La Norma Jurídica Desde Una Perspectiva Liberal

LA NORMA JURDICA DESDE UNA PERSPECTIVA LIBERAL.
LA ESCUELA
AUSTRIACA
GRADO EN DERECHO
Alumno: MARA PINDADO GALN

Director: MARIA DE LOS ANGELES NOGALES
Convocatoria: SEPTIEMBRE
Ao: 2014
Grado en Derecho
La norma jurdica desde una perspectiva liberal. La Escuela Austriaca
NDICE
Resumen.2
1.ntroduccin
1.1 La concurrente evolucin de la mente y la sociedad : el papel de las normas..4
1.2 La falsa dicotoma entre natural y artificial.9
1.3 La aparicin del enfoque evolucionista..........10
Capitulo I.Tradicin filosfica del Derecho
1.1 Cambios en el concepto de ley.16
1.2 Los juristas romanos21
1.3 La escuela histrica del derecho.23
1.4 La escuela espaola del derecho natural..24
Captulo II. La norma jurdica
2.1 Origen y desarrollo...30
2.2 Conceptos jurdicos fundamentales.34
Captulo III El papel de la Jurisprudencia
3.1 Jurisprudencia continental..37
3.1.1Concepto y principales requisitos del sistema jurdico espaol37
3.1.2 La La opinio iuris y la costumbre38
3.2 Funciones de la jurisprudencia.40
Captulo IV. Fuentes del Derecho en el ordenamiento jurdico espaol.
4.1 Antecedentes ..44
4.2 Panorama posterior a 1978.45
Conclusin.49
Bibliografa52
Mara Pindado Galn
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RESUMEN
Este trabajo se basa en la lectura, sntesis y compilacin de las diferentes ideas y corrientes
que a lo largo de los siglos de evolucin del hombre han estudiado la evolucin del derecho,
del hombre y de las instituciones que rigen nuestras sociedades, mostrando especial
atencin al papel de la norma. Analizando algunas de ellas y sacando los rasgos y
conclusiones principales el objetivo de este proyecto, mas all de este propio anlisis, es
comparar estas corrientes tratando de demostrar cmo, a pesar de lo que comnmente se
ha aceptado es la una postura constructivista-positivista o al menos una herencia de esta,
son en realidad muchos ms los argumentos que nos dejan ver como las premisas que
establece la Escuela Austriaca son ms acertadas y coincidentes con la realidad social.
As abstrayendo las conclusiones bsicas, el trabajo trata de abordar los puntos ms

relevantes para abordar esta conclusin. El esquema empleado no es el orden cronolgico
pues consider ms til a la hora de ver y mostrar dichas conclusiones estructurar el
contenido de la exposicin desde los conceptos ms primitivos y genricos que nos ayuden
a introducirnos en la temtica hasta ver como estas se han plasmado en los diferentes
sistemas jurdicos, especialmente en el espaol, dedicando un parte de la investigacin al
estudio de la jurisprudencia en nuestro pas, su evolucin, y su funcin como posible fuente
de derecho.
El papel de la jurisprudencia ha sido un tema ampliamente estudiado, con un enfoque que

se pretende cientfico, y se plantean una serie de interrogantes, en primer lugar debemos
de dar un concepto sobre ella misma, puesto que de la jurisprudencia no se puede hablar en
un sentido nico. No existe una nica acepcin del trmino, sino una pluralidad de
significados dependiendo de la poca histrica y del sistema jurdico de que se trate.
La realizacin de este TFG me ha hecho reafirmarme en muchas de mis opiniones, y

