El texto trata acerca de las clusulas abusivas en contratos y los intentos de la

legislacin por cambiar aquello, tanto en Chile como en el Derecho Comparado.

En Chile, el control de clusulas abusivas puede distinguirse mediante controles
preventivos (administrativos y de carcter sectorial) y controles represivos (de
carcter exclusivamente judicial). El texto aborda los controles represivos y las reglas
de la ley 19.496. Estas reglas se aplican para los actos que el Cdigo de Comercio u
otras leyes consideran mixtos (de carcter comercial para el proveedor y civil para el
consumidor).
Los mecanismos de control de la ley 19.496 son:
-

Control de inclusin: Busca que el consentimiento del consumidor quede

exento de vicios con medidas como el acceso claro, comprensible e inequvoco
a las condiciones del contrato y la posibilidad de almacenar o imprimir el
contrato (para contratos electrnicos) o la legibilidad del texto, buen tamao
de letra, idioma castellano, entre otros (para contratos de adhesin). En los
contratos a distancia se dan medidas similares a los contratos electrnicos.
Reglas de interpretacin: No se contempla la interpretacin contra
proferentem sino una regla que favorece las clusulas agregadas por las partes
por sobre las contenidas en el formulario si resultan incompatibles.
Control de contenido: No existe en el caso chileno una definicin de clusula
abusiva. La ley 19.496 en un principio contena un catlogo o lista negra de
clusulas abusivas, que de ser incorporadas en el texto no producan efecto
alguno (el juez declaraba ineficacia al advertirse la existencia de la clusula).
El problema es que el catlogo es cerrado y escaso. La letra 16 g) de la ley
19.955 soluciona el primer problema.

La ley 19.955 busca fortalecer la proteccin de los consumidores. Con respecto al

control de contenido, establece una causal genrica de abuso cuya evaluacin y
resolucin corresponden al tribunal competente. Se busca que el Juez determine que
una clusula es abusiva si existe un desequilibrio importante entre las partes en
cuanto a derechos y obligaciones. Se incorpora tambin una presuncin de validez
para las clusulas que hayan sido revisadas y autorizadas por un rgano
administrativo en el ejercicio de sus facultades legales (a partir de aqu el autor
hace un anlisis de las modificaciones de la letra 16 g) de la ley 19.955).
mbito de aplicacin: La actual redaccin identifica siete casos de clusulas por
las cuales el juez puede privar de efecto el contrato y slo una de ellas se refiere a la
buena y al desequilibrio importante entre las partes. Lo adecuado sera dar una
definicin de clusula abusiva que considere la buena y el desequilibrio importante.
Se reconoce un importante vnculo entre esos requisitos aun cuando es posible que
se respete la buena fe e igual exista un desequilibrio importante o viceversa.
Buena fe: En el Derecho Comparado la buena fe suele formar parte de la definicin
de una clusula abusiva. En nuestro caso, el debate existe por si debe primar un
concepto objetivo o subjetivo de buena fe (la letra 16 g) hace referencia a buena fe
objetiva). La buena fe objetiva alude a un modelo de conducta que debe ser
observado durante todo el iter contractual y su apreciacin es abstracta. La exigencia
de buena fe referida por el legislador parece apuntar al diseo, presentacin y forma

en que se ofrece el contrato por adhesin al consumidor. Evidentemente, la exigencia

de la buena fe no se podra agotar ah sino que debera considerar tambin las
exigencias que imponen las convicciones ticas imperantes al trfico comercial.
La exigencia de la buena fe se presenta en la fase de redaccin y celebracin del
contrato. Se sugiere que el proveedor considere los intereses del consumidor. Se
trata de que el proveedor prescinda de clusulas que un contratante normal,
debidamente informado y en igualdad de condiciones, no pactara si el contrato no
respeta la finalidad que busca el consumidor. El contenido del contrato se debiese
presentar de tal manera que un consumidor promedio sea capaz de entenderlo. Si
bien, en los contratos de adhesin no existe una negociacin se entiende que al
formar el consentimiento existen ciertas conductas o abstenciones de parte del
proveedor. En los requisitos del texto slo se exige su legibilidad y por lo que se
desprende de la discusin de la ley 19.946, la legibilidad del texto no guardara
relacin con la comprensin por un consumidor promedio. Este vaci se llena con la
letra 16 g) que incluye el deber de comportarse con lealtad y rectitud (se supone que
el proveedor no incurrir en prcticas que obstaculicen la comprensin, como limitar
el tiempo donde el consumidor pueda firmar el contrato o no entregar una copia de
ste). La informacin de la que pueda disponer el consumidor es de suma relevancia
como estar al tanto de los vicios de algn producto, riesgos asociados a ste, carencia
de cualidades, etc.
La contravencin a los requisitos de la buena fe se entiende como un desequilibrio
importante en desmedro del consumidor. La expresin desequilibrio importante es
deseable en el sistema jurdico para permitir una mayor discrecin del juez ante el
carcter casustico de los problemas que se suscitan entre proveedor y consumidor.
El legislador establece que para determinar si una clusula es abusiva se debe
atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones generales y especiales que lo
rigen. Por finalidad del contrato entenderemos el objetivo tpico que el consumidor
busca satisfacer mediante un contrato y que est considerado por la otra parte. Con
disposiciones generales y especiales, el legislador se refiere a las normas de derecho
objetivo que norman el contrato.
Por atender (atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones generales y
especiales que lo rigen) existen dudas por cmo se entiende debido a que no queda
claro si con atender se refiere slo a los criterios mencionados o da la opcin de
atenerse a ms criterios. En el Derecho Comparado (el texto hace referencia a
legislacin alemana) s se puede atender a otros criterios. La mejor opcin segn el
autor es interpretar que el juez no puede dejar de considerar la finalidad del contrato
y las disposiciones para el anlisis pero que eso no limita el uso de otros criterios. El
legislador indica slo criterios a los cuales atender pero no indica criterios que no se
puedan considerar. Hay criterios que el juez no debera usar, por ejemplo, ante el alza
indiscriminada de un bien en detrimento del consumidor, primara un criterio
econmico por sobre un criterio jurdico y atentara a la libertad de mercado.
Con respecto a la clusula de la presuncin de validez cuando el contrato ha sido
revisado y autorizado por rgano administrativo en ejecucin de sus facultades
legales: en Chile es el consumidor quien debe probar que la clusula vulnera la
buena fe y as debera presumirlo el juez mientras el consumidor no manifieste lo

contrario. Esto generara una doble presuncin considerando la clusula mencionada.

La presuncin segn el autor presta utilidad. Se entiende que el consumidor alegara
por el desequilibrio importante lo cual se puede presumir que ocurre por el
alejamiento de la buena fe y probar el desequilibrio por parte del consumidor es ms
fcil que probar la no concurrencia de la buena fe. Si el contrato ha sido revisado y
autorizado por el rgano administrativo el legislador asume que el contrato cumple
con las condiciones son justas y ser obligacin del consumidor acreditar la
vulneracin. La deseabilidad de la presuncin se debe a la calidad de los controles
administrativos en Chile y su (in)eficacia. De no ser esa la interpretacin de la
clusula, se le impone al consumidor una prueba difcil de demostrar.