos y obligaciones. No existen en la realidad, de igual
manera se le atribuyen fines jurdicos.
4) TEORA DE KELSEN:
No hay diferencia sustancial entre la persona jurdica y la colectiva
Tanto la persona individual (normas referidas al hombre) como colectiva (normas referidas a un
conjunto de hombres) consisten en conjuntos de normas.
Hombres: unicos titulares de derechos y obligaciones
Conjuntos normativos: se le imputan actos de ejercicio de Derechos y deberes realizados por
ciertos hombres
El organo de una persona juridica es el individuo cuyos actos son atribuibles al conjunto de
normas del sistema, por estar autorizado.
Las normas estatales en las personas individuales establecen un conjunto de Derechos y
obligaciones y quienes son titulares. En personas colectivas, las normas estatales solo determinan
derechos y obligaciones.
El estado y el Derecho se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado, pues ambas
expresiones hacen referencia al conjunto total de las normas juridicas nacionales
5) ENFOQUE MAS PALUSIBLE: persona jurdica como CONSTRUCCIN LGICA
Propone desistir de intentar definir el concepto de persona jurdica de tal modo que ella denote algn tipo
de entidad, y centrar en cambio el anlisis en las funciones que esta expresin cumple en distintos contextos,
mostrando en cada caso como pueden traducirse las frases en que ella aparece, en otras frases que hacen
referencia a hechos observables.
HERMENUTICA JURDICA (FREUND)
Es el arte de interpretar un texto jurdico (CN, leyes, cdigos)
Hace alusin a los principios que debe tener en cuenta el intrprete (juez, abogado, ciudadanos, etc) para
comprender el sentido de una norma.
En la aplicacin del D por el juez es donde la hermenutica jurdica encuentra su significacin.
La hermenutica implica anlisis, exposicin, traduccin, explicacin, interpretacin, pero tambin hacer saber,
dar pblico testimonio de algo. El juez es al mismo tiempo el intrprete y quien hace saber la ley.
La hermenutica se encarga de resolver problemas como:
Interpretacin de precedentes
Modos de proceder en casos de silencio ante la ley
Modos de proceder en casos de contradicciones internas de las leyes
Estos problemas los rigen la lgica de la ley y las decisiones del juez.
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LGICA JURDICA: examina los argumentos especficos del Derecho. Lo que se denomina demostracin, en
el Derecho es argumentacin. sta se dirige a un cuerpo en el que se debe persuadir (En las otras lgicas vistas
se busca la correccin del razonamiento). Al juez es a quien el razonamiento jurdico deber convencer, y su
eficacia depender del efecto que produzca sobre el campo
La lgica jurdica, puede incluir otros elementos que no estn en la lgica tradicional como: intencin, la
subjetividad, el inters definido, el momento en el cual sucede. Estos son elementos extra lgicos. Esto quiere
decir que la lgica de la argumentacin excluye a la tradicional.
La lgica jurdica es un razonamiento prctico y concreto.
Prctico: porque es el que utilizan los operadores del derecho en el ejercicio diario de su actividad
Concreto: porque depende de cada caso en particular, ste implica que pueden incorporarse elementos extralgicos dentro de sus razonamientos. A la lgica jurdica no le interesa razonar correctamente, sino persuadir al
interlocutor. La lgica jurdica no es pura ya que incluye elementos externos.
En todo problema jurdico lo importante es atender a 3 aspectos:
1- prueba de los hechos
2- su identificacin
3- consecuencias legales
EL LENGUAJE JURDICO Y SU INTERPRETACIN
El significado de las palabras:
Se puede hablar de:
- DENOTACIN: clase de cosas o hechos nombrada por la palabra
- DESIGNACIN: conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte
de la clase denotada por el trmino
Ambos estn en funcin recproca: si la designacin se amplia, la denotacin se restringe
Las propiedades de las cosas pueden ser:
- DEFINITORIAS: constituyen la designacin de un trmino
- CONCOMITANTES: Su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del trmino
Caracterstica:
Contingentes: unos objetos de la calse la poseen y otros no
Universales: todos los objetos de la clase la tienen
La definicin es la accin y el resultado de establecer el significado de una palabra
Hay diferentes clases de definicin segn el criterio usado
- segn la finalidad de informar: definicin informativa
- segn el uso del trmino: definicin estipulativa
- segn el mtodo para transmitir los criterios del uso de lapalabra:
mtodo directo (anuncia propiedades definitorias
mencionar algunos miembros de la denotacin de la palabra
mencionar la expresin de que se vale y mostrando algn objeto denotado por ella
contextual (incluye la palabra en el contexto)
El lenguaje natural, presenta una serie de defectos que dificultan la transmisin clara de un mensaje.
ROSS seala 2 tendencias interpretativas diferentes que se pueden tener adoptar ante un texto lingstico:
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1) INTERPRETACIN SUBJETIVA: la cual pretende interpretar la intencin que tuvo quien formul la
oracin.
2) INTERPRETACIN OBJETIVA: la cual se preocupa por lo que efectivamente dijo quien formul la
oracin, segn el significado que realmente poseen sus palabras en el lenguaje ordinario.
Los problemas de la interpretacin de las oraciones mediante las cuales se formulan las N jurdicas, son:
1) AMBIGEDAD:
2 Tipos de ambigedad:
1. Sintctica: una de las palabras que integran la oracin tiene ms de un significado posible, o hay una
equivocidad sintctica por lo que la oracin expresa ms de un significado
2. Semntica: se origina muchas veces en un caso metafrico de una palabra, pero con el tiempo va creando
un significado independiente del original
2) IMPRECISIONES: la significacin expresada puede ser VAGA, por la imprecisin en el significado de
algunas palabras que constituyen la oracin
La realidad puede clasificarse en 3 zonas:
1- de claridad: hechos denotados con certeza por el termino
2- de oscuridad: hechos que se sabe que la palabra no aplica
3- de penumbra: casos de los cuales dudamos o no en aplicar el trmino
La vaguedad puede ser tambin una VAGUEDAD COMBINATORIA, las propiedades relevantes de una
palabra pueden estar ausentes pero se terminan de definir con la presencia de otras propiedades relevantes
Tambin puede ser en la forma de TEXTURA ABIERTA que constituye una posibilidad de equivocacin que
afecta a todas las palabras de los lenguajes naturales. La lista de circunstancias que NO deben darse para que
sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta, y concluir con un etctera y no con un punto final.
3) CARGA EMOTIVA DEL LENGUAJE: son vehculos de emociones, perjudican el significado
cognoscitivo, favoreciendo la vaguedad.
4) LA FUERZA DE LAS ORACIONES: se duda de si la oracin expresa asercin, pregunta, orden, deseo,
etc.
5) DIFICULTADES EN LA PROMULGACION DE LAS NORMAS: sucede que a veces se quiere decir
algo totalmente diferente a lo que se dice. En estos casos se puede disentir acerca de la necesidad de
superar la letra de la ley o de someterse a lo que esta escrito.
DEFECTOS LOGICOS DE LOS SISTEMAS JURDICOS
(Las consecuencias q pueden derivar las normas jurdicas)
Independientemente de actitudes valorativas se pretende que los sistemas de normas sean coherentes, completos,
econmicos y operativos
CONTRADICCIONES NORMATIVAS (INCONSISTENCIA- ANTINOMIA):
2 normas imputan para un mismo caso o soluciones incompatibles
Alchourron y Buligyn ! para q exista una contradiccin normativa deben darse dos condiciones:
1) q existan dos o ms normas q se refieran al mismo caso y mismo ambiente de aplicabilidad.
2) Q tengan soluciones incompatibles.
Bobbio agrega dos ms:
1) que pertenezcan al mismo sistema jurdico
2) deben pertenecer al mismo mbito de validez. Puede ser:
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-personal: Ej.:

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ph fuman a los adolescentes


p fumar a los adultos
ph fumar de 7 a 9 hs
p fumar desde las 9 hs
ph fumar cigarro
p fumar cigarrillos
ph fumar en el cine
permitido fumar en la sala de espera

- temporal: Ej.:
-material: Ej.:
-espacial: Ej.:

Alf Ross ! existen tres tipos de contradicciones (inconsistencias):


a) TOTAL TOTAL: los mbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente.
Ejemplo: prohibido fumar en clase; permitido fumar en clase.
b) TOTAL PARCIAL: los mbitos de referencia de dos normas se superponen parcialmente: una
norma incluida en la otra y esta comprende situaciones adicionales. Ejemplo: la importacin de
vehculos paga impuestos; los tractores estn exentos.
c) PARCIAL PARCIAL: se superponen parcialmente pero ambas tienen mbitos autodromos.
Ejemplo: los vehculos q se importan tienen recargos aduaneros; los instrumentos agropecuarios
exentos.
Existen diferentes modos para resolver conflictos q se plantean por las contradicciones:

LEY SUPERIOR ! si existieran dos normas para resolver un conflicto, se aplica la q


tiene mayor jerarqua.

LEY POSTERIOR ! si existieran dos normas para resolver un conflicto, se aplica la q


haya sido sancionada posteriormente.

LEY ESPECIAL ! las normas mas especiales sobre la materia prevalece por sobre la
general.

No hay un criterio ms importante que otra, es segn el caso.


Bobbio dice que hay ANTINOMIAS SOLUBLES (son aparentes, aplico algn criterio y las resuelvo) y
ANTINOMIAS INSOLUBLES (son las reales).
Para resolver tambin podemos tener un cuarto criterio que hay que tener en cuenta la FORMA de la norma (p,
o, ph) y darle prioridad a aquella ms benvola: tiene prioridad la norma permisiva porque es la que intenta
reconocer o respetar un derecho.
Bobbio tambin habla de ANTINOMIAS DE PRINCIPIOS (CONTRADICCIN AXIOLGICA): no son de
normas, son de valores. Y ANTINOMIAS TELEOLGICAS: involucran medio y fin. Para cumplir con un fin
tengo que cumplir normas para llegar a este, que pueden entrar en contradiccin con aquellas que realmente
llevan al fin deseado.
LAGUNAS DEL DERECHO:
Se da cuando el sistema jurdico carece respecto de cierto caso de todo tipo de solucin normativa.
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Kelsen ! manifiesta q el derecho no puede tener lagunas, para todo sistema es necesariamente verdadero el
llamado PRINCIPIO DE CLAUSURA (todo lo q no esta prohibido esta permitido). Es decir, q cuando las
normas del sistema no prohben una cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una clasificacin
normativa, en virtud del principio de clausura q permite toda accin no prohibida.
Alchourron y Buligyn ! indica la expresin permitido, q considera q permitido puede estudiarse:
a) permitido como no prohibido (no existe en el sistema una norma q prohba esa conducta) ! todo lo q no
esta prohibido esta permitido.
b) Permitido como autorizacin permitido, es lo mismo q requiere la existencia de una norma q permite a la
accin q se trata (si en un sistema jurdico no hay una norma q prohba, esa conducta esta permitida por
otra norma en ese sistema).
Cossio ! no supone q no haya lagunas, si no q sostiene q las acciones humanas tienen permesivilidades
intrinsigas: cuando el derecho no califica determinada conducta.
Del Vecchio ! el derecho no tienen lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedan quitarlos
Bobbio !resuelve todo lo que no esta prohibido esta permitido (igual a Kelsen)
Hart !la plenitud no es una condicin necesaria y se pueden superar las lagunas mediante analoga y principios
generales del derecho
REMEDIOS:
Articulo 15 (cdigo civil) ! los jueces no pueden dejar de juzga bajo el pretexto de silencio o insuficiencia de
leyes.
ANALOGA: aquella herramienta q toma casos similares y se aplica al nuevo caso. Es un instrumento valido en
el derecho civil, pero esta prohibido en el derecho penal, ya q para q algo sea delito debe estar tipificado. La
analoga esta prohibida en el derecho penal: por el principio de tipicidad. Lo q no esta tipificado no esta
prohibido.
APLIACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
REDUNDANCIA NORMATIVA: el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero a
deferencia de las contradicciones normativas, las soluciones no solo son compatibles, sino que son reiterativas.
Requieren de 3 condiciones:
1. que ambas normas tengan el mismo campo de referencia
2. que estipulen la misma solucin
Ross dice que la dificultad de la redundancia radica en que los jueces y los juristas se resisten a admitir que el
legislador haya dictado normas superfluas, por lo que se esfuerzan en otorgar, a las normas con soluciones
equivalentes, mbitos autnomos.
Tambin pueden clasificarse en:
1. TOTAL-TOTAL
2. TOTAL PARCIAL
3. PARCIAL PARCIAL

