Universidad Catlica de Temuco.

Facultad de Ciencias Jurdicas.

Derecho constitucional I.
(Captulos I, II y parte del III de la Constitucin)
Prof. L. Ivn Daz Garca.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.

Versin 3, marzo de 2013.

Agradezco la minuciosa y responsable colaboracin de la ayudante

Anglica Reyes Barra en la revisin y correccin formal de estos apuntes.

Palabras previas.
La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.
Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho seorita Anglica Reyes Barra, a quien le
reitero mis agradecimientos, es posible que subsistan muchos errores en el presente
texto pues le he realizado algunas modificaciones adicionales durante el mes de enero
de 2013 al proceder a su revisin final, es decir, despus de concluida la labor de la
mencionada ayudante. Por ello mucho agradecer a quien utilice estos apuntes y
descubra en ellos alguno de tales errores que me enve un mensaje a ivandiaz@uct.cl
para indicarme todo aquello que en su opinin debe ser corregido, aadido o suprimido.
De este modo el material podr ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A
quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya1.
Por ltimo, les deseo mucho nimo y xito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el rido, pero tambin intelectualmente atractivo perodo de estudio del
examen de grado.
Prof. L. Ivn Daz G.
Temuco, Chile, enero de 2013.

Agradezco sinceramente a los siguientes estudiantes y egresados que han respondido a esta invitacin a
comunicarme los errores que subsissten en estos apuntes: Diego Belmar Ojeda, Natalia Caldern Orias.

Captulo I.
Introduccin al Derecho constitucional.
I. Concepto de Derecho constitucional.
1. Definicin sustancial.
Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qu es el Derecho
constitucional. Prcticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera ntegra y
sistemtica esta rea del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener
que casi todos ellos optan por una definicin que aqu llamaremos sustancial. En ese
sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de
normas jurdicas que establecen la organizacin bsica del Estado y los derechos y
deberes fundamentales de las personas. As, por ejemplo, Jorge Quinzio en su Tratado
de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autora, todas las cuales
tienen este carcter sustancial2. Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra
Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de
tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definicin
sustancial y otras slo una3.
Esta opcin coincide con lo que normalmente regula una Constitucin y, en ese sentido,
ayuda a comprender qu es el Derecho constitucional. Sin embargo, una definicin
sustancial no es exacta por dos razones.
En primer lugar, porque el Derecho constitucional puede estudiar ms o menos aspectos
que la organizacin del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas.
Un par de ejemplos ayudarn a comprender esta idea.
En 1787 se aprob la Constitucin de Estados Unidos de Amrica. Ese texto original
slo regul los rganos del Estado, y singularmente al Ejecutivo, al Congreso y al Poder
Judicial. Sin embargo, el texto constitucional de 1987 no incluy derechos ni deberes de
las personas. Slo en 1791 se incorporaron algunos derechos a la Constitucin, en virtud
de las primeras enmiendas a su texto. De este modo, quien hubiera querido estudiar
Derecho constitucional en Estados Unidos entre 1787 y 1791 slo habra analizado
normas relativas a la organizacin del Estado.
La Constitucin chilena no slo incluye la organizacin bsica del Estado y los
derechos y deberes de las personas. Adems incluye un captulo inicial en el que se
expresan los valores constitucionales y un captulo final en el que se regula el modo en
que se debe reformar la Constitucin. De este modo, quien quiera estudiar Derecho
constitucional en Chile deber analizar no slo las normas relativas a la organizacin
del Estado y a los derechos y deberes fundamentales de las personas, sino tambin otros
aspectos adicionales.

Quinzio Figueiredo, Jorge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, p. 67.
3
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho
constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.

En segundo lugar, la definicin sustantiva no es til para explicar en qu consiste el

Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, cmo determinar
cules de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? Y cmo saber cules de los derechos y de los deberes de las personas
deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurdico est
plagado de normas jurdicas que regulan al Estado, a sus rganos e instituciones, y de
normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas.
2. Definicin formal.
Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarqua. En este sentido, lo
importante no es qu regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho
constitucional, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico. Desde esta
perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella rea del
Derecho que estudia las normas que tienen jerarqua constitucional.
Esta definicin formal tiene dos problemas.
El primer problema es que su sola consideracin no permite saber en concreto cul es el
objeto de estudio del Derecho constitucional, porque no determina cules son las
normas constitucionales. Sin embargo, este no es un verdadero problema. Precisamente
al contrario, permite que la definicin sea aplicable a cualquier ordenamiento jurdico,
sin exigir un determinado contenido a las normas de jerarqua constitucional, como
ocurre con la definicin sustancial. En este sentido, esta aparente desventaja se
transforma en una ventaja, pues permite que la definicin formal se adapte a los
diversos ordenamientos jurdicos.
El segundo problema es ms importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y
manuales de Derecho constitucional no slo el estudio de las normas constitucionales,
sino tambin el de ciertas normas de jerarqua inferior a la Constitucin. Y ello aunque
no existe consenso respecto de cules de esas normas infraconstitucionales deben ser
estudiadas. Esta prctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho
constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto
estrictamente formal.
3. Definicin mixta.
En este curso se seguir un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definicin material y de la definicin formal antes explicadas. En este
sentido, el Derecho constitucional es el rea del Derecho que estudia el conjunto de
normas constitucionales y, adems, ciertas normas de jerarqua inferior a la Constitucin
que se refieren a la organizacin bsica del Estado y a los derechos y deberes
fundamentales de las personas. Esta definicin exige precisar dos cosas.
En primer lugar, es necesario determinar qu normas tienen jerarqua constitucional. Al
efecto se deber atender al respectivo ordenamiento jurdico y en particular a las fuentes
de las normas constitucionales. Al estudio de tales fuentes se dedica el siguiente
apartado.

En segundo lugar, es necesario determinar qu normas infraconstitucionales deben

incluirse en el estudio del Derecho constitucional. Como se trata de un asunto hasta
cierto punto discrecional, tales normas sern mencionadas y estudiadas al analizar las
disposiciones constitucionales con que se relacionen.
II. Fuentes de las normas constitucionales.
La expresin fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aqu interesa explicar una
de las fuentes del Derecho constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes
formales son los hechos o actos que generan normas constitucionales.
1. El texto de la Constitucin.
El texto de la Constitucin es el conjunto de palabras que se encuentran en la
Consitucin y que pueden ser apreciadas mediante la simple lectura de la misma.
Es indudable que la primera fuente de las normas constitucionales es el texto de la
Constitucin. En efecto, en los artculos e incisos de la Constitucin se encuentran
normas de jerarqua constitucional. Esto se debe a que la Constitucin, y por tanto cada
una de sus disposiciones, tiene jerarqua constitucional. As, por ejemplo, el artculo 1,
inciso segundo, de la Constitucin, contiene la siguiente disposicin: La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. Esta disposicin expresa la siguiente norma: Se
manda que la familia sea el ncleo fundamental de la sociedad. Otro ejemplo se
encuentra en el artculo 19, nmero 5, de la Constitucin, en el que se dispone que la
Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. La norma aqu
expresada es que se manda a la Constitucin asegurar la inviolabilidad del hogar. Estas
normas, por encontrarse en el texto de la Constitucin, tienen jerarqua constitucional.
De este modo, la sola lectura de la Constitucin permite identificar normas
constitucionales que son objeto de estudio del Derecho constitucional. Estas normas que
se encuentran con la sola lectura del texto constitucional sern llamadas, parafraseando
a Alexy, normas constitucionales directamente estatuidas4.
El texto constitucional incluye no slo el texto original de la Constitucin, sino tambin
las leyes de reforma constitucional y los decretos leyes de jerarqua constitucional,
todos los cuales se integran al texto de la Constitucin, modificndolo.
2. Las leyes interpretativas de la Constitucin.
Las leyes interpretativas de la Constitucin son aquellos textos jurdicos que tienen por
finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitucin.
Estas leyes se encuentran expresamente reguladas en el artculo 66 de la Constitucin,
que dispone lo siguiente: Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales
requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de
4

Alexy no habla de normas constitucionales directamente estatuidas, sino de normas iusfundamentales

directamente estatuidas en la Constitucin, pues formula esta propuesta de denominacin para referirse a
los derechos fundamentales en particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la
propuesta puede ser perfectamente adaptada para las normas constitucionales en general, como aqu se ha
hecho. Ver Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.

los senadores y diputados en ejercicio. Esto significa que para que se dicte una ley
interpretativa de la Constitucin se requiere que el Congreso la vote favorablemente por
el 60% de sus parlamentarios en ejercicio. Suponiendo que todos los parlamentarios
estn en ejercicio, se requiere el voto conforme de 23 de los 38 senadores y de 72 de los
120 diputados.
Las leyes interpretativas de la Constitucin no son muy habituales en el ordenamiento
jurdico chileno. Un ejemplo se encuentra en 1982, cuando la dictadura militar aprob
una ley interpretativa del artculo 19, nmero 24, de la Constitucin, que tuvo por
finalidad suprimir el mecanismo de reajustabilidad de las pensiones que reciban las
personas que haban jubilado. En lo esencial esta ley dispona, interpretando el
mencionado artculo, que slo formaban parte del derecho de propiedad la pensin
misma y su monto global, pero no el derecho a la actualizacin o reajustabilidad del
mismo5. En la ocasin el Tribunal Constitucional declar que el inciso primero del
proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley era constitucional.
3. La jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia constitucional es el conjunto de sentencias en las que se encuentran
decisiones fundadas en una determinada interpretacin de las normas directamente
estatuidas en el texto de la Constitucin, interpretacin que a su vez sirve de
fundamento directo a la decisin. En consecuencia, para estar en presencia de
jurisprudencia constitucional es necesario que se cumplan tres requisitos:
a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder Judicial.
b) Que las sentencias contengan una determinada interpretacin de normas directamente
estatuidas en el texto constitucional. Cuando se habla de que contengan una
interpretacin se alude a que las sentencias deben incluir una cierta forma de entender
una norma. Pero no se debe tratar de cualquier norma, sino de una norma directamente
estatuida en el texto constitucional.
c) Que la interpretacin sirva de fundamento directo a la decisin. No basta que la
sentencia contenga una determinada interpretacin de una norma directamente estatuida
en el texto constitucional. Adicionalmente es necesario que aquella interpretacin sirva
de fundamento directo a la decisin. Que sirva de fundamento directo a la decisin
significa que la razn jurdica de la decisin es aquella interpretacin.
Un ejemplo permitir comprender la definicin. Segn se dijo ms arriba, el artculo 19,
nmero 5, de la Constitucin dispone que la Constitucin asegura a todas las personas la

Textualmente dispona el inciso primero del nico artculo de ese proyecto de ley: Artculo nico.
Declrase, interpretando el alcance de la garanta constitucional del derecho de propiedad prevista y
regulada por los artculos 10, N 10, de la Constitucin Poltica de 1925, 1, N 16, del Acta
Constitucional N 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N 24, de la
Constitucin Poltica vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carcter indemnizatorio, esta
garanta slo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que ste
hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualizacin, reajustabilidad,
reliquidacin u otra forma de incremento o base referencial de clculo.

inviolabilidad del hogar. La norma aqu expresada es que se manda a la Constitucin

asegurar la inviolabilidad del hogar.
Pues bien, supngase que se discute en un juicio si la entrada de la polica en una
cabaa de veraneo vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar, con la finalidad de
sancionar a los policas que ingresaron. Para que el tribunal tome una decisin al
respecto deber interpretar la palabra hogar.
Interpretacin 1: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de lugar de
residencia habitual de una familia, entonces la cabaa de veraneo no est protegida por
el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. En tal caso los policas que
ingresaron al hogar no podrn ser sancionados.
Interpretacin 2: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de todo espacio
fsico en el que se pueden realizar actividades propias de la vida privada con exclusin
de terceros, entonces la inviolabilidad del hogar incluye no slo el lugar de residencia
habitual de una familia, sino tambin todo lugar de residencia ocasional de una o ms
personas, por lo que la cabaa tambin estara protegida por el derecho fundamental a la
inviolabilidad del hogar.
Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos sealados.
Hay una sentencia, que contiene una interpretacin de una norma directamente estatuida
en la Constitucin y dicha interpretacin sirve de fundamento a la decisin de no
sancionar a los policas (decisin fundada en la interpretacin 1) o sancionarlos
(decisin fundada en la interpretacin 2).
4. Fuentes de formulaciones de normas constitucionales.
Las formulaciones de normas son aseveraciones o afirmaciones respecto de la existencia
de una determinada norma en el ordenamiento jurdico. Las formulaciones de normas
constitucionales son afirmaciones o aseveraciones relativas a la existencia de una
determinada norma constitucional en el ordenamiento jurdico. No son, por tanto,
normas constitucionales, sino tesis respecto de la existencia de una determinada norma
constitucional.
La fuente de estas formulaciones de normas es la doctrina, es decir, la opinin de
quienes estudian el Derecho. La doctrina no genera normas jurdicas, ni tampoco
normas constitucionales. La doctrina explica el significado de las disposiciones
constitucionales. Al hacerlo, formula normas constitucionales adscritas, es decir, afirma
un cierto significado para las normas constitucionales directamente estatuidas. Existir
mayor posibilidad de que la jurisprudencia siga estas interpretaciones si existe consenso
doctrinario a su favor o una slida argumentacin jurdica que la justifique.
La diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la doctrinan es que la primera
genera normas constitucionales, mientras la segunda formula, es decir, afirma o
sostiene la existencia de normas constitucionales. Si estas formulaciones de normas son
acogidas por el texto constitucional, por una ley interpretativa o por la jurisprudencia
constitucional, entonces la formulacin de una norma constitucional se transforma en
una norma constitucional.

III. Interpretacin constitucional.

1. Disposicin y norma.
Para precisar el significado de la interpretacin jurdica es necesario distinguir entre
disposicin o enunciado normativo y norma jurdica. Enunciado es el modo en que se
expresa una norma. Norma es la prescripcin de conducta, es decir, el mandato, la
prohibicin o la permisin.
La posibilidad de distinguir entre disposicin y norma se muestra en que una
determinada norma puede expresarse de muchas maneras. Por ejemplo, el artculo 19,
nmero 1, inciso segundo, dispone: La ley protege la vida del que est por nacer. Pero el
constituyente podra haber utilizado tambin otras frmulas semnticas para decir lo
mismo. Por ejemplo, la ley debe proteger la vida del que est por nacer o la vida del que
est por nacer es protegida por la ley. En todos estos casos se expresa la misma norma:
Se manda que la ley proteja la vida del que est por nacer.
La importancia de esta distincin se encuentra en que muchas veces una disposicin
expresa simultneamente varias normas. Ejemplo, el enunciado del artculo 19, nmero
2, que dispone: Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias,
expresa dos normas: Se prohibe que la ley establezca diferencias arbitrarias y se prohibe
que la autoridad establezca diferencias arbitrarias.
Por tanto, el objeto de la interpretacin jurdica no es la norma, sino el enunciado
normativo o disposicin. La norma es el resultado de interpertar una disposicin.
2. Normas constitucionales directamente estatuidas y normas constitucionales adscritas.
Existen dos niveles de interpretacin.
El nivel bsico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad dentica y
luego copiar la disposicin, modificando slo lo que sea necesario para una adecuada
redaccin desde el punto de vista de las exigencias de la lengua espaola. En este caso
se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente.
Por ejemplo, la disposicin La ley protege la vida del que est por nacer expresa, en el
nivel ms bsico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que est
por nacer. Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras
empleadas por la disposicin.
El nivel avanzado de la interpretacin consiste en generar una norma que utiliza
palabras distintas de las empleadas en el enunciado. Por ejemplo, la disposicin la ley
protege la vida del que est por nacer expresa la norma Se prohibe el aborto. Como se
puede apreciar, en este caso se han utilizado palabras totalmente distintas de las
contenidas en el enunciado. Para llegar a estas normas es necesario realizar un proceso
de argumentacin jurdica, de modo que no basta la sola identificacin de la norma
directamente expresada en el texto constitucional.
La importancia de la distincin entre la interpretacin bsica y la interpretacin
avanzada es que dan lugar a diversas clases de normas. Siguiendo a Alexy, la norma que

es producto de la interpetacin en su nivel ms bsico en adelante ser denominada

norma constitucional directamente estatuida en el texto constitucional. Siguiendo una
vez ms a Alexy, la norma que es producto de la interpretacin avanzada en adelante
ser denominada norma constitucional adscrita a la directamente estatuida.
Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una funcin de precisin
de la norma directamente estatuida. Que cumpla una funcin de precisin significa que
especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras
palabras, especifica o determina qu es lo que manda, prohibe o permite la norma
directamente estatuida.
Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrn que la Constitucin prohibe el aborto y otros dirn que no lo prohibe. Sin
embargo, la norma directamente estatuida en el artculo 19, nmero 1, inciso segundo,
no prohibe ni permite el aborto, como hemos visto. Slo ordena que la ley proteja la
vida del que est por nacer. El problema deber ser resuelto por el Tribunal
Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretacin avanzada de dicha
disposicin y seala que la Constitucin prohibe el aborto, entonces esta ltima es una
norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrir
si sostiene lo contrario.
La norma directamente estatuida se encuentra en el texto mismo de la Constitucin y de
las leyes interpretativas. Por tanto, para identificarlas no se requiere ms argumento que
mostrar que se han respetado las palabras de la Constitucin. La norma adscrita, en
cambio, no se encuentra en el texto mismo de la Constitucin, sino que son creadas por
los tribunales a partir de la argumentacin jurdica, es decir, dando razones de porqu
esa norma, cuyas palabras no coinciden en todo o en parte con las del texto
constitucional, es una norma constitucional. Por tanto, para identificarlas es necesario
revisar las sentencias judiciales.
3. Necesidad de las normas constitucionales adscritas.
Si los problemas constitucionales se pudieran resolver a partir de las normas
directamente estatuidas, no seran necesarias las normas constitucionales adscritas. Sin
embargo, normalmente los problemas constitucionales no pueden ser resueltos a partir
de la sola aplicacin de las normas constitucionales directamente estatuidas. As, por
ejemplo, el caso del proyecto de ley sobre aborto recin mencionado. Este es tambin el
caso conocido el 2011 por el Tribunal Constitucional, de la seora Ena Von Baer,
respecto de quien se discuti si, al ser nombrada por su partido para reemplazar en el
Senado a un Senador de la UDI que pas a ser Ministro, deba cumplir con los
requisitos para ser Senadora.
En suma, la interpretacin constitucional avanzada es necesaria porque normalmente los
problemas constitucionales no se pueden resolver con las normas directamente
estatuidas en la Constitucin. Ahora bien, muchas veces los problemas no pueden ser
resueltos con las normas directamente estatuidas porque las disposiciones de la
Constitucin son, como afirma Alexy respecto de las disposiciones de derechos
fundamentales, semntica y estructuralmente abiertas y, en consecuencia, las normas
directamente estatuidas tambin lo son.

