REGRAS MORAIS E REGRAS JURDICAS: O CIRCUITO DO

DEVER-SER[1]
As regras jurdicas no esto isoladas na constituio do espao do dever-ser
social. H discursos fundantes de prticas determinadoras de comportamento,
dos quais temos a religio como dispersora de modos de ao (corretos, bons,
adequados, virtuosos), a moral como constitutiva de um grupo de valores
predominantes para um grupo ou para uma sociedade (e suas derivaes,
como a moral dos justos, a moral dos vencedores, a moral do morro, a moral
da priso), as regras do agir no trabalho constitutivas de ordem e imperativos
de eficcia e organizao funcional (sem que necessariamente sejam regras
jurdico-trabalhistas), entre os quais aparece o discurso jurdico-normativo.
A norma jurdica mais uma das possveis formas de constituio de
mecanismos de subjetivao dos indivduos, pertencendo ordem das regras
imperativas, politicamente determinadas, objetivamente apresentadas, das
quais, sob nenhuma excusa (salvo as previstas em lei), pode-se deixar de
cumprir. Assim, o grande grupamento da deontologia, o estudo das regras de
dever-ser, coloca a experincia moral ao lado da experincia religiosa e da
experincia jurdico-poltica.
Pode-se mesmo estudar a autonomia do Direito em face das outras
experincias, o que se far a seguir, mas no se poder faz-lo sem considerar
a importncia de vislumbrar que a matria da qual se constitui toda a
experincia jurdica advm do caudal das influncias das demais regras de
dever-ser. Diga-se, de princpio, que:
O Direito forma, a qual se apropria das experincias gerais da sociedade
(includas as morais dos grupos, as reflexes religiosas, os imperativos
polticos, as ideologias reinantes etc.) para coloc-las sob uma forma, que
passa a determinar esta substncia ou este contedo como juridicamente
determinado e vinculante. Uma sociedade hipcrita em seus valores tende a ter
um Direito que resguarda sua hipocrisia (moral hipcrita). Uma sociedade
democrtica, livre, madura politicamente, eticamente responsvel, tende a
conceber os seus direitos a partir desses valores.
Moral e Direito face a face
O tema da relao entre Direito e Moral, normalmente, tratado de forma que
se indique a experincia moral e a norma moral como anteriores, sobretudo
tendo-se em vista o cronolgico surgimento das regras de Direito relativamente
s regras da moral.
Costuma-se tambm afirmar que a norma moral interior, prescindindo de
qualquer fenmeno exterior, como geralmente ocorrer com o fenmeno jurdico.
Afirma-se, ainda, que a norma moral no cogente, pois no pode dispor do
poder punitivo de uma autoridade pblica para fazer valer seus mandamentos,
recorrendo-se, normalmente, a sanes diferenciadas das jurdicas
(conscincia, rejeio social, vergonha).

E, por fim, afirma-se que a norma moral no sancionada nem promulgada,

pois estas so as caractersticas de normas estatais que se regulamentam
dentro de um procedimento formal, complexo e rgido, com o qual se d
publicidade aos mandamentos jurdicos. No entanto, os autores que enunciam
essas notas diferenciais entre ambos os grupos de normas; de um lado, as
jurdicas; de outro lado, as morais, reconhecem a falibilidade que os afeta.
A isso tudo se acresa ainda a necessidade de segurana jurdica para ter
Direito, fator que propicia a criao de outras necessidades internas ao sistema
jurdico, que acabam por torn-lo fenmeno peculiar: criao de autoridades;
diviso de competncias; imposio de formas jurdicas; procedimentalizao
dos atos; discriminao taxativa de fatos, crimes, direitos, deveres e outras.[2]
Os esforos de diferenciar Direito e moral no devem ser maiores que os de
demonstrar suas imbricaes. O Direito pode caminhar em consonncia com
os ditames morais de uma sociedade, assim como andar em dissonncia com
os mesmos. Na primeira hiptese, est-se diante de um Direito moral e, na
segunda hiptese, est-se diante de um Direito imoral. Essas expresses bem
retratam a pertinncia ou impertinncia do Direito com relao s aspiraes
morais da sociedade.[3]
O curioso dizer que o Direito imoral, apesar de contrariar sentidos latentes
axiologicamente na sociedade, ainda assim um Direito exigvel, que obriga,
que deve ser cumprido, que submete a sanes pelo no cumprimento de seus
mandamentos, ou seja, que pode ser realizado. Em outras palavras, o Direito
imoral, to vlido quanto o Direito moral. Este, no entanto, mais desejvel,
pois em sua base de formao se encontra o consentimento popular, ou seja, o
conjunto de balizas morais de uma sociedade, refletindo anseios e valores
cristalizados de modo expressivo e coletivo.
Se a moral demanda do sujeito uma atitude (solidariedade), seu estado de
esprito, sua inteno e se convencimento interiores devem estar direcionados
no mesmo sentido vetorial das aes exteriores que realiza (inteno solidria,
e no interesseira).[4]
certo que a norma tica se constitui, na mesma medida da norma jurdica, de
um comando de ordenao e orientao da conduta humana (dever- ser),
tornando-se critrio para averiguao da ao conforme ou desconforme, mas
h que se notar esse diferencial.[5] Se o Direito demanda do sujeito uma
atitude (no matar), conforma-se com a simples no ocorrncia do fato
considerado criminoso, no arguindo acerca da volio (rivalidade).
De fato, o que se h de dizer que a moral se caracteriza por uma srie de
dados (espontaneidade, conscincia, unilateralidade, conduta interior) que a
faz algo distinto do Direito (coercitividade, bilateralidade, heteronomia,
atributividade). [6]
So provas que corroboram a tese da intensa intimidade do Direito com a
moral, a saber:

