BOLILLA 5 Fuentes del Derecho Positivo

Punto 1 Fuentes del Derecho General

Al hablar de fuentes del Derecho, se hace referencia al nico Derecho que existe es decir, el Derecho
Positivo.
1.1 distintos sentidos de la expresin fuentes del Derecho
La palabra fuente (como la palabra Derecho) tiene diferentes acepciones. Tenemos:
A. fuentes formales: son el conjunto de actos y procedimientos por los que en un momento
histrico concreto, se originan las normas de un ordenamiento jco positivo determinado.
B. Fuentes materiales: al conjunto de factores que motivan el contenido de tales normas.
Otras expresiones con las que se designan fuentes
Fuentes de conocimiento o histricos: documentos, papiros, libros etc que contienen una ley
o conjuntos de Leyes.
Fuentes del Derecho Primario es el espritu Humano puesto que el derecho objeto es un
objeto cultural
Para designar a la autoridad creadora del derecho.
Ej: se dice que el congreso es la fuente de las leyes; el poder constituyente de la constitucin,
etc
El acto creador del Derecho. En ese sentido se habla de costumbre, en tanto que hecho social,
del acto legislativo como fuentes del derecho
Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las llamadas fuentes materiales o
reales
Con referencia a la fuente formales, hace referencia a las distintas maneras de manifestarse
las normas jcas. (ley, jurisprudencia)
Fuente de validez es la voluntad del estado. Kelsen1.1.2 clasificacin: Fuentes materiales y Fuentes formales
Fuentes Formales: Son los distintos modos de manifestacin del Derecho Positivo o normas jcas
enfocadas con relacin a su origen.
Ej: proyecto de ley; no es una norma jca pues si bien tiene una forma lgica del derecho, no es
norma hasta que es promulgada por el rgano respectivo.
Las Fuentes formales pueden agruparse:
GENERALES: Leyes, pero generales
Costumbres jurdica
Jurisprudencia uniforme
PARTICULARES: leyes particulares (ej la que concede una pensin graciable),voluntad (contrato,
testamento, etc), sentencia aislada.
Fuentes Materiales: la doctrina fuente material por carecer de obligatoriedad. Su influencia es
grande sobre jueces y legisladores.
Doctrina: conj de estudios cientficos referidos a la interpretacin del Derecho Positivo, para su
justa aplicacin.
1.1.3 Jerarqua de las fuentes formales en el sistema continental y Sistema anglosajn
Existen dos grandes sistemas jurdicos
Continental europeo (el que adoptamos ntros) que toma a la ley como la principal fuente de
derecho.
En ntro sistema tienen mayor jerarqua las fuentes nacionales y luego las locales. Dentro de
las primeras se encuentra la constitucin nacional, los tratados incorporados algunos a la
Constitucin con la reforma de 1994, las leyes nacionales, la costumbre, principios de leyes

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anlogas ( o similares), los principios del derecho, jurisprudencia y doctrina en cuanto a
fuente material
El Common Law o sistema anglosajn: toma como fuente principal la jurisprudencia.. Los
pases que utilizan este sistema se basan en el anlisis del precedente. Los casos se juzgan ala
inversa que en ntro pas, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales validadas por la
Corte suprema de Justicia y se utilizan para resolver los casos que se presentan con las
mismas caractersticas
2
2.1

Fuentes del Derecho en Particular

Ley en general: Es necesario aclarar que se utiliza este trmino en tres sentidos
1 )Sentido restringido: Referida a la Ley dictada por el Poder legislativo segn el procedimiento
de sancin de las leyes pero sin contenido.
Ley en Sentido formal: son las leyes explicadas por el Poder legislativo (esta es la expresin
acertada)
Ley en Sentido Material: Dictadas por el poder legislativo y contenido propio.
2)Sentido amplio: que adems del poder legislativo abarca otras normas o reglamentos dictados
por los otros poderes en su facultad legislativa
3) Sentido amplsimo incluye adems las normas que surgen de la voluntad de los particulares.
Los contratos, testamentos, costumbre.
Se toma aqu la Ley en Sentido Formal.
Concepto: Es la expresin de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos
Clasificacin general de leyes
1
Leyes naturales: Dentro de ellas estn
Tradicionales: expresan una certeza absoluta y sin excepciones
Actual: son probabilsticas.
2