Que las disposiciones constitucionales son semnticamente abiertas significa que

muchas veces las palabras utilizadas son muy generales, indeterminadas, y por tanto es
necesario precisar o especificar su significado. Por ejemplo, en el enunciado la ley
protege la vida del que est por nacer no se sabe quin es el que est por nacer, es
decir, desde cundo se puede decir que el que est por nacer debe ser protegido por la
ley. Puede ser desde la concepcin, desde la anidacin, desde que inicia su actividad
cerebral, etctera. Las palabras utilizadas son imprecisas. En consecuencia, dependiendo
de la interpretacin que se d, una ley que impida la anidacin del vulo fecundado
podra ser constitucional o inconstitucional, y lo mismo una ley que permita interrumpir
el embarazo antes del inicio de la actividad cerebral del embrin.
Que las disposiciones constitucionales son estructuralmente abiertas significa que
muchas veces no se sabe si establecen una prohibicin, un mandato o una permisin.
As, por ejemplo, en el enunciado La familia es el ncleo fundamental de la sociedad
se puede dudar respecto de si hay un mandato, una prohibicin o una permisin. La
apertura estructural tambin significa que muchas veces no se sabe quin es el
destinatario de esa prescripcin. As por ejemplo, en la disposicin La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad se establece una prescripcin para algunos o todos
los rganos del Estado y para los particulares estn incluidos en la prescripcin. Por
ltimo, la apertura estructural significa que no se sabe si una disposicin adems de
establecer una prescripcin, confiere un derecho. As por ejemplo, est claro que en La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad hay una prescripcin, pero no se sabe
si alguien tiene derecho a exigirle algo a un tercero y demandarlo ante tribunales para
que cumpla con esa prescripcin.
En suma, la interpretacin constitucional avanzada es necesaria porque las disposiciones
constitucionales muchas veces son semntica y estructuralmente abiertas y este
problema se traslada a las normas directamente estatuidas. En consecuencia, en esos
casos las normas directamente estatuidas no sern suficientes para resolver los
problelmas jurdicos que se presenten a la consideracin de los tribunales.
4. Particularidades de la interpretacin constitucional.
La interpretacin constitucional participa de todas las caractersticas y se le aplican
todas las consideraciones de la interpretacin jurdica en general, pero con ciertas
particularidades.
Primero, el objeto de la interpretacin constitucional son las disposiciones
constitucionales y no cualquier disposicin. Las disposiciones constitucionales se
encuentran tanto en la Constitucin como en las leyes interpretativas de la Constitucin.
Segundo, en cuanto a quienes realizan la interpretacin constitucional, existen diversas
opciones. Esta tareas puede ser entregada a un tribunal especializado (Tribunal
Constitucional), a los tribunales ordinarios (Poder Judicial) o a ambos( Tribunal
Constitucional y Poder Judicial). La interpretacin jurdica en general, en cambio, es
siempre entregada a todos los Tribunales del Poder Judicial.
Tercero, normalmente las disposiciones constitucionales, a diferencia de la generalidad
de las normas infraconstitucionales, encarnan preferencias polticas, ideolgicas,

valricas e incluso religiosas de quienes las redactan y de quienes las interpretan. En

consecuencia, la interpretacin constitucional es una actividad en la que influyen
poderosamente las preferencias y opciones ideolgicas y valricas del intrprete.
Ciertamente esas opciones tambin se expresan en la interpretacin de disposiciones
infraconstitucionales. Sin embargo, esa injerencia es menos intensa cuando se trata, por
ejemplo, de interpretar una disposicin civil o procesal como ocurre con lo relativo al
plazo para contestar la demanda.
5. Argumentos para la interpretacin constitucional.
Como expresa De Ass Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o mtodos
de la interpretacin jurdica y que se encuentran en el Cdigo Civil, como el literal, el
histrico, el sistemtico y el lgico, no son, en realidad, mtodos o reglas de
interpretacin. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera
obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretacin, es decir, razones que se
aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido.
En el mbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Cdigo Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A
continuacin se recordarn los del Cdigo Civil y algunos otros utilizados por el
Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les
llamar criterios o mtodos de interpretacin, sino argumentos de interpretacin.
a) Argumento literal. El argumento literal consiste en atribuir significado a una o ms
palabras de una disposicin, y en consecuencia, a toda la disposicin, a partir del
significado que esas mismas palabras tienen en su sentido natural u obvio. Este sentido
natural u obvio puede ser entregado por el uso habitual de la misma, por la definicin
que da el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, por quienes profesan
la ciencia o arte en que aquella palabra se utiliza o por la ley.
b) Argumento histrico. El argumento histrico consiste en atribuir significado a una
disposicin a partir de las opiniones que sobre su significado se han vertido por los
legisladores durante el proceso de redaccin de un proyecto de ley o a partir de las
modificaciones que la disposicin fue experimentando durante su proceso elaboracin
ante el rgano legislativo.
c) Argumento sistemtico. El argumento sistemtico consiste en atribuir significado a
una disposicin mediante su relacin con otras disposiciones de leyes que versan sobre
la misma materia o, en general, con disposiciones del mismo ordenamiento jurdico.
d) Argumento lgico. El argumento lgico consiste en atribuir significado a una
disposicin mediante su relacin con otras disposiciones de la misma ley en que se
encuentra la disposicin que debe ser interpretada.
e) Argumento conforme a los principios (espritu general de la legislacin). El
argumento conforme a los principios consiste en atribuir significado a una disposicin a
partir de las orientaciones interpretativas implcitas en los principios del rea del
Derecho al que pertenece la disposicin a interpretar o de los principios generales del
Derecho.

f) Argumento de Derecho comparado. El argumento conforme al Derecho comparado

consiste en atribuir significado a una disposicin a partir del significado que a
disposiciones similares se les ha atribuido en la legislacin o jurisprudencia de otros
ordenamientos jurdicos.
g) Argumento de autoridad o doctrinario. El argumento de autoridad consiste en atribuir
significado a una disposicin a partir del significado que a la misma se ha dado por
autores nacionales y extranjeros.
h) Argumento axiolgico. El argumento axiolgico consiste en atribuir significado a una
disposicin a partir de las orientaciones interpretativas implcitas en los valores que se
expresan en la Constitucin.
i) Argumento del precedente. El argumento del precedente consiste en atribuir a una
disposicin el mismo significado que ya se le ha dado en una sentencia anterior por
parte del mismo tribunal o de un tribunal superior.
Estos mtodos o mejor dicho argumentos se podrn apreciar al revisar diversas
sentencias a lo largo del curso.
IV. Conexiones del Derecho constitucional con los Derechos internacional y comparado.
Actualmente el Derecho constitucional presenta intensas conexiones con el Derecho
internacional y con el Derecho comparado.
En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitucin, como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las
disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho
internacional de los derechos humanos y la interpretacin que los tribunales
internacionales hacen de esas mismas disposiciones.
Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitucin,
como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado,
singularmente las de ordenamientos jurdicos que se consideran ms avanzados que el
chileno.

Captulo II.
Introduccin al estudio de la Constitucin chilena. 3 sesiones.
I. Antecedentes de la Constitucin chilena.
1. Etapas constitucionales.
A lo largo de su historia el ordenamiento jurdico chileno ha vivido fundamentalmente
cuatro etapas desde el punto de vista de sus textos constitucionales:
a) Entre 1811 y 1833. En este perodo, que puede ser denominado de ensayos
constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y
escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener
carcter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el pas ya ha alcanzado
la independencia. Esos textos son:
1) Reglamento para el arreglo de la autoridad Ejecutiva provisoria de Chile, 1811.
2) Reglamento constitucional, 1812.
3) Reglamento para el Gobierno provisorio, 1814.
4) Constitucin de 1818.
5) Constitucin de 1822.
6) Constitucin de 1823.
7) Constitucin de 1828.
b) Constitucin de 1833. La denominada Constitucin autoritaria daba fuerte
preeminencia al Presidente de la Repblica por sobre el Congreso Nacional, pues Diego
Portales entenda que se requera una autoridad presidencial fuerte para ordenar al pas
luego de los diversos ensayos constitucionales llevados adelante.
c) Constitucin de 1925. La Constitucin se aprob en medio del proceso de convulsin
social que afectaba al pas en el comienzo del siglo XX, con fuertes movimientos de
trabajadores que luchan por mejorar sus condiciones laborales y econmicas. El Estado
asumi progresivamente cada vez ms funciones, tanto en lo productivo (crea empresas
para producir bienes y servicios, y cre sistemas de promocin de la produccin de los
mismos por parte de particulares), como en lo social. Surgi la clase media,
fundamentalmente gracias al incremento del tamao del Estado y a la aplicacin de
polticas gubernamentales.
d) Constitucin de 1980. Es dictada por el rgimen militar y rige hasta la actualidad en
el ordenamiento jurdico chileno. Marc el inicio de la etapa liberal en Chile,
esencialmente en lo econmico, condicionando la atmsfera poltica y econmica hasta
el da de hoy, pese a ciertos enclaves socializantes que se han insertado en el
ordenamiento jurdico (por ejemplo, en materia de seguridad social).
2. Generacin de la Constitucin de 1980.
Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que
postulan divergentes modelos de sistema poltico, econmico y social. Mientras unos
pretendan avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideologa socialista, los otros

rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren
evitar los cambios y otros quieren avanzar ms rpido en ellos. En este contexto se
produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman el
mando supremo de la nacin, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973).
En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la Junta Militar dict casi 250
decretos leyes, lo que, segn explica el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y
Reconciliacin, prcticamente equivale a la cantidad de leyes dictadas durante el ltimo
ao de democracia en Chile. Esto se debi, segn el mismo informe, a la concentracin
de funciones estatales, a la inexistencia de oposicin institucional y a los propsitos de
cambio que orientaban a la Junta y a los sectores polticos que la acompaaban. Siempre
segn dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la accin legislativa del
rgimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y
principios que inspiraron al ordenamiento jurdico chileno hasta entonces. En lo
esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las
facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad
pblica en un ejercicio totalitario y autoritario del poder.
Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentracin total del poder, la
eliminacin de posibles focos de oposicin y la dictacin de una nueva Constitucin.
En relacin al control del poder total, la Junta Militar disolvi el Congreso Nacional
(decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Adems, declar en internato a
todos los funcionarios pblicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier
funcionario se le poda poner trmino a su vnculo laboral en forma discresional y sin
sujecin a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973).
Respecto de la eliminacin de una posible oposicin, la Junta Militar declar
organizaciones ilcitas a todos los partidos y movimientos que adhirieran a la doctrina
marxista y orden que sus bienes pasaran a dominio del Estado (decreto ley 77, de
1973) y declar en receso los dems partidos polticos, incluidos los de la Derecha
(decreto ley 78, de 1973). Adems, dispuso que los sindicatos que desearan reunirse
deban indicar lugar, da y temario de la reunin con dos das de anticipacin a lo menos
a la Unidad de Carabineros ms cercana, limitndo sus facultades a reuniones
informativas y relacionadas con temas internos de la organizacin, de modo que no
podan negociar colectivamente (decreto ley 198, de 1973). Por ltimo, intervino en la
educacin superior, nombrando rectores delegados, quienes eran de su confianza en
cada una de las Universidades del pas, quienes concentraban la totalidad del poder de
las diversas autoridades de la respectiva institucin (decreto ley 50 de 1973).
En cuanto a la dictacin de una nueva Constitucin, el 24 de septiembre de 1973 se
nombr una Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin, integrada por tres
abogados de Derecha (Enrique Ortzar, Jaime Guzmn y Sergio Diez) y uno radical
(Jorge Ovalle). El 9 de octubre se incorporaron tres abogados ms, uno de Derecha
(Gustavo Lorca) y dos vinculados con la Democracia Cristiana (Alejandro Silva y
Enrique Evans). En noviembre de 1973 se formaliz la existencia de esta Comisin,
pues el Ministerio de Justicia dict un decreto supremo en virtud del cual se constituy
la Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin. Por ltimo, el 21 de diciembre del

mismo ao se integr una ltima abogada, tambin de Derecha (Alicia Romo). Esta
Comisin con los ocho integrantes mencionados fue conocida como Comisin Ortzar,
en atencin al apellido de su Presidente. En marzo de 1977 renunciaron Alejandro Silva
y Enrique Evans, y en mayo del mismo ao lo hizo Jorge Ovalle. En su reemplazo se
nombr a tres abogados de Derecha: Luz Bulnes, Ral Bertelsen y Juan De Dios.
La funcin de esta Comisin fue redactar un anteproyecto de Constitucin para ser
presentada al Gobierno. Es necesario destacar que esta Comisin no tena facultades
constituyentes, por lo que no redact el proyecto de Constitucin, sino un anteproyecto.
Por otra parte, el 11 de marzo de 1974, en un documento denominado Declaracin de
principios de la Junta Militar, se explicita la intencin de generar una nueva
Constitucin para Chile.
En 1976 la Junta Militar dict cuatro textos de jerarqua constitucional denominados
actas constitucionales. El acta constitucional nmero 1, de 9 de enero de 1976, cre el
Consejo de Estado. Este Consejo era un rgano asesor del Presidente de la Repblica
que estaba integrado por personas de la confianza del rgimen militar y lo presidi el ex
Presidente Jorge Alessandri. La nmero 2, de 13 de septiembre de 1976, se denomin
Bases esenciales de la institucionalidad chilena. En ella se expresaron los valores y
principios bsicos del orden constitucional que se deseaban implementar y su contenido
se corresponde con el Captulo I de la Constitucin de 1980, denominado Bases de la
institucionalidad. El acta constitucional nmero 3 (decreto ley 1552, de 13 de
septiembre de 1976), trat de los derechos y deberes constitucionales y su contenido se
corresponde con el Captulo III de la Constitucin de 1980. Por ltimo, la nmero 4,
tambin de 13 de septiembre de 1976, se refiere a los estados de excepcin
constitucional. En ella se establecen las circunstancias bajo las cuales, debido a ciertas
situaciones poltica o socialmente complejas, se pueden limitar o suspender los derechos
constitucionales, y su contenido se corresponde con el articulado que sigue al epgrafe
Estados de excepcin constitucional del Captulo IV de la constitucin de 1980.
La Comisin concluy su tarea el 18 de octubre de 1978 y present el anteproyecto al
Comandante en Jefe del Ejrcito, el que haba ocupado el cargo de Presidente de la
Repblica. Este ltimo envi el anteproyecto al Consejo de Estado, el que entre
noviembre de 1978 y julio de 1980 lo estudi y gener un nuevo anteproyecto, en parte
coincidente con el de la Comisin Ortzar y en parte divergente de aqul. En julio de
1980 remiti su propuesta al Presidente de la Repblica.
Los proyectos de la Comisin Ortzar y del Consejo de Estado fueron entregados al
Presidente de la Repblica y a la Junta de Gobierno. Esta ltima, que detentaba la
funcin constituyente, design un grupo de trabajo integrado por siete personas: el
Ministro del Interior, la Ministra de Justicia, los auditores de las tres ramas de las
fuerzas armadas y de Carabineros, y el secretario de legislacin de la Junta Militar. La
Junta, con el apoyo de este grupo, redact el proyecto de Constitucin. En ella se
incluyeron las disposiciones permanentes, destinadas a regir en democracia, y los 29
artculos transitorios que modificaban en lo sustancial las disposiciones permanentes.
En efecto, en lugar de elegirse al Presidente, se dispona que seguira en el cargo
Pinochet, que en lugar de elecciones democrticas al cabo de los ocho aos de su
perodo presidencial se realizara un plebiscito para que la ciudadana decidiera si
continuaba en el cargo o se llamaba a elecciones libres, en lugar de reinstalarse el

Congreso se dispuso que la Junta ejerca las funciones de aqul, y se incluy un artculo
24 transitorio que otorg amplias facultades al Presidente para privar de sus derechos
fundamentales a las personas. En virtud del mismo decreto ley 3464 de 1980, la Junta
convoc a plebiscito para aprobar la Constitucin.
En definitiva, la Constitucin fue aprobada en un plebiscito cuya legitimidad siempre ha
sido cuestionada, y comenz su vigencia el 11 de marzo de 1981. Es importante
destacar que, como se ve, se denomina Constitucin de 1980 por el ao de su
aprobacin y no por el ao de inicio de su vigencia.
II. Contenido de la Constitucin.
En su versin original, aprobada el 11 de septiembre de 1980, la Constitucin chilena
contaba con catorce captulos. Actualmente cuenta con quince, pues el ao 1998 se
intercal un captulo que regula al Ministerio Pblico.
El contenido de esos captulos actualmente es el siguiente:
1. Captulo I. Bases de la institucionalidad.
Contiene lo que se puede denominar valores de la Constitucin. Entre ellas se alude a la
centralidad de la familia, de los cuerpos intermedios, y que el Estado est al servicio de
la persona. Tambin se define la forma de Estado y de gobierno de Chile. Se dispone
que la soberana tiene como lmite los derechos esenciales. Se contienen las normas que
permiten sostener que Chile es un Estado de Derecho. Por ltimo se mencionan los
principios de problidad y transparencia y que el terrorismo es contrario a los derechos
humanos.
2. Captulo II: Nacionalidad y ciudadana.
Se regulan esencialmente tres cosas. Primero, lo relativo a nacionalidad, indicando
quines son chilenos (art. 10), en qu casos se pierde la nacionalidad (art. 11) y el
recurso judicial a travs del cual se puede reclamar en caso de privacin o
desconocimiento de la nacionalidad (art. 12).
Segundo, lo relativo a la ciudadana, indicndose quines son ciudadanos, los derechos
que confiere y desde cundo se pueden ejercer estos ltimos (art. 13). Tambin regula el
derecho a sufragio de los extranjeros y el derecho a ser elegido por parte de los
extranjeros nacionalizados conforme al art. 10 nmero 3 (art. 14). Luego se definen las
caractersticas del sufragio. Por ltimo, se regulan los casos en que el derecho de
sufragio se suspende (art. 16) y los casos en que se pierde la calidad de ciudadano (art.
17).
Lo tercero que se establece es la existencia de un sistema electoral que regular todas
las elecciones (art. 18).
3. Captulo III: Derechos y deberes constitucionales.