a) a obrigao natural (ex.: dvida de jogo) descrita no art. 814 do novo Cdigo
Civil. Trata-se de obrigao puramente moral, no exigvel juridicamente, mas
que, se solvida, no pode ser motivo de ao judicial (pedido impossvel). Temse a a absoluta indiferena do Direito por um ato (no pagamento de dvida
decorrente de obrigao natural) moralmente recriminvel;
b) o incesto no considerado crime no sistema jurdico repressivo brasileiro,
inexistindo tipo penal especfico para a apenao do agente. No obstante a
indiferena legal sobre o assunto, trata-se de um tpico comportamento
moralmente condenvel;
c) a preocupao constitucional com o princpio da moralidade pblica,
expressa no art. 37, da Constituio Federal, caput: A administrao pblica
direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.... Aqui se comprova a
relevncia do princpio moral para a prpria organizao, manuteno e
credibilidade cvica dos servios pblicos. O que moralmente recomendvel
tornou-se juridicamente exigvel do funcionalismo pblico;
d) toda a teoria do negcio jurdico e dos tratos comerciais circula em torno da
ideia de boa-f, estabelecendo inmeras presunes a ela concernentes (art.
164, C. Civil, 2002);
e) o mau proceder moral dos pais, do ponto de vista moral, pode acarretar
efeitos jurdicos sobre o poder familiar, conforme se verifica da leitura deste
artigo da legislao civil (art. 1.638, C. Civil, 2002);
f) os prprios princpios gerais de Direito, de possvel aplicabilidade em todos
os ramos do Direito na falta de norma jurdica especfica (art. 4, LICC), tm
origem tica (a ningum lesar neminem laedere; dar a cada um o seu suum
cuique tribuere; viver honestamente honeste vivere);
g) fica o juiz autorizado, jurdica e formalmente, em caso de lacuna da lei, a
aplicar os costumes como forma de soluo de litgios (art. 4, LICC).

At mesmo do ponto de vista histrico, pode-se provar a intrnseca relao do

Direito com a moral. Isso porque, a princpio, eram indistintas nas comunidades
primitivas as prticas jurdicas, as prticas religiosas e as prticas morais. A
sacralidade, o espiritualismo e o ritualismo das antigas prticas jurdicas e de
suas frmulas denunciam essa intrnseca relao.[7]
O que h que se questionar agora qual a relao mantida entre Direito e
moral, visto que foram analisados os principais aspectos que caracterizam
cada qual dos ramos normativos. E, nesse sentido, s se pode afirmar que o
Direito se alimenta da moral, tem seu surgimento a partir da moral, e convive
com a moral continuamente, enviando-lhe e recebendo novos conceitos e
normas. A moral , e deve sempre ser, o fim do Direito.[8]