rectificar en otras, pero sin duda alguna me ha hecho aprender mucho y adems me ha
ayudado a comprender mejor muchos de los contenidos aprendidos en asignaturas como
filosofa del derecho, derecho civil, derecho romano o historia del derecho, y espero que
para todos aquellos que lo lean sirva al menos como objeto de reflexin de muchas de sus
ideas.
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INTRODUCCIN
Podemos definir tica como la parte de la filosofa que analiza y teoriza sobre los
principios ltimos reguladores de la accin humana. Principios extrados mediante la
capacidad racional del hombre y partiendo del estudio de la conducta de los individuos,
las relaciones de intercambio, el derecho y las normas morales.
La tica debe fundamentarse en el respeto a la vida y en el respeto a la libertad de los
individuos y para los pensadores de la Escuela Austriaca tiene un claro contenido
evolutivo, ya que se trata de la esencia de las normas reguladoras de las relaciones de
cada una de las bases sealadas. La discrepancia surge cuando nos ponemos a pensar
en si podramos conocer una tica objetiva basada en la naturaleza humana.
Creo que la esencia de la naturaleza humana ha sido siempre la misma a pesar de que
la tica considerada por la gente en las distintas pocas de nuestra evolucin ha sido
muy distinta, ciertos principios s se podran extraer como inherentes a la naturaleza
humana. Siempre teniendo en cuenta nuestras limitaciones racionales y siendo
consciente por tanto de que no podremos alcanzar una verdad universal absoluta e
inmutable, me parece exagerado afirmar que se podra construir una tica al completo
que fuera objetiva, ya que segn avanzramos en su construccin nos pasara como con
el derecho si quisiramos regularlo todo, que estara cargado de casos particulares que
en diferente tiempo y lugar podran solucionarse de manera satisfactoria con distintas
vas, luego no podra ser universal e inmutable. Pero s podramos extraer ciertos
principios generales ticos al igual que se hace con el Derecho que podramos calificar
de objetivos ya que al compararlos con sus comportamientos antagnicos siempre
serian preferibles unos a otros. Es decir, habra ciertos comportamientos que en un
tiempo y lugar podran estar justificados jurdicamente pero que moralmente siempre
conllevaran una carga negativa de mayor o menor grado.
Y si los principios jurdicos deberan evolucionar despacio los ticos aun ms, por lo que
en nuestro modelo si podramos considerar nuestra esencia como universal y eterna y
por tanto tambin los principios que se decantaran de ella.
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No me veo en situacin de nombrar alguno puesto que sera considerablemente

arrogante, mientras que tericos de grandsimo prestigio siguen en su bsqueda. Lo que
s que me parece claro es que el llegar a decantar ciertos principios ticos, al igual que
hacan los jurisconsultos romanos con los principios jurdicos no puede hacerse a priori,
aunque parte de la esencia humana si pueda conocerse por introspeccin para un
modelo.
El positivismo consigui unificar los mayores errores y defectos del empirismo, del
racionalismo ms extremo y del constructivismo. Consideran que un nico mtodo
(emprico) debera aplicarse a todas las ciencias, incluidas las sociales, no se pregunta
por la causa o esencia de las cosas, sino por cmo se producen los fenmenos y por la
regularidad con que aparecen. Adems Comte crea la Sociologa que tiene como fin
ltimo el establecimiento de leyes objetivas que rijan el orden y el progreso social,
creando una autentica religin donde el dios es la sociedad. Esto lleva a considerar que
la ley es fruto exclusivo del mandato y de la voluntad del legislador, por lo que slo es
derecho el derecho positivo dictado por el Estado.
1.1 La concurrente evolucin de la mente y la sociedad: el papel de las normas
A lo largo de la historia, las posturas fijistas y creacionistas han predominado frente a las
interpretaciones de la realidad evolutiva, y desde el punto de vista esttico el orden
natural es algo inmvil por lo que la idea de transformacin o evolucin resulta
impensable. El Caballero de Lamarck ya plantea en 1808 su tesis de la transformacin
dinmica de las especies, de manera que los esfuerzos constantes y reiterados que
tienen que llevar a cabo los seres vivos para conseguir su amoldamiento a las nuevas
circunstancias que les rodean provocara la aparicin de nuevos caracteres que se
transmitiran por herencia a las generaciones futuras.
Ms tarde llega Darwin con su teora de la seleccin natural. Ni Lamarck ni Darwin
utilizaron en sus obras el trmino evolucin con el sentido que se da hoy, ya que en esa
poca se refera a procesos de tipo finalista. El problema llega con el Darwinismo social
que pretende aplicar directamente las ideas y el mtodo darwinista a las Ciencias
Sociales, lo que desde el punto de vista de la Escuela Austriaca acarrea un cmulo de
errores muy peligrosos como son las interpretaciones extremas de la lucha por la vida y
del triunfo del ms fuerte.
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Los evolucionistas de la Escuela Austriaca defienden un evolucionismo basado en el