Se tratan esencialmente tres cosas. En primer lugar, se establecen los derechos que la
Constitucin confiere (art. 19), los que a su turno implican determinados deberes para
terceros, en algunos casos el Estado y en otros casos los particulares.
Segundo, se regulan los aspectos esenciales de dos mecanismos de tutela de los
derechos concedidos por la Constitucin: la accin de proteccin (art. 20) y la accin de
amparo (art. 21).
Por ltimo, se regulan los deberes que la Consitucin impone, especficamente la
obligacin del servicio militar (art. 22) y la prohibicin de los cuerpos intermedios de
intervenir en actividades ajenas a sus fines especficos, sancionando especialmente la
intervencin de los partidos en las organizaciones gremiales, y viceversa.
4. Captulo IV: Presidente de la Repblica.
El captulo IV trata cuatro cosas distintas. En primer lugar se regula al Presidente de la
Repblica, fijando sus atribuciones generales (art. 24), los requisitos para ser Presidente
y la duracin del perodo presidencial (art. 25), y los procedimientos de eleccin del
Presidente (art. 26) y asuncin del cargo (art. 27). Tambin se definen sus atribuciones
(art. 32).
En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores
inmediatos del Presidente (art. 33), se sealan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y
las incompatibilidades (art. 37).
En tercer lugar se regulan las bases generales de la administracin del Estado,
disponindose la existencia de la carrera funcionaria y establecindose el principio de
responsabilidad del Estado (art. 38).
En cuarto lugar se trata de los estados de excepcin constitucional , que son aquellas
situaciones en las que todo o parte del territorio de la repblica se ve enfrentado a
hechos que ponen en riesgo la seguridad del pas, la salud o la vida de las personas.
Bajo tal escenario la Constitucin permite que se limiten los derechos conferidos por la
Constitucin (arts. 39 a 45).
5. Captulo V. Congreso Nacional.
En el captulo V se tratan cinco asuntos. Primero, se define que el Congreso Nacional
tiene dos cmaras (art. 46).
Segundo, se regula lo relativo a la composicin y generacin de la Cmara de Diputados
y del Senado. Al efecto se dispone cuntos miembros tiene la Cmara de Diputados (art.
47) y los requisitos para ser Diputado (art. 48). Tambin se indica que la ley determinar
cuntos Senadores tendr el Congreso (art. 49) y los requisitos para ser Senador (art.
50).
Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados (art. 52), del
Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).

Cuarto, se seala quines no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qu funciones o
cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesacin en el
cargo (art. 60).
Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se seala cules materias deben ser
objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el
procedimiento de formacin de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus
qurum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73).
6. Captulo VI. Poder Judicial.
Se regulan las facultades del Poder Judicial (art. 76), la composicin de la Corte
Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades
directivas, correccionales y econmicas de la Corte Suprema (art. 82).
7. Captulos VII, VIII, IX, X y XIII. Entidades de jerarqua constitucional.
El captulo VII regula al Ministerio Pblico (art. 83 a 91), el captulo VIII al Tribunal
Constitucional (art. 92 a 94), el captulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal
Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el
captulo X regula la Contralora General de la Repblica (art. 98 a 100). El captulo
XIII, por ltimo, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109).
8. Captulos XI y XII.
Los captulos XI y XII constituyen una huella del origen de la Constitucin, la que se
gener durante un rgimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder.
Por ello desearon quedar reguladas como tales (captulo XI, art. 101 a 105) e instaladas
en un rgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha
perdido toda significacin (Consejo de seguridad nacional, captulo XII, art. 106 y 107).
9. Captulo XIV. Gobierno y administracin interior del Estado.
Se regula lo relativo al Gobierno regional, que se integra con el Intendente y el Consejo
Regional (art. 100 a 115), el gobierno provincial (art. 116 y 117), y la administracin
local o comunal (art. 118 a 123). Tambin se crean los territorios especiales que tienen
un tratamiento jurdico especial para efectos de su gobierno y administracin (art. 126
bis).
10. Captulo XV. Reforma de la Constitucin.
Se establecen el procedimiento y los qurum requeridos para reformar la Constitucin
(art 127 a 129).
11. Disposiciones transitorias.
Por ltimo, la Constitucin incluye veinticinco disposiciones transitorias.
III. Principales reformas a la Constitucin.

Desde el inicio de su vigencia el 11 de marzo de 1981 se han aprobado treinta y un leyes

de reforma constitucional.
A continuacin se revisan las dos reformas ms importantes, para mencionar luego el
contenido de las tres ltimas.
1. Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989.
La reforma de 1989 fue la primera que experiment la Constitucin desde su aprobacin
en 1980. Se produjo como consecuencia de la derrota del candidato nico de las Fuerzas
Armadas y Carabineros a la Presidencia de la Repblica el 5 de octubre de 1988. Las
negociaciones se llevaron entre el Gobierno militar y la Concertacin Democrtica,
gracias a la intermediacin de Renovacin Nacional. El proyecto de reforma fue
sometido a plebiscito, en el que el 85% de los ciudadanos la vot favorablemente.
La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos
antidemocrticos de la Constitucin. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a
continuacin se mencionan las diez ms significativas.
1) Se incluye la siguiente disposicin en el artculo 5, inciso segundo: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos, garantizados tanto
en la Constitucin como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. La importancia de esta reforma es que desde entonces se discute
si las normas sobre derechos humanos conferidas por el Derecho internacional tienen
jerarqua supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.
2) Se derog el artculo 8, en virtud del cual se sancionaba aquellos partidos,
movimientos y personas que profesaran la lucha de clases. La idea expresada en este
artculo se traslad al artculo 19, nmero 15, sobre derecho de asociacin,
sancionndose ahora las conductas de personas y asociaciones que atentaran contra el
rgimen democrtico y no la mera profesin de una determinada ideologa (inciso sexto
y siguientes del artculo 19, nmero 15).
3) En el artculo 23 se sustity la incompatibilidad entre el cargo de dirigente gremial
con la militancia en un partido poltico, por la incompatibilidad entre el cargo de
directivo superior de una organizacin gremial con el cargo directivo superior nacional
o regional de un partido poltico.
4) En el artculo 29 se modifican las reglas para designar al Presidente en caso de
vacancia del cargo. Antes de la reforma, el Presidente que ocupaba el cargo vacante era
designado por el Senado y duraba hasta la siguiente eleccin de parlamentarios. La
reforma establece que se debe distinguir si la vacancia se produce faltando dos aos o
ms, o menos del perodo presidencial. En el primer caso se llama a eleccin de
Presidente, el que ejercer el cargo hasta 90 das despus de la subsiguiente eleccin de
parlamentarios. En el segundo caso el Presidente es designado por el Congreso Pleno y
dura hasta 90 das despus de la siguiente eleccin de parlamentarios.
5) Se suprime el nmero 5 del artculo 32, que facultaba al Presidente para disolver la
Cmara de Diputados por una vez durante su perodo presidencial.

6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la

reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma
seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de
diecinueve circunscripciones.
7) Se disminuye el qurum de aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas constitucionales, que se reduce de tres quintos a cuatro sptimos de los
parlamentarios en ejercicio (art. 63).
8) Se incorpor al Consejo de Seguridad Nacional el Contralor General de la Repblica,
el que se suma a los siete miembros del mencionado Consejo: Presidente de la
Repblica, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema, Jefes de las tres
Fuerzas Armadas y de Carabineros (art. 95).
9) Se aument el qurum para reformar los entonces Captulos I, III, VII, X, XI y XIV,
de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116).
10) Se estableci que el primer perodo presidencial posterior a la dictadura durara
cuatro aos.
2. Ley 20.050, de 26 de agosto de 2005.
La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocrticos que pervivan
en la Constitucin chilena, tras quince aos de democracia. Esta reforma fue posible
gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobacin de
las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a continuacin se
mencionan las diez ms significativas.
1) Se incorporan los principios de solidaridad y de desarrollo equitativo entre las
regiones, provincias y comunas del pas (art. 3).
2) Se incorporan los principios de probidad y transparencia (art. 8).
3) Se modifica la regulacin de la nacionalidad por ius sanguini. En su versin original,
la Constitucin distingua dos situaciones respecto de quienes eran descendientes de
chilenos y nacan en el extranjero: los hijos de chilenos en actual servicio de la
Repblica, quienes se consideraban para todos los efectos como nacidos en territorio
chileno (art. 10, nmero 2), y los dems, que para obtener la nacionalidad deban
avecindarse en Chile por ms de un ao (art. 10, nmero 3). La reforma otorga un nico
tratamiento a los hijos de chilenos nacidos en el extranjero y dispone que sern chilenos
si sus ascendientes de primer o segundo grado han obtenido la nacionalidad chilena en
virtud de ius solis, por carta o por gracia.
4) Se modifican las causales de prdida de la nacionalidad (art. 11). Se sustituye la
causal consistente en haberse nacionalizado en otro pas por la causal renuncia de la
nacionalidad chilena, la que slo produce efecto si previamente la persona ha obtenido
otra nacionalidad. Adems, se suprime la causal consistente en haber sido condenado
por delitos contra la dignidad de la patria o contra los intereses esenciales y permanentes
del Estado.

5) En los derechos a la vida privada y a la honra (art. 19, nmero 4), se elimina el
carcter delictivo que se atribuye a las conductas realizadas a travs de un medio de
comunicacin social que atenten contra estos derechos.
6) En la accin de proteccin que tutela el derecho al medio ambiente libre de
contaminacin se modifican los casos en que procede. Antes de la reforma slo caba en
contra de acciones ilegales y al mismo tiempo arbitrarias. Ahora procede tanto contra
accin como contra omisiones, pero slo cuando sean ilegales (art. 20).
7) Se modificaron los requisitos para ser Presidente de la Repblica. Antes de la reforma
se exiga haber nacido en el territorio de Chile y tener cuarena aos. Tras la reforma se
requiere ser chileno por ius solis o por ius sanguini y tener treinta y cinco aos de edad.
Adems se redujo de seis a cuatro aos el perodo presidencial (art. 25).
8) Se eliminaron lo Senadores designados (art. 45).
9) Se modific la composicin y las atribuciones del Tribunal Constitucional. En cuanto
a su integracin, antes de la reforma estaba integrado por siete miembros: tres ministros
de la Corte Suprema elegidos por ella misma, uno elegido por el Presidente de la
Repblica, uno elegido por el Senado y dos elegidos por el Consejo de Seguridad
Nacional. Luego de la reforma se integra con diez miembros: tres elegidos por el
Presidente de la Repblica, cuatro elegidos por el Senado (dos de ellos previa propuesta
de la Cmara de Diputados) y tres elegidos por la Corte suprema.
10) Se restituy al Presidente de la Repblica la facultad de llamar a retiro a los
comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de Carabineros antes que cumplan su
perodo de cuatro aos al mando de sus instituciones. Antes de la reforma el Presidente
requera acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional.
3. ltimas tres reformas constitucionales.
a) Ley 20.573, de 6 de marzo de 2012.
La reforma dispone que el derecho de residir, permanecer y trasladarse de un lugar a
otro en los territorios especiales de Isla de Pascua y Juan Fernndez se ejercern de
conformidad con lo dispuesto en las leyes que regulen su ejercicio, las que debern ser
de qurum calificado (nuevo inciso segundo del artculo 126 bis).
b) Ley 20.516, de 11 de julio de 2011.
La reforma prescribe que toda persona natural vctima de delito tiene derecho a defensa
jurdica gratuita para ejercer la accin penal, en los casos y forma establecidos por la ley
(nuevo enunciado final del inciso tercero del nmero 3 del artculo 19). Dispone
tambin que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveda
por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso
cuarto nuevo intercalado en el nmero 3 del artculo 19).
c) Ley 20.515, de 4 de julio de 2011.

Con la finalidad de evitar que en la eleccin de Presidente de la Repblica la segunda

vuelta se realice en febrero, se modifica la fecha de la eleccin. Antes de la reforma
deba realizarse noventa das antes del trmino del perodo presidencial en curso si caa
domingo, o el domingo siguiente en caso contrario, y la segunda vuelta cuarenta das
despus si caa domingo o el domingo siguiente. De acuerdo con la reforma, la eleccin
deber realizarse el tercer domingo de noviembre y la segunda vuelta, si correspondiere,
se realizar el cuarto domingo siguiente (art. 27).

Captulo III.
Bases de la institucionalidad.
Jos Luis Cea estima que el captulo I de la Constitucin, denominado Bases de la
Institucionalidad, es el marco valrico y doctrinario del ordenamiento constitucional,
es decir, la base y orientacin para su correcta interpretacin e implementacin6.
I. Persona, familia, sociedad y Estado.
El Tribunal Constitucional ha sostenido respecto del artculo 1 de la Constitucin que
es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa que inspira
nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (sentencia 19/1983,
considerando 9). La idea se reitera en la sentencia 53/1988, considerando 12.
Este artculo trata cuatro cosas: la concepcin de la persona, la concepcin de la familia,
la relacin entre el Estado y los grupos intermedios y la finalidad del Estado. A
continuacin se revisa cada uno de estos aspectos.
1. Concepcin de la persona.
El inciso primero de la Constitucin dispone: Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Este enunciado se copi de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948, que en su artculo 1 dispone: Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Esta ltima, a su turno, sigui el
texto del artculo 1 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano, que expresaba: Los hombres nacen libres e iguales en cuanto a sus
derechos.
Pese a que la Declaracin habla de todos los seres humanos, en la versin original de
la Constitucin se utiliz la expresin los hombres. Esto slo se sustituy por las
personas en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999.
El cambio no tiene efectos jurdicos, sino ms bien polticos, en el sentido de igualar
tambin en el discurso normativo a varones y mujeres.
Para Hernn Molina el artculo 1 inciso primero expresa una concepcin iusnaturalista
de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres caractersticas desde
que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad
en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino
reconocidos por ste. Al efecto relaciona esta disposicin con el artculo 5, inciso
segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Tambin la
relaciona con el encabezado del artculo 19, en el que se expresa que la Constitucin
reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica7.
6

Jos Luis Cea Egaa, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Catlica, Santiago de Chile,
segunda edicin, 2008, p. 164.
7
Hernn Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, 2006, pp.
55 a 57.

En opinin de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores:

libertad, igualdad y dignidad8. Es necesario reconocer que esta idea constituye una
opinin relativamente extendida en la doctrina.
Sin embargo, resulta ms preciso afirmar que la Constitucin dispone que los seres
humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de
los mismos. Estos enunciados, adems, se expresan en un sentido normativo y no en un
sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados.
En este sentido, cuando la Constitucin enuncia que las personas nacen libres no
significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben
serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa
que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran
restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden
provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea
proteger (el bien comn, el orden pblico, la seguridad de la Nacin).
La dignidad es la consideracin y respeto que merece una persona. Aunque la
Constitucin no lo explicita, debe entenderse tambin que todo ser humano es digno en
s mismo, sin relacin con los dems, por lo que debe ser tratado siempre segn esa
dignidad. Ahora bien, cuando la Constitucin dispone que las personas nacen iguales en
dignidad no est describiendo que en los hechos son iguales en consideracin y respeto,
ni est prescribiendo que en todos los casos deban ser tratadas de esa manera. Lo que
est prescribiendo es que las personas deben ser tratadas con igual consideracin y
respeto, siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo, si las
personas no coinciden en todas sus propiedades relevantes, entonces puede existir
diverso trato entre ellas, aunque siempre debe existir un mnimo de consideracin y
respeto para cada persona con independencia de sus condiciones personales. As, por
ejemplo, entre el Presidente de la Repblica y quien no lo es mientras el primero est
ejerciendo el cargo, entre un juez y los abogados dentro del tribunal, entre padres e hijos
en cuanto el primero lo es de estos ltimos. En tal caso si bien todos deben ser tratados
con consideracin y respeto, hay especiales reglas respecto de ciertas personas
atendiendo a las circunstancias del caso.
La expresin derechos se utiliza en el sentido de derechos subjetivos, lo que alude a tres
cosas: los derechos a algo, las libertades y las potestades que cada persona tiene.
Cuando la Constitucin dispone que las personas nacen iguales en derechos no est
describiendo que en los hechos cuentan con los mismos derechos, ni que
normativamente los deban tener. Si se admitiera aquello, entonces tanto el comprador
como el vendedor estaran obligados a entregar la cosa y a pagar el precio, lo que es
absurdo, hara imposible la vida social e intil la existencia misma del Derecho. En
consecuencia, lo que se quiere decir en este caso es que todas las personas son iguales
en derechos siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo,
si no coinciden en todas sus propiedades relevantes, el ordenamiento jurdico les puede
asignar diversos derechos.
2. Concepcin de la familia.
8

Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal, Derecho
constitucional, tomo I, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2002, p. 110.