Com isso, pode-se chegar concluso de que Direito sem mora, ou Direito
contrrio s aspiraes morais de uma comunidade, puro arbtrio, e no
Direito.[9]
Concluses
A ordem mora, por ser espontnea, informal e no coercitiva, distingue-se da
ordem jurdica. No entanto, ambas no se distanciam, mas se complementam
na orientao do comportamento humano. A axiologia , portanto, captulo de
fundamental importncia para os estudos jurdicos, visto que d cristalizao
reiterada e universal por meio dos costumes diante do surgimento de
exigncias normativas jurdicas.
Apesar dos esforos terico-didticos no sentido de diferenciar Direito e moral,
no se pode perceber seno uma profunda imbricao entre o exerccio do
juzo jurdico e o exerccio do juzo mora; pode-se at mesmo perceber esta
inter-relao no ato decisrio do juiz, sempre sobrecarregado pelas inflexes
pessoais, costumeiras, axiolgicas, contextuais e socioeconmicas que
circundam o caso sub judice.
Direito e justia
Justia: valor absoluto ou relativo?
A ideia de justia, independentemente de qualquer tomada de posio, traduz
uma complexidade de expectativas que tornam difcil sua conceituao.
Reconhecendo a pluralidade de perspectivas em que se desdobra a ideia de
justia, podem-se detectar, no curso da histria do pensamento ocidental,
inmeras corrente sobre o justo e o injusto, que se assinalam como habilitadas
discusso e resposta para a pergunta: o que a justia? De fato, so
inmeras as tendncias acerca da justia, e entre elas podem-se apontar as
seguintes: teoria sofista, teoria socrtica, teoria platnica, teoria aristotlica,
doutrina crist, teoria agostiniana, teoria tomista, teoria rousseauniana, teoria
kantiana, teoria hegeliana, teoria kelseniana, teoria rawlsiana.[10]
No entanto, entre essas todas ressalta-se o fato de que o pensamento
ocidental e, inclusive, os ordenamentos jurdicos e as doutrinas jurdicas
sofreram profundas e diretas influencias das seguintes ideias:
a) de Plato advm uma herana segundo a qual a justia virtude suprema;
b) de Aristteles advm uma herana segundo a qual a justia igualmente
proporcionalidade;
c) dos juristas romanos advm uma herana segundo a qual a justia
vontade de dar a cada um o seu (iustitiaest constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuendi).[11]
Independentemente da assuno de qualquer resposta mais imediata
dimenso filosfica da justia, deve-se ressaltar o fato de que inclusive as
tendncias mais modernas de teoria jurdicas tm dado importncia a esta para
a vivncia das experincias jurdicas, contrapondo-se, dessa forma, ao mero
formalismo decorrente do predomnio da filosofia positivista no seio das ideias

jurdicas do sculo XX. Chegar o juiz a uma deciso justa, esta deve ser a meta
de toda atividade jurisdicional; orientar o juiz nesse empreendimento, esta deve
ser a meta da doutrina e da teoria do Direito. Nesse sentido, contribuem as
posies e as ideias de inmeros pensadores contemporneos.[12]
Nesse tipo de preocupao, o positivismo v na justia um absurdum ser
combatido, pois sua realidade seria metafsica e impossvel de ser conceituada.
Cham Perelman ocupa papel nessa discusso sobre a justia.[13] Isso
porque, alm de tratar da questo da justia, trazendo-a novamente para o seio
das preocupaes jurdicas[14], v como sada o impasse de sua conceituao
o uso da teoria da argumentao. Ora, para Perelman, os conflitos em torno da
justia, e de seus possveis enfoques, podem ser dirimidos ante um mtodo
argumentativo, em que todas as oportunidades so oferecidas para a
discusso dos valores envolvidos, emergindo do dilogo a razoabilidade das
respostas.
Cham Perelman, em seu ensaio sobre a justia, no admite que esta seja um
valor absoluto, mas relativo e impassvel de ser definido pelo conhecimento; o
valor relativo e depende da crena de cada qual. Ora, desta forma, Perelman
aponta como sada para o problema a elevao da questo pra o nvel da
razoabilidade prudencial do dilogo e da argumentao.[15]
Portanto, a discusso racional, sobre valores mais ou menos aceitos, que
constitui o objeto de conhecimento sobre a justia. Estudar justia, segundo
Perelman, estudar valores, e valores relativos, que se discutem
historicamente, socialmente, culturalmente.
Em face desse relativismo, tambm reconhecido por Hans Kelsen,[16] no se
pode afirmar algo diferente do que forosamente se conclui: sendo um valor
relativo, a justia passvel de vrias acepes, variveis ao sabor das
preferncias, tendncias, bem como das culturas, das ideologias, das polticas,
devendo ser admitido que o valor absoluto da justia no palpvel para o
homem. Alis, Plato mesmo, em suas investigaes, torna clara a verdadeira
natureza da justia, que transcendente e inacessvel para os homens.[17]
Justia e finalidade do Direito
A questo da justia, quando vista como elemento fundante do ornamento
jurdico, pode ser considerada como algo relacionado com a doao do
sentido. Isso porque, desde a Antiguidade, a justia sempre representou o
preenchimento das prticas do Direito, que acabou por se transformar em um
mero proceder tcnico, vazio, sem contedo preciso, objeto de labor, na
modernidade.
A prpria histria da humanidade, de suas ideologias, bem como de suas
tendncias poltico-econmicas, tornou o Direito frgil, suscetvel e vassalo aos
desmandos do poder poltico e econmico. O Direito, muitas vezes, arcabouo
coercitivo da conduta humana social, se desprovido de essncia e finalidade,
serve a qualquer finalidade, independentemente de qualquer valor, podendo
ser de importante utilidade para a dominao e o interesse de minorias.

