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MEDIACION
PARA
CONFLICTOS
Captulo II
EL CONFLICTO
1. Qu se entiende por con flicto...............................
2. Conflictos., intereses, valores y aspiraciones ........
3. La teora del conflicto.............................................
4. Visin positiva del conflicto....................................
5. Algunas caractersticas relevantes de los
conflictos .................... ..............................................
5.1. Hay ms de dos patries?............;.................
5.2. Son las partes m onolticas?........................
5.3. Se repite el ju e g o ? ........................,..............
5.4. Se producirn erectos en cadena?.............
5.5. Hay ms de una cuestin involucrada?....
5.6. Es necesario llegar'a un acu erdo?............
5.7. Es necesaria la ratificacin?.......................
5.8.. Son factibles las amenazas?
................
5.9. Existen restricciones temporales o
hay costos relacionados con el transcurso
dl tiempo? ......... ........................... ................
5 .10. El acuerdo ser vinculante? ........................
5.11. Los negociadores son pblicos o privados?
5.12. Cules son las normas del g ru p o ?.............
5.13. Es pos'ible la intervencin de terceros?.....
6 . El conflicto como proceso dinm ico.......................
7. Causas de los conflictos..........................................
7.1. Los bienes como causa del conflicto..... .......
7.2. Los principios como causa del conflicto........
7.3. El territorio como causa del con flicto...........
7.4. Las relaciones interpersonales implcitas
como causa del conflicto............................ .
7.4.1. Diferencias 3e poder....................... 57
7.4.2. Expectativas dentfS de las relaciones.
.
7.4.3. Choque de personalidades.................
8. El anlisis transaccional como medio para
analizar la conducta interpersonal.........................
9. La com unicacin................................. ..................../
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n d c e
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Captulo III
CMO ENFRENTAR EL CONFLICTO
1.
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3.
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6.
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8.
'
C a p t u l o
IV
'
EL M TODO-CLSICO'
'
DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
LA MISIN DEL JUEZ ANTE EL CONFLICTO
1. Mtodos adversariales y-no adversariales-de
'
Hlgfiln, Elena I.
.
Mediacin para- resolver conflictos
Elena I. Highton y Gladys Stella lvarez.
2* ed - 2* relmp. - Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004!
436 p.; 23x16 cm.
ISBN: 950-894-025-5
1. Mediacin. I Highton, Elena I. II. Titulo
COD 347.09
DIRECCIN EDITORIAL
Printed in Argentina
Derechos reservados por la ley 11.723
ISBN: 950-894-025-5
NDICE
C a p t u l o I
LA RESOLUCIN ALTERNATIVA
DE DISPUTAS (RAD)
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Captulo II
EL CONFLICTO
J.
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NDICE
Captuuo III
CMO ENFRENTAR'EL CONFLICTO
1.
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Capitulo IV
EL MTODO CLSICO
DE RESOLUCIN DE CONTROVERSIAS:
LA MISIN DEL JUEZ ANTE EL CONFLICTO
1. Mtodos adversariales y no adversariales de
solucin de controversias .................. ......................
2. Autocomposicin vs. solucin impuesta .................
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Captulo V
MTODOS DIVERSOS AL LITIGIO
PARA RESOLVER LOS CONFLICTOS
119
119
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NDICE
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2.5.
2.6.
2.7.
2.8.
2.9.
2 .10.
2.11.
2.12.
2.13
Mediacin/arbitraje (med/arb)......................
123
Arbitraje/mediacin (arb/med) ....................
124
124
Medaloa....... ...................................................
Alto-bajo" (high-Low].....................................
125
Pericia arbitral................................................
125
126
Evaluacin neutral previa.................. ..........
Experto neutral..............................................
126
Oyente neutral................................................
127
Esclarecedor de cuestiones de hecho
(fact-Jinder)..................................... ................
128
2.14. Consejero especial (special m aster).............. ' 128
2.15. Ombudsman..:.............. ........ .........................
129
2.16. Programas de quejas y reclam os.................
130
131
2.17. Juicio sumario por ju ra d o s..........................
2.18. Acuerdo determinado por el jurado ftury
' determined settlement]...................................
133
2.19. Grupo asesor circunscripto (focused groupl.
133
2.20. M inijuicio........................................................
133
2.21. Alquiler de un j u e z ....................................
135
2.22. Tribunales religiosos.....................................
136
2.23. "Embellecimiento" de contratos...................
137
2.24. Operador" del proceso.................................
138
3. Datos comparativos entre los principales mtodos
de resolucin de conflictos y la m ediacin...........
138
3.1. Arbitraje, mediacin y litigio.........................
138
3.2. Ombudsman y mediacin..............................
140
.
C a p t u l o VI
.
. .
ORGENES HISTRICOS Y DESARROLLOS ACTUALES
DE LA RESOLUCIN' ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD),
'
ESPECIALMENTE DE LA MEDIACIN
1. Panorama introductorio...........................................
2. Bases para la resolucin alternativa,
especialmente de la mediacin...............................
3. Algunos aspectos de la situacin de la RAD en
otros p ases...................................... .......................
. 3.1. Estados Unidos..............................................
143
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148
12
'
3.2.
3.3.
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3.10.
3.11.
3.12.
3.13.
3.14.
3.15.
3.16.
3.J7
3.18.
3.19.
C an ad ..........................................................
Colombia........................................................
B ra s il.............................................................
C h ile .......................... ...................................
B olivia............................................................
Uruguay.........................................................
Honduras.......................................................
Francia ..........................................................
Ita lia ................................................ ..............
Su ecia............................................................
Gran Bretaa............................................. .
Alem ania.......................................................
Espaa...........................................................
Comunidades africanas .................... ..........
C hina...................................... ......................
Japn .............................................................
A ustralia........................................................
Nueva Zelandia.............................................
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167
Captulo VII
DESARROLLO DE LA RESOLUCIN
ALTERNATIVA DE DISPUTAS (RAD), ESPECIALMENTE
DE LA MEDIACIN EN LA ARGENTINA
1. Mtodos utilizados en la Argentina..............V........
171
2. El a rb itraje...............................................................
171 .
2.1. El arbitraje en
los
CdigosProcesales......... 171
2.2. El arbitraje en mbitos privados..... ..........:...
172
2.3., Futuro del arbitraje............... ................'.......
174
3. Antecedentes de. la mediacin ........ ... ..................
175
4. El Plan Nacional de Mediacin del Ministerio de
176
Justicia................ .....................................................
4.1. Presentacin del Plan ................... ................
176
4.2. Capacitacin y difusin,de la m ediacin........
177
. 4.2. J... En la Capital Federal..... ............... 177
.
4.2.2. En el in terior.......................................
179
5. El decreto 1480/92 del PoderEjecutivo .. ...............
179
NDICE
13
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Captulo VIH
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PRESENTACIN DE LA MEDIACIN
Y DEL MEDIADOR
1.
-2.
3.
4.
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Captulo IX
LINEAM1ENTOS DE PROCEDIMIENTO
EN LA MEDIACIN
1. Las ventajas de una estructura en el
procedimiento de la mediacin...............................
2. El significado de la palabra procedimiento" en
m ediacin................................................................
3. El control del procedimiento.... :...........................
4. La mayor o menor informalidad en la mediacin.
5. La agilidad y rapidez del procedimiento................
6. La actividad del mediador segn los diversos
momentos del procedimiento..'........ ............. .........
7. Tareas a desarrollar por el mediador.................
8. Distintos modelos y enfoques para encarar la
m ediacin.................................................................
9. Roles del mediador..................................................
10. Variables que influyen en la actividad del
m ed ia d or................................. ................................
11. Determinacin del cometido del m ediador...........;
12. Finalizacin de la mediacin..................................
.v
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Captulo X
PREPARACIN DE LA MEDIACIN
Necesidad de la citacin...............................
.
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NDICE
3.
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Captulo X I '
ACTIVIDAD INTRODUCTORIA
A LA MEDIACIN
1.
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C a p t u l o XII
DINMICA DE LA MEDIACIN:
SESIONES CONJUNTAS E INDIVIDUALES
'
1.
2.
3.
4.'
5.
Captulo' XIU
. '
FORMACIN Y DESEMPEO 1
DEL MEDIADOR
'
.
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Captulo XIV
MONITORO Y EVALUACIN
DE UN PROGRAMA DE MEDIACIN
1. Responsabilidades del mediador para con el
programa de mediacin.......................:......... .........
355
2. Supervisin y evaluacin de un programa de
mediacin ........................................................... .....
356
2.1. Quin evala y 'a quin s evala.... '......... . 356
2.2. Objetivos de la supervisin y evaluacin ....
356
2.3. Especial control en programas de
.
derivacin obligatoria a m ediacin......... .
357
2.4. Mtodos de evaluacin de las cualidades
de los mediadores...... ......................... .........
358
2.5. Mejoramiento de las cualidades de los
mediadores .......................... ........ .................
359
.
2.6. El acceso a registros y datos para evaluar.
360
2.7. Mecanismos de control de calidad. El
peligro de centrarse en el nmero de
acuerdos logrados...................... ...................
361
2.8. La satisfaccin de las partes y su relacin
con la imagen del m ediador........................
362
2.9. Informacin para la adecuada supervisin y .
evaluacin....................... .............. ..............
363
2.10. Seguimiento en los casos en los cuales se
.
lleg a un acu erdo.......................................
364
19
'
Captulo XV
CUESTIONES TICAS Y DEONTOLGICAS
QUE ENFRENTA EL MEDIADOR
1. La deontologa profesional......................... :...........
2. Las dudas que se le suscitan al mediador frente
a ciertas situaciones................... ............................
3. Concepto sobre la propia funcin como mediador
4. Tipos de dilemas ticos...........................................
5. Normas ticas para los m ediadores......................
6. La imparcialidad como norma tica ......................
7. La tica y el conflicto de intereses.........................
8. Deber de excusacin...............................................
9. Actitud del mediador cuando se encuentran
comprometidos intereses de terceros....................
10. Publicidad y promocin del m ediador...................
1 1 . Cuestiones de honorarios.......................................
12. La confidencialidad como norma .tica..................
13. Rol de los mediadores en el acuerdo....................
14. La distincin entre ,el cometido del mediador y la
incumbencia de otras profesiones................... ......
15. Es la mediacin apropiada al caso?............. ...... .
16. El consentimiento informado de las partes en
cuanto al proceso de mediacin y al a cu erd o.....
17. La necesidad de mantener un nivel de aptitud
adecuado para la tarea como preocupacin tica.
18. Servicio a la comunidad.........................................
19. Quejas de los u su arios...........................................
20. Normas ticas a que estn sujetos los
mediadores del Centro de M ediacin..... ............ 1.'
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Captulo X V I:
'
LOS ABOGADOS ANTE LOS MTODOS
DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS
1. El modo clsico de ejercer la abogaca.................
2. Nuevos modos de ejercer la abogaca y de
entender el rol del abogado ...................................
3. La relacin entre el abogado y el clien te..............
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Captulo I
La Resolucin Alternativa
de Disputas (RAD)
r
>
)
>.
>)
)
y
(o
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1
P e a G o n z l e z . Carlos: "Sobre la necesidad de las fo r m a s aJternativas para
la resolucin de conflictos", palabras pronunciadas en la Reunin d Ministros
de Cortes Supremas Latinoamericanas realizada en Chile del 2 al .4 de noviembre
de 1994; P en a G o n z le z . Carlos: "Sobre anlisis, econmico y poltica judicial",
palabras pronunciadas en el Seminario realizado en Buenos Aires el 30 de
noviembre de 1994, organizado por Fundacin Libra.
'
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G old berg,
27
28
'
- el modo ms primitivo de resolver los conflictos no fue
el judicial, por lo que l sistema judicial se constituy en
"alternativo a los primeros mtodos de resolucin;
- estos modos diferentes de- resolver los conflictos no son
excluyentes del sistema judicial, sino que complementan
al mismo.j).
Por nuestra parte, mantenemos las voces clsicas, pues
consideramos que las palabras sirven para dar nombre a las
cosas y sealan cmo se conocen las mismas, sin perjuicio de
que puedan existir otras denominaciones de mayor rigor
cientfico o conceptual. ,,'Las palabras expresan ideas, pero
tambin son convenciones; y cuando decimos Resolucin Al
ternativa de Disputas, todo el mundo sabe a qu nos estamos
refiriendo.
5.
29
*
30
p
>
;)
)
f V
Fiss, Owen M.: Against settlement. The Yale Law JoumaJ. vol. 93:1073,
1984.
31
32
33
.
.
.
13
R is k in , Leonard L.; W e stb r o o k , Janies E.: Dispute Resolution and Lawyers,
St. Paul. Minnesota. EE.UU.. 1987, p. 2; J a f f e : S t a m a t o : ob. cit, cn noia 12;
Goldbjsro; S a n d e r ,* R o g e r s : ob. cit. cn nota 6.
34
'
35
36
,
En general, se ha presentado a la justicia como comprensiva
de dos aspectos:
37
'
- el estado del caso;
.
'
- los futuros costos de resolver la cuestin a travs del
litigio judicial;
- la preocupacin por mantener privados los procedi
mientos;
- las relaciones Con abogados externos;
- la probabilidad de llegar a un acuerdo;
- si no se arriba a un. acuerdo, el procedimiento afectar
al juicio que necesariamente llegar?)
[9 S c h i f t r e s ,
d c;ict? , 2 a e d . , p . 7 .
d is p u te
- V
.. vi
i
li
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10
^X&je<>sE
Captulo II
El conflicto
S U M A R IO : 1. Q u se entiende p or conflicto. 2. C on flictos,
.
Intereses, valores y aspiraciones. 3. La teora del conflicto.
4. V isin positiva del conflicto. 5. A lgunas caractersticas relevan tes
de los conflictos. 5.J. Hay m s de dos partes? 5.2. Son las
partes m onolticas? 5.3. Se repite el Juego? 5.4. Se p roducirn
efectos en cadena? 5.5. Hay m s de una cuestin Involucrada?