El inciso segundo del artculo 1 dispone: La familia es el ncleo fundamental de la

sociedad. En este caso se est prescribiendo que la familia sea el ncleo fundamental
de la sociedad.
Esta disposicin debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es
deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica
dos cosas. Por una parte, que el Estado no est obligado a proteger ni a fortalecer
aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia. Por otra parte, que debe
eliminar aquellas estructuras fcticas o jurdicas que atenten contra la familia.
El problema es que el enunciado normativo no precisa qu se entiende por familia. Por
tanto, dependiendo de la concepcin que se tenga sobre la idea de familia depender la
conducta que debe tener el Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia.
En los ltimos aos se han producido ciertos debates respecto de si igualar a los hijos o
permitir el divorcio atentan contra la concepcin de familia que tiene la Constitucin. El
primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 (Diario Oficial de 26 de
octubre de 1998) y el segundo por la ley 19.947 (Diario Oficial de 17 de mayo de 2004).
El problema en actual debate es si permitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo atenta contra la familia. Si para la Constitucin la familia slo puede estar formada
por una pareja heterosexual, una ley que pretendiera reconocer la validez de uniones
homosexuales sera inconstitucional.
Este tema est en pleno debate debido al reconocimiento jurdico que han tenido las
uniones homosexuales en algunos pases occidentales. As ha ocurrido, por ejemplo,
mediante leyes en Espaa y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en
Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresin, el Estado estara obligado a
protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa
concepcin de familia, seran constitucionalmente inadmisibles.
3. Concepcin de la sociedad.
La Constitucin entiende que entre la sociedad mayor, que es el Estado, y la sociedad
menor, que es la familia, se encuentra la sociedad propiamente tal, que es diferente del
Estado y de la familia. Por tanto, no puede subsumirse en uno u otra. Adems, la
Constitucin entiende que la sociedad se organiza en agrupaciones de diversa clase y
con diversa finalidad: cuturales, deportivas, polticas, econmicas. Son los denominados
cuerpos intermedios o grupos intermedios.
Para Alejandro Silva Bascun es cuerpo intermedio la pluralidad de personas
caracterizada por la voluntariedad, permanencia y unidad. En consecuencia, no es
cuerpo intermedio la persona individualmente considerada. Tampoco lo es la familia,
debido a que su conformacin no es voluntaria. Se excluyen tambin las agrupaciones
no permanentes o accidentales, como las que provienen de una simple reunin. Por
ltimo, debe ser una unidad, en el sentido de tener la capacidad de manifestar una
voluntad comn distinta de las personas que lo integran.

Como destaca el propio Silva Bascun, son cuerpos intermedios tanto los que tienen
personalidad jurdica como aquellos que carecen de la misma.
El Estado tiene tres deberes respecto de estos cuerpos intermedios: reconocerlos,
ampararlos y asegurarles autonoma.
1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, slo puede prohibir su conformacin o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta
contra el sistema jurdico, como ocurre con las restricciones al pluralismo poltico.
2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser
objeto. Del mismo modo, debe remover los obstculos que impiden su mejor existencia.
3) Asegurarles autonoma significa, segn el Tribunal Constitucional en sentencia 184
de 1994, contar con libertad para organizarse y administrarse del modo que se quiera,
fijar sus propios fines y determinar los actos que conduzcan a su logro, todo sin
injerencia de personas, organizaciones o del propio Estado.
4. Concepcin del Estado.
Segn dispone la Constitucin, el Estado est al servicio de la persona.
La finalidad del Estado es el bien comn, es decir, el conjunto de condiciones que
permiten a todos y cada uno de los miembros de la sociedad su ms plena realizacin
material y espiritual posible. El Estado debe colaborar a crear las condiciones para el
bien comn
Por ltimo, el inciso final del artculo 1 expresa algunos deberes del Estado. Ya se
mencionaron dos de ellos al tratar de la concepcin de familia que tiene la Constitucin:
el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben
aadirse otros cuatro:
1) Resguardar la seguridad nacional.
2) Dar proteccin a la poblacin.
3) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin.
4) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.
Todo esto demostrara que la Concstitucin entiende que el Estado debe ser muy activo
en la construccin del bien comn, en la creacin de condiciones de bienestar para todos
y, como medio para ello, la aplicacin de polticas de redistribucin de ingresos
quitando a los que tiene ms para mejorar la situacin de los que tienen menos.
II. Forma de Estado.
El artculo 3 de la Constitucin prescribe que el Estado de Chile es unitario. Aade que
su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en
su caso, de conformidad a la ley. Por ltimo, dispone que los rganos del Estado
promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y

solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. A continuacin
se revisar cada una de estas tres ideas.
1. Estado unitario.
1.1. Concepto de Estado unitario.
Existen diversas interpretaciones en la doctrina chilena para explicar en qu consiste
que el Estado sea unitario. Segn algunos significa que hay un nico centro de
impulsin poltica. Segn otros, que hay un nico ordenamiento jurdico. Una tercera
posibilidad es entender que existe una cudruple unidad: de territorio, de poblacin, de
ordenamiento jurdico y de gobierno. As lo explica el Tribunal Constitucional en su
sentencia 1669, de 15 de marzo de 2012, que en lo pertinente a continuacin se
transcribe:
TRIGESIMOTERCERO: Que la expresin del artculo 3 de la Carta vigente
(El Estado de Chile es unitario) ha sido interpretada por los autores de la
siguiente manera:
En primer lugar, se ha interpretado como un centro nico de impulsin poltica.
As, Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucional, tomo I, Editorial
Jurdica de Chile, 1994, p. 115) sealan que significa reconocer que el Estado
chileno tiene un solo centro de impulsin poltica, que est dado por los rganos
del gobierno central; slo el Gobierno y el Congreso desarrollan la funcin
legislativa, no hay ningn otro organismo que tenga competencia legislativa.
Por su parte, Hernn Molina (Derecho Constitucional, 6a. edicin, Editorial
Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 65) seala que el Estado unitario se caracteriza
por tener un gobierno poltico que ejerce el poder sobre todo el territorio estatal
con un solo ordenamiento constitucional y legislativo.
Para Jos Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edicin,
Ediciones PUC, 2008, p. 196), la frmula reconoce que existe una cudruple
unidad: de ordenamiento jurdico, de autoridades gubernativas, de gobernados,
de territorio.
Para Verdugo y Garca Barzelatto (Manual de Derecho Poltico, tomo I, 3a.
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004, p. 152-153), Estado
unitario es aquel que no posee ms que un solo centro de impulsin poltica y
gubernamental. Es servido por un titular nico, que es el Estado. La estructura
de poder, la organizacin poltica es nica, en tanto que un solo aparato
gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los individuos obedecen a
una sola y misma autoridad, viven bajo un solo rgimen constitucional y son
regidos por una legislacin comn. El poder estatal se ejerce sobre todo el grupo
humano que habita el Estado, se dirige a una colectividad unificada. Las
decisiones polticas obligan por igual a todos los gobernados. Adems, el Estado
unitario se caracteriza porque la organizacin poltica abarca todo el territorio
estatal y rige para todo su mbito sin entrar a considerar las diferencias locales o
regionales que pudieren existir. El Estado unitario, por tanto, es aquel en que el

poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento humano y al

territorio sobre el cual recae.
En segundo lugar, ha sido interpretado como la existencia de slo un
ordenamiento jurdico. As, Alejandro Silva Bascun (Tratado de Derecho
Constitucional, tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 79) sostiene,
reiterando su anlisis de la Constitucin del 25, que la frmula de que Chile sea
un Estado unitario significa que hay un solo ordenamiento jurdico positivo
generado en sus rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensin
de su territorio, sobre la universalidad de materias o aspectos que pueda
comprender la competencia estatal.
De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a
partir de la existencia de un nico ordenamiento jurdico. Ello se debe, en primer lugar,
a que la expresin centro de impulsin poltica es imprecisa. Y, en segundo lugar, a
que presenta caracteres ms polticos que jurdicos.
1.2. Consecuencias del carcter unitario del Estado.
Ahora bien, el carcter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las
mismas normas a todos los habitantes del territorio. As lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de
2012:
Textualmente sostuvo en la sentencia 1669-INA, de 15 de marzo de 2012:
TRIGESIMOQUINTO: Que en nada se opone al carcter unitario del Estado que
ciertas normas, por su naturaleza misma, no se apliquen a todos los miembros de la
sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias que el
legislador considere. Por otra parte, tampoco se opone al carcter unitario del Estado
que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan nicamente en determinadas
porciones del territorio. (Silva Bascun, A., ob.cit. p. 79).
2. Administracin descentralizada y desconcentrada.
2.1. Descentralizacin administrativa.
La descentralizacin administrativa es un fenmeno o proceso jurdico propio de la
Administracin del Estado que consiste en que el Estado crea entes con personalidad
jurdica, patrimonio y un mbito de atribuciones propio, es decir, separado de la persona
jurdica, del patrimonio y de las potestades reunidas en el Gobierno central, sujetas a un
control slo de supervigilancia o de tutela por parte de la autoridad central, encargadas
de atender necesidades colectivas de manera regular y continua (artculos 28 y 29, Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado).
La descentralizacin puede ser, como expresa el texto constitucional, funcional y
territorial.
Funcionalmente descentralizada significa que a los entes administrativos se les ha
entregado un mbito de atribuciones de manera exclusiva. Por tanto, no puede existir
otro ente admnistrativo con atribuciones para conocer de las mismas materias, en el

mismo sentido que el ente administrativo funcionalmente descentralizado. Por ejemplo,

un ente se encargar de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral (Direccin
del Trabajo) y otro distinto se encargar de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin
tributaria (Servicio de Impuestos Internos). Aunque ambos fiscalizan, cada uno lo hace
en un mbito o materia distinto. As tambin, mientras uno fiscaliza el cumpimiento de
la legislacin tributaria (Servicio de Impuestos Internos), el otro recauda los tributos
(Tesorera).
Territorialmente descentralizada significa que los entes administrativos ejercen sus
atribuciones en forma exclusiva en un determinado espacio o mbito geogrfico del
territorio. Por tanto, si bien existen otros entes con atribuciones en la misma materia, no
pueden ejercer tales atribuciones sino slo en el territorio en el que tienen competencia.
As, por ejemplo, una municipalidad fijar normas relativas a la direccin del trnsito en
las calzadas de su comuna, mientras otra municipalidad lo har en su propio territorio
comunal.
2.2. Desconcentracin administrativa.
La desconcentracin administrativa es un fenmeno o proceso jurdico propio de la
Administracin del Estado que consiste en que un determinado ente administrativo
delega ciertas funciones que legalmente le corresponden en rganos subalternos que
forman parte del mismo ente. En este caso el delegado acta con la personalidad
jurdica y el patrimonio del delegante, y ejerciendo atribuciones que le corresponden a
este ltimo. Pero siempre se est en presencia de un nico y mismo sujeto de Derecho,
que ha delegado ciertas atribuciones a rganos dependientes que forman parte del
mismo ente.
La desconcetracin puede ser funcional o territorial.
La desconcetracin funcional consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en todo el territorio. As, por ejemplo,
una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio de la realidad
silvoagropecuaria y la planificacin de las polticas que se aplicarn en este sector. Pues
bien, para cumplir dichas funciones cre la Oficina de Estudios y Planificacin
Agropecuaria, ODEPA que, por cierto, acta con la personalidad jurdica y patrimonio
del Ministerio, y ejerciendo facultades que a este ltimo pertenecen.
La desconcetracin territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en una determinada zona geogrfica del
pas. Por ejemplo, la Direccin del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalizacin del
cumplimiento de la legislacin laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actan en sus
respectivos territorios utilizando la personalidad jurdica y patrimonio de la Direccin
del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente.
3. Regionalizacin y desarrollo equitativo y solidario.
La Constitucin dispone que los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,

provincias y comunas del territorio nacional. En consecuencia, se alude a la

regionalizacin y a los principios de equidad y solidaridad.
3.1. Regin, provincia y comuna.
El artculo 110 de la Constitucin dispone que para el gobierno y la administracin
interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y estas en
provincias. Aade que para los efectos de la administracin local, las provincias se
dividirn en comunas. En consecuencia:
1) Las regiones son cada una de las unidades poltico administrativas en que se divide el
territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y
administracin en este nivel de divisin territorial
El gobierno de cada regin reside en el Intendente. El Intendente es de la exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica, de quien es representante natural e inmediato
en la respectiva regin (art. 111).
La administracin superior de cada regin radica en un Gobierno Regional, cuya
finalidad es el desarrollo social, cultural y econmico de la regin (art. 111). El
Gobierno Regional cuenta con personalidad jurdica y patrimonio propio (art. 111) y
tiene atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras (art. 113). El Gobierno
Regional est integrado por el Intendente y por el Consejo Regional (CORE) (art. 111).
Segn la Constitucin, los miembros del CORE deben ser elegidos en votacin directa y
universal (art. 113), pero an no se dicta la ley que implementa esta exigencia
constitucional que es fruto de una reforma introducida a la Constitucin mediante la ley
20.390 (D.O. de 28 de octubre de 2009).
2) Las provincias son cada una de las unidades poltico administrativas en que se
dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno
y administracin en este nivel de divisin territorial (art. 110). A la cabeza de cada
provincia se encuentra la Gobernacin, que son rganos territorialmente
desconcentrados del Intendente. La gobernacin est a cargo de un Gobernador, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica (art. 116).
3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las
provincias (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de administracin en
este nivel de divisin territorial. La administracin de cada comuna o agrupacin de
comunas corresponde a una municipalidad, la que est constituida por el Alcalde (que es
su mxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118).
b) Regionalizacin y desarrollo equitativo y solidario.
La regionalizacin es el proceso a travs del cual se dota de mayores atribuciones a las
regiones, tanto en lo relativo al gobierno como a la administracin en su respectivo
territorio.
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa
que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de

desarrollo econmico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo

equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar.
Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que
se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un ms alto nivel de desarrollo para
entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad
apunta a la redistribucin de la riqueza, esto es, de los recursos econmicos. En
consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o
mecanismo a travs del cual lograr similares niveles de bienestar.
III. Forma de gobierno.
El artculo 4 de la Constitucin dispone que Chile es una Repblica democrtica.
Ambas caractersticas aluden a la forma de gobierno de Chile. Adems, aunque no se
expresa en el mismo artculo 4, diversas disposiciones de la Constitucin permiten
advertir que Chile tiene un gobierno presidencial. En consecuencia, Chile tiene un
gobierno que es una Repblica, es democrtico y es presidencial.
La expresin Repblica constituye un mandato a la forma de gobierno de Chile,
atendiendo al modo en que se accede al poder, y singularmente a la Jefatura del Estado.
Se opone a la monarqua, que es aquella forma de gobierno en el que se accede al poder
mediante el linaje, la dinasta o la herencia. En el caso de la Repblica, se accede al
poder mediante cualquier otra va, tales como elecciones, golpes de Estado, plebiscitos
u otros. En consecuencia, la diferencia entre la Repblica y la monarqua no consiste en
si se elige a los representantes o no, o en si se respetan los derechos fundamentales o no.
La expresin democrtica constituye un mandato a la forma de Gobierno de Chile,
atendiendo a la forma en que se ejerce el poder. En este caso el poder se ejerce
respetando los derechos fundamentales, con elecciones perodicas de los gobernantes
por parte del pueblo, y con separacin de las diversas funciones del Estado de modo que
exista independencia entre ellos y capacidad de control recproco. Esta forma de
gobierno se opone a la autocracia (que incluye dictaduras y gobiernos autoritarios) en
los que no se cumple ninguna de esas tres caractersticas. Por supuesto hay puntos
intermedios en los que ser difcil precisar si se trata de una democracia o de un
gobierno autocrtico. Por ltimo, estn los totalitarismos, que presentan las
caractersticas de las autocracias, pero adems existe un control total de la sociedad por
parte del Estado, de modo que el poder poltico priva o restringe las manifestaciones
autnomas de la sociedad en lo religioso, sindical, econmico, educacional, cultural,
etctera.
Por ltimo, aunque no se expresa directamente, Chile, adems de ser una Repblica
democrtica, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno
parlamentario, diferencindose ambos en la relacin que existe entre Ejecutivo y
Parlamento9. Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las
siguientes:

Atendiendo a la relacin entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de

gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el
parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su
opuesto directo que es el parlamentario.

a) Configuracin del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicfalo (una cabeza),

pues cuenta con un solo rgano en el que simultneamente recaen las funciones de
jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es
bicfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos rganos separados, uno a cargo de la
jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno.
b) Eleccin del jefe de gobierno. En el presidencial es elegido por el electorado, sea en
forma directa (como en Chile), sea en forma indirecta (como en Estados Unidos). En el
parlamentario el jefe de gobierno es elegido por los parlamentarios.
c) Duracin del jefe de gobierno. En el presidencial el jefe de gobierno dura lo que
determine la Constitucin, o la ley en su defecto. En el parlamentario el jefe de gobierno
dura lo que determinen los parlamentarios, que en cualquier momento pueden quitar su
confianza a quien ejerce como jefe de gobierno y botarlo del cargo.
d) Compatibilidad entre cargos de Ministro de Estado y parlamentario. Estos cargos son
compatibles en el gobierno parlamentario e incompatibles en el gobierno presidencial.
e) Derecho a voto en el Parlamento. En el sistema presidencial el Jefe de gobierno no
tiene derecho a voto en las discusiones parlamentarias, mientras que en el gobierno
parlamentario el jefe de gobierno tiene este derecho porque es un parlamentario ms.
f) Disolucin del Parlamento. En el presidencial el jefe de Estado no puede disolver al
parlamento. En el parlamentario el jefe de Estado s puede disolverlo.
Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las
tres categoras recin mencionadas pueden mezclarse entre s. As, por ejemplo, puede
existir una Repblica democrtica presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
Tambin puede existir una Repblica autocrtica presidencial, como Per bajo el
gobierno de Alberto Fujimori. Tambin puede existir una Repblica democrtica
parlamentaria, como el caso de Alemania. Tambin se puede dar el caso de una
monarqa democrtica parlamentaria, como el caso de Espaa o Reino Unido.
IV. Soberana.
1. Concepto de soberana.
La soberana fue definida por Jean Bodin, pensador francs del siglo XVI, en su obra
Los seis libros de la Repblica, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica. Se refiere a quien tiene el mximo poder de decisin al interior de un Estado,
sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su
territorio. Este concepto de soberana fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del
rey frente a los dems poderes que se le oponan, como el de otros seores feudales
(condes, duques, etctera) y a la Iglesia, por lo que constitua un atributo del monarca
que era precisamente llamado soberano.
En verdad este concepto de soberana aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos
razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas
mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.

Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autnomos, es decir, soberanos
para decidir qu polticas adoptar, qu leyes aprobar o qu decisiones dictar. Sin
embargo, esto est relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y
de los crditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o lmites a los Estados
respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y
Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho
internacional de los derechos humanos, que tambin colocan exigencias o limitaciones a
las posibilidades de actuacin de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso
Atala y la tuicin de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que Chile aparece condenado y deber aplicar lo resuelto por
la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisin del Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que estim que, una regulacin francesa que exige
aparecer con la sien descubierta en fotografas de identificacin para permisos
residencia impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh constitua una
vulneracin de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
2. El enunciado normativo.
El enunciado normativo constitucional dispone tres cosas.
En primer lugar, se refiere al titular de la soberana y expresa que la soberana reside
esencialmente en la nacin.
Segundo, quin ejerce la soberana, sealndose al efecto que son el pueblo y las
autoridades que la Constitucin establece. En el caso del pueblo, la soberana slo se
ejerce a travs del plebiscito y de elecciones peridicas. Esto expresa un cierto temor
hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artculo 18 de la Consitucin que slo
permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitucin. Por
ltimo, se aade que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
Por ltimo se establecen las limitaciones a la soberana, expresndose al efecto que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Aade el precepto que es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, contenidos tanto en la Constitucin como en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De este
modo se reconoce que al ejercerse la soberana no se pueden vulnerar los derechos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.
La referencia a los derechos esenciales establecidos en tratados internacionales
reconduce el tema hacia el problema de la jerarqua de estos cuando contienen tales
derechos. Este problema es tratado en Derecho internacional pblico.
V. Estado de Derecho.
1. Elementos del Estado de Derecho.