mtodo histrico-evolutivo que se refiere a las normas de conducta, las costumbres, las
tradiciones e instituciones sociales y que no sigue las mismas reglas que la evolucin
biolgica, ni se identifica con el triunfo de los individuos superiores, ni permite dar
ningn paso hacia la formacin de leyes cientficas sociales en el mismo sentido que las
de las ciencias naturales, como lo pretende el darwinismo social.
Menger1 a la hora de abordar la elaboracin de sus teoras y buscar el mtodo
adecuado, decidi retrotraerse a lo ms fundamental y bsico de toda Ciencia Social, el
ser humano que acta. De esta manera partiendo de la idea de la accin humana y del
subjetivismo, consigui elaborar toda una teora referente a las Relaciones de
Intercambio y a su producto ms fundamental que son las Instituciones Sociales
Evolutivas. Para Menger el hombre acta siempre intentando alcanzar determinados
fines u objetivos que considera relevantes, al entender que le permitirn satisfacer las
diferentes necesidades que va sintiendo y experimentando a lo largo de su vida. De sta
manera, el desarrollo de la accin puede llevarse a cabo, bien individualmente por el
actor influyendo de forma directa en el medio que le rodea, o bien a travs de una
relacin de intercambio con otros individuos. Para que se produzcan estas relaciones de
intercambio es necesario que haya un conocimiento del mismo por parte de los dos
sujetos de referencia y el hecho de poder llevar a la prctica el intercambio de bienes (en
relacin con los conceptos de propiedad y transmisin pactada).
Nace as una costumbre que se va perfeccionando por medio de procesos de prueba y
error y que se va institucionalizando con el transcurso de dilatados periodos de tiempo.
Menger elabora una teora basada en el hecho de que el nacimiento y posterior
desarrollo de las principales instituciones en las que se sustenta nuestra vida en
sociedad son de tipo espontaneo y evolutivo, debindose su formacin tanto al
surgimiento de comportamientos pautados que han ido apareciendo como resultado de
dilatados procesos de prueba y error, como a los procesos de aprendizaje e imitacin
que se producen en el seno de los grupos humanos.
Carl Menger (23 de febrero de 1840 - 26 de febrero de 1921) fue el fundador de la Escuela Austraca de
Economa. En 1867 Menger comenz un estudio de economa poltica que termin en 1871 con la publicacin de
su Principios de Economa Poltica convirtindose as en el padre de la Escuela Austraca de pensamiento
econmico. En su tiempo Principios fue generalmente inadvertido, an con el tiempo fue adquiriendo
importancia. En 1878 el emperador Francisco Jos I (el padre de Rodolfo) le propuso para la Ctedra de
Economa Poltica en Viena. En 1900 fue diputado en el Parlamento Austraco.
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Sus principales discpulos continuaron con el desarrollo de estas ideas, aportando su

contribucin a conformar la moderna Teora Austriaca que se fundamenta en la
concepcin del mercado como proceso impulsado por la funcin empresarial,
componente fundamental de la accin humana (Mises) y la transmisin y acumulacin
de informacin por medio de un proceso de institucionalizacin espontanea surgida en el
mercado (Hayek).
Ambos caminos complementarios llevan a estos dos grandes pensadores a afirmar la
imposibilidad del clculo econmico racional en un sistema de planificacin central.
Si entendemos la razn humana como la capacidad de discurrir, reflexionar y aplicar la
inteligencia, la principal aportacin de la Escuela Austriaca ser la de afirmar que sta
razn no ha sido la gua de la evolucin cultural del hombre, sino que en realidad la
razn es en parte producto de dicha evolucin a travs de la adquisicin de
determinadas habilidades desarrolladas mediante procesos de prueba y error, as como
por conductas que son transmitidas por medio de actos de imitacin y gracias a la
capacidad de aprendizaje. Por tanto los austriacos rechazan la epistemologa del
racionalismo extremo, que se cree capaz de alcanzar el conocimiento de verdades
absolutas, universales y eternas mediante la razn. El racionalismo moderado parte de
que la razn humana es limitada y que sta puede cometer errores, por lo que afirma
que todo conocimiento humano es falible e incierto. Esto quiere decir que el cientfico
debe renunciar a la bsqueda de todo conocimiento absoluto y eterno y debe limitarse a
buscar simples aproximaciones a la verdad, entendida como la conformidad de las cosas
con el concepto o modelo que de ellas elabora la mente. Y esto especialmente en las
Ciencias Sociales donde el cientfico se enfrenta con una ingente cantidad de
informacin que se est continuamente generando.
Vamos a estudiar la aparicin de los primeros ordenes espontneos, as como la
evolucin de algunas de las instituciones sociales ms importantes para la vida en
sociedad. Una de las primeras adaptaciones descubiertas fue el cambio en la estructura
del encfalo, adquirindose por otro lado una posicin bpeda mucho ms ventajosa y
diversificndose la alimentacin. Ms tarde se produce un aumento de la talla corporal,
la adquisicin de un mayor cerebro y la adopcin de un rgimen omnvoro amplio y
mucho ms oportunista.
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Con el cerebro ms grande se pudo aumentar el grado de reflexin y naci un sentido de