Leyes sociolgicas son la expresin de las relaciones existentes entre hechos sociales. Ej: la
miseria aumenta, la delincuencia.
Estas leyes admiten excepciones, no solo actan cusas fsicas, biolgicas, medio ambiente
social, etc sino sobre todo la voluntad humana.
Normas o leyes de conducta: capitulo V habla de la norma tiene estructura de un juicio

2.2 Ley jurdica

Ven la conducta desde el punto de vista de la libertad, la conducta tanto como Deber Ser, en
cualquier situacin de la vida el H tiene pare decidirse una opcin entre dos acciones.
Las leyes sociolgicas tienen a explicar la conducta humana.
Las leyes jcas, las normas, tienden a regirla, dirigirla o encauzarla.
Conflicto de Ley Jca: Son las normas jcas emanadas del poder Legislativo con el carcter de leyes.
No toda norma jca es Ley.
2.2.2 Ley en sentido formal y material
Toda ley debe ser una ley formal material
En sentido formal: Son las decisiones del poder Legislativo, pero que carecen de contenido jco, no
se refieren a la conducta en su interferencia intersubjetiva. Ej: la famosa ley aprobada por la
Asamblea de la Rev Francesa afirmando la existencia de Dios.
En sentido material: Son las decisiones del Poder legislativo que, adems de ser dictadas segn el
procedimiento formativo de las leyes, tienen el contenido jco propio.
3 Distinta categora de Leyes

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3.1 Ley Fundamental: Constitucin
Al referirnos de constitucin se la considera como ley fundamental o ley suprema. Define las politica
del Estado, determina la actuacin de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para
crear leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos en oras cuestiones.
3.1.2Concepto de Constitucin: conjunto de normas jcas que establecen la organizacin
fundamental de un Estado y los derechos de sus habitantes.
Tambin se lo denomina super- ley.
Se puede hablar de Constitucin formal, que es la escrita y codificada y Constitucin Material es la
que efectivamente se aplica.
Partes de la Constitucin
La constitucin consta de:
Prembulo: En el que se expresa la ideologa de la misma, introduccin y resumen de las
disposiciones y hay tres ejes: El congreso Constituyente y poderes de sus integrantes, Los
fines de la Constitucin, La invocacin a Dios.
Posee dos partes:
Dogmtica: en la que se enumeran las Declaraciones, derechos y Garantas
Orgnica que es la parte en la que se establece la organizacin del pas. Es decir que organiza
los poderes y los reglamenta.
3.2-3.2.1La constitucin no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la elaboracin de as
normas constitucionales requiere un procedimiento distinto al de las leyes. A esto se lo denomina
constitucin Rgida.
Si la constitucin necesita un qurum ara reformarse, se lo llama Constituciones semirgidas o
semiflexibles.
La ltima reforma se realiz en el ao 1994, no remodificaron los principales contenidos de 1853
pero si se modificaron la estructura institucional e incorporo nuevos derechos a partir del
reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Esta incorporacin resulta importante dado que los tratados poseen supremaca sobre las leyes.
Poder Constituyente
Poder soberano que tiene el pueblo de dictarse una constitucin o bien preceptos constitucionales
sueltos. Es la manifestacin radical de la soberana del pueblo, porque sta tambin se manifiesta.
Ej: en la eleccin de un gobernante, sin que el pueblo acte all en funcin constituyente.
3.4 Leyes propiamente dichas
La constitucin Argentina en el art 77 a 84 se refiere especialmente al procedimiento de las leyes,
bajo el ttulo de De la formacin y sancin de Leyes
3.4.1 Procedimiento formativo de Leyes- rgano que lo dicta
Se distinguen 6 etapas fundamentales
1. Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de Ley al Poder legislativo, por
quien est facultado para hacerlo a cualquiera de las dos cmaras, segn el caso.
Segn quien sea el titular del derecho de iniciativa, sta puede ser:
Parlamentaria: le corresponde al legislador de cualquier cmara. Existen
excepciones.
Los proyectos de ley que se presentan en la Cmara de Diputados son: los
referidos a contribuciones y reclutamiento de tropas, proyectos de ley surgidos d la
iniciativa popular, proyectos de ley para convocar una consulta popular vinculante.