5.6. Es necesario llegar a un acuerdo? 5.7. E s n ecesaria la
ratificacin ? 5.8. Son factibles las am enazas? 5.9. E xisten
restricciones tem porales o hay costos relacionad os con el
transcurso del tiem po? 5.10. El acuerdo ser vinculan te?
5.11. Los negociadores son pblicos o privados? 5.12. C u les son
las norm as del grupo? 5.13. Es posible la Interven cin de
terceros? 6. El conflicto com o proceso dinm ico. 7. C au sas de los
conflictos. 7.1. Los bienes com o causa del conflicto. 7.2. Los
prin cipios com o causa del conflicto. .7.3. El territorio com o cau sa
d e l conflicto. 7.4. Las relaciones lnterpersonales Im plcitas com o .
Causa del conflicto. 7.4.1. D iferencias de poder. 7.4.2. E xp ectativas '
d en tro de las relaciones. 7.4.3. C hoque de person alidades. 8. El
an lisis transacclon al com o m edio para an alizar la condu cta
Interpersonal. 9. La com unicacin. 10. B arreras y factores
d esen caden an tes de un conflicto o que pueden Interferir en su
solucin. 1 1. Fases de un conflicto.
1pRunT, Dean G.. Rubln, JcTrey Z.: Socialconflict, Nueva York.. 1986. p p . 4/
5 y L97; E.vtelman, Remo F.: Carrera de Post-grado de asesora Jurdica, de em
p r e s a s a o 1 9 9 1 ], p a p e l d e t r a b a jo n B 1; K o l b . Deborah M ., y B a r t u n e k , Jean M .:
Hddcn. cort/Iet i o r n a n iz a tio n s , C a lifo r n ia . EE.UU.. 1992, p. 33.
50
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53
6 . E l c o n f l i c t o c o m o p r o c e s o d in m ic o u
(El conflicto es un proceso esencialmente dinmico, sujeto
a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su
resolucin. Tal transformacin puede y debe ser administrada.
Cuando el conflicto comienza, las partes que persiguen la
obtencin de sus objetivos y por lo tanto una resolucin del
conflicto que les permita lograrlos, manejan por s mismas las
conductas conflictivas^ En realidad, manejan la propia, pero al
hacerlo, manejan tambin la del oponente, ya que la interaccin
entre los protagonistas es de la esencia del conflicto. Y por
definicin, la interaccin es un continuo de conductas sucesivas
de distintos actores, cada una de las cuales puede ser rela
cionada con la anterior como su consecuencia. En la medida en
que los contendientes no obtengan.satisfactoria resolucin del
conflicto, la intensidad de la conducta conlictual tiende a
aumentar, lo cual produce tambin un crecimiento de hostilidad
en el nivel emocional y un incremento de la cantidad de actos
negativos que unos y otros realizn.
en
Reuista
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.
'
8 P r u t t , y R
u b n :
o b . c it., p p . 2 3 / 2 4 .
9 p R u n T, y . R
u b n :
o b . c it . , p p . 2 3 / 2 4 .
R a iffa .
H ow a rd :
(M a s s a c h u s e tts ). L o n d r e s ,
T h e a rt
and
1 9 8 2 , p. 7 .
S c ie n c e
o / n e g o tC a to n , - C a m b r id g e
49
( fUo /-<.)
. '
"
'
.
o b .!'c t t . e n n o t a O , pp. 11/19.
1 "
' 1
a r is c a l . .
ns I, pp. 5/7.
12 R a j f f a :
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18 A
55
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- campaas de rumores;
- personas que intrigan para lograr responsabilidades ex
tras.
7.4.1.
D if e r e n c ia s
de
57
poder
E x p e c t a t iv a s
d e n tro
de
la s
r e la c io n e s
'
,T V e r a l r e s p e c t o C a p it u lo V II I. p u n to 9.
58
C hoque
de
p e r s o n a l id a d e s
59
- actitudes,
- creencias,
'
- criterios del bien y del mal.
Todo est almacenado en algn lugar y lo invocamos cuando
tenemos que criticar, controlar a nuestros hijos o dar un juicio
moral sobre algo. Desde luego, nuestros padres no eran slo
severos y partidarios de la disciplina. Adems s; fuimos
60
llo r n ;
- vulnerable;
- malhumorado;
'
- dependiente;
' - vergonzoso.
.
.
-ju eg o ; .
- afecto.
.
:
;
:
Es tambin el estado en el que somos ms creativos,
artsticos, intuitivos.
61
-.
,
.
62
9. L a c o m u n ic a c i n '8
(L a comunicacin se establece hablando o escuchando. Es
frecuente que las palabras se digan en voz alta y enojada. En
otros momentos, son suaves, punzantes, llenas de contenidos
implcitos. Asi se va desarrollando un proceso que s propio de
la vida de las personas involucradas en el conflicto.
La comunicacin puede verse desde dos puntos de vista:
a) Como contenido: qu es lo que las partes se estn comu
nicando hace al contenido.
b) Como dinmica: cmo es que las partes se estn comu
nicando hace a la dinmica.
Muchas veces los contendientes se encierran en patrones
de comunicacin que no son eficientes; otras inclusive stos
estn rotos.
Los niveles de comunicacin se obstruyen por barreras
psicosociales que son difciles de identificar, por cuanto operan
en el inconsciente y son inherentemente subjetivas.
Entre los inhibidores especficos de la comunicacin en
ambientes de conflicto que puede llegar a los tribunales, se
cuentan:
- la amenaza al ego. que restringe ofrecer toda informacin
que pueda rozar la autoestima de la parte;
- la amenaza al caso, que restringe ofrecer toda informa
cin que la parte considere pueda perjudicar su situacin
Jurdica; j :
'
. .
,
.
\
- la conformacin a ciertas normas sociales, segn consi
dere la parte que debe ser su comportamiento dada la
, situacin;
,
.
.
38.
EUs t r e s s .
r ie d m a n .
37/
63
.
- las fallas de memoria que impiden dar la informacin por
un factor involuntario;
- el comportamiento inconsciente que provoca una. actua
cin reactiva a la conducta de los restantes intervinientes.
Entre los facilitadores que tienen influencia psicosocial en
la comunicacin y permiten obtener informacin y legitimar a
las partes, se cuentan: .
, '
-- el medio ambiente y conformidad con las normas sociales
cuando existe comodidad.
Cualquier proceso de resolucin de conflictos que se pre*
tenda. eficiente debe tender a un alto grado de comunicacin.
64
- los valores;
>
- las necesidades;
. ,
- los anhelos;
. - los temores;
.
- las ansiedades; ,
- los patrones habituales de acomodamiento.
Las barreras externa^ pueden estar dadas por:
- los requisitos de la tarea;
. ;
- las normas del grupo;
..
- los conceptos personales del papel o funcin;
- la imagen pblica;
.
la percepcin de la vulnerabilidad del otro;
la percepcin de la propia vulnerabilidad;
el temor de que una oferta conciliadora puedano Ser
respondida;
.
- las barreras fsicas a la interaccin.
A pesar de tantas barreras, algn acontecimiento b circuns
tancia puede ser capaz de precipitar el conflicto, desen
cadenando un ciclo de interacciones hostiles, un vigoroso
desacuerdo, una confrontacin sincera o una interaccin que
conduzca a una solucin. Estos estmulos o acontecimientos,
desencadenantes pueden ejercer su efecto, sea aumentando la
19
W a l t o n , o b . c it . e n n o t a 6 . p p . 7 5 / 7 9 ; S a la c u s e . J c s w a l d - W . :
deais, Boston.
Making global
65
66
>)
-i)
67
Captulo III
1
Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de mediacin pre
parado por Fundacin Libra paira su utilizacin: en cursos y entrenamientos; se
basan en L e d e r a c h , John Paul: La Regulacin del Conflicto Social: Un enfoque
prctico, Akron, EE.UU., 1986, pp. 27/29 y 89/91; PRurrr. Dean G., y R u b n .
Jefrey Z.: Social conflict, Nueva York, 1986. pp. 25/43,
3 Si bien a la luz de los estudios psicolgicos podra resultar cuestionable
o simplista este anlisis, coincidimos en que independientemente de si las partes
tuvieron en mente o no los. deseos del otro y de cules sean las razones
conscientes o Inconscientes de cada sujeto para adoptar uno (o algunos) de los
indicados comportamientos, cada uno de ellos es indiciarlo, y trae aparejado en
la realidad una menor o mayor satisfaccin de las metas propias y de las del otro,
por lo que el anlisis resulta esclarecedor.
72
3
Para PRurrry R u b n , ob. cit. en nota l. pp. 25/4*3. conceder" y cortvenir"
quedaran unidos'como forma total y parcial de la misma conducta.
73
4
P a r a P r u itt y R u b n , o b . c it. e n n o t a I, 'r e t i r a r s e " y " e v i t a r " s o n c o n d u c t a s
d iv e r s a s d a d o s u c a r c t e r d e c o m p o r t a m ie n t o d e f i n i t i v o y t e m p o r a r io .
74
d e l p r o b le m a
R e la c io n e s p e r s o n a le s
75
2. F a c t o r e s p a r a u n d i lo g o p r o d u c t iv o 5
Se consideran como factores de valor para un. dilogo
productivo en un medio interpersonal, que un buen.negociador
o un mediador debe intentar fortalecer, los siguientes:
5W
alto n.
pp.
90/107.
76
77
7 P ru itt y R u b n : o b . cit. e n n o ta
1.
pp.
17/18.
78
otros tambin las tienen. Alguien debe, adems, sentir que sus
propios anhelos o ambiciones y los de la contraria son incom
patibles. Es cuestin de ser consciente de la existencia o no de
posibilidades de lograrlos propios objetivos sin interferencia de
la contraria. Si no se perciben, por lo menos a primera vista,
alternativas que permitan el xito de. ambas partes, sus caminos
interfieren.
. Las opciones que satisfacen las aspiraciones de. todos los
intervinientes pueden llamarse soluciones integrativas porque
reconcilian, es decir, integran los intereses de las partes. Toda
situacin que provea esperanza de encontrar alguna alternativa
integrativa disminuye el conflicto, tal como se lo percibe en la
mente de cada uno.
.
La sensacin d ausencia de alternativas adecuadas puede
o no ser realista; y a veces es errnea. Esto se debe con
frecuencia al pensamiento de suma-cero, de quien cree que su
ganancia slo se consigue con la prdida de la otra parte, y
viceversa. Este pensamiento puede resultar de una actitud
negativa, hacia los dems, que deniega toda contribucin hacia
el bienestar del otro, o de un tipo de personalidad lindante con
el autoritarismo, que lleva a la inevitable competencia con los
dems.
*
5. E l conflicto y lo s terceros neutrales
Un tercero es aquel que es externo a una disputa entre dos
o ms personas y que. ayuda a los contendientes a llegar a un
acuerdo.8'
.
Tanto como diversas pueden ser las causas de n conflicto,
tambin lo son los tipos de poderes utilizados y el papel de los
terceros en intentar su solucin. Establecido el conflicto,
aparece la necesidad de encontrarle soluciones, y nrmalmente
se lo hace enfrentando al adversario, aunque podra buscarse
comprenderlo, ver en qu consisten las diferencias que separan
a las partes, entablar un dilogo y entenderse cooperativamente,
* P s u r r r y R u b n .- o b . c it. e n n o t a i . p p . 1 6 5 / 1 6 9 .
79
.
:.
80
6 . E l p a p e l q u e ju e g a n lo s te r c e r o s 13
Cmo puede intervenir un tercero para ayudar a las
partes? .
' '
'
81
ESTILOS - METODOS
00
SISTEMAS
(O
Evitar el conflicto
Negar la realidad
No hay posibilidad de cambio
Colaborativa
IN TERESES/
NECESIDADES
Mediacin
DERECH O S
- GLADYS S. LVAREZ
PODER
ELENA I. HIGHTON
Negociacin
83
7. L a e s t r h ie g ia d e l c o n f li c t o y
la t e o r a d e lo s ju e g o s
7.1. La teora de los ju egos14
84
. 15 Por ejemplo, quien piensa hacer una campaa comercial, debe caJcuiar
qu harn los competidores para neutralizar su accin.
17D a v i s : ob. cit. en nota 14. pp. 34/80. 91. 107/110. 173. 188/231.
85
86
87
88
20
Por ejemplo, una huelga de empleados que se pueda caracterizar como
exitosa, no es aquella que destruye financieramente al empleador; puede,
inclusive, ser una que jams s-e lleva a cabo.
89
72S c h e lu n g :
o b c it. e n n o t a 18. p p . 1 4 3 / 1 4 5 .
Y)
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90
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'
8 . T e o r a d e l a n lis is de la s d e c is io n e s 23
8.1. Comparacin, con la teora de los juegos
.)
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l
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,<2-U\r 2 - 0
MEDIACIN PARA RESOLVER CONFLICTOS
9 1
92
Captulo IV
El mtodo clsico de
resolucin de controversias:
la misin del juez ante el conflicto
"I
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y.)
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i
\
96
97
98
99
4. L a d e c is i n j u d i c i a l c o m o p r o d u c t o d e u n
m to d o a d v e r s a r ia l d e s o lu c i n d e c o n t r o v e r s ia s 5
La jurisdiccin se basa en la contienda. El proceso: judicial
es ms que nada, un debate entre abogados donde las partes,
en lo sustancial, quedan excluidas y en el cual, finalmente, un
tercero el juez toma la decisin que es bbligatoria para ellas.
Quien inicia un juicio acude a la proteccin del Estado para
que acte por intermedio de sus rganos con funcin ju ris
diccional. Desde que la proteccin se invoca a travs de la
interposicin de la demanda, que es el modo normal del ejercicio
de la accin, hasta que el juez la acuerda o la niega en la
sentencia, media una serie de actos de procedimiento cuyo
conjunto toma el nombre de proceso.' Adjudicar es declarar el
derecho y el juicio supone una controversia.
.