la curiosidad ms agudo, mientras que por otro lado el mayor espectro alimenticio
aument la preferencia por la carne y el inters por esta incit al aumento de su
movilidad, provocando su expansin ms all de sus lugares de origen.
Es posible que la imaginacin del ser humano naciese del desarrollo de la capacidad de
pensar en alguna herramienta que se necesitase, para crearla despus. Surgira as de
forma incipiente la artesana, y por consiguiente el deseo de poseer aquellos utensilios
subjetivamente ms valorados, lo que representa un paso previo y fundamental para el
intercambio de bienes. Ms tarde llega el Homo Sapiens que se relacionaba con tribus
vecinas, lo que pudo fomentar no ya el intercambio dentro del propio grupo, sino tambin
entre tribus diferentes. Y ya en el cuarto milenio antes de cristo, comienzan a aparecer
las primeras civilizaciones desarrolladas (Egipto, Mesopotamia, India y China), con un
gran auge de la agricultura, la vida urbana, el comercio, la navegacin nutica y la
escritura. Siguiendo a Hayek, los instintos adquiridos genticamente fueron los que en
un principio orientaron y coordinaron en esencia la actividad de los hombres primitivos.
Pero el orden extenso y civilizado aparece de forma muy lenta y a lo largo de dilatados
periodos de tiempo.
El Derecho, entendido como conjunto de normas jurdicas reguladoras de la vida en
sociedad, surge a medida que los individuos van aprendiendo de forma inconsciente que
las relaciones basadas en el mutuo acuerdo y en la colaboracin dentro del grupo al que
pertenecen resultan mucho ms beneficiosas para los integrantes del colectivo que el
empleo de la fuerza. Por tanto el respeto inconsciente de las normas abstractas de
comportamiento ya venia fragundose cuando en algn momento de la evolucin
empez a intentar formalizarse. Las normas evolucionan de una manera lenta y
progresiva que no afecta a la estructura y al sistema global de ordenamiento jurdico.
En sta percepcin debemos alejarnos del error de concluir que una ley sea eterna e
inamovible, pero no por ello debemos renunciar a cierta estabilidad, seguridad y
certidumbre que nos hacen tomar decisiones cotidianas dentro de nuestro marco
temporal. En la actualidad, la idea de que toda ley deba ser fruto de previa intervencin
legislativa resulta algo tan asumido que sostener que la Ley fue en su origen, anterior a
cualquier norma creada deliberadamente resulta algo extrao.
Pero efectivamente los jurisconsultos romanos no creaban de la nada sino que su
funcin era decantar las costumbres de la zona y la poca as como tener en cuenta
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soluciones anteriores que hubieran funcionado para solucionar problemas de ndole

semejante para intentar evitar conflictos sociales una vez producido un dao y que los
afectados sintieran que la solucin que haban obtenido era de justicia.
La razn es una cualidad limitada e imperfecta y se ha ido desarrollando de forma
paralela a la evolucin. Si admitimos que la inteligencia humana es limitada y que la
razn puede cometer errores, no tenemos ms remedio que afirmar que todo
conocimiento humano es falible y por tanto, incierto. Segn el propio Mises: las formas y
categoras a priori del pensamiento y el razonamiento humano no pueden ser referidas a
algo de lo cual ellas seran las conclusiones lgicas necesarias. Todo lo que se puede
decir a cerca de ellos es que la negacin de su correccin o validez aparece a la mente
humana como algo que no tiene sentido y que el pensamiento guiado por esos principios
ha conducido a formas de accin que tienen xito 2. Ser conscientes de esta limitacin
es fundamental en la vida personal y en la vida acadmica. En la vida personal no
tendremos ms remedio que tomar ciertas cosas como universales e inmutables para
hacer nuestro calculo y conseguir nuestros fines, pero en la vida cientfica dentro de las
Ciencias Sociales no debemos descuidarnos y llegar a pensar que nuestras
conclusiones son capaces de explicar todo aquello que sucede en su totalidad, porque
de ah a caer en el error del constructivismo hay un paso. Nuestra manera de pensar
est limitada a su vez no slo por las capacidades limitadas de nuestra razn, sino a su
vez por las capacidades de nuestros sentidos. Sabemos que nuestros sentidos son
limitados y que no podemos ver ni or un espectro completo de lo que pasa en la
realidad.
Adems todo nuestro conocimiento, sobre todo el terico, lo estructuramos en funcin de
nuestro lenguaje lo que supondra una limitacin ms, que estrecha el abanico de lo que
podemos conocer, as una persona con un lenguaje ms rico en idioma ms avanzado
podr aproximarse un poco ms a la realidad. De manera que conjugar las convenciones
que hemos creado para entendernos y poder explicar cosas, son fundamentales para el
desarrollo de nuestras vidas pero siempre con una humildad latente que para nosotros
es insalvable.
Misses L. Von. Teora e historia. Unin Editorial, Madrid, 2003.
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Esta asuncin de modelos que nos permiten no quedar bloqueados en la toma de