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INOPERANCIA DE LAS NORMAS JURDICAS: cuando las normas jurdicas son parcialmente o totalmente
ineficaces, Muchas veces la costumbre produce la inoperancia de las normas, cayendo en un estado al que
conocemos como DESUETUDO
UNIDAD 7
LA REFLEXION JURIDICA Y SU APORTE A LA FILOSOFIA
La expresin filosfica del Derecho es el parentesco entre la nocin del derecho y la del estado. El estudio de los
problemas generales del derecho y del estado estn bajo una misma denominacin: Filosofa del Derecho.
Los filsofos aspiran a edificar un sistema terico y un ideal social q dispersen a los hombres de recurrir a
tcnicas jurdicas. La sociedad ideal q plantean no tiene la necesidad de jueces, ni abogados e ignora a los
conflictos y tribunales. Esta actitud de incomprensin y hasta de rechazo respecto del derecho, es la expresin
del ideal absolutista en filosofa. El filsofo a partir de los xitos de esta visin radical nos dispensa de recurrir a
las tcnicas y a las imprecisiones del derecho.
En la medida en q el orden jurdico determinado por el legislador sea preciso, mas efectivamente se
corresponder con el orden poltico o social al cual debe aplicarse. Pero cuando los textos no son redactados con
precisin, o cuando dejan de corresponder al orden poltico o social vigente, se asiste al triunfo del espritu sobre
la letra.
En derecho, toda nueva regla se inspira en unos principios generales q ella precisa y estructura y a su vez toda
decisin se funda sobre una regla q la justifica. De esta manera, asistimos a una dialctica entre la razn y la
voluntad. Estas no se presentan como una dualidad irreducible sino q estn constante en interaccin. La
practica del derecho ensea as a no reconocer una separacin neta de las facultades.
El derecho no existe como una disciplina autnoma. Es por esto q, estudiando con atencin y analizando con
cuidado las tcnica jurdicas y de interpretacin q permiten a los hombres vivir en un estado de derecho, el
filosofo en lugar de soar con la utopa de una sociedad paradisaca, debera reflexionar sobre lo q la
experiencia secular ha enseado a los hombres encargados de organizar sobre la tierra una sociedad razonable.
EL DERECHO Y LA MORAL
El derecho y la moral son dos conceptos concebidos en una misma sociedad. En la antigedad y hasta en el
mismo derecho romano, el derecho y la moral no fueron diferenciados.
Historia de la distincin entre Moral y Derecho:
PUEBLOS PRIMITIVOS: no alcanzaron a distinguir tericamente la moral y el derecho, dado que ambos se
fundaban en una misma base religiosa. En la vida social primitiva haba una gran cantidad de normas
consuetudinarias con marcada tonalidad religiosa, que rodeaban con indiscutible autoridad la vida del
individuo.
As, Moral, Derecho y Religin aparecen ligados entre s.
EN GRECIA: tampoco se logr diferenciar Derecho y Moral.
Las polis tutelaban la conducta de las personas en todas sus manifestaciones, pblicas y privadas. El estadociudad deba educar al ciudadano en la virtud. Las leyes eran consejos para tener una vida dichosa, consejos
para el recto vivir, para alcanzar la felicidad.
EN ROMA: no slo diferenciaban a la Moral del Derecho, sino que los identificaban.
Ulpino define al Derecho como el arte de lo bueno y lo equitativo (el primer trmino refiere a la moral y el
segundo al derecho).
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44

La confusin subsiste en Ulpino cuando formula los 3 grandes preceptos del derecho:
1) Vivir honestamente
2) No hacer mal al prjimo
3) Dar a cada uno lo suyo
CON EL CRISTIANISMO: se renuevan los puntos de vista sobre la moral y el derecho. La moral perteneca a
Dios, la jurdica al Estado, y como ste ltimo no proceda de acuerdo a la moral divina, el Derecho resultaba
extrao a ella. La moral y el Derecho tenan campos de aplicacin diferentes.
LA IGLESIA EN LA EDAD MEDIA: se organiza como una estructura institucional poltica y jurdica. El Papa
se vincul con los Monarcas de la Tierra. La Iglesia administr justicia en sus feudos, como los dems soberanos
e intervena sobre hechos fundamentales de la vida civil: el nacimiento, el matrimonio y la muerte.
Ni en la patrstica ni en la escolstica hallamos la diferencia terica entre el Derecho y la Moral
Aqu tenemos una subordinacin del Derecho por la Moral, una moralizacin del derecho.
TOMASIO (1655-1728):
Moral:
- se refiere solo a lo interno
- No es coercible
- Fin de perfeccionamiento interno
- Los deberes morales se llaman imperfectos porque no son coercibles
Derecho:

- versa exclusivamente sobre lo externo (no ocupndose del pensamiento).


- Es coercible
- Fin de coexistencia social
- Los deberes jurdicos se llaman perfectos porque son coercibles

El estado no puede internarse en el mbito de la conciencia para imponer determinada creencia, ya q el fuero
interno le es totalmente ajeno.
Tomasio fue el primero en distinguir la moral del derecho
KANT (1722-1804):
Sigue a Tomasio
Distingue a la Moral del Derecho:
Moral:
- se relaciona con la autonoma de cada persona (fuero interno, motivos del obrar)
- Las normas son administradas por la ciencia individual y su obligatoriedad deriva de que el propio individuo
se obligue
- Efecto en la vida social: es un fenmeno individual, incide en el comportamiento de los hombres, pudiendo
provocar un conflicto entre ellos y su unin
Derecho:
- se relaciona con aquellos actos cuyo ltimo inters es la esfera exterior pertenecen a lo jurdico.
- Las normas estn establecidas y sancionadas por una autoridad pblica, y su obligatoriedad deriva de una
autoridad externa, por lo que debe cumplirla
- Efecto en la vida social: es un fenmeno social y como tal es un orden para la creacin de una comunidad, para
el mantenimiento de la paz.
Crticas a las teoras de Tomasio y Kant:
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45

1) la moral no se limita nicamente al aspecto interno de la conducta, en el aspecto externo es


importante su presencia
2) El derecho no se limita exclusivamente al aspecto externo de la conducta, considera tambin
elementos del fuero interno
FICHTE: discpulo de Kant que llev las teoras de Tomasio y Kant al extremo
Fichte crey encontrar una contradiccin insanable entre los principios de Moral y Derecho: deca que el
Derecho permite actos que la Moral prohbe
TOMISTAS: Los discpulos de Tomasio consideran que debe separarse el Derecho de la Moral:
Derecho: atiende al bien comn
Moral: atiende al bien individual
GEIGEL:
Sostiene q no podemos encasillar al ordenamiento jurdico dentro de la moral, adems aclara luego q el derecho
no tiene nada q ver con la moral por el hecho de q la fuente de creacin de cada uno es distinta, y adems
porque existe una fuerza obligatoria en el orden jurdico q no existe en el orden moral.
DEL VECCHIO (1878-1970):
Diferencia a la moral del derecho por el grado de interferencia:
- Derecho: interferencia INTERSUBJETIVA y BILATERAL de la conducta (todas las acciones humanas son
susceptibles de ser consideradas en su relacin con otras acciones humanas, ya sea q piense en otras q el mismo
sujeto realiz, ya sea q se le contraponga con las acciones de otros sujetos -se necesitan al menos dos sujetos, es
lo q elijo hacer y me lo impiden-)
En el mbito del derecho, los derechos de uno no se conciben sino en correspondencia con los deberes del otro.
- Moral: interferencia SUBJETIVA Y UNILATERAL de conceptuar, valorar y comprender la conducta.
Cuando se afirma q alguien puede hacer algo, no se alude a la posibilidad fsica de la accin, sino q se quiere
decir q los dems no deben impedrselo (se acta en forma individual, yo elijo)
La interferencia entre lo q debo hacer y aquello q no se debe hacer se da en el fuero interno del sujeto.
KELSEN:
Derecho:
Moral:

coactivo y sancionatorio
Orden dinmico y formal
incoercible
Orden esttico y material

El derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicacin de normas morales. Delega en la moral el
poder de determinar la conducta por seguir.
Desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurdica, adquiere por tal circunstancia el
carcter de jurdico.
- JUICIOS DE HECHO: La ciencia jurdica podra pronunciar juicios que ponen en evidencia la conformidad u
oposicin entre un hecho y una norma jurdica: legal-ilegal, constitucional-inconstitucional.
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- JUICIOS DE VALOR: son de carcter subjetivo porque se fundan en una norma supuesta (no positiva) y q
no se puede justificar.
Desde el punto de vista de la moral, la norma jurdica puede ser buena-mala, justa-injusta
ALF ROSS:
Sostiene que el concepto DERECHO u orden jurdico puede ser caracterizado por 2 notas:
1) El derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de la fuerza
2) El derecho consiste en normas de competencia que establecen un conjunto de autoridades pblicas para
aprobar normas de conducta, y ejercer la fuerza de conformidad con ello
Por esto es que Alf Ross considera que el derecho tiene carcter institucional
Existen fenmenos normativos que exhiben una estructura institucional semejante al la del derecho, pero que
estn basados en funciones distintas a la fuerza fsica (pueden aplicar sanciones, pero nunca podr utilizar la
fuerza)
En el dominio de la moral, no hay legislador, ni juez, ni tribunal, cada individuo decide por s mismo lo que
considera moral o propio.
La sancin moral (desaprobacin) procede de cada individuo y no de una autoridad comn (no hay moral con
vigencia racional).
Para Alf Ross el derecho y la moral difieren en cuanto a sus efectos en la vida social.
Derecho:
fenmeno SOCIAL (busca el monopolio de la fuerza,
es un orden para el mantenimiento de la paz)
Moral:

fenmeno INDIVIDUAL

PARA OTROS: dicen que la diferencia se ha dirigido a separar el derecho de la moral individual sin tener en
cuenta que existe la moral social
Derecho:
- Heternomo (la validez de las normas no dependen de la voluntad de los sujetos vinculados, sino
del legislador)
- Se funda en los valores jurdicos
- Tiende a la perfeccin social (coexistencia)
- Juicio de reproche: de afuera hacia adentro
Moral individual: - Autnoma (slo obliga cuando el sujeto voluntariamente reconoce su validez propia ley-)
- Se funda en los valores morales
- Tiene a la perfeccin individual
- Juicio de reproche: de adentro hacia fuera
EL DERECHO Y LA AXIOLOGA
El desarrollo de una jurisprudencia normativa debe enfrentar 2 problemas filosficos fundamentales:
1) Si hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor
Este problema lo trata la filosofa METATICA O TICA ANALITICA, donde se analiza el significado de los
trminos ticos (bueno, malo etc.) y de los juicios de valor
TEORAS SOBRE EL SIGNIFICADO DE LOS JUICIOS MORALES POR LA META-TICA:
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- Teoras DESCRIPTIVAS: sostienen que los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de ciertos
hechos y en consecuencia, los juicios y trminos ticos q aparecen en ellos tienen significado cognoscitivo y se les
puede atribuir verdad o falsedad. Aunque no hay acuerdo acerca de a qu hechos se refieren los juicios morales
y cmo se determina su Verdad o Falsedad
NATURALISMO: sostiene q las palabras ticas designan propiedades observables y que los juicios de
valor son empricamente verificables.
2 posiciones diferentes respecto de qu hechos observables son describen los juicios de valor:
1) Subjetiva: actitudes o sentimientos de alguien
Crtica: no permite la existencia de desacuerdos ticos que se dan en la realidad y que adems hace
aparecer a los juicios morales como enunciados autobiogrficos de lo q yo apruebo o no.
2) Objetivista: no hacen referencia solamente a actitudes o sentimientos de cierta gente. Algunos lo
combinan con el utilitarismo sosteniendo que moralmente correcto es la conducta de una felicidad
armoniosa
Critica de Moore al naturalismo en general: confundir el plano de los hechos empricos con el plano de los
valores.
NO NATURALISMO (intuicionismo): adoptada por Moore. Los juicios de valor son descriptivos (v o f)
pero no verificables empricamente (porque no describen hechos naturales). Solo se captan por una mera
intuicin intelectual (cuando la gente piensa en lo bueno, tiene un nico objetivo en su mente).
Criticas:
- se debe fundamentar la creencia en la verdad de tal cosa, de modo contrario, se dira q la persona no lo
supo, sino q lo adivin.
- Cmo se distingue una intuicin verdadera de una falsa cuando no se puede recurrir a la experiencia
emprica para comprobarlo.
Otra teora (Subjetivista): (la del mandato divino) bueno o correcto significan ordenado por Dios.
Criticas:
- Scrates: si algo es correcto porque Dios lo ordena, o si Dios ordena algo porque es correcto.
- los ateos no podran utilizar el lenguaje moral.
CRITICA A LAS TEORIAS DESCRIPTIVISTAS:
- No tienen en cuenta la dimensin prctica (accin o eleccin).
- Formular juicios valorativos implica
adoptar un cierto compromiso para actuar de determinada manera y no solo describir hechos.
- Teoras NO DESCRIPTIVISTAS: sostienen q los juicios de valor se caracterizan por no ser centralmente
descriptivos de ciertos hechos (no pretenden informar de cmo es la realidad).
EMOTIVISMO: el mayor representante es Charles Stevenson, seala tres pasos distintivos del discurso
moral
1- se dan acuerdos y desacuerdos ticos, de creencias sobre hechos y de las actitudes de aprobacin o
desaprobacin hacia estos.
2- Los juicios morales contienen una dimensin prctica, porque su uso principal es para expresar actitudes y
provocarlas en los otros (significado emotivo) y no para informar hechos (significado descriptivo)
3- El mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica. Solo respecto del desacuerdo de creencias se
pueden dar razones a favor de una u otra posicin moral.
Crticas a esta teora:
- destruye la moralidad ya q si el significado del discurso moral es principalmente emotivo, no hay forma de
decidir racionalmente entre juicios morales contrapuestos.
- confunde el significado de un enunciado o expresin con los efectos q su uso puede causar, ya q una oracin
puede tener efectos psicolgicos diferentes segn las personas y ocasiones, sin q con ello se altere el significado.
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PRESCRIPTIVISMO: Hare: los trminos valorativos se usan para aconsejar u orientar acciones y
elecciones. Su significado principal no es descriptivo, sino no cumpliran con su funcin de recomendar el
objeto por sus propiedades (solo se atribuiran ciertas propiedades).
Las valoraciones dependen de propiedades fcticas de las cosas, q permiten diferenciar un objeto de otro.
Los criterios q se tienen en cuenta para la valoracin constituyen el significado descriptivo de los trminos
valorativos pero lo q los distingue como tales es su significado prescriptivo.
Los juicios de valor son prescripciones, de ellos se deducen imperativos pero a diferencia de los imperativos,
a un juicio de valor se pueden reclamar las razones q lo apoyan y son susceptibles de ser universalizados.
Este rasgo determina la racionalidad del discurso moral.
Hare encuentra una analoga entre el mtodo - hipottico deductivo y el razonamiento moral, ambos parten
de una hiptesis general y llegan a una prescripcin particular.
Criticas:
- confundir lo q uno dice en las oraciones con lo q uno hace cuando formula tales juicios.
- frente a la pregunta q debo hacer? se busca saber cul es el mejor curso de accin y no una orden.
- frente a la racionalidad de materia tica no va mucho mas lejos q el emotivismo, slo al incluir q los juicios de
valor son universalisables.
2) Cules son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e
instituciones jurdicas y cules son sus implicancias sobre materias especficas?
Este problema lo trata la filosofa TICA NORMATIVA, donde se trata de formular y justificar juicios morales
o de valor, determinando qu acciones o instituciones son buenas o justas
TEORIAS DE JUSTICIA Y MORALIDAD SOCIAL (TICA NORMATIVA)
Estos tericos no tratan el significado de bueno o justo, sino acerca de qu instituciones o prcticas sociales
son moralmente buenas, correctas o justas.
Principal divisin:
- Teora TELEOLGICAS: prevalece lo bueno sobre lo moralmente correcto, o sea, juzga a las acciones por
como las acciones y sus consecuencias contribuyen a alcanzar un fin valioso o un estado de cosas esencialmente
bueno.
SANTO TOMS: (influenciado por Aristteles que pretende armonizar las elaboraciones de la teologa
con las de la filosofa. Es tambin una teora teleolgica)
Considera al pecado como una infraccin contra Dios, mientras que el filsofo moral al pecado lo considera
como contrario a la razn.
Para Santo Toms, la ley moral no depende de la eleccin arbitraria de Dios (las acciones contrarias a la ley
natural no son incorrectas porque Dios las prohbe, sino que Dios las prohbe porque son incorrectas),
rechaza la teora del mandato divino.
Dice q los actos humanos adquieren cualidad de moral por su relacin con el bien final del hombre. Los actos
correctos u obligatorios son parte de los actos buenos, aquellos cuya omisin es moralmente mala.
La JUSTICIA en la teora tomista tiene 2 dimensiones:
justicia como VIRTUD PERSONAL: la define como la perpetua y constante voluntad de dar a
cada uno lo suyo
justicia como CUALIDAD DEL ORDEN SOCIAL: Santo Toms conceba a la moral como un
derecho natural porque la supona intrnsecamente relacionada con la naturaleza humana. Segn Santo
Toms, Dios cre las cosas con inclinaciones naturaleza actuar de acuerdo a su esencia, perfeccionando
sus potencialidades.
La esencia del hombre esta en ser RACIONAL, todo acto humano voluntario tiene una finalidad, se
dirige hacia algo considerado como bueno.
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Para Santo Toms el nico bien ltimo capaz de satisfacer a toda persona y de ser alcanzada por
todos es la visin de Dios en la otra vida; para ello el hombre debe llevar una vida virtuosa y ser
beneficiado con la Gracia.
El Derecho Natural es una de las 4 especies de leyes:
1) LEY ETERNA: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persuasin de sus fines, pero el
hombre como ser racional puede apartarse de ella para lo cual debe conocerla.
El hombre por medio de la razn en forma intuitiva e innata, detecta parte de esa ley eterna, y esa parte es el
Derecho o Ley Natural (participacin de lo seres racionales en la ley eterna)
2) LEY DIVINA: constituida por los preceptos morales revelados por Dios, como los Diez Mandamientos
3) LEY HUMANA POSITIVA: debe ajustarse al Derecho natural, siendo deducible de ste o
completndolo.
4) DERECHO NATURAL: Santo Toms llama SINDRESIS a la disposicin natural de los hombres para
detectar los principios ms generales del derecho natural, bsicos del razonamientos prctico (que
determinan qu accione deben realizarse).
Principios ms generales del Derecho Natural que son UNIVERSALES e INMUTABLES:
- el bien debe hacerse y el mal evitarse, derivado de este los dems preceptos del derecho natural
corresponden a inclinaciones naturales del hombre
- cmo preservar la vida, procrear y educar a los hijos, vivir en sociedad
- Santo Toms agrega: la idea del gobierno como institucin natural que existe para cuidar el bien comn
Crticas:
- cmo se puede conciliar la idea de que la voluntad del hombre est siempre dirigida al bien con la
postulacin del libre albedro para elegir entre el bien y el mal
- cuando habla de ley natural parece confundir los sentidos descriptivo y prescriptito de la palabra ley: la
ley natural sera una mezcla de ambos
- O Connor: Supone sobre la naturaleza humana, los fines del hombre sin realizar observaciones empricas
y a no tener en cuenta la diversidad de fines, planes de vida, etc. de los hombres.
- De las inclinaciones naturales del hombre se puede inferir cmo actuar, no necesariamente lo que es bueno
en el sentido de ser buscado o deseado lo es en el sentido de ser correcto
- Critica a la auto-evidencia de los principios principales del derecho natural, ya q por ms que evidentes que
parezcan pueden ser falsos, porque lo evidente para uno puede no serlo para otro y porque para determinar
su voluntad se debe recurrir a otros criterios distintos de la auto-evidencia.
- Cules son los primeros preceptos del derecho natural, cules los secundarios y cmo derivan de los
primeros?
UTILITARISMO y la felicidad general (S XVIII y principio del XIX):
Se crea que era la nica alternativa vlida para justificar instituciones y cursos de accin. Sus grandes
fundadores son Bentham y Mill.
Hay un acuerdo en promulgar que el utilitarismo es UNA DOCTRINA CONSECUENCIALISTA: las
acciones tienen valor moral por la bondad o maldad de sus consecuencias, determinada por el grado de
incidencia en la materializacin de ciertos estados de cosas intrnsecamente buenos o malos.
No hay acuerdo sobre si debe o no restringirse a ciertas concepciones sobre cules son los estados de cosas
intrnsecamente o malos. Quienes realizan toda restriccin, identifican:
- un UTILITARISMO EGOSTA: las consecuencias que hacen a la accin buena o mala slo afectan al
agente
- un UTILITARISMO UNIVERSALISTA: afectan a toda la humanidad
- un UTILITARISMO HEDONISTA: se toma como bien intrnseco slo al placer
- un UTILITARISMO IDEALISTA: se reconocen otros estados de cosas adems del placer
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Para autores como Quintan, la forma estndar del utilitarismo es consecuencialista, universalista y
hedonista.
Una forma de caracterizar a esta teora tica normativa, como la teora que defiende un solo principio ltimo
para evaluar moralmente a las acciones: el principio de la mayor felicidad.
Se difiere en cuanto a la interpretacin y los alcances de este principio, por lo que se pueden establecer varias
divisiones:
- UTILITARISMO DE ACTOS: el principio de utilidad es aplicable directamente a cada acto individual
- UTILITARISMO DE REGLAS: los actos se juzgan moralmente correctos o incorrectos de acuerdo con
ciertas reglas morales
- UTILITARISMO POSITIVO: prescribe promover la felicidad o el bienestar
- UTILITARISMO NEGATIVO: prescribe minimizar el sufrimiento o la misera
- UTILITARISMO CLSICO: el bien intrnseco es la felicidad general entendida como suma total de
placeres y satisfacciones
- UTILITARISMO DEL PROMEDIO: la felicidad general debe determinarse dividiendo el total de felicidad
por el nmero de personas, obteniendo una utilidad promedio
ASPECTOS ATRACTIVOS DEL UTILITARISMO:
- Es ms realista que otros principios morales ltimos, ya que se aproxima ms a lo que se puede exigir
psicolgicamente por parte de los hombres
- Refleja el punto de vista moral, de un observador hipottico sensible al placer y dolor, intereses y deseos de
los afectados por una accin, pero que es imparcial en la consideracin de esos intereses
- Tiene un aspecto igualitarista, ya que cada hombre cuenta como uno; y todo placer, deseo o inters recibe
igual peso en iguales circunstancias independientemente de quien sea su titular
- Es adecuada para evaluar instituciones, medidas y cursos de accin en sociedad pluralistas
DIFICULTADES DEL UTILITARISMO
- Es difcil saber si un acto es moralmente correcto o incorrecto, ya que depende de que todas sus
consecuencias favorezcan o perjudiquen la felicidad general y stas son infinitas
- Dificultad de comparar los diferentes intereses y deseos de diferentes personas para evaluar las
consecuencias de las acciones.
- Deja de lado ciertas consideraciones morales para ocuparse de aquellas referidas a la maximizacin del
bienestar general (no importa el sacrificio de unos pocos si ello lleva a un bienestar mayor)
- No toma en cuenta la independencia y separacin de las personas, fundiendo los deseos e intereses de todos
en un sistema global (no importa cmo se distribuyen las satisfacciones con tal de que se maximice la suma
total de satisfacciones)
De esta forma se cuestiona el punto de vista del observador benvolo e imparcial y el igualitarismo (debido al
sacrificio de las minoras)
- Teoras DEONTOLGICAS: Dan prioridad a lo moralmente correcto sobre lo bueno, juzgando a las acciones
por sus cualidades intrnsecas que los hacen objetos de derechos y deberes, y slo tomando encuentra su
contribucin a satisfacer ciertos objetivos valiosos dentro del marco de tales derechos y tales deberes.
KANT Y EL REINO DE LOS FINES: su teora tica es deontolgico o formalista, segn la cual la
correccin moral de un acto depende de que constituye el cumplimiento de un DEBER.
Kant divide todo el conocimiento en lgica:
-Fsica: principios del uso terico de la razn
-tica: principios del uso prctico de la razn
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Los principios morales son universalmente vlidos para todos los seres racionales, independientemente de
sus deseos o inclinaciones contingentes. Las leyes o principios morales son:
- Autnomos: cada uno se los da a s mismo con abstraccin de los dictados por cierta autoridad humana o
divina o de nuestros propios deseos o impulsos
- Categricos: lo que ellos ordenan no est condicionado a ciertos fines o deseos (como en un imperativo
imprico)
- Universales: al abstraer las inclinaciones y deseos contingentes que nos diferencia a unos de otros, cada ser
racional querr la misma ley que cualquier otro ser racional, obligndolos a todos por igual.
La universalidad es fundamental. Esta contenida en el principio bsico de toda moralidad: EL
IMPERATIVO CATEGRICO: OBRAR SLO SEGN UNA MXIMA TAL QUE PUEDAS QUERER
AL MISMO TIEMPO QUE SE TOMA COME COMO LEY UNIVERSAL.
Sirve para seleccionar las verdaderas mximas morales.
Kant afirma que todo hombre es un fin en s mismo, y debe considerar a los dems como fines. Al ser la
humanidad un fin en si misma, es un fin para todos y puede servir de fundamento de una prctica universal.
Esto da lugar a un REINO DE LOS FINES en el que los hombres estn entrelazados mutuamente segn
ciertas leyes morales comunes, como fines y medio. El deber de cada hombre es ayudar a los otros a
conseguir sus fines subjetivos, o sea a alcanzar su felicidad, ya q los fines subjetivos de seres que son fines en
s mismo son tambin mis fines.
Segn Kant la felicidad no es buena sin calificaciones, ya que depende de circunstancias externas, la nica
felicidad buena es la merecida, la que premia la virtud.
La nica cosa que es buena sin restricciones es la buena voluntad, que se da cuando alguien obra no por
inclinacin sino por respeto o conciencia del deber
En materia de filosofa poltica Kant se adscribe al CONTRACTUALISMO de Hobbes, Locke y Rosseau. Ya
q considera el origen del Estado en un contrato original por el cual el pueblo se despoja de la libertad que
gozaba en el Estado de naturaleza para recobrarla bajo un orden jurdico.
Derecho y Moral: El derecho, a diferencia de la moral, regula las acciones exteriores y su principio universal
es que toda accin es justa si no interfiere en la libertad de los dems segn leyes universales.
Luego de Kant la filosofa moral nunca fue la misma:
- Hizo explcitas las caractersticas formales de los juicios y principios morales (su universalidad, autonoma
y carcter categrico)
- Formul una de las ideas fundamentales de la filosofa moral y poltica liberal: que los hombres no pueden
ser utilizados como medios en beneficio de otros
DEBILIDAD DE LA FILOSOFA KANTISTA:
- Si bien el requisito de universalidad pone alguna restriccin a los juicios admisibles como morales, no es
suficiente para excluir que distintas personas formulen juicios morales opuestos o inconsistentes
- No ofrece una fundamentacin clara para el principio de que la humanidad debe considerarse un fin en s
misma, respecto de cul es su vinculacin con el Imperativo categrico
- El hecho de que cuando alguien desarrolla una inclinacin para actuar espontneamente en forma
moralmente correcta tenga menos mrito moral que cuando su conciencia del deber lucha contra
inclinaciones contrarias
- Si tiene sentido un sistema moral abstrado de los fines, deseos e inclinaciones del hombre, si la moral tiene
el objeto de minimizar la interferencia mutua en la satisfaccin de tales propsitos o deseos mediante pautas
- Sostener que el deber impuesto por ciertos principios morales deben cumplirse cualquiera sean sus
consecuencias, constituye una actitud del formalismo y fetichismo frente a las reglas sin justificativo racional
RAWLS Y AL POSICIN ORIGINARIA. Se inspira en Kant respecto a que:
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- busca derivar principios morales substantivos de principios formales del razonamiento prctico.
- Es una teora deontolgica, la idea de seres racionales abstrados de contingencias empricas, que eligen
libremente principios morales con independencia de sus intereses o deseos, se afilia a la tradicin
contractualista
Rawls ataca al utilitarismo (por las soluciones a las que conduce) y al intuicionismo (por no contar con un
mtodo constructivo para resolver cuestiones ticas particulares, recurriendo a la intuicin). Para superar
estos defectos recurre al CONTRACTUALISMO.
Pero para Rawls el objeto del contrato no es el establecimiento del Estado como en Rosseau y Kant sino la
estipulacin de ciertos PRINCIPIOS DE JUSTICIA que sirven para evaluar las instituciones bsicas de una
sociedad. Estos principios establecen criterios para asignar derechos y deberes en esas instituciones y definen
la distribucin apropiada de beneficios y cargas de la cooperacin social.
Rawls tiene una concepcin de justicia como equidad.
Los principios de justicia son elegidos en condiciones equitativas. Para explicarlo supone una situacin
imaginaria: POSICIN ORIGINARIA que es una reunin imaginaria de seres racionales y autointeresados, libres e iguales, que se encuentran tras un velo de ignorancia sobre hechos particulares de s
mismos y su sociedad, y que deben decidir por unanimidad cules son los principios que van a regir para
juzgar las instituciones bsicas de su sociedad.
Esta construccin refleja el concepto de autonoma kantiano.
La idea del velo de ignorancia refleja el requisito de Kant de que la eleccin de los principios morales no
debe estar supeditada a nuestros deseos e inclinaciones contingentes, y a su vez, asegura la imparcialidad del
punto de vista moral. Estos individuos imaginarios no saben a qu generacin pertenecen y qu deciden.
Desconocen qu es para ellos lo bueno, pero saben que hay ciertas bienes primarios, bienes q cualquier
hombre racional quiere tener cualquiera sea su plan de vida: derechos, libertades, oportunidades, poderes,
ingresos.
Los participantes en la posicin originaria se comprometen a atenerse a los principios q elijan. Estos
principios deben cumplir ciertas condiciones formales: ser
- generales
- universales
- pblicos
- completos
- finales
Cada participante de la posicin originaria propone un principio por turno para ser sometido al voto de los
dems. As se terminaran eligiendo por unanimidad 2 principios:
1- Cada persona debe tener un derecho igual al sistema ms extenso de libertades bsicas,
compatible con un sistema similar de libertades para todos
2- Las desigualdades sociales y econmicas deben ser para el mayor beneficio de los menos
favorecidos y debe hacer una equitativa igualdad de oportunidades (principio de diferendo)
Rawls establece una regla de prioridad entre ambos principios:
Cuando se llega a cierto nivel mnimo de desarrollo econmico, el 1 principio debe ser completamente
satisfecho antes de pasar a satisfacer el 2.
Su argumento de porqu eligen estos 2 principios es por una regla que estipula que en situaciones de
incertidumbre es racional elegir el curso de accin cuya peor alternativa sea menos mala respecto de las
de otros cursos de accin.
El maximin (esta regla) lleva a preferir sus 2 principios. Y la regla de prioridad sobre otros principios,
sobre todo utilitaristas, porque la libertad y el principio de diferencia aseguran un mnimo superior al
mnimo de otras alternativas (la libertad garantiza que nadie sea privado de sus derechos bsicos y el
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principio de diferencia que la posicin social y econmica peor no pueda ser tan mala, al beneficiar a
los menos favorecidos)
Rawls imagina una secuencia de 4 etapas:
1
eleccin de los principios de justicia, bajo un velo de ignorancia completo
2
estipulacin de normas constitucionales para hacer valer el principio de igual libertad
3
establecimiento de normas legislativas para hacer efectivo el 2 principio
4
aplicacin de reglas a casos particulares por jueces y administradores.
Cada etapa supone un gradual levantamiento del velo de Ignorancia
Crticas:
- que se apoya en instituciones de los hombres; el valor justificatorio de un contrato hipottico
- que el diseo de la posicin originaria no es moralmente neutro
- Hart cuestiona la prioridad de la libertad y la posibilidad de comparar libertades entre s
- que el maximin conduzca inevitablemente a los 2 principios de Rawls y no a otros principios
VALORACIN MORAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES Y SOLUCIONES JURDICAS
- FUNDAMENTACIN LIBERAL DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES BSICOS: Los derechos
individuales son derechos morales que tienen los hombres por el hecho de ser tales. El hecho de que sean
morales no excluye que su reconocimiento efectivo genere derechos jurdicos paralelos. Para la existencia de los
derechos individuales no est condicionada a su reconocimiento a travs de ciertas normas jurdicas
Los derechos del hombre estn asociados a la filosofa liberal, detrs de su reconocimiento estn los principios
bsicos de la concepcin liberal del hombre y la sociedad. Estos son:
-Principio de la inviolabilidad de la persona, excluye la imposicin de cargos y sacrificios no
compensables a ciertos individuos, porque beneficia a la mayora. Presupone un enfoque individualista,
opuesto al globalizador que caracteriza al utilitarismo. Refleja la mxima de Kant (de q todos los
hombres son fines en s mismos y no solo medios no beneficios de otros). De este principio se infieren
ciertos derechos respecto de la vida e integridad fsica, como la proteccin de ciertos ttulos sobre
recursos econmicos, que impongan un lmite a la persecucin del bienestar colectivo
-Principio de la autonoma de la persona: el derecho debe permanecer neutral frente a los planes de
vida individuales e ideales de excelencia humana, limitndose a disear instituciones y adoptar medidas
para facilitar la persecucin de dichos planes e ideales. Se opone al perfeccionismo, donde el derecho
regula todos los aspectos importantes de la vida. De este principio se infiere directamente el derecho de
realizar cualquier conducta que no perjudique los intereses de terceros, e indirectamente los derechos
instrumentales para elegir y ejecutar los planes de vida.
Estos derechos sirven de marco a las decisiones mayoritarias sin estar sometidos a stas. Tambin,
definen el alcance del principio anterior. Alguien es usado como medio en beneficio de otros slo cuando
se adopta cierta medida que afecta su plan de vida para permitir a otros la realizacin de sus propios
planes de vida.
-Principio de dignidad de la persona: las personas deben ser juzgados y tratados sobre la base de sus
acciones voluntarios y no segn otras propiedades y circunstancias.
Se opone al determinismo en su concepcin normativa, segn la cual debemos tratar las acciones
voluntarios igual que a su color de piel, sus enfermedades y su nacimiento.
De este principio se infiere la persecucin y discriminacin por motivos de raza, sexo, origen nacional y
social, etc. Permite una justificacin de la pena, infirindose que no puede haber pena sino por acciones
voluntarios previstas en leyes anteriores. Adems, precisa los alcances de otros principios liberales.
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EL DERECHO COMO INSTRUMENTO PAR HACER EFECTIVA LA MORALIDAD: Un planteo