Si bien el sistema legal en su faz judicial busca solucionar
los concretos problemas de las concretas personas; que se
encuentran involucradas en un litigio, lo hace teniendo en la
mira un objetivo bastante ms abstracto: descubrir la verdad".
El procedimiento judicial est construido de tal mahera que
el juez queda colocado como un espectador al que, con la prueba
adecuada, se trata de situar en similar situacin a la existente
al momento d los hechos objeto del juicio. Lo frecuente es que
el hecho y el desencuentro acaecido tiempo atrs deba ser
trasladado a la presencia del juez y situado en coordenadas muy
distintas a las originarias Cmo es posible esa traslacin, si
el hecho es por naturaleza algo tan inaprehensible e inaferrble,
algo puntual y fugaz que desaparece, acabndose? .
;
Todo hecho es algo que impresiona o estampa l realidad
circundante y que deja como resultado lo que vulgarmente se
denomina huella o rastro, por lo que la percepcin dl hecho
origina un cambio o alteracin en muchas de las cosas que lo
rodean y, por tanto, si bien el juez no ve la antigua realidad,
5
A lsjn a : ob. cit., en nota 4-, pp. 3 9 9 / 4 0 1 , 4 4 7 y 4 5 7 / 4 5 9 ; Buenos A ir e s .
1957. t. II. pp. 231 y 430/436. H ig h t o n . Elena 1.: Carta de ciudadana", en J?euista
Libra, na 1. pp. 18/21. T a p ia y G r e c o : ob. cit. en nota 3.
100
101
102
- judicial (intraprocesal).
O, desde otro ngulo ms amplio:
- judicial (intraprocesal);
- extrajudicial (extraprocesal).
As, en la extrajudicial el arreglo puede lograrse antes o
despus de haberse promovido el proceso. . ,
La conciliacin prejudicial o preventiva tiende a evitar la
formalizacln del pleito;
103
104
*
Adems de como un resultado, la conciliacin tambin aparece como un
medio para posibilitar la autocomposicin.
10
Asi lo afirma Cueto Ria. Julio C.: Medios necesarios para dar eficiencia
a la Justicia e.n busca de una mayor comlanza de la ciudadana". LL, 18/10/94.
105
"
LL, 1992-E-928.
II:
po.
259/261;
G o z a In i. o b . c i t . e n n o t a 3 .
10 6
^ . C o u tu r e : o b . c lt l e n n o t a 8 . 11. I, p p . 2 2 5 / 2 3 3 .
' V G o z a I n i : ob. clt. en nota 3,. L L 1992-E-928.
14 As en el Uruguay, en que el art. 228 de la Constitucin establece que
No se podr iniciar ningn pleito en materia civil sin acreditarse previamente
que se ha Intentado la conciliacin ante la Justicia d e Paz. salvo las excepciones
que establece la ley".
15G o z a n i: ob. cit. en nota 3, LL 1992-E-928; A lv a jia d o V e l l o s o : ob. clt. en
nota 3. LL. 1985-D-1159/1173.
. i
107
16 G
o z a Jn i .
o b . c it . e n n o t a
3. LL, 1992-E-928.
108
109
El Salvador
lio
111
'
14. L a p r c t i c a ce la c o n c i l ia c i n
en la A r g e n t in a
( En mayor o menor medida, se utiliza la conciliacin en todos
los tribunales del pas.)
.
Luego de la Asamblea de l8 1 3 : se instty elT rib u n ard e ' '
Concordia, a modo de justicia depuradora y conciliatori. Su
finalidad era determinar si los hechos expuestos por las respec
tivas pretensiones daban motivo a la Intervencin jurisdiccional
y, si lo fuera, provocaba una audiencia de avenimiento tendiente '
a evitar la prosecucin del conflicto. El Estatuto provisional de
1815 derog la modalidad, pero sirvi de notable antecedente
19
949.
OfciLsi
id a r t ,
112
11 3
114
115
as HrrreRs: ob. cit. en nota 6. ED. 145-952/958. En contra: GozaIni: ob. cit.
en nota 3, LL, 1992-E-928, quien se pronuncia en favor.de los beneficios que
reporta la conciliacin jurisdiccional, cuyas virtudes no desconocemos, sino que
consideramos pueden enaltecerse.
. .
'
27 Brazil. Wayne D.: What do lawycrs expect (rom judges? The Federal
Judiciarys Role in the settlement arena". 7'riai, 69-71 (septiembre 1985).
Ja B r a z iu : ob. cit.. Triai, 69-71 (septiembre 1985). Similar criterio en el
sentido que una vez que el juez est al tanto de las diferencias que separan a
11 6
e s im o n e :
31R a i f f a :
o b . c it.. p p . 2 2 5 / 2 2 6 .
Captulo V
)
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, y.
y
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t,.
f.,
-h
i
?
>
io
1
Asi lo hacen Goi.dbf.rg. Stcphen B.: Sander. Frank E. A.; Rogers, Nancy H.:
Dispute Resolutinn, 1992. pp. 3/12 y 405/430. quienes a los efectos de
impl,ementar un sistema completo Incluyen una taxonoma re los mtodos y
criterios para clasificar los casos segn diversas variables.
12 0
121
122
4
Pues aunque es flexible, existe un procedimiento en el que se cumplen
diversos pasos. El procedimiento es Informal, por lo que el mediador no est
obligado por las reglas procesales; y dado su entrenamiento puede rpidamente
simplificar el caso y descartar lo Irrelevante.
123
124
o b . cvL
125
126
127
11
En nuestro sistema procesal, la pericia arbitral tiene cercana relacin con
Ja figura.
17 Cueto Ra. Julio C.: Nuevos procedimientos para la solucin de,disputas
en !fs EstadosUnidos'*, LU U91-B-785-790; Proyecto de. reforma ai Cdigo
Procesal. Libro Sexto sobre: procedimientos alternativos ue resolucin de conflic
tos. Captulo !f. T erceio neutral", segn Comisin integrada por Colombo.
Carlos; Cueto Ra. Julio C.; Etchevcrry. Ral; Umaschi. Hctor. *
128
129
130
131
132
133
134
11 Henry. James F.: Lieberman. Jethro K.: Tli managers's guide to resolviiig
legal disputes, 1985,' pp. 36/56, apuntan extensivamente las ventajas y desven
tajas del mtnljulclo.
135
.
2.21. A lq u ile r de un ju ez
136
137
13
Raffa. Howard: The art and science o f ngociation, Cambridge
(Massachusetts). Londres. 1982, p. 221.
138
139
2)5
140
Captulo VI
Orgenes histricos y
desarrollos actuales de la
Resolucin Alternativa de
Disputas (RAD),
especialmente de la mediacin
SU M A R IO : 1. Panorama introductorio. 2. Bases para la resolucin
alternativa, especialmente de la mediacin. 3. Algunos aspectos de
la situacin de la RAD n oros pases. 3.1. Estados Unidos.
3.2. Canad. 3.3. Colombia. 3.4. Brasil. 3.5. Chile. 3.6. Bollvla.
3.7 . Uruguay. 3.8. Honduras. 3.9. Francia. 3.10. Italia.
3.11. Suecia. 3.12. G ran Bretaa. 3.13. Alemania. 3 .1 4. Espaa.
3.15. Com unidades africanas. 3.16. China! 3.17. Japn.
3.18. Australia. 3.19. Nueva Zelandia.
.
.
1. P a n o ra m a in trod u ctorio
El concepto de la Resolucin Alternativa de Disputas; (RAD)
ofrece una nueva etiqueta para cubrir una gran gama de
opciones a fin de intentar obtener solucin a los conflictos
apartndose del tradicional sistema judicial adversarial de los
tribunales, lo que significa que estamos en presencia de una
nueva terminologa para tratar con un problema antiguo, ya que.
por distintas razones, siempre han existido- segmentos de la
sociedad que han preferido componer sus divergencias sin
acudir al litigio judicial.
En su forma ms rudimentaria, la mediacin ha existido por
siglos, pues en tanto hayan habido conlicttis, han- existido
terceras partes involucradas para resolverlos. En su forma ms
reciente, la mediacin ha surgido como parte de la amplia gama
de mtodos de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD). Este
movimiento incluye otros procesos tales como: arbitraj, juicio
sumario perju rado y minijuicio.
.
'
.
El movimiento de RAD, con mecanismos bsicos a los que
se le han ido sumando nuevas tcnicas, tiene ms de dos
dcadas en los .Estados Unidos, larga trayectoria enj China,
desarrollos en grado diverso en Francia, Inglaterra. Noruega,
Nueva';Zelandia," Canad, entre otros. fin-.JLatinoamrica es
Colombia uno de los primeros pases .que comenz a trabajar
en este campo alrededor de 1983 y hoy es uno de los ms
avanzados, al menos en el sector privado y con relacin al
arbitraje comercial y a la all llamada conciliacin",: que se
asemeja bastante al modelo de mediacin tal como es| mayor
mente conocido.
144
1Algunos de los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que
acompa el Ministerio de Justicia junto, con el proyecto del decreto 1480/92.
para fundamentar la necesidad del dictado de una normativa sobre mediacin,
titulado La mediacin como medio alternativo de resolucin de conflictos".
7
El concepto es ms amplio que el de adversaria] y no adversarial que
utilizamos, considerando que los mtodos adversariaies no son en realidad
pacficos.
145
3Gozam :
146
8
U z a l . Mara Elsa: Solucin de controversias en el comercio Internacional",
Buenos Aires, 1992, pp. 42/43;.A lw a b d o V e l l o s o . Adolfo: TLa conciliacin'. LL,
1985-D-1161/1162. Como se advertir al leer la presente obra, especialmente'
cap. VIH. punto 4, la nocin abai-ca aspectos que exceden de la mediacin segn
nuestra concepcin, e ingresan en el cainpo del arbitraje no vinculante.
147
7 U z a l : o b . cit. e n n o ta 6. p. 4 3 .
8 U z a l : o b . cit. e n n o t a 6, p p . 6 2 / 6 3 .
148
9 U z a l: o b . cit. e n n o t a 6, p . 63.
10 A n d r a d e , Daniel
548.
A lb e r to :
537/
14 9
.
En materia de conflictos laborales se desarroll un esquema
para evitar la violencia y las huelgas segn el cual en 1913 el
Congreso autoriz al Secretario de Trabajo para nombrar co
misionados de conciliacin", a pesar de lo cual no se pudo evitar
el autoritarismo y el uso de la fuerza. Entre 1930 y 1940 algunos
Estados iniciaron servicios de mediacin patrocinados por ofi
cinas pblicas. Durante la II Guerra Mundial el Congreso
consider que la lucha industrial era muy costosa para ser
tolerada, y se establecieron procedimientos de quejas, arbitraje
y otras innovaciones para solucionar los conflictos de la indus
tria. En 1947 el Congreso cre una agencia independiente, a los
que se someteran los conflictos laborales: el Servicio Federal de
Mediacin y Conciliacin. La intervencin del gobierno se limita
a proporcionar servicios en numerosas agencias estatales de
mediacin, que suelen-ocuparse de situaciones menos importan
tes y ms localizadas; a su vez, el Directorio Nacional de
Mediacin tiene jurisdiccin en las industrias de ferrocarriles y
de aviacin comercial.
.
Respecto de los dems supuestos en los cuales la mediacin
acta corno medio alternativo de solucin de conflictos, desde
fines de la dcada del 60 comenzaron a aparecer los llamados
centros comunitarios de mediacin" en todos los Estados
Unidos de Amrica.
150
151
- mini-juicios;
j
- alquiler de .un juez; ,
!
- mediacin;
-, .
.
!
.
1 52
- arbitraje;
- negociacin, y
- conciliacin.
Si bien en un principio se sometieron a estas alternativas
procesos menores, su campo de accin se ha visto n la prctica
considerablemente ampliado y algunos de los conflictos que se
someten a estos mtodos son:
- disputas comerciales;
- mala praxis mdica;
- accidentes de trnsito; ..
- familia;
.
- controversias laborales relativas a empleados pblicos, y
- convenciones colectivas de trabajo.
En 1985, la Comisin Legislativa de Estudio de Resolucin
Alternativa de Disputas del Estado de Florida recomend, en su
informe final, el desarrollo de un amplio programa de mediacin
y arbitraje para sus tribunales.
FinalmenLe, en 1988, tambin en Florida, se otorg sancin
legal a la mediacin y se implementaron- programas de. capa
citacin y asistencia tcnica para mediadores.
153
3.2. Canad
u L a u re n t-B o y
er.
Q u ebec. C an ad .
1992.
154
155
156
'* A
157
158
33A l
r r s p o c t o . v e r S a n t i. A n d r e a M a r i a n a :
"L a
mediacin
en
rl
m undo.
159
.
Un proyecto de ley2'5 instituye la mediacin para la jurisdic
cin civil en general, siendo su nico lmite la exclusin de
asuntos penales. Puede aplicarse tanto en primera instancia
como en grado de apelacin...
.
El juez deber evaluar el Upo de hiptesis en la que; puede
decidir emplearla.-conformen.su. experiencia judicial. ; .
. Uno de los principios generales rectores del procedimiento
civil es el que prescribe que el juiez debe buscar la conciliacin
de las -partes cuando sea. posible. Por ello, la mediacin se.
inscribe dentro'de estds principios, habilitndose al ju ez para
que, con el acuerdo de-las partes, designe a una.persona a su
eleccin para que acte com o.mediador entre ellas.
En cuanto a las cualidades que debe reunir el mediador,
cabe destacar que la doctrina francesa es bastante rigqrosa al
respecto, no slo con las de ndole inte'ectuaJ, sino tambin con
160
161
.
Un indicio del auge del tema surge de que en 1990 se cre
en Londres el Centro para la Resolucin de Disputas. Este centro
se define a s mismo como "una organizacin independiente
sostenida por asesores profesionales e industriales, y fundada
para promover y alentar una resolucin comercial ms eficaz de
las disputas'.2D
3.13. A lem ania30,
En la Repblica Federal Alemana existan instituciones de
arbitraje creadas a la luz de la ley de competencia desleal, asi
como oficinas de conciliacin y arbitraje en las Cmaras de
Comercio e Industria y en las diferentes asociaciones sectoriales
y organizaciones profesionales.
o b . c l t . e n n o t a 10 , Juris, t. 9 0 , pp. 5 3 7 / 5 4 8 .