decisiones evita esa sensacin que tanto nos angustia de incertidumbre, a pesar de que
debemos ser conscientes de que el ser humano est inmerso en una incertidumbre
inerradicable.
1.2 La falsa dicotoma entre natural y artificial
Suele considerarse que fueron los sofistas en el siglo V antes de Cristo quienes
introdujeron por primera vez los conceptos de natural y artificial cuyos trminos
originales fueron physei y nomo , el primero se traducira como por naturaleza y el
segundo como por acuerdo . La errnea idea que pretende englobar esta distincin y
de la que en nuestros das aun aparecen resquicios es la diferenciacin entre aquellos
objetos o sucesos fruto de la intencin humana o por decisin deliberada 3y por otro lado
los que suceden alejados de toda accin humana. No es hasta el siglo XVIII cuando
pensadores como Hume y Mandeville advertirn que existe una categora de fenmenos
que no encajan en ninguna de las anteriores o que lo hacen en ambas, en esta lnea
Adam Ferguson los define como <<resultado de la accin humana pero no de la
intencin humana>>4, lo que supondr objeto de estudio para las ciencias sociales
tericas.
Sin embargo los casi dos mil aos de hegemona de la dicotoma introducida por los
antiguos Griegos ha provocado su arraigo en nuestro pensamiento as como en nuestro
lenguaje, el mayor ejemplo lo encontramos en naturalis y positivus trminos que la
mayora de las lenguas en Europa usan para referirse a su derecho , son la traduccin
de Physei y Thesei que realiz el gramtico latino Aulo Gelio.
Ya entrados en la Edad Media y con las primeras voces advirtiendo de una tercera
categora, en el siglo XII algunos autores comienzan a incluir en el concepto de natural
Heimann F. Nomos and physis ( Basilea,1945) john bunet law and nature in greek ethicsInternational journal
of ethics vil , 1983 deresarrollo en Derecho, legislacin y libertad Bruno Leoni, cap: Razn y evolucin.
4
Ferguson A. Las naciones surgen sobre instituciones son sin duda resultado de las acciones de los hombres
,pero no de algn proyecto humano explcito En la mas reciente edicin de esta obra dice Ducan Forbes
Ferguson , al igual que Smith Millar y otros precindi de los legisladores y fundadoresde estados, una
supresin que en opinin de Durkheim, ha obstaculizado mas que niniga el desarrollo de la ciencia social y que
aparece incluso en Montesquieu() El mito del legislador floreci en el siglo XVIII por muy diversas razones y
su destruccin fue quizs lo ms original y atrevido de la ciencia social de la Ilustracin escocesa
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todo aquello que escapa a la voluntad del hombre, aunque sea fruto de su accin,
pensamiento desarrollado por los escolsticos tardos.
Los jesuitas del siglo XVI tambin observan como muchos problemas sociales son
naturales por no provenir de la accin deliberada del ser humano.
Luis de Molina por ejemplo explica en su obra como el precio natural es algo que solo
Dios puede conocer , pues son infinidad de circunstancias que excede al conocimiento
del hombre, y por ello la ley no debe regularlo sino que debe dejarse actuar al mercado :
resulta de la propia cosa sin consideracin de ley o decreto alguno sino que depende de
muchas circunstancias que influyen sobre el , tales como los sentimientos humanos, su
estimacin a diferentes usos a menudo incluso como fruto del simple gusto o capricho 5
Desafortunadamente esta tendencia evolucionista cae en el siglo XVI y XVII por el auge
del racionalismo constructivista, de tal manera que los trminos razn y ley natural
cambiaron totalmente su significado; si hasta ahora entendamos la razn como esa
capacidad que nos permite diferenciar lo que est bien de lo que no lo est y as adecuar
nuestro comportamiento al sistema establecido, ahora la razn pasar a entenderse
como la capacidad para crear tales normal deducindolas de premisas explcitas. As la
ley natural pasar a ser la ley racional, y por tanto nos encontraremos con un
significado prcticamente contrario, un enfoque racionalista que supondr que la ley
nace siempre de la razn, premisas a priori, y que en todo caso puede ser deducida y
justificada mediante ella, es decir, la ley es una construccin basada en el conocimiento
emprico de los efectos que la realizacin de determinados objetivos humanos
deseables.
1.3 La aparicin del enfoque evolucionista
Para comenzar con el estudio de la formacin y desarrollo evolutivo de las instituciones