No entanto, deve-se resgatar a ideia de que o preenchimento semntico do

Direito pela ideia de justia tem a ver com a teleologia do movimento do que
jurdico em direo ao que no jurdico, mas valorativo e deve ser a
axiologia a se realizar: a justia.[18]
A justia, porm, s se realiza se pensada como igualdade (aspecto material da
justia). Ela acontece, ela opera, ela se d nas relaes, ou seja, ela est
presente nas relaes humanas e corporifica-se como igualdade, que pode ser
aritmtica ou geomtrica (aspecto formal da justia), conforme se tenha em
vista a igualdade absoluta ou a igualdade proporcional. A opo pela adoo da
justia geomtrica, que tem em considerao a proporcionalidade (distribuio
de deveres e direitos, permitindo a existncia de desigualdades) ou a da
aritmtica (igualitarismo levado ao extremo) depender de cdigos fortes e
fracos prevalecentes axiologicamente na sociedade.[19]
De qualquer forma, o que se percebe que Direito e justia so conceitos
diferentes, que s vezes andam em sintonia, s vezes em dissintonia. H que
se ressaltar, no entanto, que se nem sempre o Direito caminha pari passu com
a justia, ainda assim ele a busca, nela deposita sua finalidade de existir e
operar na vida social. O Direito deve ser o veculo para a realizao da justia.
Em outras palavras, a justia deve ser a meta do Direito.
Ademais, a justia no coercvel, autnoma, correspondendo a uma norma
moral, e no a uma norma jurdica. Normas jurdicas absorvem contedos de
normas de justia, funcionam como forma de compelir coercitivamente
comportamentos injustos, de proscrev-los socialmente, mas no h que se
negar a natureza da justia como norma moral, e no jurdica.
Vistos esses aspectos do problema, deve-se admitir que, com essas
caractersticas, a justia, em face do Direito, est a desempenhar um trplice
papel, a saber:
1) Serve como meta do Direito, dotando-o de sentido, de existncia justificada,
bem como de finalidade;
2) Serve como critrio para o seu julgamento, para sua avaliao, para que se
possam aferir os graus de concordncia ou discordncia com suas decises e
prticas coercitivas;
3) Serve como fundamento histrico para sua ocorrncia, explicando-se por
meio de suas imperfeies os usos humanos que podem ocorrer de valores
muitas vezes razoveis.[20]
Concluses
A justia funciona, como valor que norteia a construo histrico-dialtica dos
direitos, como fim e fundamento para expectativas sociais em torno do Direito.
Apesar de a justia ser valor de difcil contorno conceitual, ainda assim pode
ser dita um valor essencialmente humano e profundamente necessrio para as
realizaes do convvio humano, pois nela mora a semente da igualdade.
Contrariando frontalmente o raciocnio positivista, de se admitir que entre as
tarefas do jurista se encontra propriamente esta, a de discutir o valor da justia.

Nesse caminho, o importante no nem mesmo a soluo que se possa

encontrar para o dilema, mas a aquisio de conscincia a propsito de sua
dimenso.
O Direito pode ser dito um fenmeno sem sentido, com Tercio Samapio, se
divorciado da dimenso da justia, medida que sua funo tcnicoinstrumental sirva s causas que garantem o convvio social justo e equilibrado.