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Los proyectos de ley que se presentan al Senado : Los de coparticipacin federal de
contribuciones, los proy. Tendientes al crecimiento armnico de la nacin y al
poblamiento de su territorio, as como las provincias
Ejecutiva o presidencial: la realiza el Prescndete y la enva a cualquier cmara
Judicial: No existe en ntro pas. Los jueces no pueden hacerlo, pues se verian muy
comprometidos.
Popular: corresponde a los particulares o grupos sociales
2. Discusin: Se realiza en el recinto del Congreso Nacional, e importa el ejercicio de la
funcin
legislativa. En el sistema Bicameral que la constitucin establece para el Poder
Legislativo las dos cmaras estn en un plano de igualdad, no hay en ellas un status
prevaleciente.
3. Sancin por el Poder legislativo: Se exige siempre el concurso de la voluntad de ambas
para la sancin de un proy, de Ley. As lo establece el art 84 de la C.N
4. Promulgacin del Poder Ejecutivo. Es el acto de aprobacin del proy. De ley por el
Poder Ejecutivo y de acuerdo al art 83 de la C. N ante un proy de ley sancionado por el
congreso, el Poder Ejecutivo puede:
Observar el proyecto y hacer su devolucin con sus objeciones si lo hubiese a la
cmara de origen. Dicha cmara lo discute nuevamente y si hay mayora pasa ala
cmara revisora, si hay mayora el proyecto es ley y la promulgacin se torna
obligatoria por el Poder Ejecutivo. Si las cmaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese ao (art 38 C. N)
Tambin pueden desechar una parte del proyecto sancionado por el Poder legislativo.
5. Publicacin: para que una ley sea obligatoria (dispuesto por el Cod. Civil) debe ser
publicada. En ntro sistema se hace en el Boletn oficial y empieza a regir desde el da en que se
indica en la misma Ley.
6.Comienzo de obligatoriedad: Una vez publicada y siendo la ley vlida, sta puede
comenzar a ser obligatoria a los 8 das sgtes al de su publicacin, salvo que la ley establezca una
fecha posterior.
3.6 Derogacin de la Ley
Concepto: dejar sin efecto una Ley o norma jca en general, es decir pierde si obligatoriedad.
Distinguir entre:
Derogacin: dejar sin efecto una ley
Abrogacin: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley, en la practica es reemplazado por
derogacin total.
Subrogacin: consiste en la sustitucin de un texto legal integro, por otro.
Modificacin o reforma : consiste en dejar sin efecto una parte de ley y remplazarla por otro
texto.
rgano competente para derogar las leyes dems normas jurdicas:
Como principio gral la regla es: El mismo rgano que dict las ley puede derogarla, dictando otra
norma que la deja sin efecto.
Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un rgano superior (Congreso) deroga la
ley provincial. Adems tambin existe el desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una
ley, esto pasa cuando la misma pierde vigencia(no es contemplado esto ultimo en ntro ordenamiento)
Formas de derogacin: Expresa o tcita
1. Expresa o directa. Cuando la ley lo establece claramente
2. Tcitamente o Indirecta: cuando sin estar expresamente establecido, resulta de la
incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior.