antiguo es si la inmoralidad de un acto es suficiente para justificar que el derecho interfiera con su
realizacin.
MILL da una respuesta negativa, ya que el derecho segn l, slo puede interferir con actos que perjudican
a 3eros. Sin embargo, otros los critican y dan una respuesta afirmativa.
STEPHEN sostena que no se poda considerar solo si los actos perjudicaban a 3eros; si el objetivo de la
coaccin es bueno y genera ms ventajas que desventajas es incomprensible que sea mala.
Muchos aos despus en Inglaterra se abre el debate nuevamente con el informe Walfender que propuso al
parlamento ciertas reformas al derecho penal ingles tendientes a hacer efectivo el mbito de libertad
personal como sostena Mill. El juez Devlin objet dicho informe, sosteniendo que l asume presupuestos
filosficos controvertibles o discutibles acerca de la funcin del derecho penal.
Su principal argumento era que la moralidad de una sociedad es un aspecto esencial de su estructura y
define su identidad, por lo que una sociedad est facultada para auto defenderse interfiriendo con los actos
que debilitan las pautas morales bsicas. Su principal oponente es Hart, quien ataca el abuso de ejemplos
respecto a la represin de actos inmorales que, segn l, son leyes paternalistas o que protegen la decencia
pblica.
Tambin objeta a Devlin que la preservacin de la moral positiva sea instrumentalmente valiosa como
medio para defender a la sociedad: sostiene que no hay porqu identificar a la sociedad con cierta moral, la
moralidad de la sociedad puede cambiar sin que sta se destruya. A su vez, que no tiene pruebas empricas
que demuestren lo contrario.
Respecto a si el derecho debe hacer efectiva la moralidad vigente de una sociedad cualquiera sea su
contenido, Hart sostiene que hay casos en los que no debe, ya que la moral puede ser aberrante (ej: moral
nazi). Pero s el derecho debe reconocer y prescribir conformidad con las pautas de una moral que se
supone vlida. Esto depende de qu actos se consideran inmorales, si slo los perjudiciales para 3eros como
Mill, o tambin otros.
Para que el derecho est justificado segn cierta moral, no debe violar sus principios, lo que no es lo mismo
que decir: el derecho debe reprimir las violaciones de los principios de tal moral para estar justificado por
ella.
Por lo tanto, es coherente pensar que el derecho puede interferir con algunos actos inmorales,
distinguiendo cules son stos. Una posible distincin es entre moral pblica (prescribe el
comportamiento hacia 3eros) o moral privada (ideales de excelencia humana)
LA JUSTIFICACIN DE LA PENA
Las sanciones penales se distinguen de otras sanciones y medidas coactivas del Estado por implicar la
finalidad de poner a sus destinatarios en un sistema desagradable, de sufrimiento. Debido a ese sufrimiento
que implica la pena, muchos filsofos y juristas buscaban una justificacin moral de ella. As se enfrentan
radicalmente 2 grandes concepciones morales:
1- UTILITARISMO: La pena se justifica moralmente si esta es un medio eficaz para evitar ciertos males
sociales, si no hay otra forma menos perjudicial para evitarlos, si es menor que los perjuicios que la
sociedad sufrira si la pena no se aplicara
2- KANT: Por el contrario, dependa la justificacin de una pena basndose en la retribucin. Es decir
que la pena no se justifica como medio para minimizar los males sociales futuros, sino como respuesta a
un mal pasado, cualquiera sean las consecuencias que la pena tenga. Se exige que el destinatario sea
responsable por el mal que la pena retribuye, que el mal de la pena sea proporcional al mal que
retribuye y al grado de responsabilidad del agente.
ste ltimo es un enfoque consecuencialista y formalista. Por un lado satisface nuestras intuiciones de
justicia (no castigar a un inocente, penar acciones voluntarias, tiene en cuenta la negligencia, etc.). Pero,
por el otro, requiere una intuicin tica bsica que pocos conocen: la suma de 2 males da como
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resultado un bien. Con el resentimiento y la venganza los males slo se multiplican, sin atender a la
posibilidad de algn efecto benfico para alguien.
En cambio, el UTILITARISMO, es un enfoque racional y humano. No deja llevar por la venganza y el
resentimiento, busca minimizar el sufrimiento futuro. Pero no asegura la exigencia de actitudes
subjetivas (intencin o negligencia) para la responsabilidad, y an peor, el castigo a un inocente. Segn
Kant, el mayor problema es que la culpabilidad es irrelevante para justificar la pena, los que han
delinquido podran protestar ser usados como medios en beneficios de otros.
Es posible combinar los aspectos positivos de ambas teoras: debe exigirse que la legitimidad de toda
pena que ella sea el medio ms eficaz para evitar perjuicios sociales mayores a los que ella implica. A su
vez, el principio utilitarista de la proteccin social debe completarse con un principio de distribucin de
cargos fundado en el consentimiento de los afectados (de esta forma no son tratados como medios).
Esto permite justificar la imposicin de una pena a alguien, satisfaciendo la condicin de ser un medio
eficaz y necesario de proteger a la sociedad de males mayores a los involucrados en la pena. Tambin se
requiere conocimiento de que la responsabilidad penal es consecuencia necesaria de acciones
voluntarias
EL PAPEL DE LOS JUECES EN LA SOCIEDAD DEMOCRTICA:
Los jueces tienen un mbito de discrecin para resolver casos sin el control de las normas jurdicas. Esa
discrecin es en parte:
-de derecho (es otorgada por las reglas del sistema)
-de hecho (nace de la vaguedad o ambigedad del lenguaje legal, o de las lagunas e inconsistencias del
sistema jurdico).
Una pregunta de la filosofa del derecho es cmo los jueces deben ejercer la discrecin para resolver casos
no solucionados por el sistema.
La discrecin judicial plantea problemas particulares en una sociedad democrtica. Si bien los jueces
deben guiarse por sus principios, puntos de vista valorativos, concepciones ideolgicas, etc. para resolver
los casos sin solucin en las normas, esto resulta cuestionable ya q no estn homologadas por los poderes
del Estado que gozan de representatividad democrtica
Esta dificultad est dada por el hecho de que los jueces no son funcionarios elegidos por el pueblo.
Otra dificultad al aplicar reglas o principios no contenidos en el sistema es que aplican una ley
retroactivamente sorprendiendo a las partes con la adjudicacin de derechos, deberes, sanciones, etc.
Para superar dichas dificultades Dworkin propone una serie de restricciones a las que los jueces deben
someterse:
-Doctrina de la responsabilidad poltica: los jueces deben adoptar aquellas decisiones que puedan
justificar sobre la base de una teora general que permita justificar tambin otras decisiones de los jueces.
-Distincin entre principios q establecen derechos y polticas que fijan objetivos sociales colectivos.
1 los derechos son distributivos e individualizados, mientras que los objetivos colectivos son agregativos y
no individualizados
2 Los derechos constituyen un lmite en contra de medidas fundadas en objetivos colectivos.
Por ello, los jueces deben atenerse a juzgar de acuerdo con principios, dejando las consideraciones
referidos a polticas a los otros poderes del Estado.
-Consistencia articulada: Los jueces deben tomar en cuenta en sus decisiones. Que sus principios forman
parte de una teora que justifique tambin todas las normas institucionales reconocidas, o sea de origen
legislativo o jurisprudencial.
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OTRAS POSICIONES: Sostienen que hay hechos empricos que son relevantes para resolver las
cuestiones de valor. No identifican el significado de los trminos ticos con ciertas propiedades especficas;
ms bien sostienen que los hechos que verifican los enunciados valorativos son hechos empricos complejos
de muy diversa ndole, que adquieren relevancia para verificar tales juicios debido a ciertas caractersticas
constitutivas del discurso moral. Algunas concepciones que se han desarrollado son:
-

la teora del punto de vista moral


la teora del objeto de la moralidad

Hay un 3 nivel del discurso tico: TICA DESCRIPTIVA O SOCIOLGICA, que describe los juicios de valor
que se formulan en una determinada sociedad y poca, estableciendo qu cosas se consideran justas o buenas
por los miembros de una sociedad
COSSIO y la escuela egolgica:
Hace un planteo nuevo acerca de un tema axiolgico o valorativo. Parti tomando como base a Kelsen pero
luego tiene en cuenta la conducta de interferencia intersubjetiva, la norma es importantsima para Cossio.
Tambin se explaya respecto al aspecto valorativo porque considera que es necesario referirse a diferentes
valores que se dan en las relaciones dentro de la sociedad. Se refiere en particular a lo siguiente:
En toda sociedad el primer valor que existe es la SEGURIDAD, gracias a esto aparece otro valor que es el
ORDEN necesario porque es la nica manera que puedo llevar a cabo un acto (ej: compra-venta). Con estos dos
valores aparece un tercer valor que es la PAZ al darse estos 3 valores, aparece un cuarto valor que es el PODER.
Ya en este momento hay una sociedad organizada y aparece otro valor: la SOLIDARIDAD y sta da lugar a
otro valor: la COOPERACIN. Segn la teora egolgica, un valor va a ser fundante del valor siguiente en el
orden ya mencionado.
Valores fundantes y valores fundados
SEGURIDAD

orden

PAZ

poder

SOLIDARIDAD

cooperacin

Pero adems de estos valores existe otro q es la JUSTICIA:


- armoniza a los otros valores mencionados
- la justicia en la teora egolgica tiene lugar en la INTERACCIN DE LOS INDIVIDUOS
- es el valor supremo, porque para que haya seguridad, orden, paz, poder, solidaridad y cooperacin; debe
haber justicia
EL ORDEN (Freund)
Para estudiar la significacin escatolgica (segn las realidades ltimas profesadas por el cristianismo) del
derecho debe interrogarse sobre el inters y el alcance del problema mismo. Se suele preguntar si es slo un
significado religioso no relevante para otros, en este caso con alcance limitado (solo para creyentes).
La escatologa subraya la necesidad existencial del derecho, y sta tiene sentido si se encuentra en un mundo con
capacidad de transformacin y resistencia.
La problematizacin radical es la q cuestiona la significacin y los valores globales del derecho en la humanidad.
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La posibilidad de una problematizacin radical y de una crtica radical del derecho se da con el cristianismo,
aunque tambin con en el pensamiento precristiano (principalmente en el griego clsico).
Tres niveles de profundizacin (critica radical):
1) Crtica de la norma o institucin particular.
2) Crtica a un ordenamiento jurdico (Scrates al rgimen ateniense y los griegos a las leyes de los
brbaros, les parecan carentes de legalidad).
3) Crtica al derecho positivo con relacin al derecho natural (ac se detiene la critica porque aunque se
pueda refutar cualquier sistema jurdico positivo al menos uno resulta inatacable, el derecho queda).
Al profundizar mas la critica, ms se aproxima a valorar al verdadero derecho y su necesidad.
Pensamiento clsico: la naturaleza protege al derecho de una crtica radical, porque es en la naturaleza donde el
derecho encuentra su verdad y valor definitivo, porque es el modelo del KOSMOS natural. Es aqu donde se
comprende el porqu de la intervencin del cristianismo en la historia para realizar una crtica.
Pensamiento cristiano: cuestiona el terreno del derecho desde los dualismos naturaleza-salvacin; naturalezagracia.
Si bien al derecho se lo ubica como sinnimo de orden se cuestiona si el derecho participa del orden de la
naturaleza, del orden de la salvacin y del orden de la gracia (ac es cuando aparece una nueva profundizacin
no reconocida por la era precristiana).
La destruccin de la naturaleza por la historia puso en crisis la solidez y definitividad del derecho natural. La
negacin que se realiza luego de la era cristiana sobre el significado y el valor del derecho abarca un contexto
con temas esencialmente cristianos pero laicizados (amor, esperaza de Reino).
Aparecen dos posiciones para entender el orden y el derecho:
1) el derecho en el desorden (como orden del desorden): el orden salido de una naturaleza rebelde y
conflictiva a la q se impone. El derecho aparece como un medio para asegurar bienes temporales de la
naturaleza.
San Agustn: derecho como la proteccin de los bienes (de la familia a la libertad, adems de los
materiales) q la ley eterna nos impone abandonar.
Se subraya q en la medida en q el derecho brinda seguridad, se esconde su inseguridad, su condicin de
infelicidad y la angustia frente a la ausencia de Dios. Se ve una contradiccin entre el derecho y el amor (q no
codicia, calcula ni juzga), ya q el derecho superficializa la existencia y entorpece la marcha del hombre hacia la
liberacin
El derecho no es solamente en el desorden sino q es el desorden organizndose y ordenndose para subsistir
mejor.
2) El derecho en el orden (para Santo Tomas lo jurdico es el orden). El derecho es un orden porque ha sido
dispuesto por Dios y el derecho humano tambin lo es porque esta subordinado a este, o sea es un
desorden ya que el desorden es la inseguridad en su proyeccin colectiva
Se puede decir q como el derecho es creado por Dios se le da una confianza plena a este, y se le da legitimidad a
la actividad humana. Todo abandono de derecho constituye una desviacin del camino hacia la salud.
RELACION ENTRE LAS DOS INTERPRETACIONES
Estas dos interpretaciones no se oponen, sino q se juntan por la comn visin del fin ltimo de la beatitud: la
paz.
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La escatologa, luego de hacer pasar al derecho por la problematizacin radical nos deja una leccin: NI
DEPRECIACIN TOTAL NI AMPULOSIDAD PRESUNTUOSA (es decir, ni disminucin ni demasiado valor)
EL DEBER SER
El corte entre el HECHO (mundo de la facticidad, del ser) y el VALOR (mundo de lo ideal, del deber-ser) fue
llevado a cabo por los modernos.
Al derecho se lo puede definir desde las dos perspectivas:
- Teoras idealistas: Kant, Kelsen. Derecho como norma encerrada en el mundo del deber-ser (UBICACIN
DEL DERECHO EN EL VALOR)
Ej.: Kelsen, el valor del derecho lo reduce al hecho. Hace depender la validez de sus normas de la efectividad del
orden. Al dejar las normas fijadas en un papel las coloca en el mundo de lo facticidad.
- Teoras realistas: Hobbes. Derecho como conjunto de leyes existentes en cuerpo y alma, escritas en formulas
expresas, efectivas y efectivamente sancionadas (UBICACIN DEL DERECHO EN EL HECHO).
Ej.: teora marxista que reconoce el nacimiento del derecho por la rivalidad de clases
REALACION DEL DERECHO CON EL DEBER SER
Kelsen dice que ese deber ser se llama:
PRINCIPIO DE IMPUTACION (q es el principio que rige en el derecho, es el ms alto grado de libertad que
tiene una sociedad democrtica):
Si A es, entonces B debe ser
Estos juicios del deber ser son directivos, y de ellos no puede predicarse verdad o falsedad
Este principio es diferente al que rige en la naturaleza:
PRINCIPIO DE CAUSALIDAD:
A un antecedente A le sigue necesariamente un consecuente B
Si A es, entonces B es
UNIDAD 8
El derecho primitivo: En todos los pueblos conocidos la primera fase del control social ha sido la costumbre.
Esta costumbre tiene un fundamento de naturaleza religiosa. Las sociedades primitivas interpretaban la
realidad con un fundamento mgico-religioso. Todas las normas de la costumbre primitiva se fundamentaban en
la conviccin de q la sancin (o premio) emana de la propia divinidad y q la aplicara en este mundo y en esta
vida).
La organizacin social y poltica era el CLAN: conglomerado humano. Todo clan supone la igualdad entre los
individuos q lo componen.
La primera sancin organizada por los hombres fue la venganza de sangre, q constituyo la primera sancin
especficamente jurdica.
Si bien el derecho existe desde el momento mismo en q hay un grupo social, por primitiva q sea su organizacin,
ello no significa q exista un pensamiento, o una ciencia de ese mismo derecho.
ORIENTE

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El derecho se funda en fuentes religiosas. Todas las formas de organizacin jurdica aparecen en la antigedad
determinadas por el orden divino. Pero las costumbres humanizadoras y a travs de la vida de relacin, se
manifiestan ahora como sistemas de conducta consolidados en vista de fines sociales.
Los sentimientos familiares y lo q despierta la cooperacin social, fundamentan el concepto de deber. La
exigencia del obrar, adquiere as, cada vez mas un significado moral. Por otro lado, el dao inferido por un
hombre a otro, engendra una reaccin q al ser aceptada por la comunidad e instituida como sancin jurdica,
hace q aparezca la idea de justicia.
La concepcin de un derecho de origen divino en los pueblos de la antigedad, lleva unas veces a destacar la
autoridad del monarca, como nica y principal fuente productora de normas jurdicas, y la autoridad de la clase
sacerdotal, como centro de interpretacin y aplicacin de los textos jurdico-religioso.
EGIPTO:
Las primeras concepciones jurdicas del antiguo Egipto se remontan al periodo MENFITA (2900-2540 a.C).
El imperio de Menfis se estructuraba en la forma de una monarqua absoluta de derecho divino. El Faran,
considerado como un Dios viviente, era quien atribua todos los derechos, los privilegios, distribua las funciones,
determinaba los deberes y dispona la aplicacin de sanciones. El orden social estaba as subordinado a la
voluntad del monarca y relacionado a travs de su autoridad, con el orden divino y el derecho, estaba bajo
mando absoluto del Faran, quien determinaba ante cada circunstancia social relevante, q debe ser estimado
como justo o injusto.
Al promediar la dinasta V (2460 a.C) comienza a decaer el poder real. El periodo comprendido entre las
dinastas VI y X se caracterizo por una declinacin mayor del poder real, se observa la transformacin de la
clase de funcionarios reales en una nobleza feudal hereditaria q , como el monarca, asume tambin funciones
jurdico-productoras y jurisdiccionales. Surge y se consolida una nueva clase social: la de los sacerdotes, que
monopoliza el culto de los grandes dioses y la administracin de la justicia.
El periodo del nuevo imperio TEBANO, se inicia con la dinasta XI y grandes reformadores encaran la unidad
estatal, no ya con un criterio absolutista, sino con un sentimiento de justicia social. La igualdad religiosa, es
concedida primero a las clases sociales superiores y por ultimo a las inferiores. Parecera q el derecho por
primera vez, tiene en vista la concertacin de valores de la personalidad humana.
BABILONIOS Y ASIRIOS:
Tenan carcter guerrero y conquistador. Tuvieron una organizacin teocrtica, cada ciudad estuvo tutelada
por un Dios protector. Toda regla de conducta social emanaba de la divinidad. El CODIGO DE
HAMMURABI, encomendaba la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica y se hablaba de las
apelaciones ante el rey. Es significativo, por q en el cdigo, se empezaban a ver los primeros postulados de
equidad.
IMPERIO PERSA:
Careci de unidad jurdica por el concepto de imperio universal.
El AVESTO, libro sagrado donde se contiene la original religin, pone de manifiesto un dualismo expresado
por la oposicin entre el bien y el mal. Este dualismo metafsico-moral fue la antitesis generadora del criterio de
equidad q presidio a toda concepcin jurdica de los persas.
El aporte mas definido de la cultura persa a la civilizacin occidental es la realizacin de un principio de
separacin entre la religin y el estado.
HEBREOS:
Introducen el monotesmo. La cultura hebrea fue uno de los movimientos espirituales de mayor importancia
en la historia de la humanidad.
Inspirados en una rigurosa concepcin monotesta cuya expresin fundamental es el declogo, tienen a travs de
su triple funcin religiosa, jurdica y moral, un sentido profundamente humano, exigen sobriedad en las
costumbres, mansedumbre en el trato, amor al prjimo, prohibicin al prstamo usurario, remisin de las
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deudas, etc. Este es el sentido q prohbe entre los hebreos la explotacin del hombre y la esclavitud (solo los
extranjeros podan ser reducidos a esclavitud en ciertas condiciones).
La organizacin poltica-jurdica de los hebreos fue teocrtica. Dios es, el nico monarca y por lo tanto el
supremo legislador.
La ley mosaica deba servir de regla jurdica, moral y religiosa, reguladora de todas las manifestaciones de la
vida pblica y privada. Pero ella presentaba puntos oscuros, y es as q en un periodo posterior surge una
compilacin de los preceptos consuetudinarios, fallos, doctrinas e interpretaciones bblicas, llamado El
Talmud.
El Talmud, comprende la recopilacin de fallos e interpretaciones de la ley mosaica y la Guemara y representa
tambin la expresin de la ley jurdica, moral y religiosa del pueblo judo.
CHINA:
El culto por el pasado y el respeto por la tradicin, es la gran fuerza q centraliza la cultura china.
La comunidad humana estaba fundada en un sistema patriarcal. El derecho tuvo, durante gran parte de la
historia china un fundamento consuetudinario. La concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la
constitucin de la familia. La idea de derechos y libertades del individuo como miembro social, aislado de la vida
familiar, no tenia sentido para los chinos. Aldeas, ciudades y provincias se administraban conforme al primitivo
rgimen familiar siendo cada jefe de comunidad responsable ante su superior de lo q aconteca en ella.
En principio la monarqua china fue patriarcal, luego fue convirtindose en absoluta. El emperador representa y
ejerce el supremo poder del estado, asegura en lo religioso la concordancia entre el cielo y el imperio, es quien
dispensa, en lo poltico, honores y privilegios, y es quien establece en lo jurdico, derechos y obligaciones.
Hacia el siglo XI a.c aparece en china la denominada escuela de los legistas o de las leyes, ante la necesidad de un
derecho escrito integrado por leyes en lugar de un derecho consuetudinario y ritual. Surge de este modo, una
nueva forma de objetivacin jurdica: LA LEY.
Nunca deba alterarse el espritu de la ley para complacer al soberano, pues la ley, una vez establecida, debe
obligar tambin a este.
INDIA:
Las concepciones jurdicas, religiosas y morales mas destacadas de la India brahmnica, se hallan resumidas en
los antiguos VEDAS.
Los vedas, coleccin de textos sagrados, fueron considerados por los indios como una revelacin divina. A esta
compilacin fue agregndose en el transcurso de los siglos, una seria de comentarios y doctrinas tico-religiosas,
entre los q se destaca el CODIGO DE LAS LEYES MANU. La caracterstica ms notable de la organizacin
jurdica instituida por el cdigo manu, fue la divisin de la sociedad en castas. Las castas constituyeron formas
cerradas y hereditarias de vida social, a las q se atribuye un sealado orden divino.
PESIMISMO ANTROPOLGICO: solo el temor a un castigo puede obligar al hombre a cumplir con sus
deberes. Se advierte as en el derecho indio una tendencia a vigorizar la coaccin.
Polticamente la india jams constituyo un estado sino un conjunto de pequeos estados gobernados por
monarcas subordinados a los dioses. Este fue el factor fundamental para q subsistiese durante un largo periodo
histrico una falta de cohesin jurdica y un consecuente estado de desconfianza.
Una intensa reaccin contra la dictadura religiosa de los indios fue el BUDISMO. La concepcin Buda es
esencialmente humana. De ah q su doctrina tendiese a disolver el desigualitario y cerrado sistema jurdico de
castas.
Esta concepcin significaba el punto de partida de una nivelacin social y consecuentemente, de una igualdad
jurdica. Por ello el budismo, termino por ser expulsado de la india.
GRECIA
El pensamiento griego dirigi su atencin sobre los problemas jurdicos centrndola en torno a dos temas: LA
ORGANIZACIN DEL ESTADO y EL PRINCIPIO DE JUSTICIA.
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La vida del hombre se encontraba en la polis (ciudad-estado), de ah q todo pensamiento filosfico-jurdico