La expresin Estado de Derecho fue acuada por el alemn Robert von Mohl, bajo la
frmula Rechtsstaat. En el sentido ms elemental posible, el Estado de Derecho es aquel
Estado en el que el ejercicio del poder se encuentra sometido al Derecho. Pero ms all
de esta definicin, parece interesante revisar cules son los elementos que deben
concurrir o los requisitos que deben cumplirse para afirmar que se est frente a un
Estado de Derecho, pues ello permite tener una definicin ms completa del mismo.
La doctrina no se encuentra conteste respecto de cules son los requisitos de un Estado
de Derecho. Sin embargo, hay ciertos elementos en los que coinciden la generalidad de
los autores:
1) Separacin de funciones.
La separacin de funciones del Estado en diversos rganos consiste en que las
competencias o potestades pblicas deben entregarse a diversos rganos, para que el
poder no est concentrado en uno solo y de este modo ninguno de ellos pueda atentar
contra los derechos de las personas.
2) Respeto de los derechos fundamentales.
3) Imperio de la ley.
El imperio de la ley alude a la investidura, ejercicio y cese en el poder de conformidad
con lo establecido en la ley. El principio de legalidad es una parte del imperio de la ley,
pues se refiere al imperio de la ley en el ejercicio del poder, por lo que se puede incluir
aqu. Este principio se complementa con el principio de responsabilidad de los ragnos
del Estado.
El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la
forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de
las funciones polticas cesan en sus cargos.
Por su parte, segn Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes
pblicos slo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que
no lo podrn hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculacin
positiva de los entes pblicos al Derecho) y slo dentro de los mrgenes que esa norma
les permite (legalidad en sentido negativo o vincluacin negativa de los entes pblicos
al Derecho).
El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado
debe responder por los daos que cause por actuar al margen del ordenamiento jurdico.
Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa
responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales,
administrativas o polticas.
4) Supremaca constitucional.
La supremaca constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes pblicos
como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitucin, tanto en sus
actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus

actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben

discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no
pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros.
A ello se aade el control de constitucionalidad de las leyes, que expresa parte
importante de lo que significa dicha supremaca, y la estructura jerrquica del
ordenamiento jurdico, que implcitamente incluye dicha supremaca.
Aunque la doctrina tambin menciona otros elementos o requisitos, carecen del
consenso doctrinario necesario como para considerarlos constitutivos del Estado de
Derecho.
2. Los elementos del Estado de Derecho en la Constitucin chilena.
1) Principio de separacin de funciones del Estado en diversos rganos.
El principio de separacin de funciones del Estado en diversos rganos se expresa en el
artculo 7 inciso primero, que dispone que los rganos del Estado actan vlidamente
dentro de su competencia. De este modo implcitamente se aludira a que los diversos
rganos tienen diferentes competencias y, por tanto, las competencias o poder del
Estado se distribuye entre esos diversos rganos.
2) Respeto de los derechos fundamentales.
El respeto de los derechos fundamentales se expresa directamente en el artculo 5,
inciso segundo de la Constitucin e indirectamente en el artculo 6, inciso primero, que
dispone que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.
3) Imperio de la ley y principio de legalidad.
El imperio de la ley y el principio de legalidad se expresan en los incisos primero y
segundo del artculo 7. En el primero de ellos se dispone que los rganos del Estado
actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. En el segundo se expresa que ninguna
magistratura puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la
Constitucin y las leyes.
El principio de responsabilidad, que es consecuencia del principio de legalidad, se
expresa en los incisos finales de los artculos 6 y 7. El primero de ellos prescribe que
la infraccin del artculo 6 generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley. El segundo dispone que toda actuacin en contravencin a lo dispuesto en el
artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que seale la ley.
4) Supremaca constitucional.
La supremaca constitucional se expresa en los incisos primero y segundo del artculo
6. En el primero de ellos se dispone que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a la ley. El segundo, que es todava ms preciso por su

amplitud, prescribe que los preceptos de la Constitucin obligan tanto a los titulares e
integrantes de los ragnos del Estado, como a toda persona, institucin o grupo.
VI. Probidad.
1. Antecedentes.
En los aos noventa se produjeron ciertos casos de corrupcin administrativa que
motivaron a los parlamentarios a promover una ley que estableciera el principio de
probidad administrativa, una precisin de las conductas exigidas por dicho principio y el
establecimiento de sanciones en caso de infraccin al mismo.
Uno de esos casos es de 1993 y afect a la empresa de refineras de petrleos de
Concn, la que pag 391 millones de pesos por el desmalezamiento del terreno en que
tena sus instalaciones mientras que en los aos anteriores no se haba pagado ms de 90
millones por el mismo servicio.
El otro episodio se denomin caso Dvila que signific la prdida de 217 millones de
dlares para Codelco entre el ao 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en
1990 Codelco inici la transaccin de cobre en mercados a futuro, lo que en trminos
civiles ms o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se
espera que exista, en este caso el cobre. Para realizar estas ventas a futuro Juan Pablo
Dvila, que era gerente de Codelco, estableca relaciones comerciales con operadores de
diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algn
momento Dvila comenz a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le
depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tena en
las Islas Caimn. La investigacin tard ms de dos aos en esclarecer los hechos y en
definitiva Dvila fue condenado por la comisin de diversos delitos.
2. Regulacin.
La probidad administrativa es regulada, fundamentalmente, por la ley 19.653 en el nivel
legal y por la ley de reforma constitucional 20.050 en el nivel constitucional.
La ley 19.653 (D.O. de 14 de diciembre de 1999), denominada ley de probidad
administrativa, es el primer antecedente de la regulacin de este tema. Aunque se
denomin ley de probidad administrativa, no constituye una ley que trate
sistemticamente tal materia, sino que es una ley de reforma de otras leyes,
principalmente la LOC 18.575, sobre Bases generales de la Administracin del Estado,
y la ley 18.883, sobre estatuto de los funcionarios de la Administracin del Estado.
En virtud de la ley de reforma constitucional 20.050 (D.O. 26 de agosto de 2005) se
introduce el principio de probidad en la Constitucin, y singularmente en su artculo 8.
El enunciado normativo constitucional dispone: El ejercicio de las funciones pblicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. De este modo, la Constitucin no define en qu consiste el principio de
probidad, sino que seala quines son sus destinatarios: los titulares de las funciones
pblicas.

La genrica referencia constitucional es precisada por el artculo 52 de la LOC 18.575,

sobre Bases generales de la Administracin del Estado, que dispone que el principio de
probidad constituye una exigencia dirigida a todas las autoridades de la Administracin
del Estado, cualquiera sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las
leyes, y a los funcionarios de la Administracin pblica, sean de planta o a contrata.
3. Concepto.
En general la probidad consiste en la rectitud, correccin u honradez en el actuar. Como
principio administrativo la probidad administrativa est definida en el artculo 52 de la
LOC 18.575, que al efecto dispone: El principio de la probidad administrativa consiste
en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.
4. Contravenciones a la probidad.
De acuerdo con el artculo 62 de la LOC 18.575, contravienen especialmente el
principio de la probidad administrativa las conductas que en dicha disposicin de
precisan. Tales conductas son, en sntesis, utilizar: la informacin privilegiada, el cargo,
el dinero, los bienes, los recursos, el tiempo o el personal de la institucin en beneficio
propio o de terceros. Adems, eludir u omitir propuestas pblicas cuando la ley lo exige,
atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y legalidad, y hacer denuncias
infundadas de atentados a la probidad.
En particular, tales conductas son las siguientes:
1) Informacin reservada. Usar en beneficio propio o de terceros la informacin
reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se
desempea;
2) Posicin funcionaria. Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir
sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o
para un tercero;
3) Emplear bienes. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en
provecho propio o de terceros;
4) Emplear recursos. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los
institucionales;
5) Donativos o privilegios. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o
funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza.
Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que
autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin.
El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean

financiados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes

particulares;
6) Asuntos o decisiones. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se
tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar
en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las
autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo
poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta;
7) Propuesta pblica. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la
disponga;
8) Eficiencia, eficacia y legalidad. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y
legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del
servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin, y
9) Denuncias. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad
de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se
constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado.
VII. Transparencia.
1. Antecedentes.
El ao 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por no entregar a un particular la informacin que le solicitaba relativa al caso de la
forestal Trillium. En los aos noventa esta forestal adquiri 250 mil hectreas de bosque
en la regin de Magallanes, y obtuvo autorizacin de los rganos estatales pertinentes
para proceder a la explotacin de la masa forestal. En ese contexto, ecologistas
opositores al proyecto solicitaron al Estado informacin relativa al proyecto que se
encontraba en poder de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional
confirm la negativa, rechazando la pretensin de los ecologistas de acceder a la
mencionada informacin. Es contra esta decisin que se acudi a la Corte
Interamericana.
2. Regulacin.
En medio del proceso judicial, la ley 20.050, de reforma constitucional, incorpora al
artculo 8 de la Carta Fundamental el principio de transparencia, que sienta las bases
para su posterior regulacin a nivel legal.
En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernn Larran y del PPD Jaime Gazmuri
presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la informacin que se
encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitacin en 1999, dando
lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008).
3. Concepto.

El principio de transparencia es definido en el art. 4 de la ley 20.285, sobre acceso a la

informacin pblica, en los siguientes trminos: El principio de transparencia de la
funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.
De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de acceso
a la informacin pblica es un derecho fundamental que se encuentra implcito a partir
de la relacin entre los artculos 8 y 19, nmero 12 de la Constitucin, como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico (rol 634 de 2007,
considerando 9). Esta perspectiva fue confirmada por el TC en la sentencia recada en
las causas acumuladas roles 1732 y 1800, de 2010.
Sin embargo, en una sentencia ms reciente el TC ha contradicho su anterior doctrina,
sosteniendo que el artculo 8 se limita a establecer una declaracin genrica de
publicidad, pero no habla de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. En consecuencia,
en caso de colisin entre el derecho a la vida privada y esa genrica declaracin de
publicidad debe prevalecer la primera.
4. Aplicacin del principio de transparencia.
Al igual que en el caso del principio de probidad, la Constitucin no define el principio
de transparencia. Ms bien se limita a establecer una regla general y excepciones
relativas al mismo. En este sentido, en el artculo 8 dispone como regla general que
son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. En cuanto a la excepcin,
inmediatamente a continuacin dispone: Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
El sistema de transparencia diseado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres
pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institucin
autnoma.
La transparencia activa consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
mantener permanentemente a disposicin del pblico en general cierta informacin que
la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
informacin en la pgina web del respectivo rgano o institucin.
La transparencia pasiva consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
entregar a quienes lo soliciten la informacin relativa a actos, decisiones,
procedimientos y fundamentos, que estn en su poder, o derivar al solicitante a la
institucin que corresponda, con las excepciones sealadas en la Constitucin. El plazo
para entregar la informacin solicitada es de veinte das, prorrogable por otros diez. En
caso de negarse la informacin, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia,
que tiene un plazo de quince das para resolver la solicitud.

Por ltimo, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los

problemas derivados de las peticiones de informacin en el mbito de la transparencia
pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta ltima, cualquier
persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de informacin en
caso que alguna entidad pblica hubiere negado el acceso a la misma. De sus
resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
VIII. Terrorismo.
1. Concepto.
La Constitucin declara que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos
humanos y que los delitos terroristas sern siempre considerados comunes y no
polticos. Sin embargo, no ofrece una definicin de lo que se entiendde por terrorismo,
lo que ha sido precisado por la ley 18.314, de 1984. De acuerdo con dicha ley, para estar
en presencia de un delito terrorista es necesario que concurran dos requisitos
copulativos:
a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artculo 2.
Tales delitos son:
1) El parricidio (artculo 390 del Cdigo Penal) y el homicidio (artculo 391 del Cdigo
Penal).
2) La castracin (artculo 395 del Cdigo Penal), las mutilaciones (artculo 396 del
Cdigo Penal), las lesiones graves (artculo 397 del Cdigo Penal) y las lesiones menos
graves (artculo 399 del Cdigo Penal).
3) El secuestro, sea en forma de encierro, de detencin o de retencin de una persona en
calidad de rehn (artculo 141 del Cdigo Penal) y la sustraccin de menores (artculo
142 del Cdigo Penal).
4) El envo de cartas o encomiendas explosivas que afecten o puedan afectar la vida o
integridad corporal de las personas (artculo 403 bis del Cdigo Penal).
5) El incendio de edificios, habitados o no, barcos, ferrocarriles, fbricas, almacenes,
museos, bibliotecas, oficinas, bosques, sembrados o pastos.
6) Atentar contra la vida o integridad corporal del Jefe de Estado, las autoridades
polticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente
protegidas en razn de sus cargos.
7) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier
tipo, que afecten o puedan afectar la integridad fsica de personas o causar dao.
8) La asociacin ilcita cuando tenga por objeto la comisin de delitos terroristas.
b) Que en la comisin de tales delitos concurra alguna de las circunstancias indicadas en
el artculo 1 de esta ley. Tales circunstancias son:

1) Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de

ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas.
Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que
conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos
u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes
u objetos similares, de efectos explosivos o txicos.
2) Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias.
2. Sanciones.
Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de
sanciones: penales y constitucionales.
a) Sanciones penales.
La Constitucin establece que una ley de qurum calificado debe determinar qu
conductas se considerarn terroristas y cul ser su penalidad. Se trata de la misma ley
que define el terrorismo, esto es, la 18.314, que dispone que las sanciones establecidas
por el Cdigo Penal para los delitos que menciona la misma ley 18.314 sern las
siguientes:
1) Para la generalidad de los delitos se aplica la pena establecida en el Cdigo Penal,
aumentada en un grado, en uno o dos grados, o en uno, dos o tres grados, dependiendo
del tipo de delito de que se trate.
2) En el caso de atentado contra edificios o medios de transporte la pena aplicable ser
la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, a menos que se produzca dao en las
pesonas en cuyo caso se aplican las sanciones del Cdigo Penal aumentadas en uno, dos
o tres grados.
La Constitucin prohibe aplicar el indulto particular a esta clase de delitos, salvo que se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (artculo 9, inciso
final). Adems, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por
delito terrorista, la apelacin debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada
exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y
concederse por unanimidad (artculo 19, nmero 7, letra e). estas disposiciones
reemplazaron el inciso final del artculo 9,, pues el texto original dispona la
prohibicin de aplicar la amnista y el indulto, as como la posibilidad de conceder la
libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
b) Sanciones constitucionales.

Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se
aplicarn a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para
realizar las siguientes actividades:
1) En el mbito pblico: ejercer cargos pblicos, sean o no de eleccin popular.
2) En el mbito educacional: ser rector o director de establecimientos educacionales de
cualquier clase, y ejercer en ellos funciones de enseanza.
3) En el mbito periodstico: explotar un medio de comunicacin social, ser director o
administrador del mismo, o desempear en l funciones de emisin o difusin de
opiniones o informaciones.
4) En el mbito de las organizaciones: ser dirigente de organizaciones polticas,
educacionales, vecinales, profesionales, empresariales, sindicales, estudiantiles o
gremiales en general.

Captulo IV.
Nacionalidad y ciudadana.
I. Nacionalidad.
1. Concepto de nacionalidad.
El concepto ms habitual de nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona
con un Estado determinado. Sin embargo, esta definicin tiene dos problemas, si se
entiende por vnculo jurdico un conjunto de derechos y obligaciones.
Primero, los nacionales tienen otros muchos vnculos jurdicos con el Estado distintos
de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios pblicos, los contribuyentes, los que
inician una actividad econmica empresarial.
Segundo, los extranjeros tambin pueden tener un vnculo jurdico con Estados diversos
del propio. Por ejemplo, si van a otro pas y realizan actividades gravadas con tributos, o
si pretenden internar mercaderas a ese pas.
En consecuencia, resulta mejor definir la nacionalidad como un atributo de la
personalidad que consiste en ser nacional de un Estado determinado. Y para saber si se
es nacional de un Estado determinado e necesario revisar el respectivo sistema jurdico,
especialmente la Constitucin, como en el caso de Chile, o la ley, como en el caso de
Espaa o Alemania
2. Fuentes de la nacionalidad en doctrina.
Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurdicos cuyo acaecimiento confiere la
nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en:
a) Naturales, biolgicas u originarias. El hecho jurdico que da lugar a la nacionalidad es
un hecho de la naturaleza: el nacimiento. Se distinguen ius solis, en que se adquiere la
nacionalidad del Estado en el que se nace, y el ius sanguini, en el que se adquiere la
nacionalidad de la persona de la cual se nace (filiacin).
b) Legales, adquiridas o derivadas. El hecho jurdico a travs del cual se adquiere la
nacionalidad es un acto jurdico: la nacionalizacin. Se distingue la nacionalizacin
voluntaria, en la que el individuo solicita adquirir una determinada nacionalidad, y la
nacionalidad por gracia, en la que el Estado confiere la nacionalidad a una persona en
seal de gratitud por sus servicios al pas.
3. Fuentes de la nacionalidad en el Derecho chileno.
La Constitucin chilena reconoce cuatro fuentes de la nacionalidad: el ius solis, el ius
sanguini, la nacionalizacin voluntaria (o por carta de nacionalizacin) y la
nacionalizacin por gracia.