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3.7 Enervacin de la ley
Desuetudo: Se produce cuando la ley no tiene vigencia. En ntro sistema el desuso no
afecta la ley. Por lo tanto su derogacin.
Declaracin de inconstitucionalidad: Tampoco produce la derogacin de una ley.
Una ley solo puede ser derogada por otra ley.
3.8 Decretos
Concepto: Es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo y que tiene
un contenido normativo reglamentario. Jerrquicamente es inferior a las leyes.
Clasificacin:
1. Reglamentos de ejecucin o ejecutivos (comnmente llamados decretos reglamentarios):
Son los decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y son
necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso. El art 99 inc 2 de la
C.N dispone que el Poder Ejecutivo expide las instrucciones o reglamentaciones para la
ejecucin de las leyes de la Nacin.. etc
Ej: si una ley establece el voto femenino, el decreto reglamentario determinar quienes
han de confeccionar los padrones o registros, en que forma ha de hacerse, etc.
2. Reglamentos autnomos o independientes (llamados as por no referirme a una Ley
determinada)son los que dictan el Poder Ejecutivo en funcin de las atribuciones conferidas
por la Constitucin.
3. Reglamentos delegados: Por el poder Legislativo al Ejecutivo. Ej: temas econmicos o
sociales
4. Reglamentos de necesidad y urgencia. Art 99 inc C. N: Se dictan cuando existe un estado
de necesidad (es as cuando se encuentra amenazada la seguridad y el orden pblico), cuando
el Poder Legislativo se encuentra en receso y no se le puede convocar; con la condicin de
que luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideracin del Poder Legislativo.
5. Decretos- Ley: son los dictados por el Gobierno de facto. Ej: El gobierno militar que hubo
en ntro pas.
3.9 Ordenanzas Municipales
Es un tipo de norma jca, que se incluye dentro de los reglamentos y que se caracteriza por ser
subordinada a la Ley.
La ordenanza municipal es dictada por la Municipalidad o por el Intendente para la gestin del
Municipio o comuna..
Estas son dictadas por el rgano Legislativo de la respectiva municipalidad. Esto es gracias ala
reforma de 1994 donde dice que dicho rgimen debe ser autnomo, ya que el art 123 dispone lo sgte:
Cada prov. dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el art 5 asegurando autonoma
municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero
Tiene dos regimenes que son:
1. Sistema de la autonoma municipal: las autoridades son elegidas por los habitantes del
grupo urbano y tienen amplia facultades de gobierno propio, de las administraciones y
financieras. La autonoma poltica va acompaada de la autarqua administrativa
2. Sistema de la independencia administrativa: simple organismo de administrativo
4. Los Cdigos
Consiste en dictar en un solo acto, un conjunto de leyes de manera orgnica y sistematizada. Su
resultado se llama Cdigo.
Ventajas: Las normas agrupadas en un solo cuerpo normativo facilitan la interpretacin y aplicacin
del derecho. Es un factor de unificacin poltica en algunas ocasiones.