tratase de descubrir en el estado los valores supremos de la existencia humana.
La polis posibilita la convivencia ordenada y garantizaba la justicia q , en la poca clsica, haba quedado por
completo sustrada a la esfera individual.
En los primeros tiempos de la organizacin estatal, la justicia era concebida solo como expresin de cuantos
actos alterasen el orden instituido. Mas tarde el concepto se amplia hasta identificarse con la idea de proporcin,
de equilibrio y armona.
PITGORAS:
Con Pitgoras, la armona se traduce en el plano tico como una relacin de conductas. La justicia es una
relacin aritmtica de igualdad entre actos. Los pitagricos confieren a la familia un lugar fundamental en la
estructura social, y dentro de aquella atribuyen a la mujer una funcion formativa de capital importancia. La
unin conyugal se presenta as como el centro en torno al cual debe girar la atencin del estado.
SFOCLES:
Con Sfocles toma cuerpo en la filosofa la idea de conectar la justicia con la voluntad divina. Postula la Justicia
como equilibrio entre el delito y la sancin. La sofistica se caracterizo por su radical escepticismo respecto de los
problemas tericos y prcticos y dicen q no existe un conocimiento universal, absoluto y objetivo (no existe la
verdad, existe la opinin).
Sostienen q toda realidad es relativa y dependiente del sujeto q la conoce. La sofistica tiene un merito: haber
descubierto al hombre como punto de partida del conocimiento y accin.
SCRATES:
Amplia el pensamiento de la sofistica y dice q todo esta fundado en un conocimiento verdadero del bien.
Sostiene q la obediencia a las leyes de la polis es un deber fundamental del hombre aun cuando esas leyes sean
contrarias a sus intereses personales, porq la ciudad provee a las necesidades del ciudadano, lo educa, lo formo y
lo defiende, por ende, este esta obligado a respetar sus leyes y cumplir los deberes q ellas le imponen.
PLATON:
Platn, es discpulo de Scrates y concibi dos realidades por igual trascendentes al sujeto: la del MUNDO
SENSIBLE (integrado por los hechos de experiencia) y la del MUNDO SUPRASENSIBLE (constituido por las
ideas). La idea central q subordina y confiere validez a todas las dems, es la idea del bien absoluto.
Platn distingue, en la estructura del alma humana una PARTE RACIONAL regida por la virtud de la
sabidura y una PARTE IRRACIONAL regida por una virtud q le es propia, la fortaleza o coraje, q
permite al individuo obrar despreciando el peligro. La parte irracional, puede subordinarse a la razn mediante
una tercera virtud q es la templanza. Estas tres virtudes no aparecen inconexas, estn armonizadas y
equilibradas por otra virtud fundamental q es la JUSTICIA, q cumple en el alma una funcin ordenadora. La
justicia, es un principio unificador, como una virtud universal q organiza y dirige la conducta del hombre.
Trasladando esta concepcin del hombre al estado, platn descubre en este la misma estructura tripartita: una
base dominante (sabios), otra defensora de la sociedad (guerreros) y una tercera cuya funcin es abastecer y
obedecer a las dos primeras (agricultores y artesanos).
Para platn, el estado es una totalidad q comprende y unifica la vida de los individuos.
La teora platnica elimina toda institucin social intermedia entre el estado y el hombre, as la propiedad y la
familia son suprimidos.
ARISTTELES:
Es un discpulo de platn y supero a este por su mayor profundidad y concrecin de los problemas filosficos.
Aristteles critica el dualismo del mundo real y el de las ideas y dice q las ideas no pueden existir fuera de las
cosas sensibles. Dice q el hombre es un ente sociable por naturaleza, la virtud es un habito q depende de nuestra
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voluntad y esta regulado por la razn (no es una virtud exclusivamente moral, sino q se hace patente en toda la
esfera de actividad humana).
Aristteles establece una distincin entre las virtudes ETICAS (constituyen los atributos y cualidades q el
hombre exterioriza en su vida practica) y las virtudes DIANOETICAS (virtudes inherentes a la actividad
terica).
Para Aristteles la justicia es una virtud total y perfecta, lo justo representa una relacin de igualdad. Este
principio de igualdad puede aplicarse segn dos modalidades, lo cual permite hablar de dos tipos de justicia:
- JUSTICIA DISTRIBUTIVA: distribucin de bienes y honores. Cada individuo recibe un premio
adecuado a sus merecimientos. El principio de igualdad Aristteles lo denomina proporcin
geomtrica.
- JUSTICIA CORRECTIVA: tiene una funcin mas objetiva, no toma en cuenta los merecimientos de los
sujetos con relacin a la sociedad, sino las consecuencias de los actos de los sujetos relacionados entre si.
Aqu la igualdad es entendida por Aristteles como una proporcin aritmtica. La igualdad q implica
esta especie de justicia puede ser establecida por la voluntad de las partes (JUSTICIA CONMUTATIVA)
o por el juez (JUSTICIA JUDICIAL).
En la teora aristotlica de la justicia se desarrolla implcitamente el concepto de ATERIDAD, pues al partirse
de q la justicia solo puede manifestarse a travs de una relacin social, queda comprendida en esa funcin
relacional la idea de intersubjetividad.
Aristteles se ocupo adems del problema de la EQUIDAD: q permite adaptar la norma legal genrica al hecho
singular.
Al explicar q el hombre es un ente social por naturaleza, Aristteles sienta el postulado general de q la esencia
del estado debe buscarse en la naturaleza humana. El estado es una alianza o asociacin orgnica cuyo fin
permanente es lograr la virtud y felicidad de todos los hombres.
Mientras platn prescinde de la existencia de instituciones intermedias entre el estado y el individuo, Aristteles
las admite considerndolas incluso necesarias.
Reconoce as la existencia de un primer grupo social irreducible: la FAMILIA (constituida por el hombre, la
mujer, los hijos y el siervo); la ALDEA (q se organiza sobre la concentracin de las familias); y un ultimo grupo
q es la POLIS (ciudad-estado, q posee autarqua y q comprende y unifica los grupos anteriores). Admite la
esclavitud como una necesidad del estado. Pone de relieve la importancia fundamental de las leyes como
instrumento estatal necesario para una adecuada regulacin de la vida social.
Clasifica a las formas del estado en:
- monarqua: tirana
- aristocracia: oligarqua
- democracia: demagogia
PERIODO HELENISTICO:
Comenzaron a conocerse en Occidente los usos y costumbres de Oriente. De este contacto tan estrecho entre
civilizaciones tan distintas, naci la idea q iba a desarrollarse en Roma, de un DERECHO COMUN A TODOS
LOS PUEBLOS (ius Pentium).
Tras el imperio de Alejandro desaparece la importancia poltica de las polis para dar paso a las grandes
monarquas. Las nuevas formas de poder, en cuya estructuracin y mecanismos el individuo no influye
decisivamente, exigirn una revisin de los problemas de la vida humana y una consideracin mas universalista
del hombre.
A estos responden en gran medida, las concepciones estoica y epicrea acerca del estado:
- ESCUELA ESTOICA: desarrolla el universalismo jurdico-poltico. Partiendo del principio de q el
hombre debe vivir en conformidad con la naturaleza (lo q equivale a vivir segn la razn), los estoicos
creyeron encontrar un concepto q comprendiese al individuo no ya en su relacin con el orden estatal,
sino como integrante de un sistema universal. El hombre es libre si obra conforme a su propia
naturaleza. Hay leyes csmicas de vigencia universal. A partir de este supuesto los estoicos desechan la
idea del estado y por lo tanto, la del sistema jurdico positivo en q aquel se exterioriza.
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ESCUELA EPICREA: desestima la teora aristotlica de q el hombre es sociable por naturaleza.


Sostiene q el estado existe solo como consecuencia de una convencin circunstancial con el fin de evitar
luchas y promover una convivencia humana ordenada y pacifica. El derecho, es en esta concepcin, solo
una herramienta cuyas normas tienden a concretar los fines del estado.

ROMA
Carcter practico. El derecho positivo por su perfeccin y solidez mas tarde se llamara RAZON ESCRITA.
Hubo en Roma una firme concepcin filosfica, influenciados por Aristteles y la escuela Estoica.
La constitucin jurdica de la ciencia jurdica en Roma, fue posible porq aparecieron gradualmente fuentes
objetivas del derecho. Las fuentes mas importantes fueron las costumbres, la ley, el edicto del pretor, entre
otras. En un primer momento la vida de roma estaba conducida por la conducta y luego evoluciono a la ley.
El derecho honorario fue una de las principales fuentes del derecho romano, consista en una declaracin q el
magistrado promulgaba y mediante la cual hacia saber las reglas de derecho a las cuales los individuos deban
ajustar su accin (edicto del pretor).
CICERON (iusnaturalista):
Para l, el conocimiento del derecho no puede reducirse al conocimiento de la ley de las 12 tablas o del edicto
pretor. La teora jurdica debe estar precedida por la filosofa, por q solo a partir de una concepcin filosfica
universalista puede verse q existe en todos los hombres una razn comn, establecida por un orden natural, q es
el fundamento de las leyes. La razn es as, una ley verdadera, inmutable y eterna, q obliga al hombre a
apartarse del mal y lo orienta hacia el bien. Su verdad se fundamenta en la propia naturaleza humana
permaneciendo idntica a travs de las generaciones.
Para Cicern todos los hombres son iguales en dignidad y sentido filosfico, pues todo hombre tiene una razn y
puede discernir entre lo justo y lo injusto. Este humanismo igualitario desemboca en una actitud crtica de
Cicern frente a la esclavitud.
Otra importante consideracin jurdica de Cicern, es la atinente al carcter irracional de la violencia como
medio para dirimir las diferencias entre los pueblos. Hay una sociedad humana constituida por todos los pueblos
y regida por el IUS GENTIUM y toda controversia entre aquellos pueblos, solo puede ser resuelta a travs de
este. La guerra solo se justifica cuando es impuesta por razones de defensa, y en su caso, el enemigo es
merecedor de un trato digno y humanitario.
El fin supremo del estado es realizar la justicia a la q solo puede llegarse a travs de una convivencia social
ordenada. Sea cual fuere la organizacin de la sociedad poltica, su gobierno debe tener por finalidad el bien
comn y el poder debe ejercerse conforme a las leyes.
Cicern anatematiza a la tirana, esto es el ejercicio injusto de un poder. La tirana q ejerce la multitud origina
como reaccin, la tirana del individuo.
SNECA (iusnaturalista):
Parte del concepto de q la naturaleza es la medida racional q permite enjuiciar los actos del hombre. Admite la
esencia social del hombre al q confiere, en sus orgenes un estado de bondad y ambiciones, y q ha perdido tales
atributos tornndose egosta. Entonces fue necesario establecer leyes para refrenar los excesos humanos y
ordenar la vida social. Sneca sostiene la igualdad de todos los hombres impugnando la esclavitud.
En la poca clsica surgen dos escuelas:
- PROCULEYANOS: influida por la filosofa estoica, propugno la independencia de la jurisprudencia con
respecto a toda tradicin antecedente.
- SABINIANOS: reacia a toda influencia filosfica. Partidaria de las tradiciones de los antiguos.generacionuns@gmail.com
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La aceptacin de un DERECHO FUNDADO EN LA RAZON, desemboco en un divisin tripartita del derecho