[1] Texto adaptado da obra Curso de Filosofia do Direito, 6 Ed. da autoria de Eduardo C.B.
Bittar & Guilherme Assis de Almeida, Ed. Atlas, So Paulo, 2008.
[2] Essas reflexes no significam, de modo algum, que o direito no possua uma
especificidade, pela qual se afasta dos pontos de vista prprios da tica. Com efeito, a
importncia especial concedida em direito segurana jurdica explica o papel especfico do
legislador e do juiz, to oposto autonomia da conscincia que caracteriza a moral.
[3] Cf. Ferraz Jnior. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, 1994, p.
326-329.
[4] A qual dessas categorias pertencer a Moral? Podemos dizer que a Moral o mundo da
conduta espontnea, do comportamento que encontra em si prprio a sua rao de existir. O
ato moral implica a adeso do esprito ao contedo da regra. (REALE. Lies preliminares de
direito. 1994, p. 44).
[5] A norma tica estrutura-se, pois, como um juzo de dever ser, mas isto significa que ela
estabelece, no apenas uma direo a ser seguida, mas tambm a medida da conduta
considerada lcita ou ilcita. Se h, com efeito, algo que deve ser, seria absurdo que a norma
no explicitasse o que deve ser feito e como se deve agir. (REALE. Lies preliminares de
direito. 1999, p. 36).
[6] Cf. Reale. Lies preliminares de Direito. 1994, p. 57. "No tridimensionalismo, por exemplo,
o direito a um s tempo fato, valor e norma, ou seja, nele est imerso o juzo de valor, o
costume, a axiologia... no podendo ser concebido como um fenmeno apartado da moral, com
ela se relacionando intensamente" (Direito como experincia; Filosofia do direito; Lies
preliminares de direito).
[7] Cf. Gusmo. Introduo ao estudo do direito. 1999, p. 67-70.
[8] A relao entre os seus respectivos domnios normativos consiste, em nossa opinio,
sobretudo no seguinte: a moral ao mesmo tempo, por um lado, o fim do direito, e, por outro,
tambm, o fundamento da sua validade obrigatria (RADBRUCH. Filosofia do direito. 1997,
p.109).
[9] "Est-se aqui a contrariar frontalmente a teoria normativista de Hans Kelsen. O Direito da
Teoria Pura no pode ser por essncia um fenmeno moral" (KELSEN. Teoria pura do direito.
1976, p.107).
[10]Ver, a esse respeito, Bittar, Teorias sobre a justia: apontamentos para histria da filosofia
do direito, 2000, p.1-235.
[11] GUSMO. Introduo a estudo do direito. 1999, p. 71-73
[12] Nesse sentido se destacam Esser, Pawlowski, Kriele, Rawls.
[13] Perelman aponta em um de seus artigos (Ubr die Gerechtigkeit) seis conceitos de
justia: 1.A cada um o mesmo; 2. A cada um segundo os seus mritos; 3. A cada um segundo
as suas obras;4. A cada um segundo as suas necessidades; 5. A cada um segundo a sua
posio; 6.A cada um o que lhe devido p lei (LARENZ. Metodologia da cincia do direito.
1989, p. 204) .
[14] "O mrito de Perelman o de ter legitimado de novo a discusso do conceito de justia
com propsito cientificamente srio (LARENZ. Metodologia da cincia do direito. 1989, p.208).
[15] So sua palavras, citadas por Larenz: "deve-se-ia deitar as mos obra, no sentido de
elaborar uma lgica dos juzos de valor, na qual se tivesse como ponto de partida o modo como
as pessoas raciocinam sobre valores.Isto deveria acontecer sob a forma de uma teoria de

argumentao (LARENZ. Metodologia da cincia do direito. 1989, p. 206). E isso o que

realmente faz Perelman, posteriormente, inclusive ao lado de Tytea, durante seu percurso
intelectual ao escrever: Nova retrica, tica e direito, Tratado da argumentao, entre outras
obras ligadas ideia do raciocnio valorativo, prprio do jurista.
[16] KELSEN. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, 1998, p.
23-25
[17] A respeito, consulte-se Bittar, Teorias sobre a justia, 2000, p. 9-32
[18] Cf. Ferraz Jnior. Introduo ao estudo do direito. 1991, p. 361 ss.
[19] idem
[20] GUSMO. Introduo ao estudo do direito. 1999, p. 73