sociales, Hayek define orden como estado de cosas en el cual una multitud de
elementos de diversa especie se relacionan entre si de tal modo que el conocimiento de
una parte espacial o temporal del conjunto permite formular acerca del resto,
expectativas adecuadas o que, por lo menos, gocen de una elevada probabilidad de ser
5
de Molina. L , de iusticia et iure ( Colonia 1596-1600) tomo II disp. 347
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ciertas. Podemos afirmar que la nica manera de que la vida en sociedad pueda
desarrollarse, es bajo la existencia de algunas formas de orden basadas en la
observancia de ciertas reglas y uniformidades, que faciliten la referida cooperacin.
Despus de dilatados procesos de prueba y error, se van alcanzando soluciones cada
vez ms adecuadas a los problemas. Dichas soluciones que demuestran ser las ms
apropiadas se aprenden y se transmiten a futuras generaciones por los individuos y
grupos que las adoptan, favorecindose de esta manera que preponderen sobre otros
grupos que eligen soluciones equivocadas. En este tema de los ordenes espontneos
autorregulados, debemos incluir un matiz para mi fundamental y es que la Escuela
Austriaca considera que no slo todas las instituciones sociales no son producto de una
elaboracin racional y deliberada, sino que, adems considera que las ms relevantes
de ellas son precisamente de origen involuntario y de carcter evolutivo. Este carcter
involuntario es el que debemos subrayar como otro punto de apoyo ms a nuestra
teora, y es que si recapacitamos un poco nos daremos cuenta que igual que un hombre
primitivo no poda imaginar lo que sera un tractor en el futuro, tampoco hubiese podido
imaginar y comprender la diversidad y complejidad de las normas jurdicas que hoy
regulan la convivencia humana en la Gran Sociedad.
La Teora de los ordenes espontneos tiene una conclusin de vital importancia para la
Teora evolutiva de las instituciones y es que demuestra que el cientfico que aborda el
estudio de la Sociedad, como orden espontneo que es, slo podr llegar a conocer una
parte de las reglas generales y abstractas por lo que jams ser posible reorganizar
adecuadamente de manera deliberada un orden espontneo tan sumamente complejo
como la sociedad humana y slo el respeto a las normas generales y evolutivas permitir
que funcione y se desarrolle.
Las
organizaciones
son
rdenes
creados deliberadamente
por
tanto
son
comparativamente mucho ms sencillos que los que puedan llegar a desarrollarse de

forma espontnea, son un ente concreto que sirve a unos fines particulares. Mientras,
los rdenes espontneos surgen de forma no deliberada y son tan abstractos y
contienen tanta informacin que superan nuestra comprensin a travs de los sentidos y
la razn, y no persiguen unos fines globales determinados pero facilitan la relacin entre
los miembros por lo que hacen ms sencillo que estos alcancen sus propios fines
individuales. Mientras que las organizaciones se rigen por mandatos, los rdenes
espontneos lo hacen por medio de Leyes generales, abstractas y evolutivas.
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A lo largo de la historia, los cientficos de las ciencias sociales han ido incurriendo
repetidamente en varios errores:
Suponer que tenemos plena informacin respecto de los fines y medios utilizados
por los actores, sin llegar a comprender que esa informacin que se cree
conocer, en realidad no es una informacin que pueda ser captada por un
observador o investigador.
Derivado del anterior, consideran en muchas ocasiones que los problemas que
ataen a las ciencias econmicas y jurdicas son problemas simplemente de
contenido tcnico, al suponer que la informacin est dada y que se conocen
tanto los fines como los medios de cada una de las acciones individuales a
desarrollar.
Otro error sera el suponer que se puede aplicar al actuar humano un criterio
objetivo de consistencia y coherencia. Este criterio que consiste en pensar que si
el actor prefiere A>B y B>C necesariamente prefiere A>C calificndolo si no de
irracional y no entendiendo por tanto que las preferencias humanas no tienen por
qu ser permanentes y que el hecho de que cambien no significa inconsistencia
sino inconstancia.
El ltimo error que ha llevado a muchos cientficos a creer que slo es posible
organizar la sociedad mediante mandatos, es el desconocimiento y el desprecio
de la radical importancia del aspecto evolutivo de las Instituciones Sociales como
acumuladoras de una cantidad inconmensurable de informacin, obtenida a
travs de dilatados procesos de prueba y error, lo que permite el mximo
aprovechamiento de la informacin generada en el seno de la sociedad.
La Ley no persigue crear un determinado orden, sino poner las bases para que el propio
orden espontaneo crezca y evolucione en un contexto de libertad, muy a pesar de que
los ingenieros sociales se crean capaces de imponer un orden de manera coactiva
desde arriba. Y es que es cientficamente imposible que sea capaz de hacerse con la
informacin necesaria para crear ese orden, no se trata de que tenga buenas o malas
intenciones o sean ms o menos inteligentes, es que es imposible que no hagan otra
cosa que crear descoordinaciones en la sociedad por enviarles seales incorrectas y
distorsionadoras a sus participantes. El llamado racionalismo constructivista presupone
que todas las instituciones sociales son o deberan ser el producto de un plan
deliberado.
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La realidad es demasiado compleja y nos vemos obligados a trabajar con modelos