privado: IUS CIVILE (aplicado a los ciudadanos), IUS NATURALE (fundado en la razn humana), IUS
GENTIUM (comn a todos los pueblos); el derecho se fundamenta en la razn y no en la autoridad.
EDAD MEDIA: Desde la cada del imperio de Occidente (476) a la cada de Constantinopla por los turcos
(1453).
Origen: se sentaron premisas generales q haban de desarrollar los padres de la iglesia. Toda verdad absoluta
establecida por el hombre a travs de su meditacin o a travs de circunstancias histricas, es una verdad
revelada por Dios.
SAN IRINEO:
Padre de la Dogmtica catlica, inicia con una serie de reflexiones de marcada tendencia pesimista, una de las
corrientes iusnaturalistas de la patristica. Para el, el estado actual de la sociedad es la contrafigura del
primitivo estado de inocencia del hombre, pues todas las instituciones sociales se fundan y mantienen por la
accin.
Hay un derecho natural primario, anterior a la perdida de la inocencia y a la cada del hombre en el pecado y
un derecho natural secundario, posterior a este proceso, cuyo fin es corregir las desviaciones sociales.
SAN LACTANCIO:
Vincula su concepcin del derecho natural a la creencia de Dios. Sostiene q la justicia solo se puede alcanzar a
travs del cristianismo y mediante el cumplimiento de dos deberes fundamentales:
- reconocer la existencia de dios
- amar al prjimo como a un hermano
SAN AMBROSIO:
Tanto el poder poltico ejercido por los monarcas, como la justicia tienen un fundamento divino. Defiende la
primaca de la iglesia.
LA PATRISTICA (a partir siglo IV):
Toda la filosofa patristica comienza a moverse en torno a dos ideas fundamentales: la consolidacin de la fe
cristiana y la moralizacin del espritu humano. Los padres de la iglesia, telogos y moralistas impregnaron de
sentido tico-religioso a todas las instituciones jurdicas, eliminando los excesos, desechan la exigencia del amor
al prjimo, impugnando la esclavitud y dignificando a la familia, como clula invisible de la sociedad. El
rgimen de propiedad privada fue considerado como una desinterpretacin de la voluntad divina.
SAN AGUSTIN:
Es una de las figuras ms representativas de la patristica, integro en su doctrina de la LEY ETERNA la
concepcin estoica de una ley universal csmica. Segn el, la ley natural q se manifiesta en la razn humana se
subsume en un principio superior q es la ley eterna, es decir, la razn divina y la voluntad de dios q impone
respetar el orden natural y prohbe perturbarlo.
El derecho positivo se funda en el derecho natural, el q a su vez es expresin de la ley eterna. La finalidad del
legislador consiste en asegurar la paz y el orden de modo q la sociedad pueda realizar su fin temporal y su fin
eterno. Seala q la institucin fundamental de la especie humana es el reino de Dios, q es la nica forma de
convivencia perfecta, nica fuente de autoridad perpetua.
La filosofa jurdica de San Agustn desemboca en su teora de la JUSTA GUERRA. La guerra solo se justifica
para hacer frente a la injusticia de los pueblos, debe estar sujeta a los lmites impuestos por la necesidad de
castigar y restaurar el derecho.
SAN ISIDORO:
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Sostiene q el poder represivo de los monarcas es la consecuencia necesaria de los pecados y pasiones humanas.
El buen o mal uso de ese poder permite distinguir al rey del tirano. Toda autoridad emana de Dios. Para el la ley
debe tener las siguientes condiciones para tener validez y alcanzar vigencia: ser justa y concordante con la
naturaleza, ser conveniente, necesaria y clara, estar en armona con las costumbres y tener por finalidad la
utilidad comn y no particular.
Califico al derecho en:
- Derecho Natural: comn a todos los pueblos, fundado en el instinto, independiente de toda voluntad
humana.
- Derecho de Gentes: comn a todos los pueblos, diferenciable del natural por su contenido q es
determinado por la voluntad humana y regula las situaciones reciprocas de los distintos pases tanto en la
paz como en la guerra.
- Derecho Civil: constituido por el conjunto de leyes y costumbres instituidas en cada ciudad.
Con San Isidoro se cierra el ciclo de los representantes de la patristica.
LA DOCTRINA ISLAMICA:
El ALCORAN es la fuente originaria del Derecho Islmico, estrechamente ligado a la moral y a la religin. El
derecho islmico esta fundado en tres fuentes: la equidad, el consentimiento unnime y la analoga q permita
arribar a soluciones justas en circunstancias parecidas.
La unidad poltica del mundo islmico se fundaba en la idea de la unidad religiosa, el poder poltico se fundaba
en la sabidura, se apoya en la fuerza y ejerce una funcin orientadora de la moral del pueblo.
La doctrina del derecho esta fundada en tres principales fuentes de interpretacin:
- la equidad
- el consentimiento unnime
- la analoga o construccin intelectual
PAULO: el derecho consiste en aquello q es siempre equitativo y bueno. No todo lo licito es honesto.
CELSO: derecho es el arte de lo bueno y equitativo.
Salvo ligeras variantes en la definicin, el concepto de derecho para los juristas de la poca clsica es siempre lo
mismo: CONOCIMIENTO DE LO BUENO Y LO EQUITATIVO O ARTE DE LO BUENO Y EQUITATIVO.
Estas definiciones superan el primitivo concepto, pues, el principio de autoridad es sustituido por el de la razn.
Los conceptos morales aparecen fundidos con los jurdicos. Los romanos no elaboraron una teora de justicia,
pero dentro de su tradicional criterio practico adoptaron una formula para realizarla. Segn la expresin de
ULPIANO, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
LA ESCOLASTICA
A mediados del siglo XII comenz a difundirse en el mundo cristiano el sistema filosfico de Aristteles, q
proviene de la filosofa surgida en las catedrales.
SANTO TOMAS DE AQUINO: concibe al universo como un orden.
Toda su filosofa esta estructurada sobre el ser y sus exigencias esenciales. Es el ser, el q apoya y sustenta
metafsicamente a toda la actividad humana en sus manifestaciones especificas de inteligencia (verdad) y
voluntad (bondad). La verdad y bondad son las q rigen a toda la actividad espiritual humana.
Aspectos fundamentales de su filosofa:
Se destaca en ella el problema de la verdad, los filsofos cristianos introducen un nuevo concepto de verdad:
verdad sobrenatural. Se realiza la distincin entre razn (verdad natural) y fe (verdad sobrenatural) q en sus
respectivos mbitos son autnomas y autosuficientes; ambas verdades proceden de Dios y no tienen
contradiccin.
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En cuando a la doctrina metafsica, santo tomas sigue en lo general la lnea aristotlica, la esencia de una cosa
es su definicin, la tica esta estructurada sobre la libertad.
Santo tomas sostiene la existencia de una MORAL INDIVIDUAL (regula la conducta de cada individuo) y una
MORAL SOCIAL (ordena el comportamiento colectivo y en lo particular, el q se relaciona con la familia y el
estado).
La tica tomista no solo se ocupa del ser, si no tambin del deber ser.
Concepcin iusfilosfica de Santo Tomas: concibe al universo como un orden, considera al cosmos como un todo
orgnico y perfecto creado por dios: el universo y la sociedad humana cristiana inmersa en el se rigen por la
razn divina.
- LEY ETERNA: considerada ya por San Agustn, dirige toda accin, todo movimiento, pero no es
cognoscible por la razn humana, por q la voluntad de Dios solo es comunicada al hombre por revelacin
y aceptada por este a travs de la fe.
- LEY NATURAL: se refiere en modo especfico a la conducta humana y puede ser conocida
racionalmente.
(La ley eterna rige en modo absoluto y necesario a todo el orden universal, la ley natural solo rige a los seres
racionales q participan de ella por su razn y la acatan libremente).
- LEY HUMANA: se funda en la ley natural y es producto de la actividad del hombre.
JUSTICIA: habito segn el cual, alguno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho y su
funcin consiste en ordenar al hombre, en sus relaciones con los dems, segn cierta medida de igualdad.
Considera a la justicia como una virtud y como tal se da en el orden moral, busca un punto de equilibrio y
consiste en dar a cada uno lo suyo a travs de un orden normativo.
DERECHO: es el objeto de la justicia; solo es derecho lo q es justo por su referencia al bien comn.
Persiguiendo la lnea aristotlica, santo tomas distingue a la justicia en:
- JUSTICIA LEGAL: establece una proposicin entre los actos del hombre y el bien comn.
- JUSTICIA CONMUTATIVA: tiende a establecer un equilibrio, una igualdad entre un individuo y otro
exigiendo q en las relaciones entre estos se de a cada uno lo suyo. Atiende as directamente al bien
individual e indirectamente al bien comn.
- JUSTICIA DISTRIBUTIVA: determina una distribucin proporcional de las cargas y beneficios sociales
entre individuos.
Su teora de justicia, siguiendo a Aristteles desemboca en la teora de la equidad: puesto q las leyes solo
regulan actos q se dan en la mayora de los casos, no siempre su aplicacin estricta establece la igualdad o la
proporcin q la justicia implica. En circunstancias concretas debe prescindirse de la aceptacin literal y
aplicarse la ley de acuerdo con lo q la razn de justicia y el bien comn exigen.
ESTADO: es la institucin fundamental y necesaria q deriva de la naturaleza sociable del hombre, su finalidad
es establecer un orden de vida y dentro de l, lograr la satisfaccin de las necesidades humanas. El estado es, en
la tierra, una representacin de Dios. Segn santo tomas, el estado es un organismo natural y necesario.
Como organizacin, el estado presenta un principio unificador y coherente: la AUTORIDAD. El bien comn es
la fuente inspiradora de los gobernantes y el fundamento jurdico q tiende a asegurar el orden social dentro del
organismo estatal es la ley, pero es preciso q sea justa.
CONTINUACIONES DE SANTO TOMAS:
En Espaa, el llamado renacimiento escolstico espaol, los principales autores fueron Vitoria (fundador del
derecho internacional publico) y Surez (iusnaturalista escolstico clsico). Suarez desarrolla la idea q ya estaba
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planteada en Santo Tomas: la invariabilidad fundamental de los primeros principios de derecho natural y la
mutabilidad y flexibilidad de su aplicacin en preceptos mas concretos.
DANTE:
El derecho es la expresin de la justicia, el derecho es la proporcin real y personal existente entre los hombres.
LOS GLOSADORES:
En el siglo XIII se dan controversias doctrinarias entre el imperio romano y la iglesia. Uno de los grupos q
apoyaba al primero son los glosadores y posglosadores. A partir del siglo XII, revivieron el derecho romano
con la fundacin de la universidad de Bolonia, all nacieron los glosadores, encabezados por Imperio. Los
posglosadores, bajo el mando del derecho romano crearon un derecho nuevo y prolongaron su influencia hasta
el renacimiento.
EDAD MODERNA
El imperio romano y la iglesia dejan de ejercer su influencia. El concepto de nacionalidad de las monarquas
occidentales se impone al de autoridad poltica-religiosa universal. Durante la edad moderna la filosofa haba
adoptado una actitud realista, sin embargo, ciertos hechos histricos, como la destruccin de la unidad religiosa,
el descubrimiento de Amrica, el sol como el centro del universo, hizo q no todo sea comn como pareca. Grocio
distingue un derecho voluntario (derivado de la voluntad de dios o de los hombres) y un derecho natural
(producto de la naturaleza). El primero es variable, el segundo invariable. El derecho se libera de toda teologa e
inicia as una nueva corriente iusnaturalista q parte del reconocimiento de la razn humana como nico
instrumento cognoscitivo del derecho natural.
Grocio supone q toda organizacin poltica se constituye contextualmente. Esta nueva tendencia es llamada
escuela clsica del derecho natural y la va a analizar desde:
- justicia: conjunto de principios normativos de universal validez y q rigen al hombre.
- Estado de naturaleza: conjunto de condiciones humanas con presidencia total del estado, o la sociedad en
un periodo histrico.
- Contrato social: trata de fundamentar lgicamente la organizacin jurdica, poltica en atencin a la
prevaleca de la autonoma de la voluntad de los individuos frente al poder del estado.
DESCARTES:
No propone q existen las cosas, el mundo, sino q existe el pensamiento: pienso, luego existo (verdad idealista).
Con el se abre una etapa: el idealismo. Descartes propone la duda metdica: es falso todo lo q no ofrezca
garantas de ser verdadero, estos cambios se vern en la filosofa jurdica y poltica.
ESCUELA CLASICA DEL DERECHO NATURAL:
- HOBBES: el hombre es antisocial. El egosmo es el factor determinante de todos los actos humanos. El
transito del estado natural al estado civilizado supone un momento de transformacin en el egosmo.
Transformacin q se opera con la institucin de dos sistemas normativos fundamentales: el derecho y la
moral. Es tarea del estado, establecerlos y coordinarlos. El estado surge como una creacin humana de
tipo convencional; los hombres delegan ciertos atributos, libertades y derechos, facultando al estado para
crear y hacer aplicar las leyes.
- LOCKE: parte de la premisa, de que el hombre por naturaleza es sociable y q concebir un estado de
naturaleza sin un estado de sociedad, es apartarse de la realidad emprica. La necesidad de asegurar y
garantizar el goce del ejercicio de derechos individuales justifica al estado. Bajo la idea de un contrato
social, los individuos renuncian a una parte de sus derechos naturales. Para quien utilice ese poder, hay
una especie de equilibrio entre la obediencia de los sbditos al gobernante y la observancia de este al
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contrato social. Locke introduce la idea de representacin popular. Subyace una teora de la divisin de
poderes.
MONTESQUIEU: la republica es una virtud, la monarqua un honor, el despotismo el miedo. Realiza un
sistema tripartito de separacin de poderes.