33
Dspue Resolution Forum, publicada por el National Instltute for Dispute
Resolution. octubre 1989.
1- A c la n d . Andrew Floycr: Cmo utilizar la mediacin para resolver conjlictas
en las organizaciones, Barcelona. 1990, p. 34.
30 A n d r a d e : o b . c lt . c.n n o t a 1 0 , J u r t s , t. 9 0 , pp. 5 3 7 / 5 4 8 .
77 A n d r a d e :
162
3.14. Espaa
31
l v a h e z : ob. cit. en nota 4. en Pculsta Libra, n! 1. pp. 8/11; L e d e o a c u , John
Paul: La regulacin del conflicto social: Un enfoque prctico'. Akron. EE.UU.,
1986.
Alv a r a d o V e l l o s o : ob. cit. en nota 6. LL, 1985-D-1159/1173, quien aclara
que la Constitucin qued Milla en 1813 cuando un Tratado permiti la vuelta
de Fernando VII. A la muerte de Fernando VIt se vuelve al rgimen de la
conciliacin obligatoria.
163
164
36
Los conceptos que siguen han sido extractados del Anexo que acompa
el Ministerio de Justicia junto con el proyecto del decreto 1480/92. para
fundamentar la necesidad del dictado de una normativa sobre mediacin,
titulado La mediacin como medio alternativo de resolucin de conflictos; y
F o l b e r g y T a y l o r : ob. cit., pp. 21/22.
m e d ia c i n p a r a
r eso lve r
c o n flic to s
165
166
'
167
<
/<
Captulo VII
Desarrollo de la Resolucin
Alternativa de Disputas (RAD),
especialmente de la mediacin
en la Argentina
SU M A R IO : 1. Mtodos utilizados en la Argentina. 2. El arbitraje.
2.1. El arbitraje en los Cdigos Procesales. 2.2. El arbitraje en
mbitos privados. 2.3. Futuro del arbitraje. 3. Antecedentes de la
mediacin. 4. El Plan Nacional de Mediacin del Ministerio de
Justicia. 4.1. Presentacin del Plan. 4.2. Capacitacin y difusin de
la mediacin. 4.2.1. En la Capital Federal. 4.2 .2. En el Interior.
5. El decreto 1480/92 del Poder Ejecutivo. 5.1. Dictado del decreto.
5.2. Declaracin de la mediacin de Inters nacional. 5.3. Principios
bsteos de la mediacin segn el decreto 1480/92. 5.4. Creacin de
un c u e rp o de mediadores. 5.5. La experiencia piloto de mediacin.
5.6. Encom ienda ai Ministerio de Justicia para la formulacin de la
normativa pertinente. 5.7. Delegacin en el Ministerio de Justicia
de la formulacin de un programa nacional de mediacin.
3.8. Invitacin a las provincias. 6. Primer Encuentro Interamericano
sobre Resolucin Alternativa de Disputas.
1
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1. M to d o s u t iliz a d o s e n la A r g e n t in a
En principio, hasta hace muy poco solamente se conocan
en el pas los clsicos mtodos adversariales de resolucin de
conflictos, habindose acudido por excelencia a la adjudicacin
por resolucin judicial.
Al lado del sistema judicial yace dormido el arbitraje, mtodo
conocido pero poco utilizado.
Recientemente se ha introducido la mediacin que ha
ganado rpido predicamento.
,
Si bien la poblacin todava no tiene demasiada informacin
sobre los mtodos alternativos de resolucin de conflictos, de
acuerdo a una reciente encuesta,' al indagar sobre el acuerdo/
desacuerdo de la poblacin con algunos de los principales
aspectos de la reforma judicial, se advierte un acuerdo altamente
mayoritario para los tribunales vecinales y la mediacin (73 %),
lo que est conforme con la nocin de concentracin, trans
parencia y desburocratizacin que lleva implcita la incorpo
racin de la resolucin"alternativa-de conflictos, dejando al juez
libre para hacer su tarea en cuanto sea verdaderamente ne
cesaria, lo qu, a su vez, descongestiona a los tribunales y les
da mayor eficacia'en su quehacer. '
" "
"
2. E l a r b it r a je
2.1. El arbitraje en los Cdigos Procesales
172
173
'
4 A ttulo de ejemplo, cabe recordar que la Direccin de Capacitacin y
Com unicacin del Ministerio de Justicia organiz un seminario que se llev a
cabo en agosto de 1991. sobre el modo de Im plcm entar el arbitraje en pequeas
causas con la colaboracin por parte de abogados en ejercicio profesional, que
dedican ciertas horas semanales a tal actividad. Asimismo, convoc a abogados
interesados en realizar cursos de arbitraje, los que tuvieron gran xito.
5A si lo afirm a Caiva.no.- Roque J.: El arbitraje y la crisis de laju sticia: causas
y efectos de un fenmeno actuar, LL, 25-2-94.
.
174
175
3. A n te c e d e n te s de la m ediacin
En el pas; el progreso se ha dado especialmente en materia
de mediacin, mtodo de resolucin de controversias del cual
hasta hace muy poco como tal apenas se conoca.
Pueden detectarse algunos antecedentes de la'mediacin en
el plano nacional, cuando se han designado mediaddres para
que intervengan en conflictos pblicos, polticos o gremiales,
aunque no siempre lo que hacen estos terceros iieutrales
responde a lo que acadmicamente se entiende por mediacin.
Tambin existen antecedentes en el mbito privado, en
especial en crculos o instituciones relacionados e<j>n trata
mientos de conflictos personales o familiares.
En el plano internacional fue sometido a la mediacin del
Sumo Pontfice el caso del Canal de Beage, en el que la
Argentina y Chile disputaban la soberana sobre tres islas del
sur del continente. El Papa Juan Pablo U actu como mediador
para guiar a las partes y asistirlas en la negociacin, para
terminar produciendo una especie de fallo que decida el conflic
to sobre la base de que este laudo sera consentido por las
partes, con lo que el mecanismo se pareci a un .arbitraje no
vinculante, tal como es de estilo en materia de derecho inter
nacional pblico. Finalmente fue aceptado por ambos pases el
29 de octubre de 1984, con lo que concluy el conflicto.'
__
* P u e d e v e r s e U r a r t e ? : J o r g e A., y P a c a n o . Luz M.: "M ediacin familiar.
Primeros desarrollos en nuestro derecho", JA, 21/12/94.
s A l resp ecto.remitimos a S a q a t L ic h t s c h e in . Domingo: "La propuesta de
m ediacin del Pap Juan Pablo II en ei problema de la Zona Au stral!. LL, 1984D; 1072/109-1',' qien dice que por acuerdo del 8/1/79 se- reconoci l Sumo
Pontfice Jan Pabl II la facultad de llevar a cbo tal gestin; y estim ando dar'
todo su valor a esta disponibilidad de la Santa Sede, acordaron solicitarle actuara
como m ediador con la finalidad de guiar a los pases en las negociaciones y
asistirlos en la bsqueda de una solucin del diferendo para el cual ambos
gobiernos haban convenido buscar el mtodo de solucin pacifica ms adecuado.
Ambos gobiernos declararon no poner objecin a que la Santa Sede-Jen el curso
de estas gestiones, manifestara ideas que le sugirieran sus detenidos estudios
sobre todos los aspectos controvertidos del problema de la Zona Austral, con el
nimo de contribuir a un arreglo pacfico y aceptable para am bas partes y
declararon su buena disposicin para considerar las ideas que la Santa Sede
pudiera expresar. 1 Papa reuni a los cancilleres el 12/12/80 en lajCiudad del
Vaticano y les entieg en forma pblica su proposicin de m ediacin, documento
titulado "Propuesta del m ediador - Sugerencias y consejos*.
I
17 6
4. E l P la n N a c io n a l d e M e d ia c i n d e l
M in is t e r io de J u s t i c i a
4.1. Presentacin del Plan
'
.="
El programa, est destinado a:
y
b) contar con un plantel de mediadores entrenados para
llevar a cabo la tarea.
Este Programa Nacional de Mediacin confeccionada por la
Comisin, estableci la conveniencia de:
- '
10
Formada por los jueces G ladys S. lyarez. Zulem a Wllde. Elena I. Highton
y Luis Mauricio Gaibrois y por los abogados Eduardo Zannoui y Carlos Arianna,
con lo que se com binaba la cspecializacln en las reas patrimonial y familiar.
.
4.2.
177
4.2.1. En
la
C a p it a l F e d e r a l
178
4.2.2.
el
179
in t e r i o r
180
'
181
11
De las normas recomendadas para program as de mediacin anexos a los
tribunales. Centro-para la Resolucin de Disputas, Instituto de Adm inistracin
Judicial. EE.UU.
13 De las normas recomendadas, cit. en nota 11.
V er Capitulo IX sobre el procedimiento de la 1mediacin.
182
183
18 4
185
186
'
187
p p . 2 8 y 105.
188
189
190
d e la n o r m a t i v a p e r t i n e n t e
191
a la s p r o v i n c i a s
6.
)
i
192
D e l d is c u r s o d e V
is n ic k .
M a rc.
Captulo VIII
Presentacin de la mediacin
y del mediador
SU M A R IO : 1. Concepto de mediacin. 2. Aspectos salientes y
ventajas de la mediacin. 3. Otras caractersticas de la mediacin.
4. La caracterstica deflnltorla del origen del acuerdo. 5. C asos en
que se recomienda especialmente a mediacin. 6. Supuestos en
que la mediacin no es recomendable. 7. Criterios para la
derivacin Judicial de los casos. 8. Momento procesal para la
derivacin judicial de casos. 9. La cuestin del equilibrio de poder
entre las partes. 10. La mediacin como un a negociacin
colaboratlva facilitada por un tercero. 10.1. La negociacin
colaboratlva. 10.2. La mediacin como negociacin colaboratlva
facilitada. 11. El mediador. 12. Tipos ele tcticas que utiliza un
mediador. 13. Caractersticas de un mediador eficiente.
14. Necesidad de entrenamiento. 15. El rol transform ador de la
mediacin.
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fO )
1.
'
1P r u i t t .
research, en
F r a n c is c o ,
Dead
G. - K ressel
K r e s s e u Kenneth; P r u it t .
1 9 8 9 , p p . 1/2.
196
197
198
199
50
: '
'
200
.
SI el facilitador hace fuertes sugerencias y explcita propues
tas, si Ingresa en los aspectos propios del contenido sustantivo
del convenio a negociar, virtualmente se Convierte en adjudicador
o rbitro y deja de ser mediador. El acuerdo probablemente no
satisfar los intereses de las partes y cualquiera de ellas puede
Intentar obviarlo, con la sensacin de que le fue impuesto.
MEDIACIN
C O O P E R A C I N
A U T O C O M P O S I C I N
11^
C O N F I D E N C IA L ID A D
A CENTO EN EL FU TU RO
E C O N O M A D E T IE M P O ,
D IN E R O Y E N E R G A S
IN F O R M A L P E R O
C O N ESTRUCTURA
201
5. C a s o s e n q u e se re c o m ie n d o .
e s p e c ia lm e n t e la m e d ia c i n 7
De acuerdo a la experiencia de los que hace tiempo estn
en la actividad, la mediacin ha demostrado mayor xito en
ciertos casos como:
20 2
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:,j.
)'
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Kenneth: P ruitt. Dean G., y asoc.: Medicdion ResearcK San Francisco, 1989. pp.
300/321.
203
204
205
inexpensively without going to court, N u e va York. 1989, Capitulo II; y Bush. Robert
A. B a ru c h - Folc.zr. Joseph P.: The prom ise o jm e d ia tio n : Respondu\g to conflict
through em pow erm ent and recognition, Sari Francisco, 1994 pp. 20/22, 79/104.
191/208 y 229/259.
206
13 Los conceptos que siguen estn tomados del Manual de mediacin, cit.
en nota 4.
14 El mtodo es creacin de la Escuela de Negociacin d e Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard. Su expresin bsica se encuentra, en el
trabajo de Kisher. Roger. Ury. William: Gettig io yes: r ie c p C ia itn g agreenient
ivithout giving in, publicado por pilmera vez en Boston, en 198 L. F is h c r . R.oger;
v U r y . Willlain; Pmton, Bruce: Geltuj to yes, 2a ed-, EE.UU.. 1991. En versin
espaola apareci como F i s iie r . Roger; U r y . WiUiam: S... ele acitcrdo! Cmo
negociar sin ceder, Colombia. 1985. Ha sido seguido y difundido por gran
cantidad de autores, pudindose mencionar como obras principales: Ury. Wiliam
207
208
209
- intereses comunes son aquellos que ambas partes comparten y en los que coinciden que son objetivos a alcanzar
para ambos frente a! conflicto ';18
:
- intereses diferentes, son aquellos que se apoyan en visio
nes, expectativas, deseos modos de encarar la realidad
que son propios de cada una de las partes en un conflicto
y que responden a su personal y nica vivencia de la
realidad .17
Desde un punto de vista estrictamente analtico, todo
acuerdo negociado se basar en la potenciacin de los intereses
comunes, en la transaccin sobre los intereses opuestos y en
lograr la mayor satisfaccin posible de los intereses diferentes
que cada una de las partes tiene.
210
PO SICIO N
IN T E R S O N E C E S I D A D
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NIVELES
DE
. INFORMACION
SENTIMIENT OS
VALORES.
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212
213
Koua, Deborah M.. y asoc.: When talk works: proJU.es o f mediators, San
Francisco, 1994. pp. 459/465.