Las fuentes de la nacionalidad establecidas en los nmeros 1, 3 y 4 del artculo 10 de la

Constitucin en su actual redaccin coinciden con las establecidas en los nmeros 1, 4 y
5 de su texto original. La del nmero 2 considera las de los nmeros 2 y 3 de la
redaccin constitucional original, pero introduce cambios significativos. A continuacin
se revisarn cada una de las mencionadas cuatro fuentes de la nacionalidad.
3.1. Ius solis.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 10, nmero 1, de la Constitucin son chilenos
los nacidos en el territorio de Chile.
Para acreditar el nacimiento en el territorio de la Repblica se debe presentar un
certificado de mdico o matrona que acredite el hecho del nacimiento y el lugar en que
ello ha ocurrido. Este certificado se presenta en el Registro Civil, donde se inscribe el
hecho del nacimiento.
Esta fuente de la nacionalidad en virtud de ius solis tiene dos excepciones.
a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su pas. En este caso
es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno est en actual servicio de
su pas. Si uno es chileno o ninguno est al servicio de su pas, el hijo es chileno.
b) Segundo, los hijos de extranjeros transentes. Se requiere que ambos sean extranjeros
y transentes. En general, es transente el que se encuentra de paso en Chile. En
consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno.
El nacimiento de los hijos de extranjeros que se encuentran en alguna de las dos
situaciones mencionadas debe ser igualmente inscrito en el Registro Civil de la comuna
en que tuvo lugar el nacimiento. Sin embargo, el Oficial de Registro Civil deber dejar
constancia de la especial circunstancia de los padres con la finalidad de advertir que,
pese a haber nacido en Chile, el inscrito es extranjero.
La Constitucin seala que los hijos de extranjeros al servicio de su gobierno o
transentes igualmente pueden optar por la nacionalidad chilena. El procedimiento de
opcin est regulado en la ley 18.005, de 1981. El interesado debe solicitar la
nacionalidad dentro de un ao contado desde que cumpli veintin aos de edad, ante el
Intendente o Gobernador si est en Chile o ante un agente diplomtico o consular si est
en el extranjero, adjuntando documentacin que acredite que naci en Chile y que sus
padres estaban al servicio de su gobierno o eran transentes. Jos Luis Cea Egaa en su
Manual de Derecho Constitucional, tomo I, segunda edicin, ao 2008, p. 301, sostiene
que a la luz de la ley 19.221, de 1993, que estableci la mayora de edad a los 18 aos,
parece razonable concluir que ese plazo fatal debe ser contado a partir del
cumplimiento de esta ltima edad y no de los 21 aos. Sin embargo, esta interpretacin
va en contra del tenor literal de la ley 18.005, lo que hace difcil sustentarla.
En este punto conviene hacer algunas precisiones a partir de la jurisprudencia de la
Corte interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Corte, no deben ser
tratados de la misma manera los extranjeros transentes y los extranjeros que se
encuentran ilegalmente en el territorio de un pas desde el punto de vista del
otorgamiento de la nacionalidad. En el caso de quienes se encuentran ilegalmente en un

pas, la condicin del nacimiento en el territorio del Estado es la nica a ser

demostrada para la adquisicin de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no
tendran derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron
(Caso de las nias Yean y Bosico contra Repblica Dominicana, sentencia de 8 de
septiembre de 2005, considerando 156, letra c).
En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, al establecer que no se puede
asimilar a quien tiene residencia ilegal por largo tiempo en Chile con un transente. En
el caso de los primeros, sus hijos s tienen derecho a adquirir la nacionalidad chilena,
pues no son transentes.
3.2. Ius sanguinis.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 10, nmero 2, de la Constitucin son chilenos
los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, siempre que alguno de sus
ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los nmeros 1, 3 4 del mismo artculo 10.
En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona
adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artculo 10, nmero 2: (1) que su padre o
su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad
estatuidas en la Constitucin, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de
sus ascendientes de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de los nmeros 1, 3 4 del artculo 10 de la Constitucin.
Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser
inscrito en el registro del Consulado chileno del pas en que se produjo el nacimiento. Al
formular la solicitud de inscripcin, el interesado debe acompaar el correspondiente
certificado de nacimiento. El Cnsul enviar copia de esta inscripcin y del respectivo
certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitir al
Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripcin.
Esta fuente de la nacionalidad, denominada ius sanguini, es la que tuvo mayores
cambios respecto de la redaccin original de la Constitucin de 1980. En efecto, antes
de la reforma constitucional de 2005 no bastaba ser hijo de padre o madre chileno.
Adicionalmente se exiga que el padre o madre de la persona que nace en el extranjero
se encuentre en actual servicio de la Repblica al momento del nacimiento o que el hijo
de padre o madre chileno nacido en el extranjero se avecinde por un ao a lo menos en
Chile. Si no se cumpla alguno de estos requisitos adicionales, no se obtena la
nacionalidad chilena en virtud de ius sanguini. Segn se dijo, actualmente basta que el
ascendiente en la lnea recta en primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los nmeros 1, 3 4 del artculo 10.
3.3. Nacionalizacin voluntaria.
En el actual nmero 3 se contempla la nacionalidad por carta de nacionalizacin (o
nacionalizacin voluntaria). En ella se ha eliminado la exigencia de renunciar a la
nacionalidad anterior.

La ley 18.005 de 1981 y el Decreto 5.142 de 1960, del Ministerio del Interior, regulan
los requisitos para nacionalizarse. Tales requisitos son:
1) Tener veintin aos.
2) Residencia continuada por cinco aos en Chile. El Ministerio del Interior califica si
los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada.
La nacionalidad la confiere el Presidente mediante decreto expedido a travs del
Ministerio del Interior. Es facultativo para el Presidente conferir o no la nacionalidad.
Sin embargo, debe negarla a los procesados o condenados por crmenes o simples
delitos y a quienes no se encuentren en condiciones de ganarse la vida.
3.4. Nacionalizacin por gracia.
La nacionalizacin por gracia no tiene requisitos, pues es un reconocimiento a
extranjeros por sus servicios al pas. Se otorga mediante ley simple.
4. Dos nacionalidades y doble nacionalidad.
Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son
diversas y no deben ser confundidas.
Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud
del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro
Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los
pases contratantes, como as tambin frente a terceros pases.
Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y Espaa, cuyos nacionales pueden disfrutar,
simultneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El
artculo primero de este Convenio de doble nacionalidad entre Espaa y Chile dispone
al efecto lo siguiente: Los espaoles nacidos en Espaa, y recprocamente los chilenos
nacidos en Chile, podrn adquirir la nacionalidad chilena o espaola, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislacin en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad.
Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en
virtud del cual se admita que pueden tener, simultneamente, ambas nacionalidades. En
este caso la persona tiene slo una nacionalidad: la del pas que se la otorg cuando se
encuentre en cualquiera de los dos que se la otorg, y la del pas que elija cuando se
encuentre en el territorio de terceros Estados.
As, por ejemplo, si una persona ha adquirido la nacionalidad chilena y la argentina,
tendr la primera nacionalidad en Chile, la segunda en Argentina y la que desee de esas
dos cuando se encuentre en cualquier otro pas.
5. Prdida de la nacionalidad.

Las causales de prdida de la nacionalidad se regulan en el artculo 11 de la

Constitucin, que establece cuatro hiptesis:
a) Por renuncia. El requisito es que la persona previamente se haya nacionalizado en
pas extranjero.
b) Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra a los
enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carcter de los servicios. Sin
embargo, no coincidimos con Nogueira, quien seala que tales servicios pueden no ser
blicos. En cualquier caso, debe ser durante la guerra y no antes ni despus.
c) Por cancelacin de la carta de nacionalizacin. Por decreto, al igual que en caso de
concesin de la nacionalidad voluntaria.
d) Por ley que revoque la nacionalizacin por gracia.
Quienes pierden la nacionalidad slo pueden ser rehabilitados por ley.
6. Tutela de la nacionalidad.
La Constitucin establece en el artculo 12 un recurso judicial rpido para tutelar la
nacionalidad. Este mecanismo opera en caso que un acto o resolucin de autoridad
administrativa prive a alguien de su nacionalidad o se la desconozca. Advirtase que no
procede si la nacionalidad se ha perdido por un acto del Parlamento. En consecuencia,
este recurso procede respecto de las causales establecidas en los nmeros 2 y 3, pero no
respecto del nmero 4 del artculo 11.
El afectado por s o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema
dentro del plazo de treinta das. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir,
resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisin. La interposicin del
recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurridos, de modo que la persona
conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial
por la Corte Suprema.
II. Ciudadana.
1. Quines son ciudadanos.
El artculo 13 de la Constitucin seala que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.
Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la
privacin de la ciudadana debe ser interpretada restrictivamente. El artculo 37 del
Cdigo Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres aos y
un da de privacin de libertad.
2. Derechos que confiere la ciudadana.

El artculo 13 de la Constitucin dispone que la ciudadana confiere los derechos de

sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y dems que la Constitucin o la ley
confieran. A continuacin se analiza cada uno de ellos.
2.1. El derecho de sufragio.
a) Concepto.
El derecho de sufragio consiste en el derecho de votar en elecciones y plebiscitos.
Advirtase que slo se puede convocar a elecciones y plebiscitos establecidos en la
Constitucin (artculo 15), lo que muestra el talante antidemocrtico de la Carta
Fundamental. Por su parte la Constitucin slo establece la posibilidad de convocar a
plebiscito en tres casos. En efecto, el artculo 118 dispone que el Alcalde con acuerdo
del Concejo o a requerimiento de 2/3 de los Concejales pueden convocar a plebiscitos o
consultas populares no vinculantes en las materias que disponga la ley. Por su parte, el
artculo 128 establece el plebiscito en dos casos. Primero, prescribe que el Presidente de
la Repblica puede vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional, pero si las
dos cmaras del Parlamento le insisten cada una por los 2/3 de sus integrantes, estar
obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadana a plebiscito para resolver
la discrepancia. Segundo, dispone que si el Presidente de la Repblica observa
parcialmente un proyecto de reforma constitucional, las dos Cmaras podrn insistir en
su propio texto con el voto conforme de 2/3 de sus miembros en ejercicio y en tal caso
el Presidente estar obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadana a
plebiscito para resolver la discrepancia.
b) Caractersticas (artculo 15).
El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser
conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artculo 15).
c) Quines tienen derecho a sufragio.
Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayora de edad, si no han
sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo
tienen los derechos de la ciudadana (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18
aos, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un ao en Chile.
Los nacionalizados por carta lo tienen tan pronto como obtienen la nacionalidad porque
un requisito para obtenerla es tener residencia por cinco aos en Chile, si son mayores
de 18 aos y no han sido condenados a pena aflictiva.
d) Suspensin del derecho de sufragio.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 16, el derecho de sufragio se suspende en los
siguientes casos: 1) por interdiccin por demencia, 2) por acusacin por delito que
merezca pena aflictiva o por delito terrorista, y 3) por Sancin del Tribunal
Constitucional por el artculo 19, nmero 15.
2.2. El derecho de optar a cargos de eleccin popular.

Son cargos de eleccin popular los de Concejal, A alcalde, Diputado, Senador y

Presidente. Sin embargo, para este ltimo se requiere ser chileno en virtud de lo
establecido en los nmeros 1 2 del artculo 10 de la Constitucin (artculo 25).
Tienen derecho de optar a cargos de eleccin popular los chilenos por ius solis si son
ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los
nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo tienen los derechos de la ciudadana
(sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, adems, se
avecindan por un ao en Chile. Los nacionalizados en virtud del nmero 3 del artculo
10 slo podrn ejercer estos derechos transcurridos cinco aos desde que estn en
posesin de sus cartas de nacionalizacin y han cumplido los dems requisitos para ser
ciudadanos (artculo 14, inciso segundo).
2.3. Dems derechos establecidos en la Constitucin y la ley.
Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadana: ser funcionario pblico (ley
18.834, cuyo texto refundido se fij mediante El derecho fundamentalL 29, del
Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artculo 12) y ser funcionario municipal (ley
18.883, D.O. 23.9.1989, artculo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para
ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988,
artculo 40).
3. Prdida de la ciudadana.
Las causales de prdida de la ciudadana son (artculo 17): 1) por prdida de la
nacionalidad, 2) por condena a pena aflictiva, y 3) por condena por delito terrorista o
por trfico de estupefacientes si es aflictiva.
4. Derechos de los extranjeros relacionados con la ciudadana.
Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si
son mayores de dieciocho aos, no han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y se han avecindado por ms de cinco aos en Chile (artculo 14, inciso
primero). Esta residencia por cinco aos puede ser anterior o posterior a la fecha en que
cumple 18 aos de edad (artculo 60 de la ley 18.700).
Los casos son todas las elecciones polticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les permiti
inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por ms de cinco
aos en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernacin respectiva.
III. Sistema electoral.
1. Los elementos del sistema electoral.
En el sistema electoral de un determinado Estado es necesario distinguir cuatro
elementos que concurren a determinar su configuracin y funcionamiento.
1) - Cuerpo electoral. Es el conjunto de personas que pueden ejercer el derecho a
sufragio. Tambin se le denomina electores. Habitualmente se establece algn
mecanismo de inscripcin (llamada inscripcin electoral) para determinar quines

integran el cuerpo electoral. En Chile esto est regulado en la Constitucin y en la ley

18.556 (D.O. 11.9.1986), orgnica constitucional de sistema de inscripcin electoral y
registro electoral.
2) Territorio electoral: es la unidad espacial a la que se adjudica una determinada
cantidad de escaos que debern ser elegidos por el cuerpo electoral.
3) - Procedimiento electoral. Es el conjunto de trmites o ritualidades que determinan el
modo de preparacin (inscripcin de candidaturas y preparacin del acto electoral),
realizacin (llevar a cabo el acto electoral), escrutinio (conteo de sufragios asignndolos
a las candidaturas) y calificacin (determinacin de los elegidos y evaluacin del
procedimiento) de elecciones. En Chile esto se regula en la ley 18.700 (D.O. 6.5.1988),
orgnica constitucional de votaciones populares y escrutinios.
4) - Frmula electoral. Es el sistema de normas que determina quin resultar elegido o
cmo se distribuirn los escaos en cada territorio electoral, en atencin a la cantidad de
sufragios recibidos por cada candidato o lista de candidatos. Aunque forma parte del
procedimiento electoral, es relevante separarlo de aqul para fines expositivos. En Chile
esto se regula en la ley 18.700, orgnica constitucional de votaciones populares y
escrutinios.
2. Sistemas electorales en doctrina.
En doctrina, el territorio electoral y la frmula electoral pueden presentar diversas
formas.
a) Territorio electoral.
Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser
clasificados en dos grupos.
Primero, el territorio electoral nico o nacional, que consiste en que existe un solo
territorio electoral cuya extensin se identifica con la del territorio del Estado.
Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaos a elegir son asignados al referido
territorio electoral.
Segundo, el territorio electoral mltiple, que consiste en que el territorio del Estado se
divide en varios territorios electorales. En este caso es posible que a cada territorio
electoral se asigne un escao (sistema uninominal), dos escaos (sistema binominal) o
tres o ms escaos (sistema plurinominal).
c) Frmula electoral.
Desde el punto de vista de la frmula electoral, es posible distinguir tres sistemas:
mayoritarios, proporcionales y de proteccin de minoras.
El primero es el que favorece a la mayora, asignando la totalidad de los escaos a la
lista (partido o coalicin de partidos) ms votada en el respectivo territorio electoral
(sistema mayoritario). Este puede aplicarse tanto en el territorio electoral nico como en
el mltiple.

El segundo pretende la representacin equitativa de todos los grupos polticos,

asignando una cantidad de escaos lo ms cercana posible al porcentaje de votos
recibidos por cada uno de ellos (sistema proporcional). Este slo puede aplicarse en el
territorio electoral nico (que siempre elige varios escaos) o en el territorio electoral
mltiple plurinominal.
El tercero pretende favorecer a las minoras estableciendo, por ejemplo, que cada lista
deber presentar una cantidad de candidatos inferior a la totalidad de escaos a elegir en
el territorio electoral de que se trata. Otra posibilidad es asignar un mnimo de
candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el
nmero de votos que obtenga.
El sistema electoral chileno, conocido como sistema binominal, en realidad no resopnde
a ninguna de las clases antes mencionadas. Se trata de un sistema que protege a la
segunda fuerza poltica ms votada (sea un partido o una coalicin de partidos), en
perjuicio de la primera fuerza poltica y de los partidos o coaliciones menos votadas.
Esto se debe a que, como slo se distribuyen dos escaos por cada territorio electoral, la
fuerza poltica ms votada debe obtener ms del doble de sufragios que la fuerza
poltica que le sigue en preferencias para evitar la distribucin paritaria de los escaos,
lo que evidentemente es muy difcil. Por otra parte, los partidos o coaliciones menores a
las dos mayoritarias quedan sin representacin de manera inevitable.