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Desventajas: De alguna manera Cristalizan el derecho en normas que quedan escritas y no se
actualizan de acuerdo con la realidad histrica.
Codificacin en el derecho argentino
La C.N establece en el art 75 inc 12 que corresponde al congresodictar los cdigos civil, comercial,
penal, de minera y de trabajo y seguridad social, en cuerpos unificados o separados.
Los 4 primeros han sido codificados y tienen vigencia. El ltimo que fue agregado en la reforma
constitucional de 1957 no ha sido dictado hasta el presente.
5 Otras fuentes del Derecho
5.1 Jurisprudencia. Es creadora
Los jueces como integrantes del Poder Judicial tienen la funcin de interpretar y aplicar la Ley;
tienen a su cargo la funcin especfica que les compete: la jurisdiccional. Del ejercicio de tal funcin
surge la jurisprudencia.
Jurisprudencia: Se denomina as cuando las sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea
por la misma autoridad judicial o por otros jueces.
Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el anglosajn. Pero no en el
nuestro, aunque reviste algo de valor, porque los jueces deben tenerla presente.
5.1.2 Procedimiento para unificar la jurisprudencia
La tendencia de los jueces de seguir el precedente, (aplicar la jurisdiccional de un fallo anterior
dictado en un caso anlogo) algo que sucede en todo el mundo.
Es preferible tener una jurisprudencia uniforme para todos a casos semejantes.
Procedimiento de unificacin
Casacin: sistema de unificacin, en su forma clsica consta de dos elementos:
1. un solo tribunal de casacin que realiza la tarea unificadora
2. un recurso de casacin como medio para provocar la decisin del tribunal
competente.
Recurso extraordinario
Es el recurso por la cual se puede Llegar a la Corte suprema de Justicia de la Nacin, respecto
principalmente de sentencias definitivas dictadas tanto por la justicia nacional como local, para que
las anulen cuando hayan violad la supremaca de la Constitucin Nacional. La corte suprema reenva
la causa al tribuna de origen, para que dicte nueva sentencia conforme a la doctrina sentada.
Abarca principalmente sentencias, porque puede alcanzar algunos Actos del congreso de la Nacin
Ej: Si se viola el derecho de defensa en un juicio poltico
Y tambin cierto actos del Poder Ejecutivo de la Nacin, sobre todo si hubiese arbitrariedad
Por tratarse del ms alto tribunal del pas, los fallos que dicta unifican la jurisprudencia con alcance
nacional respecto de las materias que decide.
5.1.3 Sentencias: el fallo es una unidad, es decir un todo orgnico en el que las partes debe guardar
entre s la congruencia pertinente, no debe ser contradictoria.
Es toda resolucin de un rgano jurisdireccional (o juez en sentido amplio) del Estado, que soluciona
mediante la aplicacin del derecho, el conflicto planteado entre las aportes intervinientes en un
proceso.
Partes de la Sentencia: Aclaramos que se entiende por sentencia, el fallo en su integridad, es decir,
todo el fallo y no una de las partes.
Los fallos son divididos en tres:

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1. Resultandos. Es la exposicin de los hechos y dems cuestiones, que las partes plantean y
someten a la decisin judicial.
2. Considerandos: es la parte de la sentencia en la que el juez expone los fundamentos de
hecho y de derecho en los que apoya su decisin.
3. Dispositiva: Es la decisin expresa del juez sobre las cuestiones planteadas
5.2 Doctrina
Concepto: Se entiende que es, un conjunto de teoras y estudios cientficos referidos al
interpretacin del derecho positivo, para su justa aplicacin.
Garca Manes, dice que se le da el nombre de Doctrina a los estudios de carcter cientfico, pero no
tiene carcter obligatorio. Aunque es importante para los jueces en ese momento de fundamentar sus
sentencias, sobre todo cuando la practica transforma en til.
5.3 Costumbre Jurdica
La costumbre puede constituir una fuente del Derecho. Se la puede definir como el conjunto de
normas derivadas de la repeticin ms o menos constante de actos uniformes
La costumbre jca tiene dos requisitos:
1. el factor subjetivo, que es la creencia de que dicha practica generalizada es imperativa y
como tal produce derechos y obligaciones jurdicas. Esto es propio de la costumbre jca.
2. El factor objetivo o material, que es la practica de la costumbre en s y que debe ser reiterada
y unvoca..
Caractersticas
Surge espontneamente
Formacin lenta
No tiene autor conocido
Incierta o imprecisa
Particularista
Fuente informal no sistematizada
Clasificaciones
La costumbre es susceptible de varias clasificaciones
Segn la Ley secundum legem son aquellas que sirven para cumplimentar la Ley
Fueras de la Ley Praeter Legem son aquellas que rigen los casos no previstos por las leyes.
Estn fuera de la ley , pero no contra de la ley
Contra la ley contra legem son las que estn oposicin con el derecho legislado
5.3.3 Valor de la costumbre en ntro derecho
En ntro pas no es fuente del Derecho, salvo que la ley se refiera expresamente a la misma o que nos
encontremos ante una laguna del Derecho
Art 17 Cod Civil. los usos y costumbre no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o situaciones no regladas legalmente. En ntro pas no est aceptada la costumbre contra
legem es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo contrario seria desobediencia.,
pues bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera en
desuso o perdiera su fuerza obligatoria.
El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni deja sin efecto una ley.