ESCUELA RACIONAL O FORMAL:


- ROUSSEAU: los hombres son libres, iguales, buenos y felices en su estado de naturaleza; este estado
ha sido alterado por las instituciones de la propiedad privada y la dominacin poltica. Un rgimen de
desigualdad y dependencia caracteriza la condicin social del hombre, estableciendo una fuerte
diferencia entre la condicin social y el estado primitivo de naturaleza. Retornar al estado de naturaleza
es imposible.
Para devolver al hombre a su estado de felicidad y el uso de los derechos naturales, Rousseau alude a la
idea de un contrato social. A diferencia de otros pensadores, q consideraban q el contrato social era un
hecho en el q haba tenido su origen la sociedad poltica o civil, Rousseau sabia q un contrato semejante
no habra tenido lugar y as, su propsito era sealar no como se origino el estado, sino como debe ser
concebido racionalmente el orden jurdico para q socialmente sean conservados los derechos q el hombre
posee por naturaleza. Cada uno de los asociados se entrega con todos sus derechos a favor del comn. El
asociado concurre como ciudadano a formar la voluntad general y a partir de aqu el estado restituye los
derechos con el nombre de derechos civiles (garantizados y protegidos por el cuerpo poltico). No hay
otra subordinacin del individuo q la sujecin a la ley. Rousseau gran terico de la democracia.
KANT (iluminista)
Representa al idealismo trascendental cuya preocupacin es indagar las condiciones puras del conocimiento. El
sujeto trascendental kantiano es una relacin establecida por el conocimiento entre ese sujeto q conoce y el
mundo emprico por l conocido.
No existe el conocimiento absoluto de la realidad, pues no se conoce la esencia de las cosas, sino los fenmenos
perceptibles de aquella. La ciencia es la aplicacin metdica de reglas lgicas y matemticas. Estas reglas son
universales, inmutables y necesarias.
Kant dentro de la escuela clsica del derecho natural trae los siguientes aportes:
Limita el campo de la tica en el campo del obrar humano.
Para poder entender cualquier sistema jurdico es necesario una idea clara de la libertad.
Lo esencial en la naturaleza del hombre es la razn.
Aparece la idea del hombre como un fin en si mismo.
Con Kant aparece una nueva visin, hay un FUERO INTERNO (campo propio para la moral del hombre) y
FUERO EXTERNO (campo propio del derecho).
Define una nueva forma de ver al hombre, entendiendo las distintas conductas y q el fin ltimo es el bien.
Idea de Kant: la nica conducta es la libertad y la libertad de uno termina cuando comienza la libertad del otro.
Con referencia al plano terico, Kant sostiene la imposibilidad de conocer lo absoluto, con referencia al plano
prctico afirma la existencia en el hombre de un dato a priori, de valor absoluto, q funciona como principio
ordenador de la conducta. Este principio es la ley moral, q si bien surge en la conciencia humana no deriva de
este. La ley moral es conocida por el hombre mediante la razn humana, pero su obligatoriedad le es impuesta
por algo interno: el deber ser.
En el derecho son las intenciones lo q hay q tener en cuenta y para q exista la buena voluntad, Kant propone un
IMPERATIVO CATEGORICO: obrar de tal manera q tu regla mxima sea la ley universal (mxima
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interna), esto seria la buena voluntad, el pensamiento del hombre bueno. La ley moral adopta la forma de
categrico.
Otro principio del derecho q corresponde al fuero externo dice: obra siempre de manera exterior de modo q el
libre arbitrio coexista con el de los dems, creando as una ley universal de libertad (coexistencia de dos
libertades). En este orden jurdico, el estado es el encargado de tener en cuenta la libertad, q tiene su origen en el
derecho natural, pero lo jurdico no tiene su origen en el derecho natural.
Kant desde un punto de vista cientfico supera un sistema de ideas y tambin quiere superar la idea de lo
emprico, la sensibilidad.
Hasta kant hay dos formas de ideas: la razn (critica) y lo emprico (el dice q hay q superar esto).
Las problemticas cientficas y filosficas del derecho haban girado entorno a los principios iusnaturalistas.
Para la escuela clsica del derecho natural, solo es derecho, el derecho justo. Este derecho es cognoscible
mediante la razn humana q desempea una funcin instrumental.
El aporte kantiano dio al derecho natural un fundamento distinto, puesto q considero a la razn no nicamente
como el instrumento sino tambin, como el fundamento de la validez y vigencia de este.
- derecho natural: se fundamenta absolutamente en la razn pura y tiene un carcter universal e
inmutable.
- Derecho positivo: producto de la voluntad del legislador.
Kant formula el principio universal de derecho: Es justa toda accin q no es un obstculo a la conformidad
de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno, segn sus leyes universales. La justicia es un
lmite ideal, determinado por leyes universales, entre la libertad de todos y cada uno. nicamente la razn
determina cual es el lmite.
Para Kant el estado es una multitud de hombres q conviven de acuerdo a las leyes del derecho; multitud
asociada, segn la idea del contrato social fundado en principios reguladores.
La influencia ejercida por el pensamiento de Kant a la filosofa, se centro con mayor intensidad en el plano de la
ciencia jurdica positiva.
Lo q prevaleci en definitiva como aporte Kantiano a las concepciones filosficas del derecho fue un
CRITICISMO CIENTIFICO fundado en la experiencia social.
HISTORISICISMO
Surgi la escuela histrica del derecho como un intento de superar las corrientes iusnaturalistas predominantes
y delimitar el mbito del derecho mismo. Esta escuela fue impulsada por Gustavo Hugo, Savigny y Puchta (la
formulacin completa y sistemtica fue hecha por Savigny).
SAVIGNY:
Esta en contra de toda unificacin legislativa, por q para el fosiliza el derecho deteniendo su evolucin. El
derecho no es algo esttico, sino q existe, se dinamiza y transforma en este a travs de las costumbres q son la
expresin cabal de la conciencia jurdica popular. As el derecho, no puede caracterizarse nunca como una
creacin legislativa, sino como producto de una lenta elaboracin histrica. Las leyes adquieren un carcter
secundario.
PUCHTA:
Objetivo y personifico, a la conciencia jurdica en tanto expresin del espritu popular. Pero se aparto de aquel
al considerar al espritu del pueblo no como el sentido dinmico de la propia vida.
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO: la vieja polmica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira
entorno a la relacin del derecho y moral. (Unidad uno).
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MATERIALISMO HISTORICO
La interpretacin materialista es mas bien una teora sociolgica, pero la influencia q ha ejercido sobre las
concepciones jurdico-poltico permite elevar sus principios fundamentales al plano de la reflexin filosfica.
Materialismo significa referir todo acontecimiento tempo-espaciales a fenmenos o movimientos necesarios de
la materia.
Marx y Engels retoman en pensamiento hegeliano y defienden fuertemente al materialismo histrico.
HEGEL:
Mximo exponente del idealismo alemn, explica la historia de la humanidad a partir del desarrollo de ideas.
Las ideas son anteriores a la prctica. Para expresar sus ideas Hegel utiliza la dialctica, como mtodo para
explicar el desarrollo de la historia. Empieza de una idea y tiene como punto de llegada el estado prusiano.
MARX:
Considera q Hegel empez al revs, por q lo primero q hacen los hombres es buscarse una posicin material, de
ah deriva su materialismo histrico, al cual parte concebir q la primera accin humana es proveerse de lo
necesario para vivir, de ah en mas se constituyen las ideas. Cuando se piensa a la historia como un espiral
dialctico, implica, q cada proceso contiene dentro de l mismo la destruccin. Es la negacin del orden, lo q
permite el avance de la historia.
Para Marx, a medida q crecen las fuerzas productivas, son ms complejas las relaciones de produccin. El
conjunto de las fuerzas productivas y de relacin de produccin, constituyen la estructura o base econmica
social. Para Marx, la base de la sociedad tiene q ver con la economa, teniendo en cuenta el desarrollo de esta
base, se constituye la sper estructura jurdica ideolgica. Segn Marx, en el capitalismo, las ideas, las leyes, el
estado son la justificacin de las relaciones de produccin, de explotacin. Para modificar el sistema hay q
apuntar a la base, cuando las relaciones de produccin y las fuerzas productivas entran en contradiccin se va a
producir una contradiccin entre dos elementos generales, la estructura social y la sper estructura jurdica
ideolgica.
As, el materialismo tiene q ver con la importancia q se le asigna a la cuestin econmica, q en ultima instancia
determina los valores. Marx y Engels piensan q es la causa determinante.
La historia de toda la sociedad hasta nuestros das, ha sido la lucha de clases (grupo formado por miembros q se
encuentran en una misma posicin econmica). Esta lucha, para Marx, finalizara con una revolucin, donde el
proletariado debe asumir el poder, colectivizando los medios de produccin al bien comn.
Materialismo histrico: pone de manifiesto la estrecha vinculacin q existe entre el derecho y la economa pero
cae en el error de suponer q el derecho junto con los dems sistemas de conductas humanas, sean solo una sper
estructura social dependiente y condicionada por la estructura econmica. Derecho y econmica tienen cierta
relacin, pero nunca puede sostenerse q los factores econmicos sean el nico fundamento de todo sistema
jurdico, ya q en este existen tambin contenidos morales, religiosos, polticos, etc. Si bien el derecho, tiene en un
sentido histrico un fundamento econmico, tambin la economa tiene un sentido normativo, un fundamento
jurdico ya q es regulada y orientada por el derecho.
Marx considera q el derecho no se orienta a la idea de justicia, sino q es un medio de dominacin, un
instrumento de la clase dominante, como todos los elementos de la sper estructura, q la emplea para su propio
beneficio.
CRITICISMO JURIDICO
1) Criticismo Logicista

Stammler: Escuela de Hamburgo


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El derecho es una ordenacin permanente de la vida social q se manifiesta como un querer autrquico.
Orientacin neo-kantiana. Utiliza el mtodo de la filosofa jurdica y busca resolver los problemas de la
ciencia jurdica desde un punto de vista crtico.
Stammler distingue dos funciones en el sujeto cognoscente: la percepcin y la voluntad.
En consecuencia, se distinguen: CIENCIAS DE LA NATURALEZA (relacionales de causa-efecto),
CIENCIAS TELEOLOGICAS (categoras del medio-fin), en la ultima encontramos al derecho, q es una
manifestacin de la voluntad humana.
Hay dos elementos en la realidad jurdica: una MATERIA (sustrato econmico-social, variable y
contingente) Y una FORMA (lgica, a priori, invariable, universalmente valida).
La voluntad del individuo se manifiesta como un querer aislado y como un querer vinculatorio.
En el tema de la justicia hay dos tendencias:
- RACIONALISTA: afirman la posibilidad de lograr un criterio ideal, de validez absoluta donde se
apoya el derecho
- EMPIRISTA: los ideales de la justicia, si existe, son resueltos del acontecer histrico.
Stammler supera estas posiciones aplicando el METODO CRITICISTA: un orden normativo de la vida social,
como el derecho, la razn y la historia se co-implican y complementan.
Puede existir una variedad ilimitada de derechos justos, es decir, un derecho natural de contenido variable de
carcter material.
Enuncia principios formales de cmo se debe obrar:
- Principios de respeto: una voluntad no debe subordinarse a otra, se debe ver al prjimo.
- Principios de solidaridad: un individuo no debe ser excluido de una comunidad por arbitrariedad
de otro.
Kelsen: Escuela de Viena
Necesidad de distinguir leyes causales de las leyes del deber ser. Distingue al derecho de otros rdenes de
conducta social (moral, religin, etc.). Esta divisin se debe a la depuracin axiolgica.
En la naturaleza si A es, entonces B es. Mientras q la regla del derecho es si A es, entonces B debe ser
(distincin entre el ser y deber ser).
2) Criticismo Eticista
RADBRUCH:
Centra su investigacin en el terreno axiolgico. El valor es la condicin esencial para el conocimiento de los
hechos, da sentido y confiere significado especfico al derecho. No se puede establecer un criterio de justicia
universal, pues el valor solo puede ser intuido en la realidad cultural. El derecho concibe al individuo
actuando en funcin a sus fines valiosos.
Radbruch se caracterizo por el RELATIVISMO. Parte del supuesto de q coexisten valores equiparables e
ideas fundamentales. La idea del derecho es la justicia (valor). Se debe determinar la forma de lo jurdico
segn si el derecho persigue fines individuales, sociales o culturales. Lo justo vara segn opiniones.
Concepciones polticas:
- INDIVIDUALISTA: prevalecen valores humanos: moral.
- SUPRA-INDIVIDUALISTA: valores colectivos (estado y derecho) priman sobre los individuales (moral y
cultura).
- TRANSPERSONALISTA: valores individuales y colectivos l servicio de valores de obra: moralidad,
estado y derecho al servicio de la cultura.
Metas supremas:
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libertad del individuo


nacionalidad
integrar la cultura

La distincin de ideales polticos limita y relativiza la pretendida validez absoluta y universal de la justicia, q
queda subordinada a los fines.
DEL VECCHIO:
En oposicin al positivismo crea una fuente idealista del derecho. Busca conciliar crticamente el ideal de justicia
con el estudio objetivo del derecho positivo.
ETICISMO
Fue la direccin predominante del neo-kantismo alemn de principio del siglo. Descubrieron q en el territorio de
la cultura hay una pre-ciencia de elementos irracionales, los valores, q son susceptibles de creencia.
El eticismo sigue fuertemente el pensamiento de Kant.
REALISMO JURIDICO (unidad uno)

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