2L4
215
216
C a ra cterstica s de u n m ed ia d o r e f ic ie n t e 21
! 1,Manual de mediacion ciL en nota 4; Stulserc: ob. cit. cn' not? 4. rev [sad o
por P r e s s , Sharon; L o v e n k e im . Peter: M e d i a e ? , d o n 't litigate: how to reset ve disputes
quickly, privately, and. inexpensively without going to court, Nuevn York', 1989,
Capitulo III.
217
7)
Sensibilidad, y respeto: El mediador debe ser respetuoso
con las partes y sensible a sus fuertes sentimientos valorativos,
incluyendo sexo, raza y diferencias culturales.
.S i Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador
ha Odo las respectivas presentaciones y dichos.
.
9)
maginatiuo y hbil en recursos: Es importante que el
mediador tenga capacidad de aportar y generar ideas nuevas.
10) Enrgico y persuasivo: A travs de la conduccin del
proceso, el mediador debe intervenir eficazmente para lograr
flexibilidad en las partes, aunque debe dirigir la dinmica y
controlar la audiencia sin ser autoritario.
11) Capacidad para tomar distancia en los ataques: Si alr.
guna de las partes hace un comentario despectivo o agresivo
hacia el sistema da mediacin o hacia el mediador, es conve
niente no actuar a la defensiva, de lo contrari"se establecera
una nueva disputa.
;
12) Otyetivo: El mediador ser ms" efectivo ;si permanece
desligado del aspectd'^ernocional de la disputa'.. '
FUNDACIN
219
14. N e c e s id a d d e e n t r e n a m ie n t o
El mediador no se improvisa. (Quien intente conducir un
proceso de resolucin de conflictos como el de mediacin, debe
capacitarse para ello.
Aun quien tenga condiciones personales, como ser aptitud
para comunicarse, habilidades naturales para la negociacin,
capacidad para reducir la tensin emocional, pacienci, actitud
escucha, disposicin abierta para aceptar diferentes estilos de
vida, u otras muchas, debe capacitarse con a ayuda de entre
nadores, a fin de incorporar una variedad de tcnicas, destrezas,
habilidades e informacin adquiridas y desarrolladas por
quienes tienen experiencia debido a sus vivencias anteriores.)
No es nada fcil ser mediador. La mediacin involucra
mucho ms que solamente juntar a las personas y hacerlas
hablar sobre su problema, por lo que se requiere de un adecuado
adiestramiento pitra dominar las reglas y tcnicas de la facilita
cin, para conocer las propias fuerzas y aquezas; desarrollando
los aspectos positivos y superando los negativos, experimentan
do conductas.(El mediador debe motivar sin manipular, halagar
sin coercionar, debe tratar de crear dudas en la mente de cada
parte a fin de que sta pueda ver las debilidades de su propia
posicin para abrirse hacia un acuerdo y para todo esto debe
aprender a escuchar activamente, a interrogar, a parafrasear,
a transformar, el lenguaje en neutral, etctera.)
El mediador trabaja para ayudar a las partes a :22
- descubrir los verdaderos temas involucrados en el con
flicto;
- entender-la diferencia ntre lo que quieren- y lo que
necesitan;
- entender los dseos y las necesidades de la otra parte;
- considerar realsticamente las opciones posibles.
En el entrenamiento se ensea a resolver algunos de los
problemas frecuentes que se le pueden presentar al mediador
en'el transcurso del procedimiento, por ejemplo, cmo actuar
cuando siente que puede haber perdido la neutralidad y se ve
2 Lovenheim. ob. cit. en nota 21.
220
221
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222
Captulo IX
Lineamientos de procedimiento
en la mediacin
S U M A R IO : J. Las ventajas de una estructura en el procedimiento
de la mediacin. 2. El significado de la palabra 'procedim iento' en
mediacin. 3. El control del procedimiento. 4. La mayor o m enor
Informalidad en la mediacin. 5. La agilidad y rapidez del
procedimiento. B. La actividad del mediador segn los diversos
momentos de procedimiento. 7. Tareas a desarrollar por el
mediador. 8. Distintos modelos y enfoques para encarar la
mediacin. 9. Roles del mediador. 10. Variables que Influyen1en la
actividad del mcdlador.^I h . Determinacin del cometido del
mediador. 12. Finalizacin de la rne3lacln.
'S.
:::
226
1
R o g e r s , Naiicy H.; S a l c m . Richard, A.: A student's guide to Mediation and
ths Law, Nueva York. 1937. pp. 7/39.
a Acland. Andrew Floyer: Como utilizar la mediacioix para resolver conjlictos
et\ las organizaciones, Barcelona, 1990. pp. 193/194.
227
ander.
Frank E. A.:
4 A c l a n d : o b . c it. e n n o t a 2. p p . 4 2 / 4 3 ,
3 -
R ogers.
228
229
230
b) insistir en el acuerdo, y,
c] sugerir mtodos de implementcin.
Llegado el momento, el mediador disear una hiptesis de
trabajo, utilizar estrategias apropiadas y ejecutar los movi
mientos especficos que correspondan. Los movimientos del
mediador tienen una secuencia y desarrollo y el objeto de sus
intervenciones es asistir las partes a que cumplimenten tareas
especificas en tiempos prefijados del proceso de negociacin. Si
una tarea a realizar por las partes solas, o con ayuda del
mediador queda incompleta, las ms de las veces aparecern
serias dificultades para proseguir y pasar al estadio siguiente
de la negociacin. Aunque los mediadores efectan una variedad
de intervenciones para ayudar las partes a progresar en la
negociacin, sus movimientos no sern idnticos en todos los
casos; aunque hay comportamientos y movimientos habituales,
el mediador tendr que modificar su actividad de acuerdo a las
variables que presente cada caso .9
(E n lneas generales, en el procedimiento de la mediacin
pueden encontrarse los siguientes pasos:
- Paso 1: Preparacin de la mediacin.
- Paso 2: Presentacin de las reglas a que se sujetar la
mediacin.
- Paso 3: Narracin de hechos e identificacin de proble
mas. .
- Paso 4: Deteccin de intereses y necesidades.
- Paso 5:. Replanteo.
. - Paso 6: Generacin de opciones.
- Paso 7: Seleccin de opciones.
..
,
.
- Paso 5 :'Propuestas.
- Paso 9: Convenio.
- Paso 10: Seguimiento y evaluacin de la mediacin.
A efectos didcticos y de comprensin del procedimiento,
puede dividirse ste en cuatro etapas, de acuerdo al siguiente
esquema:
oore:
o b . c lt . e n n o t a 6 .
ETAPAS
DELA
M EDIACIN
58
231
232
10 M
oore:
ob. c iL
e n n o t a 6.
233
234
235
8 . D is t in t o s m o d e lo s y e n fo q u e s
p a r a e n c a r a r la m e d ia c i n 11
<Tno hay una sola, sino diversas form as. de practicar una
mediacin y los especialistas entienden, que cada una de ellas
puede producir . resultados nicos, segn las categoras de
partes involucradas.
Los modelos varan, pero tienen caractersticas, comunes.
As, siempre la tarea del mediador ser la de crear una atmsfera
adecuada al trabajo en comn) Este cometido, aparentemente
simple,, puede no serlo tanto; pues para cuando llegan a la
mediacin muchos de los contendientes ostentan tal pesimismo
que creen que, para ellos, los obstclos son insuperables.
Independientemente del enfoque, (lo s - mediadores deben
comenzar por ofrecer ciertas esperanzas a los protagonistas, lo
que ocurre cuando stos desde un primer momento advierten
que pueden ver las cosas desde otras perspectivas, que son
tratados con. respeto y que cada parte queda legitimada en sus
necesidades e intereses.
Al comienzo de la mediacin, todos los mediadores tienen
un pequeo espaaio.^un^corto momento en-el cual lograr la
confianza y el respeto de las partes, y generalmente ganarn la
partida si muestran a los participantes que existe una oportuni
dad de tener xito. Tienen que utilizar este tiempo para vender
se y "vender" su modelo de- mediacin. Lo pueden hacer dejando
ver diplomas colgados de la pared, relatando buenos resultados
pasados, describiendo en forma simple la facilidad de los acuer
dos. o mostrando las desventajas de la falta de avenimiento)
Los enfoques y modos de aproximarse a la mediacin
pueden variar en todas dimensiones: en cuanto a los roles del
11 S c h w e b e l , Andrev/ I.; G a t e l y . Davtd W.; R e n n e r , M a u r e e n a A.: M il b u r n .
Thonias W.: Dvorce medaton: Four modcls and ther assumptions about change
tn partics' pasitions , Mediation Quarterly, val. 11, nQ 3. 1994. pp. 2\ 1/227.
236
237
9. R o le s del m e d ia d o r13
' Durante el curso de la mediacin, el mediador desempea
varios roles, en los que debe:
-
facilitar la discusin;
abrir los canales de comunicacin;
traducir y transmitir informacin;
distinguir posiciones de intereses;
crear opciones;
ser agente de realidad.'
oore:
o b . c lL cn
n o t a 6.
238
oque:
o b . c it . e n n o t a 6.
239
15 A c l a n d : o b . c l L e n o l a 2. p. 3 2 .
L a s p e r s o n a s r a r a m e n t e t o m a r n u n a d c c ltii n . s i p u e d e n e v it a r lo , d ic e
S a n d e k : o b . c it. e n n o t a 13.
Go
240
12. F i n a liz a c i n d e la m e d ia c i n
( La mediacin puede Finalizar, bien sea porque la gestin
obtiene el xito de un acuerdo o, en caso contrario, sin haberse
llegado al avenimiento. En la primera de ambas hiptesis, lo ms
corriente es que se deje constancia de ello mediante un acto
escrito, donde se suele indicar el resultado obtenido. En el
segundo caso, en general se levanta tambin acta con las
constancias de la comparecencia y falta de acuerdo.
Aun en estos supuestos, puede medirse el xito de la
mediacin. Si las partes han logrado mejor comunicacin y ha
existido intercambio de informacin en un ambiente de mutuo
respeto, el procedimiento habr sido fructfero, si bien no
definitivamente conciliatorio.)
r")
Captulo X
^1
Preparacin de la mediacin
SU M AR IO : 1. El acercamiento de las partes a la mediacin.
2. Convocatoria, a las partes. 2.1. Necesidad de la citacin.
2.2. Importancia de la Imagen que se presenta a las partes.
2.3. Forma de la citacin. 2.3.1. Citacin por carta. 2 .3 .2 Citacin
por telfono. 2.3.3. Citacin personal. 3. La derivacin Judicial como
modo de llegar a la mediacin. 3.1. La mediacin en relacin con
los tribunales. 3.2. Disponibilidad de la mediacin. 3 .3. G rado de
control del tribunal. 3.4. Informacin sobre la mediacin.
4. Presupuestos de la comparecencia obligatoria a la mediacin.
e5. Comparecencia personal y reunin de las partes. 6. Estilo
personal del mediador y preparacin de la mediacin.
7. Comunicacin verbal y no verbal. 8. Percepcin del espacio.
8.1. El modo de relacionarse de las personas. 8 .2 . Diversos modos
de recoger Informacin. 8.3. Diversos modos de sentir el espacio.
8 .4 . La recepcin a distancia. 8.5. Las distancias de Interaccin.
8 .6 . Aprovechamiento de los conceptos por el mediador. 9. La
preparacin del lugar del encuentro. 9.1. Eleccin del lugar.
9 .2. Requisitos mnimos del lugar. 9.3. M uebles y tiles de trabajo.
9.3.1. Ubicacin del mediador. 9.3.2. Ubicacin y tipo d mobiliario.
9.3.3.
Otros tiles necesarios. 10. La vestltfnta del mediador.
11. Preparacin del m ediador para la audiencia. 12. Modo de
ubicar a las partes en el espacio fsico. 12.1. La Importancia de
planificar la ubicacin. 12.2. Ventajas y desventajas de las diversas
posiciones en que se pueden ubicar las personas. 12.3. Posibles
modos de ubicacin en la mediacin. 13. La disposicin del
ambiente debe adecuarse al estilo de cada mediador.
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carta
2 .3 .2 .
245
C it a c i n i >o r t e l f o n o 3
'
- el ritmo de las. oraciones;
- la inflexin;
- la diccin;
3 J en k in s : o b c it. e n n o t a 2.
246
- la entonacin, y
- el control de la respiracin.
No debe olvidarse que los mensajes pueden significar una
cosa a nivel de la palabra y comunicar algunas veces algo
distinto a otro nivel; y que las palabras, dichas en un contexto
y ambiente, pueden interpretarse diferentemente segn el
comportamiento y ambiente del receptor. La comunicacin se
puede frustrar principalmente porque no se comprende que el
citado vive en un mundo perceptual diferente .'1
2 .3 .3
it a c i n
personal
*
H a ll. Edward T.: 1 lenguaje silet^cioso, M x ic o , 1 9 9 0 . p p . 7/8;
dimensin oculto, Mxico. 1985. p. 11.
5 P e a s e . A lia n :
leixguaje del cuerpo, Buenos Aires. 1992, p p. 9 / 1 3 .
H a ll:
La
247
6
Los criterios han sido extractados de las Normas recomendadas para
programas de mediacin anexos a los tribunales. Centro para la Resolucin de
Disputas. Institt de Administracin Judicial, EE.UU. '
248
249
250
7
Normas recomendadas, cit. en nota 6. e Informe de la Comisin Directiva
de la Sociedad de Profesionales en Resolucin de Disputas sobre Participacin
obligatoria y apremio para llegar a un avenimiento.
251
63
252
11
S t u l b s r g . Joseph B.: County Court Mediation. A Mediator's Manual,
Florida, EE.UU., L989, revesado per P r e s s , Sharon.
' n B a s t r e s s , Robert M.; E Ia rb m ig h . Joseph D.: fnerueojtrig, couuxselUig and
negotiating. SJcttlsJar effective representation, Boston. Toronto. Londres, 1990, pp.
131/144.