Captulo V.
Derechos fundamentales.
I. El derecho a la vida.
1. El derecho a la vida en el Derecho internacional.
No resulta posible exponer aqu el extenso tratamiento dado por el Derecho
internacional al derecho a la vida, al que se asocian o vinculan una serie de derechos
adicionales. Por ello se han seleccionado aquellos ms directamente vinculados con la
regulacin constitucional del mismo en Chile. Por ello, y en concreto, se analizan el
derecho a la vida, el aborto y la pena de muerte, desde el punto de vista de su regulacin
internacional, esencialmente a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (adoptada en 1966 y vigente en Chile desde 1972), y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969 y vigente en Chile desde
1990).
1.1. El derecho a la vida propiamente tal.
El derecho a la vida se contempla en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Todo individuo tiene derecho a la vida, expresa la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (artculo 3). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(en adelante el Pacto), por su parte, dispone que El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente (artculo 6). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin Americana), por ltimo, prescribe que Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente (artculo 4).
El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que el derecho a la
vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni
siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin (Observacin
general N 6, de 1982, prrafo 1). Adems, en diversos casos en que ha debido
pronunciarse para resolver una controversia en contra de ciertos Estados, reiteradamente
ha sostenido que el derecho a la vida es el ms esencial de los derechos del Pacto.
El Comit de Derechos Humanos ha declarado tambin que el derecho a la vida no slo
se vulnera cuando se atenta directamente en contra de l. Este derecho tambin se
vulnera cuando se amenaza o pone en peligro la vida, como en el caso de un condenado
a muerte en virtud de un proceso judicial irregular. Por otra parte, la proteccin del
derecho a la vida exige adoptar medidas conducentes a evitar la guerra y para la
proteccin de la salud pblica (Observacin general N 6, de 1982, prrafos 2 y 5). En
consecuencia, el derecho a la vida impone no slo abstenciones, sino tambin acciones.
1.2. La pena de muerte.
El Derecho internacional de los derechos humanos establece una serie de reglas en lo
relativo a la aplicacin de la pena de muerte:

1) Slo procede por los delitos ms graves (Pacto, artculo 6.2; Convencin Americana,
artculo 4.2).
2) Slo puede aplicarse de conformidad con leyes que estn en vigor al momento de
cometerse el delito (Pacto, artculo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la
comisin del hecho (Convencin Americana, artculo 4.2)
3) Slo puede aplicarse por un tribunal competente (Pacto, artculo 6.2; Convencin
Americana, artculo 4.2).
4) No se puede extender la pena de muerte a delitos que actualmente no lo contemplen
(Convencin Americana, artculo 4.2).
5) No se puede restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido
(Convencin Americana, artculo 4.3).
6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni por delitos comunes
conexos con aquellos (Convencin Americana, artculo 4.4).
7) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la
pena de muerte (Pacto, artculo 6.4) y tambin la amnista, y no se podr aplicar la pena
de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente
(Convencin Americana, artculo 4.6)
8) La amnista, el indulto y la conmutacin de la pena de muerte podrn ser concedidos
en todos los casos (Pacto, artculo 6.4; Convencin Americana, artculo 4.6).
9) No se aplicar la pena de muerte a los menores de dieciocho aos de edad (Pacto,
artculo 6.5; Convencin Americana, artculo 4.5).
10) No se aplicar la pena de muerte a las mujeres en estado de embarazo (Pacto,
artculo 6.5; Convencin Americana, artculo 4.5).
11) No se aplicar la pena de muerte a los mayores de setenta aos de edad (Convencin
Americana, artculo 4.5).
1.3. El aborto.
En los tratados internacionales no hay pronunciamientos expresos respecto del aborto.
Sin embargo, hay disposiciones que se relacionan con la vida del que est por nacer.
As, y en cuanto al momento desde el cual se debe proteger el derecho a la vida,
conviene destacar que en el caso de la Convencin Americana el derecho a la vida se
entiende protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepcin. El
Prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio, por su parte, dispone que el
nio debe contar con la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento.

Con todo, estos enunciados no pueden considerarse como un rechazo del aborto por
parte del Derecho internacional. En el caso de la Convencin Americana, porque la
disposicin expresa que la proteccin legal de la vida procede en general desde la
concepcin. Esto da un margen a los Estados, precisamente para que puedan adoptar sus
propias decisiones respecto del aborto. Por otra parte, y en cuanto a la Convencin sobre
los derechos del nio, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
manifestado su inters en que los Estados ayuden a las mujeres a prevenir embarazos
no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en
peligro su vida (Observacin General N 28, de 2000, prrafo 11).
2. El derecho a la vida en la Constitucin chilena.
2.1. Disposiciones constitucionales.
El artculo 19, nmero 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos
fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular
contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la
integridad fsica y a la integridad squica. La segunda, siguiendo la regulacin
internacional, prescribe que la ley protege la vida del que est por nacer. La tercera
manda que slo en virtud de una ley de qurum calificado se pueda establecer la pena
de muerte. La ltima prohibe todo apremio ilegtimo, lo que en Derecho internacional
responde a la prohibicin de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes.
2.2. Inicio de la vida.
El ao 2008 el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la
distribucin de un determinado frmaco, llamado Postinor II y popularmente
denominado pldora del da despus. En lo que interesa a efectos del presente derecho
fundamental, en esta sentencia, de 18 de abril de 2008 y recada en la causa rol 7402007, se establece la posicin del mencionado Tribunal respecto del inicio de la vida
humana.
Al efecto el mximo intrprete de la Constitucin se pregunt si el ser concebido
aunque no nacido poda ser incluido en la categora de personas a que se refieren
diversas disposiciones constitucionales. Su respuesta fue afirmativa y al respecto
sostuvo que el ser humano es un sujeto de derechos desde el momento de la concepcin.
Sobre el punto expres en el considerando quincuagsimo:
En efecto, si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con
toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un
ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre como ha
sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una
persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin,
desde la concepcin, permite observarlo ya como un ser nico e irrepetible que
se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que
no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona.
Para fundar esta firmacin se apoy tanto en la opinin de constitucionalistas chilenos
(Jos Luis Cea, Francisco Cumplido, Alejandro Silva Bascun, Humberto Nogueira y

ngela Vivanco) como en las jurisprudencias del Tribunal Constitucional de Costa Rica
y de la Corte Suprema de la Nacin Argentina. Todas estas fuentes coincidieron en
sostener que la vida humana comienza en la concepcin y que desde ese momento se
est frente a un ser humano.
De este modo el Tribunal Constittucional gener una norma constitucional adscrita al
artculo 19, nmero 1, inciso segundo, del siguiente tenor: La ley protege la vida del
que est por nacer desde el momento de la concepcin.
Conviene advertir que en este caso no se evalu la constitucionalidad del uso o venta de
la pldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en
virtud del cual se dispona la distribucin de este frmaco de manera gratuita a travs
del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precis
el Tribunal Constitucional en el considerando dcimo de la mencionada sentencia:
Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de
las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos,
instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema
Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el N 4 del Decreto
Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que
la Contralora General de la Repblica tom razn de dicho decreto.
Se trata, como puede apreciarse de su sola lectura, de normas
infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente,
por parte de rganos del Estado, un frmaco, para cuya decisin, por cierto, este
Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el
derecho a la vida de las personas, desde su concepcin, pueda producir su
ingesta.
Por ello la sentencia del Tribunal Constitcional que declar la inconstitucionalidad de la
inclusin del Postinor II en el decreto que ordenaba su distribucin gratuita no impidi
ni impide la venta del mismo producto en las farmacias.
2.3. Trmino de la vida.
El ao 1995, es decir, con anterioridad a la sentencia sobre la pldora del da despus, el
Tribunal Constitucional debi pronunciarse respecto del cese de la vida humana. Esto
ocurri a propsito de la sentencia recada en la causa rol 220, de 13 de agosto de 1995,
en la que un grupo de Senadores impugn la constitucionalidad de la ley de transplante
de rganos que se tramitaba en el Congreso Nacional.
En la oportunidad se debati si el trmino de la vida humana se produca con el cese de
la actividad biolgica del cuerpo humano, como pretendan los Senadores recurrentes, o
con el cese total e irreversible de la actividad enceflica, como se estableca en el
proyecto de ley. En definitiva el Tribunal Constitucional sostuvo en el considerando
dcimo quinto de la mencionada sentencia que la abolicin total e irreversible de todas
las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del
ser humano.

En consecuencia, se rechaz el requerimiento de los Senadores y se declar que el

proyecto de ley era constitucional.
De esta manera, el Tribunal Constitucional gener una norma constitucional adscrita al
artculo 19, nmero 1, que es del siguiente tenor: La Constitucin asegura a todas las
personas el derecho a la vida hasta el cese total e irreversible de todas las funciones
enceflicas.
2.4. Pena de muerte.
La ley 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001, suprimi la pena de
muerte del Cdigo Penal, de la ley de seguridad del Estado y de algunos delitos del
Cdigo de Justicia Militar. Fue sustituida por la de presidio perpetuo calificado. En este
caso la libertad condicional slo puede otorgarse una vez cumplidos cuarenta aos de
privacin de libertad. Adems, no se le puede otorgar ningn beneficio carcelario
durante dicho perodo, exceptuando el caso de riesgo de muerte o muerte del cnyuge,
hijos o padres.
La pena de muerte se conserva slo para ciertos delitos del mbito militar en tiempos de
guerra. As, por ejemplo, el artculo 244 del Cdigo de Justicia Militar aplica la pena de
presidio mayor en su grado mnimo a muerte al militar que incurra en los delitos
previstos en los artculos 106, 107, 108 y 109 del Cdigo Penal. Y castiga con presidio
mayor en su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artculo 110 del
Cdigo Penal.
Esos artculos disponen lo siguiente:
Artculo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile.
Artculo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas.
Artculo 108. El que hiciere armas en contra de la independencia de Chile o su
integridad territorial.
Artculo 109. El que facilite al enemigo la entrada a teritorio chileno, el que entregue
ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes
al Estado y de reconocida utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o
espas enemigos, etctera.
II. El principio de igualdad.
1. Regulacin general de la igualdad en la Constitucin.
La expresin igualdad tiene diversos caracteres en la Constitucin.
En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede
predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al
igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se
encuentra expresamente positivizado en la Constitucin.

En segundo lugar, la igualdad es un principio jurdico. Esto significa que se trata de un

criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos
valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de
autonoma de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la
Constitucin.
En tercer lugar, la igualdad es un derecho fundamental o, ms bien, da lugar a un
conjunto de derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional. En este sentido
es posible distinguir entre igualdad en la ley (artculo 19, nmero 2), igualdad en la
aplicacin de la ley (artculo 19, nmero 2), igualdad en la proteccin en el ejercicio de
los derechos (artculo 19, nmero 3), la igualdad en el acceso a la acciones de
prevencin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo
(artculo 19, nmero 9), en el mbito laboral (artculo 19, nmero 16), la igualdad en el
acceso a empleos pblicos (artculo 19, nmero 17), en materia econmica (artculo 19,
nmero 20), y en materia tributaria (artculo 19, nmero 22), entre otras.
Adems, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin,
la igualdad no puede ser cabalmente comprendida sin referencia al Derecho
internacional de los derechos humanos.
En el mbito internacional la igualdad constituye, en palabras de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, un principio jurdico de ius cogens, es decir, un
principio establecido por una norma imperativa de Derecho internacional general, esto
es, una norma del Derecho internacional que no admite exclusin ni modificacin en su
contenido.
Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusin entre el derecho a la
igualdad y la no discriminacin, al punto que algunos tribunales internacionales se
refieren a ellos como si fueran un solo derecho.
Por ltimo, en el mbito internacional ha prevalecido la invocacin de la no
discriminacin por sobre el derecho a la igualdad. En el mbito del Derecho
constitucional chileno, en cambio, ha ocurrido exactamente lo contrario, pues se invoca
con ms frecuencia el derecho a la igualdad que la no discriminacin.
2. Concepto del principio de igualdad.
La formulacin clsica del principio de igualdad corresponde a Aristteles y expresa
que la igualdad exige tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo
desigual. Esta definicin est integrada por dos prescripciones. La primera exige tratar
de la misma manera a lo igual, mientras la segunda exige tratar de diversa manera a lo
desigual.
Las dos partes de esta formulacin clsica tienen un problema. El primero de ellos
consiste en dilucidar qu es lo igual y qu es lo desigual. El segundo problema consiste
en precisar qu significa tratar de la misma manera y qu significa tratar de diversa
manera.
Para resolver el primer problema es necesario definir qu se entiende por igualdad. Una
mejor comprensin del significado de esta ltima recomienda atender a la distincin

efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresin

identidad se utiliza cuando se est frente a dos elementos que coinciden en la totalidad
de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparacin
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe
coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por ltimo, se emplea la
expresin semejanza cuando los elementos en comparacin coinciden en al menos una
de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes.
De este modo, lo igual y lo desigual estn determinados por las propiedades relevantes.
Si los elementos coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o
ms de sus propiedades relevantes, entonces son desiguales.
En cuanto al segundo problema, tratar de la misma manera consiste en otorgar el mismo
tratamiento jurdico (Vivanco), esto es, atribuir las mismas consecuencias jurdicas
(Brieskorn), es decir, conferir los mismos derechos e imponer las mismas obligaciones.
Tratar de diversa manera, por el contrario, consiste en otorgar diverso tratamiento
jurdico, esto es, atribuir diversas consecuencias jurdicas, lo que significa conferir
diversos derechos e imponer distintas obligaciones.
La respuesta a los dos problemas permite generar una definicin desarrollada o extensa
del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la
misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurdicas, a lo igual, esto
es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de
diversa manera, es decir, atribuyendo diversas consecuencias jurdicas, a lo desigual,
esto es, a elementos que divergen en una o ms de sus propiedades relevantes.
3. Caractersticas del principio de igualdad.
a) Es una expresin del mbito deontolgico y no del fctico 10. En efecto, aquella no
describe un estado de cosas, no alude a la realidad, a cmo se presentan los hechos en el
mundo11. No nos dice si los seres humanos, las cosas o las situaciones son efectivamente
iguales, sino que exige tratarlas de la misma manera en cuanto son iguales y tratarlas de
diversa manera en cuanto son desiguales.
b) Es un concepto relacional. Siempre implica la comparacin entre dos o ms
elementos, que se denominan pares en comparacin. De este modo, el principio de
igualdad est involucrado cuando se confiere algo a alguien y no se confiere ese algo a
todos los dems que se encuentran en la misma situacin. En consecuencia, la
infraccin al principio de igualdad se verifica cuando la lesin resulta de la diferencia de
trato de los iguales o del igual tratamiento de los desiguales (ejemplo, otorgo mayor
remuneracin a varones que a mujeres, pues en este caso la lesin del derecho no
proviene de pagar una determinada remuneracin, sino del hecho de pagar ms a unos
10

En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aqu se ha llamado igualdad en el plano
jurdico) a la igualdad de caractersticas (lo que aqu se ha denominado igualdad fctica). (ATIENZA,
Manuel, Introduccin al Derecho, segunda reimpresin, Fontamara, Mxico, 2003, p. 94).
11
En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando
decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos
los hombres tienen ms o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o
de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una
exigencia, nos indica cmo deben ser los hombres en una sociedad justa (CALSAMIGLIA, Albert, Sobre
el principio de igualdad, en MUGUERZA, Javier, y otros, El fundamento de los derechos humanos,
Debate, Madrid, 1989, p. 98).

que a otros en consideracin a su sexo). Si la lesin del derecho se produce con

independencia de lo que ocurra con los dems, entonces no est involucrada la igualdad
(ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mnimo, la lesin se produce
sin necesidad de mirar qu ha ocurrido con el monto pagado a los dems).
c) Es un concepto relativo. Esto significa que su aplicacin est condicionada por la
poca y el lugar en el que se formula. En efecto, lo que en un momento determinado fue
lo desigual, puede que en otro momento sea lo igual, y viceversa. En consecuencia,
puede que en un momento el principio de igualdad exija tratar de diversa manera a
elementos que en otro momento deban ser tratados de la misma manera. Ejemplo, hijos
nacidos dentro y fuera de matrimonio.
4. Clasificacin del principio de igualdad.
a) Igualdad por equiparacin y por diferenciacin.
La igualdad por equiparacin consiste en tratar de la misma manera a lo igual. La
igualdad por diferenciacin consiste en tratar de diversa manera a lo desigual. En el
primer caso el principio de igualdad se cumple otorgando el mismo tratamiento. En el
segundo caso, otorgando diverso tratamiento. Como se puede advertir, se trata de las dos
partes de la definicin del principio de igualdad.
b) Igualdad en el contenido de la ley y en la aplicacin de la ley.
La distincin entre igualdad en el contenido de la ley e igualdad en la aplicacin de la
ley ha sido recogida por autores nacionales, en algunos casos bajo las frmulas de
igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia, respectivamente 12, y en otros bajo las
expresiones igualdad en la ley e igualdad ante la ley, tambin respectivamente13.
Desde el punto de vista conceptual, la igualdad en el contenido de la ley constituye una
prescripcin dirigida al legislador y consiste en que las normas legisladas deben tratar
de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. La igualdad en la
aplicacin de la ley, por su parte, es una prescripcin dirigida al rgano que ejerce
jurisdiccin y consiste en que las decisiones judiciales deben aplicar el Derecho de la
misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales.
c) Igualdad y discriminacin.
Entre el principio de igualdad y el principio de no discriminacin existe una relacin
estrecha, aunque no son lo mismo. Para explicar esta relacin es necesario esclarecer,
previamente, qu significa discriminar.

12

Verdugo y Pfeffer en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA

ALCAL, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edicin, Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, 2002, pp. 214 y 217; y MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.
13
En este sentido, CEA EGAA, Jos Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y FIGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p.
34, aunque este ltimo utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley.