253
Intercambiadas, sea entre ellos, sea con los clientes. Gran parte
de los abogados creen que lo que se dice en una entrevista es
mucho ms importante que cmo se dice, por cuanto han sido
entrenados para ostentar precisin en la seleccin y uso de las
palabras. Los juristas son producto de un modo de aprendizaje
que ignora las circunstancias no verbales que rodean al discurso
y pone nfasis en el lenguaje utilizado por las partes. Creen que
las palabras constituyen el ncleo de una disputa jurdica y del
ejercicio de la abogaca.
Sin embargo, .profesionales de otras ciencias han descu
bierto diversas formas de comunicacin no verbal, a la que
atribuyen un papel importante en crear una relacin.
La comunicacin no verbal se integra con tres canales de
expresin:
- Proxemicu Referida a la relacin en el espacio.
- Kinesia: Referida al movimiento (o falta de movimiento)
del cuerpo.
- Paralingslica: Se refiere al ritmo, tono o volumen de la
voz, independientemente del contenido de lo que se dice.
Con todo ello se crea una impresin global sobre el "escu
cha" de la comunicacin no verbal. Ninguno de los niveles
prevalece sobre otro, pero pueden variar en Importancia segn
el caso. La combinacin de los tres canales constituye una
fuente muy rica de informacin y las variaciones se funden
simultneamente para llegar a los sentidos como mensaje
compuesto.
Para enviar y recibir adecuadamente la comunicacin no
verbal, deben conocerse sus componentes a fin de apreciar su
significacin) En la mayor parte de los individuos estos canales
operan espontneamente, de manera involuntaria y subcons
ciente, mas el mediador debe estar al tanto de lo que pasa y
controlar estos m ecanismos, especialm ente para no ser
incongruente entre su mensaje verbal y no verbal.(Aunque todo
tipo de informacin puede fluir por medios no verbales, se
expresan especialmente actitudes y sentimientos, n particular
los negativos que por cortesa tienden a suprimirse en el trato
social.)
254
255
256
257
258
259
d e l m e d ia d o r
U b ic a c i n
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S tu lb e h o :
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cit.
en nota
11.
revisado por
P re s s ,
Sharon;
P ea se ,
Alian: SI
260
2)
Suficientes sillas cmodas, pero que no inviten a repantigar.-se demasiado, las que no deben diferir en tamao o importan
cia. No puede sentar se a uno en un silln blando y bajo mientras
que a otro le toca una alta e incmoda silla de madera o un
banquito sin respaldo. La influencia de las sillas en el aumento
o disminucin del status y el poder depende de varios factores
como el tamao de los asientos y sus accesorios, la altura de
la silla tomada desde el suelo y la ubicacin relativa respecto
de las otras personas.
. 9.3.3. O t r o s tile s n ecesario s
261
19 S tu lb erg: o b c iL en n o ta ) 1.
262
263
M o d o d u b ic a r a la s p a r t e s en e l e s p a c io f s i c o 20
264
265
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ORGANIZAR LA MEDIACIN
UBICACIN DE LAS PARTES Y MANEJO DEL
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267
13. L a d is p o s ic i n d e l a m b i n te
d e b e a d e c u a rs e a l e s tilo d e c a d a m e d ia d o r
Cada mediador deber actuar conforme a su propia co
modidad y experiencia, mas teniendo en. cuenta a las partes de.
que se trate y el tipo de mediacin o la estrategia que utilizar.
Obviamente, tambin los medios con que se cuenta, que no
siempre sern los ptimos.
Por ejemplo, si la mediacin es de .tipo familiar o de otro
tipo en que deben prevalecer y son importantes las relaciones
entre las.personas, el,ideal es un espacio ms pequeo sin llegar
a ser ntimo y una mesa redonda, de tamao razonable, con
sillas iguales alrededor a fin de crear un ambiente de tranqui
lidad y trabajo, sin posiciones preeminentes y que permita el
acercamiento cuando haya llegado si llega el momento.
Si la mediacin es de tipo patrimonial y multiparte, el
ambiente debe ser ms amplio por la cantidad de personas
involucradas y porque las distancias entre quienes slo piensan
"hablar de negocios" en un estilo ms cercano al regateo, deben
ser mayores. Por ello es conveniente que se tenga una sala mayor
de reuniones con una amplia mesa rectangular que pueda utili
zarse para mediaciones multiparte o que requieran de alguna
estrategia especial.
En general, cuando hay abogados, si se los coloca entre el
mediador y la pste, tendern a hablar ellos excluyendo al
cliente, por lo que aparece como ms adecuado colocar a los
protagonistas entre el mediador y los profesionales, a fin de
conservar su papel protagnico. De todos modos, los abogados
podrn hablar cuando sea" necesario y- para ellos la .mayor
distancia no impedir la comunicacin, pues estn acostum
brados a distancias .ms pblicas y neutrales.
Si el local tuviera mucho ruido proveniente del exterior,
debera intentarse amortiguarlo por medio de alfombras 0 pa
neles apropiados, pues la menor interferencia mejorar el clima
de calma y tranquilidad.
Puede convenir que el lugar est pintado y decorado con
mobiliario moderno y de colores claros para dar una idea de
optimismo, informalidad y libertad. Normalmente los muebles
268
Captulo XI
Actividad introductoria
a la mediacin
SU M A R IO : 1. Las sesiones de mediacin. 2. Ingreso a la cala de
audiencias. 5. Las presentaciones. 4. Toma de notas por el
mediador y por las partes. 5. La postura y el lenguaje del
mediador. 6. Negativa de una parte a continuar con el
procedimiento. 7. Contenido de la sesin conjunta Inicial.
S. Importancia del discurso Inicial del mediador. 9. Preparacin y
prctica del discurso de 1 mediador, 10. Puntos a tener en cuenta
en el discurso del mediador. 10.1. Aulopresentacln y decisin
sobre el modo de dirigirse a las partes. 10.2. Aclaracin sobre la
Imparcialidad y asentamiento de credenciales. 10.2.1. La
Imparcialidad. 10.2.2. El asentamiento de credenciales.
10.3. Explicacin de! papel del mediador y del concepto de
mediacin. 10.4. Explicacin del procedimiento a seguir.
10.5. Explicacin de la regla de confidencialidad. 10.6. Contestacin
de preguntas y aclaraciones. 11. Modelos de discurso de apertura.
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1. L a s s e s io n e s de m e d ia c i n
La mediacin puede llevarse a cabo en una o ms audiencias
de duracin variable, tiempo que puede oscilar entre una o
varias horas, a uno o v.t1os das.
Normalmente, las partes se renen en sesin conjunta.
Pueden o no utilizarse reuniones en privado (o por separado) con
cada una de las partes. Habr supuestos en que solamente se
utilizarn reuniones privadas. Todo depender de cada media
dor y de las circunstancias del caso y caractersticas de las
partes.1
Lo habitual es comenzar por una sesin conjunta inicial,
cuya primera parte es introductoria al procedimiento de m e
diacin.
2. In g r e s o a la s a la d e a u d ie n c i a s 2
Llegado el mpmento_de comenzar la mediacin, es el propio
mediador quie'n'at)'iV puerta, sale, e invita a las partes a pasar
a la sala de audiencias. En principio, la s :partes deben pasar
conjuntamente, por lo que si alguno no ha arribado, la audiencia
no empieza.3
272
A Ver Capitulo X.
273
3. L a s p r e s e n t a c io n e s 5
Una vez que estn todos ubicados, el mediador se presenta
nuevamente con su nombre y apellido, reiterando que es el
mediador designado o elegido para el caso.
Luego pide a las partes que se presenten con su nombre
y apellido y ubicacin relativa o papel que juegan en el conflicto.
El mediador debe asegurarse de saber escribir y pronunciar bien
el nombre de cada uno.
4. T o m a de n o ta s p o r e l m e d ia d o r
y p o r la s p a r t e s e
El mediador no debe confiar exclusivamente en su memoria,
por lo que es importante que tome notas. Adems, las anota
ciones le servirn como guia cuando deba decidir el rumbo que
seguir si se estanca el procedimiento, le'ayudarn a identificar
los temas que necesitan profundizarse o a cerciorarse de cules
son aquellos puntos sobre los que ya hubo acuerdo.
Desde el comienzo, debe tener frente a s una hoja de papel
en la que pueda escribir lo que considere necesario. Segn su
costumbre y el tipo de caso, sern diversos los datos que
consignar, recordando que los apuntes del mediador no tienen
como propsito ser una transcripcin completa de la audiencia.
Hay mediadores que consideran que debe anotarse todo, sin
descansar la mano, pues puede omitirse algo importante.
Otros piensan que cuanto menos se anote, ms se puede
mirar directamente a las partes, con lo cual se obtendr una
mejor comunicacin. Consideran que hay dos grandes peligros
en tomar voluminosas notas:
274
275
276
M EDIACIN
UNA NUEVA FORMA DE RESOLVER
LOS CONFLICTOS
Escucha y Parafrasea
Manejo d
Discurso Inicial
o de Apertura .
Presentaciones
277
6. N e g a t iv a d e u n a p a r t e a c o n t in u a r
c o n el p ro c e d im ie n to
Antes de empezar la audiencia, puede aclararse o por lo
menos el mediador debe tener en cuenta que el procedimiento
es voluntario, en el sentido que nadie est obligado a llegar a
un acuerdo.
Segn cmo se lo haya legislado, cada parte debe por lo
menos:
- haber tenido una reunin informativa sobre la mediacin;
- haber escuchado el discurso de apertura y sabido sobre
el contenido y las reglas de la mediacin;
- haber proseguido todo el procedimiento de mediacin de
buena fe.
Sin embargo, parece claro que el mediador no tendr poder
para retener a ninguna de l^is partes. que desee retirarse,
cualesquiera sean las consecuencias legales de su alejamiento
de la mesa de negociacin.
Por ello, conviene que el mediador xplicite que el proceso
es voluntario y que cada uno es libre de retirarse en cualquier
momento, instndolos a que se esfuercen al mximo de sus
posibilidades por quedarse a fin de resolver el problema dentro
del tiempo asignado.
7. C o n te n id o d e l a s e s i n , c o n ju n t a i n i c i a l 8
En la sesin, conjunta inicial existen dos partes diferencia
das. Si bien rio hay una clara lnea demarcatoria entre ambas,
ya que se llevan a cabo sin solucin de continuidad, aparecen
dos momentos diversos:
- el discurso de apertura o exposicin inicial del mediador,
introductorio a la mediacin;
- el relato y participacin de las partes, con que empieza
y:,,-, la sesin conjunta propiamente dicha.
278
Sharon;
279
o lem an:
o b . c l l . e n n o t a ..6 .
S t u l o e r g : o b . c i t . e n n o t a 2. r e v is a d o .p o r P r e s s : J e n k in s . o b . c it . e n n o t a
6 ; C o le m ak : o b . c it . e ri n o t a 5. y S an d e r : o b . c it. e n n o t a 6.
280
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E L E N A r. H IG H T N - G L A D Y S S. L V A R E Z
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justo y comportarse con imparcialidad o para asegurarles un
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b ie n v e n id a a la m ed ia cin de hoy. M nom bre es
.................................... . y soy su mediador."
"Hola. Mi hom bre es S r........................................... y yo ser el
funcionario de la audiencia-.de esta noche".
288
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290
291
Hay preguntas?"
292
Captulo XII
Dinmica de La mediacin:
sesiones conjuntas e individuales
SU M A R IO : I. Presentacin de cada posicin por relato de las
partes. 2. La expresin de emociones. 3. Recapitulacin o parfrasis
por el mediador. 4. Dilogo e Intercambio de Informacin entre las
partes. 5. El rol del mediador en el proceso de recoleccin de
datos. 6. Identificacin de los ncleos del conflicto.
7. Estructuracin de la discusin. 8. Tiempo de las sesiones. 9. La
sesin privada. 10. C ausas que Justifican las sesiones privadas.
11. Principios que rigen las sesiones privadas. 12. Cmo se dirige
la sesin privada. .13. Contenido de la sesin privada. 14. xito de
la sesin privada. 15. Conclusin de la mediacin. 16. Falta de
acuerdo. 17. Acuerdo. 18. Sentir de las partes luego de la
mediacin.
1. P re s e n ta c i n de ca d a p o s ici n
p o r relato de las p a rte s 1
Luego de explicado el objetivo de la mediacin, el rol del
mediador y las reglas bsicas en el discurso de apertura, slo
queda por comenzar el proceso- participativo de negociacin.
Corresponde, en consecuencia, dar la palabra a los inte
resados. Una seal definitoria por parte del mediador, general
mente verbal, indica la necesidad de que la persona asuma una
parte activa en la comunicacin. Este primer movimiento
consiste en el relato de cada punto de vista del problema, es
decir de su posicin, por cada una de las partes. La cesin de
la palabra muestra la disposicin del mediador de hacer frente
abiertamente a las tendencias emocionales ms importantes, y
pone de manifiesto una verdadera imagen de las interacciones.
Es indispensable no slo alentar esta participacin, sino
tambin recompensarla de_manera verbal, puesto que expresar
sentimientos personales profundos es arriesgado y amenazador
para los participantes. Tenemos la certeza de que esta posicin
abierta reduce la tendencia hacia una conducta pasiva-agresiva,
que podra menoscabar las negociaciones posteriores.
Si bien los mediadores utilizan diversas tcnicas y formatos,
los procedimientos incluyen la presentacin de una. breve
historia de los hechos reseada por cada parte, como tambin
296
297
298.
299
300
301
302
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5 S t u i .b e r g : o h . c lt. e n n o ta 1.
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ETAPA II
COMPRENSIN DE LA PERSPECTIVA
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- eliminacin.
b) Necesidades psicolgicas.
- amor;
- seguridad;
- poder,
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- control;
- reconocimiento;
- pertenencia.
c) Necesidades altruistas:
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vs
- autoestima;
- desarrollo personal.
Una vez que el mediador identifica el ncleo del conflicto,
debe intentar presentar las cuestiones a tratar de maneras
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10 Sr'JLGKG: ob. cit. en nota I; Jenkins: ob. cit. 1; Schwarz: ob. cit. en no
ta 1: Sander: ob. cit. en nota l; Coi-eman: ob. cit. en nota 1; PRurrr, Dean G.: Me
G il u c d d y . Ncil B.: Welton. Gary L.; Rjckfry. William: Process of. mediation in
dispute settlement center, en Kressel. Kenneth; Pruitt, D'U.n C-.. y asoc.: Mediation
issearch, San Francisco. 19S9, 'pp. 384/387.
" Inclusive, hay cjuieues icchazan totalmente la audiencia pnvada.
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FUNDACIN
TIPOS DE SESIONES
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317
que antes que nada, reitere !as reglas especficas que rigen la
sesin privada.
Antes de comenzar esta reunin, el mediador debe haber
considerado por qu la convoc, por dnde comenzar, y cmo
la terminar.
El lenguaje utilizado por el mediador durante la reunin
privada, asi como el de. la sesin conjunta, debe ser neutral. Es
importante recordar esto, ya que es muy fcil quedar atrapado
dentro del lenguaje que usa una parte cuando s est a solas
con ella. Aunque a otra parte no est presente, el mediador debe
mantener prudencia y no debe consentir comentarios negativos
sobre la contraria.
La sesin privada permitir al mediador:
- ganar ms confianza;
- interrogar con ms libertad;
- cerciorarse de que la pretensin expresada sea sincera;
- obtener informacin adicional de carcter ms confiden
cial;
- averiguar cules son los verdaderos intereses;
- determinar el campo del inters;
- averiguar los sentimientos y necesidades;.
- sopesar la verdad;
- confirmar dudas o suposiciones;
- establecer un marco de referencia;
- desarrollar opciones viables;
- evaluar el poder de decisin;
- sealar las debilidades de la posicin;
- recordar la difcil predictibilidad del resultado de un
juicio;
.
- discutir puntos especficos a negociar;
- replantear los temas;
- reformular las pretensiones.
318
14. E x it o d e la s e s i n p r iv a d a l
En algunos casos, la sesin privada tiene tanto xito, que
lo que las partes han compartido con el mediador individual
mente, realmente constituye un acuerdo. Sin embargo, por el'
hecho de que el mediador es la nica persona que sabe esto,
debe decidir de qu manera revelar a los interesados este
consenso oculto. Para ello tiene dos opciones:
1) puede reunir a las partes, anunciar que se ha logrado un
acuerdo y luego exponer las condiciones del mismo;
2) puede reunir a las partes, y .permitirles que ellas mismas
descubran la existencia del acuerdo.
El mtodo preferente es el de hacer que las propias partes
anuncien la decisin por s mismas. De todas maneras, el
mediador puede optar por la primera alternativa y'anunciar el.
acuerdo, en casos en que considere .que los intervinientes
pueden cambiar de idea antes de decirlo, que lo dirn inco
rrectamente. o que iniciarn su enunciacin del acuerdo con
algunos comentarios negativos sobre la contraria, lo que a su
vez puede frustrar el avenimiento.
Cuando el acuerdo es fruto de sesiones individuales, el
mediador debe tener cuidado de que est totalmente cerrado en
todos los aspectos, pues puede estar tentado de juntar a las
partes para reducirlo a un documento escrito y all advertir que
subsisten diferencias que pueden ser fatales. Por lo tanto, debe
cerciorarse que el acuerdo, en todos sus detalles, satisface a los
contendientes, antes de reunirlos en una reunin conjunta final.
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FUNDACIN
CLARIFICACIN
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DE INTERESES Y NECESIDADES
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FUNDACIN LIBRA. Quedan reservados todos los derechos de autor.
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PREGUNTA CLAVE
DE
REPLANTEO {Tbs Coleman Group, Jntl.)
POSICIN
PARTE A
POSICIN
PLANTEO
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PARTE B
INTERS
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NECESIDAD
SUBYACENTE
INTERES
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NECESIDAD
SUBYACENTE
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REPLANTEO
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OPCIONES
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1.- CLIMA:
2 - OBJETIVO:
Buscar C A N T I D A D .
325
15. C o n c lu s i n d e la m e d ia c i n 17
La mediacin puede concluir de tres maneras:
1) Las partes se ponen total o parcialmente de acuerdo en
las condiciones del convenio, las cuales dejan sentadas
por escrito.
2) Las partes fracasan en su cometido, es decir no llegan a
un acuerdo y no creen que se justifique la programacin
de ms sesiones de mediacin.
3) Alguna de las partes (o .ambas) decide que n desea
continuar: o .el propio mediador entiende que no estn
dadas las condiciones para continuar.
A veces no se trata de una finalizacin definitiva de la
mediacin, aunque s de la audiencia, lo que ocurre cuando los
intervinientes se ponen de acuerdo en suspender la sesin para
poder reunirse ms adelante, con los elementos de prueba
requeridos para concluir el procedimiento de mediacin. Tam
bin puede ocurrir que el facilitador .considere oportuno un
parntesis para aumentar la informacin o por alguna otra
circunstancia personal atinente a una o ambas partes.
16. F a lt a d e a c u e r d o 18
Si el mediador ha escuchado con atencin, ha sido paciente,
ha explorado juntamente con los interesados toda la variedad de
posibles opciones y las partes todava estn en desacuerdo, su
tarea queda cumplida. Debe recordarles a los participantes las
opciones disponibles, con cautela, y con un lenguaje imparcial.
El mediador, se lamenta primero no haber podido ofrecerles
una asistencia efectiva; eso los hace sentir cmodos. Luego, les
pregunta si tienen alguna otra pregunta para hacer. Algunas
veces las partes se sienten.tan temerosas o incmodas en este
momento, que encuentran una manera de volver a empezar la
conversacin acerca de las soluciones posibles que es
precisamente lo que el mediador quiere y est buscando. Si no
aparecen tales indicios, la audiencia se declara concluida.
17 S t u l t r g : o b . c it . e n n o t a
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Captulo XIII
Formacin y desempeo
del mediador
SU M A R IO : 1. La Jerarqua social de! mediador. 2. La funcin del
mediador. 3. La habilidad natural y el entrenamiento.
4. Certificacin de mediadores. 5. A quines debe reclutar un
programa de mediacin. 6. Cmo calificar a quien pretende ayudar
a resolver un conflicto? 7. Cmo evaluar la profeslonalidad de un
mediador? 7.1. Competencia profesional. 7.2. Criterios posibles.
7.2.1. Criterio del entrenamiento; 7.2.2. Criterio de la experiencia.
7.2.3. Criterio del desTTpefre. 8'. Principales puntos de un
program a de entrenamiento. 9. Estrategia docente. 10. Importancia
de la tcnica del role p laylng. 11. Apuntes para un entrenamiento
en mediacin.
8b
1. L a je r a r q u a so cia l del m ed ia d o r 1
El mediador ms an si es elegido para servir en pro
gramas anexos a los tribunales presta un servicio vital para
su comunidad. Quien se desempee en tal tarea, descubrir que
este servicio constituye uno de los esfuerzos mejor recompen
sados a nivel personal
Ser facilitador en conflictos que se desarrollan ante los
tribunales es una empresa sumamente importante, ya que el
mediador contribuye a modelar el sistema de justicia de su pas.
Al desempear un rol activo en la resolucin de conflictos,
tendr que recurrir a muchas de sus habilidades y cualidades
personales; su actitud para comunicarse claramente, su ca
pacidad paja reducir la tensin emocional, su disposicin a ser
paciente, su voluntad de aceptar distintos estilos de vida,
etctera.
2. L a J u n ci n d el m e d ia d o r 2
En tirninos generales, es fcil describir la funcin del
mediador.
.
.
El mediador, como tercero imparcial, ayuda a quienes estn
en conflicto a identificar claramente los asuntos en disputa y
a explorar soluciones, posibles, que puedan ser aceptables para
las partes.
sta o cualquier otra definicin sobre la funcin del m e
diador fallan al no mencionar la gama dinmica de estrategias
1.
334
335
336
y practicar tcnicas de mediacin bajo la forma de dramatizaciones y role-playing, para incrementar sus habilidades de es
cucha y negociacin, para revelar sus propios prejuicios, para
aprender a detectar conflictos interpersonales ocultos o sub
yacentes, pues sern stas las capacidades que necesitar luego
para ayudar a resolver disputas reales.
' Una vez que lia completado el entrenamiento,^caijienzar
con un primer aprendizaje ante los casos reales, observando
cmo se conducen en las audiencias los mediadores expertos.
El trabajo del futuro mediador es tratar de entender las tcnicas
que deben usar y que estn utilizando en un momento concreto
y determinado. Esta experiencia expone al aprendiz a diferentes
estilos de mediacin y lo pone en contacto con cuestiones que
se presentan en el ejercicio de la especialidad. .
El paso siguiente es la .comediacin, pues durante esta
etapa el debutante^cp.nduce algunas partes de- la audiencia.
El ltimo escaln llega cuando se le permite mediar casos
por su cuenta, observado por un mediador experimentado, quien
intervendr slo s el principiante vacila. El observador comen
tar y revisar despus las tcnicas utilizadas.
BASICO
ENTRENAMIENTO
338
4. C e r t if ic a c i n de m e d ia d o re s 6
Los aprendices que completan con xito el programa de
entrenamiento, son candidatos a ser certificados por la auto
ridad de aplicacin, sea sta un Centro de Mediacin, el Tribunal
Supremo del lugar, el Ministerio de Justicia, etctera.
Generalmente el certificdo se entrega en acto pblico bajo
formal ceremonia.- En algunas comunidades, los nuevos media
dores deben prestar juramento de obediencia a las reglas que
rigen la materia, comprometindose a ser imparciales y a
guardar la confidencialidad de la informacin llegada a su poder
por razn de la mediacin.
La educacin y el entrenamiento del mediador no terminan,
sin embargo, con la certificacin. En muchos centros se requiere
la capacitacin continua y los mediadores tienen que asistir a
programas de actualizacin una o ms veces al ao. Estas
sesiones de avanzada cubren aspectos ms profundos y permi
ten compartir experiencias.7
Los profesionales7en resolucin de disputas han debatido
largamente y siguen discutiendo sobre la necesidad y las ven
tajas del establecimiento de pautas y procedimientos de cer
tificacin nacionales o locales.
Cuando y donde no existe una profesin reglamentada de
la mediacin, de todos modos el pblico como consumidor
debe estar protgid de practicantes no capacitados. En otros
6 Lovenheim: ob. clt. en nota 3; Ai .fin. James J.: "A brief histoiy o f Courtsponsored mediation ln Florida". Florida Dispute Resolution Center, Neujsleter,
n9 9, 1991, pp. 6/7; P o s e y . Risette: An update of the certiiication procegs".
Florida Dispute Resolution Centcr. NewsLetter, nB 9. 1991, p. 1; Foi.BERG.Jay;
Tavlor, Alison: Mediacin. Resolucin de cor\Jlictos sin litigio, Mxico. 1992. pp.
253/256. . '
7 Por ejemplo, en Florida. EE.UU., se exige la actualizacin permanente.
Inclusive, en julio de L991 caducaron las certificaciones de todos los mediadores
del Estado, y se implemento la necesidad de nueva presentacin ante la autoridad
de aplicacin, que en el caso es la Corte Suprema estatal. stos, a su vez. deban
reiterar su peticin'a los dos aos; y as sucesivamente, segn los perodos que
en cada caso se lijen.
Segn una encuesta realizada por la Academia de Mediadores Familiares
(Academy of Family Medlators). publicada en A/erfiafon News, vol. 11. n9 3. 1992.
el 64 % de los requeridos piensa que la certificacin debera renovarse cada 2
a 3 aos.
339
*
De acuerdo a la Indicada encuesta realizada por la Academia de Mediadores Familiares (Academy o f Family Mediators), publicada en Mediaton News,
vol. 11. nQ3. 1992. el 89 % de los requeridos est de acuerdo en la conveniencia
de la certificacin voluntaria, para s y para los restantes mediadores, a Un de
asegurar al pblico que la persona certificada posee un nivel mnimo de
capacidad. A su vez. el 83 % considera que la certificacin mejora la posibilidad
de tener buena imagen en el mercado, el 87 % que da prestigio y el 90 % que
da credibilidad a la profesin.
9 S t u l b e r g : ob. cit. en nota 1.
340
^
- Sincero
- No debe formarse"su
propio juicio
Aunque se podran nombrar ms caractersticas,stas son
suficientes para dar una idea de por qu este rol no es para todo
el mundo.,
.
. ^ i
Segn se ha dicho, el mediador debe tener:11
1) la paciencia de Job;
341
21 la sinceridad de un ingls;
31 el ingenio de un irlands;
4) la resistencia fsica de un corredor de maratn;
51 la habilidad de escabullirse de un jugador de ftbol;
61 la creatividad para estratagemas de un Maquiavelo;
7) la aptitud para conocer la personalidad de un psiquia
tra;
81 la capacidad de ganarse la confianza de un mudo;
91 la piel de un rinoceronte;
101 la sabidura de Salomn.
6. C m o c a lific a r a quien p re te n d e
a y u d a r a res o lve r un c o n flic to ? 12
Hasta hace muy poco, no se haba regulado la resolucin
de disputas y cualquiera, no obstante su falta de todo cono
cimiento o habilidad, poda dedicarse a trabajar en el rea.
Se ha abierto el debate sobre cmo calificar a un tercero
neutral, a fin de considerarlo apto para resolver o ayudar a
resolver una disputa. Las legislaturas, los tribunales y las
reparticiones gubernamentales en diversos lugares del mundo
han comenzado a plantearse el interrogante y en su consecuen
cia, a imponer standards o parmetros pautados sobre qutn
est en condiciones de ser un tercero neutral apto para esta
tarea y quin no lo est. Cada vez ms, se perfila la preocupacin
de desarrollar criterios vlidos sobre los que exista consenso
respecto-de las calidades propias de un profesional en resolucin
de disputas.