La expresin discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinnimo de

distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es
valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre
productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en
sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria,
carente de justificacin, irracional o desproporcionada. Esta ltima es la significacin
habitual de la expresin en el mbito jurdico.
Pues bien, el principio de no discriminacin prohbe establecer diferencias de trato entre
los iguales. De este modo, constituira una aplicacin de la primera parte del principio
de igualdad (la igualdad por equiparacin), pero bajo frmula de prohibicin. En efecto,
mientras la primera parte del principio de igualdad exige tratar de la misma manera a lo
igual, el principio de no discriminacin prohbe tratar de diversa manera a lo igual. En
consecuencia, el principio de no discriminacin constituira una aplicacin o
explicacin de la primera parte del principio de igualdad, pero bajo la modalidad de
prohibicin.
Sin embargo, en los ltimos aos algunos autores han comenzado a sostener que
tambin existe discriminacin cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo
que se denomina discriminacin por indiferenciacin, aunque tambin se han empleado
las expresiones discriminacin por indiscriminacin y desigualdad por
indiferenciacin14. Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no
discriminacin, sino de un principio que puede ser denominado de no discriminacin
por indiferenciacin y que prohibira tratar de la misma manera a lo desigual. Este
principio de no discriminacin por indiferenciacin constituira una aplicacin o
explicacin de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por
diferenciacin), pero bajo la modalidad de prohibicin.
En sntesis, el principio de no discriminacin no es lo mismo que el principio de
igualdad, sino slo una aplicacin de la primera parte de este ltimo desde la modalidad
de prohibicin. De este modo, la exigencia de tratar de la misma manera a lo igual y la
prohibicin de discriminar expresan una misma idea. En otras palabras, cuando se
infringe la igualdad por equiparacin se est vulnerando el principio de no
discriminacin.
No obstante, el principio de no discriminacin no abarca la segunda parte del principio
de igualdad. Cuando se vulnera este ltimo, es decir, cuando se trata de la misma
manera a lo desigual, la doctrina ha explicado que se ha incurrido en discriminacin por
indiferenciacin. Sin embargo, en tal caso no se puede afirmar que se ha vulnerado el
principio de no discriminacin, porque no se han establecido diferencias de trato
injustas o carentes de justificacin, sino que precisamente ha faltado establecer una
diferencia de trato.
5. Manifestaciones del principio de igualdad en la Constitucin.
El principio de igualdad se singulariza a travs del derecho a la igualdad y de la
prohibicin de discriminar en diversas disposiciones a lo largo de la Constitucin. A
continuacin se revisan algunas de las disposiciones en que se alude al mismo.
14

Ver COBREROS (2007) pp. 71-114. La misma distincin entre estas dos clases de discriminacin se
puede encontrar en FERNNDEZ (2001), especialmente pp. 55-57.

a) Igualdad en la ley.
La doctrina y la jurisprudencia anclan el principio general de igualdad en el artculo 19,
nmero 2, y de aqu arranca tambin la prohibicin de discriminar que se dirige a los
particulares, segn han sentenciado reiteradamente los tribunales ordinarios.
b) Igual proteccin en el ejercicio de los derechos (artculo 19, nmero 3, inciso
primero).
c) Igualdad en el mbito laboral.
La Constitucin prohbe, en el inciso tercero del artculo 19, nmero 16, la
discriminacin en materia laboral. Sin embargo, permite establecer diferencias de trato
basadas en la idoneidad o capacidad del trabajador, as como exigir la nacionalidad
chilena o establecer lmites de edad para desarrollar ciertas actividades.
Es importante destacar que esta prohibicin de discriminar no se encuentra tutelada por
la accin de proteccin del artculo 20 de la Constitucin. Sin embargo, las infracciones
a este derecho constitucional pueden ser igualmente protegidas a travs del artculo 19,
nmero 2, que expresa el principio general de no discriminacin. As lo ha interpretado
la jurisprudencia.
d) Igual posibilidad de acceso a las funciones y empleos pblicos.
En el artculo 19, nmero 17, la Constitucin asegura a todas las personas: La admisin
a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin y las leyes. Se trata de una disposicin que establece un mandato dirigido a
quienes intervienen en los procesos de seleccin de postulantes a funciones o empleos
pblicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes,
sin considerar a su respecto ms requisitos que aquellos establecidos por el
ordenamiento jurdico. La disposicin supone, por cierto, que las normas de dicho
ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan
de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual.
e) Igual tratamiento del Estado en materia econmica (artculo 19, nmero 20).
6. El juicio de igualdad.
Cuando se habla del juicio de igualdad se alude a un anlisis o evaluacin respecto de si
dos elementos deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa
manera por ser desiguales.
Para determinar si se debe tratar de la misma manera o de diversa manera es necesario,
en primer lugar, determinar si los elementos en comparacin son iguales o desiguales.
Esto implica, segn se ha dicho, analizar sus propiedades relevantes. La consideracin
de las propiedades de los elementos en comparacin es, en consecuencia, el punto de
partida del juicio de igualdad.

Las propiedades deben ser relevantes, pero no en abstracto, sino por referencia a un
determinado tratamiento. As, por ejemplo, no interesa la propiedad consistente en tener
nacionalidad chilena en s misma, sino para efectos de determinar si se le otorgar el
derecho a sufragio o el derecho a trabajar en Chile. De este modo, las propiedades son
relevantes o irrelevantes en relacin con un determinado tratamiento, es decir, con
relacin a determinadas consecuencias jurdicas. El juicio de igualdad no consiste, por
tanto, en analizar si una cierta propiedad es relevante en s misma, sino en relacin con
ciertas consecuencias jurdicas.
El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en
comparacin y considerarlas respecto de un tratamiento especfico. Para este efecto es
necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De
este modo, una propiedad ser relevante para un determinado tratamiento si existen
razones que lo justifiquen y, por el contrario, ser irrelevante si existen razones que
justifican esta otra opcin. Por tanto, se est en presencia de un problema de
argumentacin.
En sntesis, el juicio de igualdad consiste en analizar si dos elementos en comparacin
deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa manera por ser
desiguales, lo que se determina evaluando las razones que se dan para estimar que una
cierta propiedad es relevante para un determinado tratamiento.
Ahora bien, como el juicio de igualdad es siempre una evaluacin del tratamiento
otorgado a pares en comparacin, la identificacin de las propiedades y del tratamiento
debe hacerse considerando cules son los pares en comparacin. Por ejemplo, si a una
persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra s por ser mayor de
edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un
varn le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad
relevante es el sexo. En ambos casos se est considerando algo que es discutible si se
debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestin.
Un par de ejemplos ayudarn a comprender cmo se aplica el juicio de igualdad.
Voto de los chilenos en el extranjero. Gobierno y oposicin estn de acuerdo en
conceder derecho a sufragio a los chilenos que viven en el extranjero. Sin embargo,
difieren respecto de si se les debe exigir visitar el pas cada cierto tiempo. La propiedad
consistente en visitar el pas cada cierto tiempo es una propiedad relevante para el
Gobierno (pues quienes tengan esa propiedad pueden sufragar en el extranjero y los que
no la tengan no pueden sufragar en el extranjero) e irrelevante para la oposicin (pues
no importa si visitan el pas cada cierto tiempo, se les debe conceder el derecho a
sufragar en el extranjero).
Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueo del motel como las
lesbianas que alegan discriminacin estn de acuerdo en el derecho de las parejas
homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar
el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente
moteles para parejas homosexuales.
7. El principio de igualdad en el Derecho internacional.

La igualdad y la no discriminacin son principios fundamentales del Derecho

internacional de los derechos humanos, segn lo muestra su consagracin en diversos
instrumentos internacionales tanto universales15 como regionales16. Sin embargo, el que
ha logrado mayor fortuna o prevalencia es el principio de no discriminacin, es el que se
desarrollar a continuacin.
En el Derecho internacional de los derechos humanos tanto el Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
entendido por diferencia de trato toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que carece de criterios razonables y objetivos.
La prohibicin de la discriminacin se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar
diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos
internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminacin son tres: diferencia de
trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectacin en el disfrute de derechos
estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas
diferencias de trato en cualquier mbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los
requisitos de una discriminacin son dos: diferencia de trato y falta de criterios
razonables y objetivos. As lo han establecido el Comit de Derechos Humanos, el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cutlurales y la Corte Interamericana.
Las categoras sospechosas son ciertas propiedades17, caractersticas18, rasgos19 o
condiciones20 predicables de las personas que en los hechos o en el Derecho han estado
histricamente relacionadas con un trato discriminatorio 21, como el sexo o la raza. Su
importancia es que exigen una argumenacin reforzada, pues son indiciarias de
discriminacin si se utilizan como criterio de distincin.
No resulta posible sostener que la prohibicin de discriminar se subordina a alguno de
los dems derechos conferidos por el Derecho internacional. De hecho incluso se podra
afirmar que se encuentra en un nivel preferente respecto de otros derechos si se
considera que se trata de un principio de ius cogens. En efecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido de manera categrica que el principio de no
discriminacin pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje
jurdico del orden pblico nacional e internacional. Precisando esta perspectiva, ha
15

Artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 2 del Pacto, artculo 1 de la

Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, artculo 1 de
la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 2 de la
Convencin de los derechos del nio y artculo 2 de la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
16
Artculo II de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre y artculos 1 y 24 de la
Convencin Americana.
17
La expresin propiedades es utilizada en ALEXY (2001) pp. 384 y ss.
18
El trmino caractersticas es empleada en COMANDUCCI (1999) pp. 84 y ss.
19
La palabra rasgos es utilizada en RUBIO (1991) pp. 9-38.
20
Las expresiones condicin y condicin social son las habitualmente empleadas en el Derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto ver, por ejemplo, el artculo 2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los artculos 2 y 26 del Pacto, el artculo 2 de la Convencin de los
derechos del nio y los artculos 1 y 24 de la Convencin Americana.
21
En este mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha explicado en la sentencia T-1258/08, de
15 de diciembre, prrafo 4.1.3, que a estas propiedades o condiciones se les ha dado el nombre en la
doctrina constitucional contempornea de categoras sospechosas, porque han estado ligadas
histricamente a prcticas discriminatorias. Ver Henry Pez Guzmn c. Corte Constitucional y Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, rol T-1258/08 (2008).

aadido que es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Por
ello, concluye, en la actualidad no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental22.
8. Regulacin infraconstitucional de la igualdad.
8.1. Ley 19.253, denominada ley indgena.
Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre proteccin, fomento y
desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.
El artculo 8 de la ley 19.253 (1993) dispone que se considera falta la discriminacin
manifiesta e intencionada en contra de los indgenas, en razn de su origen y su cultura.
En 1998 se present un caso que encuadra en esta disposicin. Se trat de Bernardita
Calfuqueo Llancamn, quien era asistente social en un consultorio de la comuna de
Lumaco. Durante el ejercicio de sus funciones sufri diversos actos discriminatorios que
afectaban su dignidad de mujer y de mapuche. Esta actitud se expres en un constante
trato descorts y grosero, manifestado en comentarios directos e indirectos sobre su
persona, su condicin de mapuche, su apoyo explcito a las reivindicaciones del Pueblo
Mapuche y su calidad profesional. El acto ms flagrante consisti en la negacin al
pago de ciertas prestaciones que le correspondan en su calidad de funcionaria, por parte
de la encargada del personal, Nelvia Kroll Polanco.
El 22 de Octubre de 1998, el Juez de Polica Local de Traigun niega lugar a la
demanda por considerar que no se encontraba acreditado el acto discriminatorio,
constitutivo de infraccin, y que se trata ms bien de un mal entendido.
El da 04 de Noviembre de 1998 se apela en contra de este fallo para que conozca de
ella, la Corte de Apelaciones de Temuco; la cual, en sentencia de 08 de Septiembre de
1999, revoca la resolucin de primera instancia, declarando que se hace lugar a la
querella y condena a la querellada como autora de la falta contemplada en la Ley
Indgena. El fallo del Tribunal seala que ha quedado demostrado que la querellada,
caprichosa e irracionalmente, se neg a conceder el beneficio de los viticos a la
ofendida, encontrndose tal negativa fundada en la calidad de indgena de sta, lo cual
constituye una discriminacin manifiesta e intencionada en razn del origen y cultura
de la querellante. Que, lo anterior vulnera, no slo lo dispuesto por el artculo 8 de la
Ley Indgena, sino adems derechos esenciales consagrados en la Constitucin Poltica
chilena como en otros instrumentos internacionales, ratificados por Chile y de rango
Constitucional, conforme lo seala el Tribunal.
8.2. Cdigo del Trabajo.
El Cdigo del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
contiene una definicin de discriminacin laboral, una exigencia de igual remuneracin
por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad.
22

Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) prrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) prrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010) prrafo 269.

1) Definicin de igualdad. El artculo 2 del Cdigo del Trabajo (2002) prescribe que
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
2) Mandato de igual remuneracin por igual trabajo. El artculo 62 bis dispone: El
empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.
3) Procedimiento de tutela de derechos. Se regula en los artculos 485 y siguientes.
Entre sus aspectos ms relevantes se encuentra el aligeramiento del peso de la prueba
respecto de quien alega vulneracin de derechos y singularmente un trato
discriminatorio. Al respecto el artculo 493 dispone que existiendo indicios suficientes
de la vulneracin de derechos (del trato discriminatorio en este caso), corresponde al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.
Respecto de la igual remuneracin entre hombres y mujeres es necesario destacar tres
cosas. Primero, la Direccin del Trabajo ha sostenido en un ddictamen del ao 2010
(Ord. 1187/018, de 10 de marzo de 2010) que esta norma slo resulta aplicable en caso
de compararse remuneraciones entre hombres y mujeres y no a la comparacin de
remuneraciones entre personas del mismo sexo. Segundo, durante la tramitacin del
proyecto de la ley 20.348, que incorpor el artculo 62 bis en el Cdigo del Trabajo, se
explicit que la comparacin slo se debe hacer al interior de cada empresa y no con
otras empresas o con el mercado en general. Por ltimo, se debe destacar que no se
aplica esta norma en caso de existir diferencias de capacidad, idoneidad, calificacin,
responsabilidad o productividad.
8.3. Ley 18.834, estatuto administrativo.
La ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley 29, de 2004, del Ministerio de
Hacienda, tambin contiene referencias a la igualdad.
El artculo 17 de esta ley establece lo siguiente: Prohbese todo acto de discriminacin
que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el
empleo.
En los ltimos aos se han presentado diversos reclamos ante la Contralora General de
la Repblica acusando prcticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han
tenido acogida por estimar el rgano contralor que se ha actuado conforme a la
legislacin vigente sin incurrir en discriminacin.

As, por ejemplo, el 2011 un mdico reclam porque en un llamado a concurso para
proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del pas se exigi que los
postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatra. La Contralora estim
que dicho requerimiento responda a la necesidad de prestar un mejor servicio y
resultaba coherente con la autorizacin constitucional del artculo 19, nmero 16, de
establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores.
El ao 2010, por su parte, una persona que obtuvo el ttulo de abogado en Salamanca,
Espaa, aleg que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le haba reconocido su
ttulo para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido
entre Chile y Espaa. La Contralora advirti que la negativa del Ministerio se
justificaba en que el ttulo no vena certificado en la forma establecida por la ley para
dar fe de su autenticidad, por lo que no se haba incurrido en discriminacin.
8.4. Ley 19.496, sobre los derechos de los consumidores.
La ley 19.496 (1997) dispone en su artculo 3, letra c) que es un derecho bsico del
consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios.
Algunos casos resueltos en el marco de esta ley son los siguientes:
a) En uno de los primeros casos conocidos en materia de discriminacin a consumidores
en los aos noventa, un pub de la comuna de Las Condes neg el ingreso de dos mujeres
por viejas y feas. El establecimiento fue sancionado por discriminar a los consumidores.
b) El 10 de agosto del 2006 un grupo de personas con sndrome de Dawn y dos
educadoras diferenciales, integrantes todos de una compaa de teatro, solicitaron
atencin en un bar y restaurante de uoa. Se les neg la atencin aludiendo que eran
menores de edad y que si no exhiban sus cdulas de identidad no se les atendera. Los
clientes alegaron que eran mayores de edad y que slo consumiran bebidas no
alcohlicas y comida. La Corte Suprema, revocando el fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago que haba confirmado la de primera instancia, sostuvo que s haba existido
discriminacin, pues el local no slo expenda alcohol, sino tambin bebidas no
alcohlicas y comida, de modo que antes de negar la atencin deba consultar a los
clientes qu deseaban consumir. Por lo dems, haba otros clientes con sus hijos que s
eran atendidos.
8.5. Ley 20.422, sobre discapacidad.
La ley 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusin social de personas con discapacidad, define en su artculo 6, letra a), la
discriminacin de la siguiente manera: Toda distincin, exclusin, segregacin o
restriccin arbitraria fundada en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privacin,
perturbacin o amenaza en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el
ordenamiento jurdico.
8.6. Ley 20.609, sobre prohibicin de la discriminacin.
La ley 20.609, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2012, establece medidas
contra la discriminacin.

Esta ley contra la discriminacin trata fundamentalmente cuatro cosas. En primer lugar
el mandato al Estado de establecer polticas para que todas las personas disfruten de sus
derechos sin discriminacin. En segundo lugar hay un concepto de discriminacin. En
tercer lugar, se establece una accin judicial a favor de las personas que han sido
vctimas de discriminacin. Por ltimo, se establece una agravante de la responsabilidad
penal para quien ejecute el delito en considracin a alguna de las propiedades o
caractersticas de la vctima que la misma ley seala.
En cuanto al concepto de discriminacin, la ley dispone que se entiende por
discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de
justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la
nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la
religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta
de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la
filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.
Luego la ley 20.609 aade lo siguiente: Se considerarn razonables las distinciones,
exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de
otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15,
16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa
constitucionalmente legtima.
Esta definicin presenta tres problemas.
El primero es que exige, para que exista discriminacin, tres requisitos: una distincin,
exclusin o restriccin, que dicho trato carezca de justificacin razonable y que dicho
trato produzca una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
derechos fundamentales. Esto difiere de la accin constitucional de proteccin, que slo
exige los dos primeros requisitos. En consecuencia, la accin establecida por la ley pone
exigencias adicionales a quien la utiliza, respecto de la accin constitucional, al
incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la
segunda.
El segundo es que hay una imprecisa referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia
denominan categoras sospechosas, que son ciertas propiedades que en los hechos o
en el Derecho han estado histricamente vinculadas a un trato discriminatorio (Tribunal
Constitucional de Colombia). Esta imprecisin deriva de que se entiende que habr
discriminacin cuando se cumplan los tres requisitos sealados, en partiuclar cuando
se funde en alguna de tales categoras. Pues bien, la expresin en particular no
permite saber cul es la funcin de tales categoras. En cambio, en el Derecho
internacional establecer diferencias de trato basado en tales categoras es indiciario de
discriminacin, de modo que se requiere una argumentacin reforzada para justificar su
consideracin.

El tercero es que se puede discriminar si quien discrimina se justifica en el ejercicio

legtimo de un derecho fundamental o de una causa constitucionalmente legtima. Esto
significa que si alguien alega el derecho a la vida privada, a la libertad religiosa, a la
propiedad o a la libre iniciativa econmica, entre otras, siempre prevalecern estos
derechos por sobre la prohibicn de discriminar. Esta limitacin no se encuentra
presente en la accin de proteccin, de modo que resulta preferible utilizar esta ltima
para evitar que la alegacin de discriminacin sea derrotada porque la contraparte
invoca un derecho fundamental o una causa constitucionalmente legtima.
La accin procesal de no discriminacin, por su parte, no presenta ninguna ventaja
respecto de la accin de proteccin, salvo el plazo para interponerla que es de tres meses
en lugar de treinta das. En efecto, en ambos casos existe la posibilidad de suspender
provisionalmente el acto reclamado (en el caso de la accin de proteccin mediante una
orden de no innovar). En ambos casos se solicita informe al denunciado en lugar de
conferirle traslado para que conteste la accin deducida. La tramitacin de ambas
acciones contina con una audiencia. En ambos casos el juez debe adoptar las medidas
necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado. Por ltimo, mientras en la accin de no discriminacin se sanciona con multa
a beneficio fiscal, tal medida no puede ser adoptada por quien acciona de proteccin.
Sin embargo, esta diferencia no es realmente relevante, pues lo importante es que la ley
no establece la posibilidad de fijar una indemnizacin a favor del afectado (aunque,
como la ley no lo niega, se podra discutir esta posibilidad, lo que en todo caso es un
problema de interpretacin).