El propsito de fijar cnones surge de;
.-.i- la necesidad de proteger a los consumidores;
- la necesidad de proteger la'integridad de los procesos de
resolucin de disputas;
12
Dispute Resolution Forum. National Institute for Dispute Resolution,
mayo 1989; Slnckr: ob. dt. en nota 11, pp. 168/171; P r e s s . Sharon: Rules
Committee makes final recommendations for standards of conduct and rules of
discipline, Florida Dispute Resolution Center. Newsletter. nB 9. 1991. p. 2.
342
343
7. C m o ev a lu a r la p rofesia n a lid a d
de un m e d ia d o r ? 13
7.1. C om petencia profesional
13
Los criterios de evaluacin cll desempeo surgen de la Comisin Especial
sobre Calificacin de Neutrales de la Asociacin de Profesionales
enResolucin
de Disputas (Society of-Prfessionals x- Dispute Resolution - SPIDR),publicadas,
en Dispute Resolution Forum, National nsitute for Dispute Resolution. mayo
1989.
Ver tambin Altematiues, publicacin del Centro de Recursos Pblicos
(Center Jor Public Resources - CPRJ. vol. 12. n9 7. julio 1994; y SP/DR News.
publicacin de.la Asociacin de Profesionales en Resolucin de Disputas (Society
o f Professiouais in Dispute Resolution - SPIDR), vol. 17. nB 4. 1993.
u Ello surge de las Normas recomendadas para programas de mediacin
anexos a los tribunales. Centro para la Resolucin de Disputas. Instituto de
Administracin Judicial. EE.UU.. para casos de derivacin judicial.
&&
344
7.2.1.
C r it e r io d e l e n t r e n a m ie n t o
C r it e r io d e l a e x p e r ie n c ia
- diversidd de procesos;
'. ;
- complejidad de los casos;
- manejo de casos mulLipartr;
- manejo de casos en que intervienen miembros de mino
ras;
- manej de casos en que intervienen sectores ftabitalmente discriminados de la poblacin:
' >:
7.2.3.
C r it e r io d e l d e s e m p e o
345
346
15
Mdiation News, publicacin d e la Academia de Mediadores Familiares
'Acaderuj o f Family Mediators), vol. 11. n 3 3, 19S2; y SP1DII Newsi publicacin
d e la Asociacin de Profesionales e n Resolucin de Disputas (Society o f
Projessionals in Dispute Rsolution - SPIDR], vol. 17, n 4. 1993; S t u l b e r g : ob. cit.
en nota 1.
347
348'
349
350
) 1. A p u n te s p a ra un entrenam iento
en m ed ia cin 19
La formacin de mediadores exige disear un proceso de
capacitacin, que puede comenzar en un nivel bsico que
articule aspectos tericos y prcticos de la mediacin como
tcnica alternativa de resolucin de disputas.
Los objetivos generales del nivel bsico consisten en:
a) Comprender los aspectos tericos y prcticos fundamen
tales del proceso de mediacin.
b) Comprender la interrelacin teora-prctica como elemen
tos articulados de una misma realidad dentro del contex
to de la formacin de mediadores.
c.) Vivenciar, a travs de distintas instancias de formacin:
- los componentes estructurales y funcionales del proce
so de mediacin;
- las habilidades y aptitudes requeridas para el desem
peo eficaz del rol del mediador;
- la importancia de la mediacin como propuesta no
adversarial de resolucin de disputas.
19
De acuerdo a lo programado por la Escuela de Mediacin del Ministerio
de Justicia de la Nacin.
35 1
352
Captulo XIV
Monitoreo y evaluacin
de un programa de mediacin
S U M A R IO : /. Responsabilidades del mediador para con el
program a de mediacin. 2. Supervisin y evaluacin de un
program a de mediacin. 2.1. Quin evala y a quin se evala.
2.2. Objetivos de la supervisin y evaluacin. 2.3. Especial control
en program as de derivacin obligatoria a mediacin. 2 .4 . Mtodos
de evaluacin de las cualidades de los mediadores.
2.5. Mejoramiento de las cualidades de los mediadores. 2.6. El
acceso a registros y datos para evaluar. 2.7. M ecanismos de
control de calidad. El peligro de centrarse en el nm ero de
acuerdos logrados. 2.8. La satisfaccin de las partes y su relacin
con la imagen del mediador. 2.9. Informacin para la adecuada
supervisin y evaluacin. 2.10. Seguimiento de los casos en los
cuales se lleg a un acuerdo.
)
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V)
<1
8 e,l
1. R esp o n sa b ilid a d es d el m ed ia d or
p a r a co n el p ro g ra m a de m ed ia cin
Es importante que los mediadores sepan las respon
sabilidades y los compromisos que tal servicio acarrea.
La integridad del programa de mediacin depende de la
imparcialidad del mediador.
Si el mediador conoce a una de las partes de la disputa,
debe informarlo Inmediatamente, para que otro mediador se
haga cargo del asunto. Obviamente, si tiene un inters personal,
financiero o de alguna otra ndole, debe excusarse para el caso.
Cundo est en duda acerca de si existe un conflicto de inters
dude excusarse de conducir ese caso particular. Si alguna vez
ocurriera que una parte se enterara despus de una audiencia
que el mediador era amigo de la otra parte, y la parte afectada
lo mencionara al juez, al fiscal o a los medios de comunicacin,
el program quedara en situacin comprometida, y con justa
razn.
^ v - *
Tampoco pueden los mediadores discutir en pblico sobre
ningn caso concreto. Las menciones y los intercambios de ideas
sobre casos con el personal o en reuniones internas es aceptable,
pero bajo ninguna Circunstancia se le permite a un mediador
conversar los hechos de un caso'particular, dndo los nombres
de las verdaderas partes, en estrados pblicos.' Si un mediador
est dictando una conferencia sobre el programa de mediacin
y quiere ilustrar acerca de los tipos de casos que maneja, debe
asegurarse de no-mencionar los nombres especficos de las
partes o de no contar la historia d tal manera que todo el
356
S u p e r v is i n y e v a lu a c i n d e
u n p r o g r a m a d e m e d ia c i n 2
357
358
359
9o
360
36 1
362
3
S t u l b e r g : o p . c it. en. n o t a 1. q u ie n se re c rc a la e v a lu a c i n d e lo s
p r o g r a m a s e n e l E s t a d o d e F lo r id a , e l d e e x p e r ie n c ia m s a n t ig u a e n la m a t e r ia .
363
364
'
'
365
Captulo XV
<1
1. L a d eon tologa p ro fe s io n a l 1
La deontologa se refiere l deber ser y en cierto sentido,
designa a la ciencia de la moralidad o el ideal de la perfeccin
del hombre, ya que es comprensiva de los deberes que corres
ponden a determinadas situaciones sociales. Aunque no pueda
decirse que slo los deberes concernientes al ejercicio de una
actividad profesional merecen la consideracin de un trata
miento desde este punto de vista, es aqu donde la estructura
y la funcin del deber se configuran como deontologa. Cabe una
deontologa general de las profesiones. Sin embargo, lo frecuente
es que cada profesin presente sus propias facetas; no obstante,
es en la esfera de las profesiones que ni el deber moral queda
reducido a un sublime postulado sin ninguna consecuencia de
orden prctico derivada de su transgresin, ni tampoco el
tratamiento del deber resulta asumido por entero en una
formulacin jurdica completamente normativlzada.
Las normas deontolgicas tienen un carcter prefe
rentemente tico y presentan puntos de contacto con la cos
tumbre; tienden a transformarse en normas Jurdicas. Su
contenido sustancialmente moralista no autoriza, sin embargo,
a considerarlas como normas de carcter moral. Las definiciones,
de deontologa profesional tienden a configurarla como un
conjunto de reglas de comportamiento basadas en la costumbre
profesional y subrayan su carcter moral, limitndose a con
siderarla bajo su aspecto tico.
Cuando el postulado moral se presenta de un modo general
y en toda su pureza, estamos en los dominios de la moral o,
1 Lega.
pp. 7/9.
19/32.
370
371
372
ELENA 1. HlGriTi
!
Desde el punto de vista tico, los rri;
nalmente maduros se preocupan por;
i
4
Stuujerg: ob. cit. en nula 2. Respecto de los (
pertenece a B ush . Robert A . B aru ch : Eiicicncy and protj'
an d recognition?: the mediator's role and cthical standar:
L. Reu. 253. 2S-73. 1989: B ush : The dilemmas o mej;
1992.
V
376
facilitador. El mediado
brindado servicio legal "
participantes. Si se bn
debe proseguir, a men- se haya aclarado
- se haya formula
del mediador y 1- los participantes
libremente cont:
El mediador debe tp
relaciones sociales o
pueden comprometer
neutral.
Un mediador debe
y significativa, presente
cualquiera de las pa.
mediacin, y el mediadr
cin del proceso en ca.
El deber de inforr
a lo largo de todo el proc
cualquier representack
o pasada, con cualquieen !a mediacin. Tambk
pecuniario pertinente,
deben realizarse tan ^
mediador advierta el i,.
La experiencia h
tranjeras ha permitido
. debe revelarse inform.
- la participacin
- la funcin como
- &1 cobro de hoi
- la posesin de
inversin);
- la existencia dr '
- la presencia de,
financiero o d
partes.
378
D e b e r de excu sa cin 9
379
380
11
S in g e r , Linda R : Settling Disputes. Conflict Resolution in Business,
Famities and the Legal System, 1990. pp. 173/174; M aking the f'-ugh calls. Ethical
Exercises fo r Neutral Dispute Resolvers, publicacin de la Asociacin de Profesio
nales en Resolucin de Disputas (SocieLu o f Professionals- \ Dispute Resolution
- SPURJ, ICSH.
11 N on n a s cita d a s en n o ta 5. L ega : ob. ciC- en n ota I. pp. 101/108.
381
382
383
384
385
386
387
388
38 9
390
17. L a n e c e s id a d de m a n te n e r u n n iv e l de a p titu d
a d e c u a d o p a r a la ta re a c o m o p r e o c u p a c i n t i c a 21
La mediacin es un procedimiento que requiere habilidades,
que se supone posee el mediador al Ingresar al ejercicio de esta
especialidad profesional. No obstante, por sobre el nivel bsico,
se requiere responder a situaciones difciles referidas a:
a) El reconocimiento y diagnstico de ciertas situaciones que
se contraponen a los principios bsicos sobre los que
descansa la mediacin, entre ellos la existencia de:
- abuso o violencia;
- incapacidad o ineptitud mental para comprender.
b) La comprensin y el manejo de aspectos especficos de un
problema que exceden de sus conocimientos, informacin
o habilidades.
El mediador se v confrontado con estas dificultades y la
cuestin es cmo responder adecuadamente. Si prev la si
tuacin,- tiene la obligacin de rehusar su designacin; sin
embargo, a veces es difcil anticipar que en un caso determinado
se requerir de un conocimiento o de una tcnica que exceda
su propio nivel de experiencia.
18. S e r v ic io a la c o m u n id a d
Cuando sea apropiado, el mediador tiene la obligacin hacia
la comunidad de proveer sus servicios cobrando honorario
reducido.
19; Q u e ja s de lo s u s u a r io s 22
Todo programa de mediacin, sea o no controlado por el .
tribunal, debe disear un mecanismo para que los .usuarios
puedan hacer saber'su s quejas sobre, el procedimiento. l
sistema debe detectar los reclamos que no alegan mala con
ducta. sino falta de idoneidad y habilidades en los mediadores,
21 B u s h : o b . clt. e n n o t a 4.
22 N o n n a s clt. e n n o t a 5.
391
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392
393
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C a p tu lo X V I
0 )0 )
398
399
2. N u e v o s m o d o s d e e je r c e r la a b o g a d a
y d e e n t e n d e r el ro l d e l a b o g a d o 6
8
M o r e u x j, A u g u s t o M a r io - G a rc a B e iu zo n c e, R o b e r t o O .: A b o g a c a y .
c o le g ia c i n " , B u e n o s 'A lr< ;s ,, 198 1, p p . 5 / 7 ; M o r e l l o . A u g u s t o M a r io - B e riz o n c e .
R o b e r t o O .: F o r m a c i n d e ju e c e s y a b o g a d o s . L a e s p e c i a l i z a c i n " . JA, 3 0 / 3 / 9 4 ;
Riskin - W e s t b r o o k : o b . cit;. e n n o t a 3. P r e fa c io y p p . 5 2 / 7 0 ; Altem atiues, p u
b lic a c i n d e l C e n t r o d e R e c u r s o s P b lic o s (CenterJorPubLic Resources - CPRJ, vo l.
12. n 7. J u lio 1 9 9 4 ; Rabinovich. S ilv ia B e a t r iz - Sim ari. V i r g i n i a : " M e d i a c i n . U n a
a lt e r n a t iv a e f ic a z fr e n t e a l c o n flic t o " . L L 14/ 1 1 / 9 4 : T a r r io , M a r io C a r lo s - Benin
C h iric o . G r a c ie la : " L a s t c n ic a s n o .a d v e r s a r la le s d e r e s o lu c i n d e c o n flic t o s
ju r d ic o s " . L L , 1 1 / 1 0 / 9 4 ; Padiu-a: o b . c it . e n n o t a 4 ; C.mvamo: o b . c it . e n n o t a 4;
F u c ilo : o b . c it. e n n o t a 5.
400
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and
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1.01
l m a r i:
o b . c.it. e n n o t a (3: P a o i u a - C
ajvano :
o b . c it. e n
n o t a 6.
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405
406
40 7
102
408
409
410
15
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41 1
loi
412
413
414
415
416
417
418
419
1C5
420
421
33 F r ie d m a n : o b . c lt. e n n o t a 4 . p p . 2 4 y 3 1 1 / 3 1 2 : B a s t r e s s - H a r b a u g h : o b .
c it. e n n o t a 7: C.l\jrm ont: o b . c lt. e n n o t a 14, e n L a u r e /t - B o y e r : o b . c it. e n n o
t a 14.
422
423
l a ir m o n t :
R a b in o v ic h - S
106
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