(convenciones) para dar a nuestras vidas un carcter de certeza que como cientficos
tenemos que tener claro que no podemos saber en que grado se ajusta a la realidad y
en el caso de las instituciones en particular debemos tener presente que contienen tanta
informacin que siempre habr aspectos que se nos escapen, por lo que cuando
intervenimos en ellas lo hacemos a ciegas, lo cual hace que sea sumamente peligroso.
En su anlisis Menger abarca tres niveles que a pesar de su estrecha relacin, podan
ser perfectamente individualizados para elaborar su estudio y de hecho el de las
Instituciones Sociales Evolutivas evidenci requerir un mtodo de estudio distinto al de
los otros dos.
Una de las caractersticas que marca las diferencias entre niveles es que en ste al que
nos venimos refiriendo, el concepto de tiempo que tenemos que manejar es distinto del
tiempo praxelogico, se trata de un tiempo institucional y evolutivo que puede llegar a
abarcar miles o cientos de miles de aos, por lo que supera con mucho nuestra
capacidad para abarcarlo mentalmente y lo mismo pasa con el tipo de informacin
manejada, que deja de ser de tipo subjetivo y racional, para ser de tipo general,
abstracto y evolutivo. Por tanto debemos pasar de un mtodo apriorstico-deductivo a
uno histrico-evolutivo, que se desarrollar en las siguientes fases: Un estudio de la
historia y la prehistoria de la institucin; de su desarrollo evolutivo por etapas y teniendo
en cuenta sus relaciones con factores exteriores, la competencia entre instituciones y las
diferentes
influencias
sufridas;
la
utilizacin
de
los
conocimientos
facilitados
fundamentalmente por la Economa, el Derecho y las normas morales, detectando

posibles vicios; y por ltimo la propuesta de posibles soluciones que faciliten los
procesos de evolucin ms adecuados, as como el mayor grado posible de
competencia institucional.
Me resulta muy difcil pensar que fuera posible llegar a entender a priori la grandeza de
las instituciones sociales que ya estn instauradas como tales en la sociedad, porque sin
una experiencia previa con la organizacin social no es posible, sino seriamos capaces
de conocer exactamente que visin del derecho se tenia en la Roma clsica y cual se
tendr dentro de mil aos, cosa que es imposible. Y de las que se estn forjando en este
momento tampoco podemos imaginar hasta donde se desarrollaran en el futuro, ya que
eso depende de una ingente cantidad de informacin dispersa en las cabezas de los
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miles de millones de seres humanos y de la informacin de nueva creacin que se

produce cada da.
Sin embargo el mtodo histrico-evolutivo es capaz como hemos indicado antes de
abstraer los conceptos de ciertas instituciones una vez que se han generalizado y
evolucionado en el tiempo.
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Grado en Derecho
CAPTULO I
LA TRADICIN FILOSFICA
DEL DERECHO
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La filosofa del derecho tendr derecho a vivir mientras se mantenga como filosofa. Y a
ella no se llega partiendo del derecho, as como no se llega desde ningn otro concepto
emprico; pues todos los conceptos, una vez que han sido determinados con rigor, ya son
filosofa y slo pueden brotar en su propio terreno6
I.1 Cambios en el concepto de ley

Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quo est regula fiat7
-
La ley es anterior a la legislacin
Como mayor relevancia que el descubrimiento del fuego, la aparicin deliberada del
derecho ha tenido posiblemente unos efectos ms bastos.
Esta actividad legislativa aparece relativamente tarde en la historia, pero supone un
instrumento extremadamente poderoso para alcanzar ciertos objetivos del hombre, pero
que sin un buen control puede ser fruto de grandes daos.
Nos enfrentamos no solo al problema de cmo debe afrontarse esta tarea, sino tambin
quien debe afrontar este poder y qu limites hay que establecerle.
El poder no puede dejarse en poder en manos de sujetos perversos 8. El derecho
entendido como conjunto de acciones sancionables data sin duda de la misma
antigedad que la propia sociedad, pues mucho antes de que el lenguaje estuviera
evolucionado como sistema tal y como comprenderlo ahora, ya existan condiciones o
normas que permitan a lo individuos adherirse o no al grupo segn si aceptaba y
cumpla con el comportamiento que en este se haba establecido, lo que nos muestra
que la ley no es algo que el hombre pueda establecer a discrecin de manera arbitraria
sino que su verdadero origen es la observacin y captacin del libre comportamiento
humano enfocado a una convivencia pacfica.
Campione, R. (2009). Estructura y funcin: la filosofa del Derecho como teora social. Estudios de
Derecho, 64(143).
7
Julius Paulus ( Lo justo no deriva de la norma sino la norma procede de lo que se considera justo) Jurista
Romano del S. III d.C en Digesto 50-17
8
Esta illusion, caracterstica de muchos pensadores de nuestra poca, fue expresada por Keynes en 1944 .
Mara Pindado Galn
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Grado en Derecho
No es por tanto casualidad que usemos el trmino ley para designar las normas que
rigen la conducta humana as como para los fenmenos y comportamientos de la
naturaleza, pues unas y otras se concibieron como preexistentes a la voluntad del
hombre, si bien, las teoras antropomrficas de la antigedad otorgaban un sentido
teolgico a estos fenmenos, dando un sentido divino a aquello que el hombre poda
conocer pero no modificar.
A pesar de todo lo expuesto para el hombre moderno resulta paradjico decir que la ley
es anterior a la legislacin pues hemos aceptado de forma generalizada que no hay ms
leyes que gobiernan la accin humana que el proveniente de la actividad legislativa,
producto del pensamiento racionalista y constructivista errneo al que ya nos hemos
referido pues como hemos visto la norma exista mucho antes que cualquier sistema
jurdico creado por el hombre siento falso por tanto que esta sea fruto nicamente de la
mente del legislador.
Lo que sabemos a cerca de las sociedades primitivas nos sugieren un origen de la ley
muy diferente de aquellas que la hacen depender de la voluntad de un legislador y si
bien el positivismo choca con todo lo que sabemos sobre la evolucin de hombre y sus
instituciones, el propio derecho aparece en un estadio demasiado tardo de esta como
para arrojar demasiada luz sobre sus inicios, pero posiblemente debemos atender a la
organizacin de las sociedades ms primitivas del hombre, donde se veran ratificadas
las teoras evolucionistas de autores como Hume,Coke, J.C. Carter y Savigny
La utilidad principal del estudio comparado del comportamiento ha sido el haber ilustrado
que los individuos aprendieron a sancionar y observar normas de comportamiento con
anterioridad a que estas pudieran ser expresadas oralmente, y en segundo lugar que
dichas normas se desarrollaron porque llevaban a la formacin de un orden en el
conjunto del grupo y sus actividades. As vemos que el hombre se constituy como tal y
desarrollo la razn y el lenguaje por el hecho de haber evolucionado en sociedad
durante un milln de aos sujeto a normas de conducta comunes y fue precisamente
uno de los primeros usos de la razn y el lenguaje el ensear y hacer cumplir estas
normas que haban establecido, siendo entonces las normar cumplidas de hecho antes
de su articulacin verbal.
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17
Grado en Derecho
Ciertamente el lenguaje se utiliz desde sus inicios para dar a conocer las reglas pero
solo como medio para indicar qu acciones determinadas estaban prohibidas o eran
obligatorias en determinadas circunstancias. Los primeros que tratan de compartir estas
normas no las estn inventando nuevas reglas sino que se solo intentan expresar
aquello con lo que ya estn familiarizados.9
En las civilizaciones primitivas encontramos un derecho inmutable, como es el caso de

los Medos y los Persas, con constituciones que no fueron otra cosa que un intento de
recopilar y propagar un derecho concebido como algo dado y permanente.
Los historiadores del derecho antiguo coinciden en que los legisladores antiguos en
ningn momento pretendieron crear derecho ni modificarlo, incluso los autores de las XII
Tablas sino formular lo que el derecho era y siempre haba sido.10 Esto no quiere decir
que el derecho no cambiase con el paso de los aos sino que los cambios que se
producan en su evolucin no se deban a la imaginacin de un legislador. Para un
gobernante cuyos poderes se deban en gran medida a la sancin de estas leyes, en
principio, ajenas a su voluntad, el derecho podra presentarse ms como un obstculo a
sus intenciones de planificacin estatal que un privilegio, por este motivo es el derecho
privado entre sus sbditos el que tiende a evolucionar y aparecer ms rpidamente,
pues nace la esfera de la voluntad de los agentes privados y solo adquiere mayor
formalismo en el proceso de formulacin escrita.
Los derechos romano y griego establecieron cuerpos especializados y complejos para la

modificacin legal de las costumbres establecidas y consideradas ley, as por ejemplo en
Grecia no se consider como una de las facultades de la asamblea, y Aristteles refleja
en su obra la obligatoriedad de esta a supeditarse al derecho.
La idea de que todo derecho se basa en la legislacin se hace inconcebible en estas
sociedades, donde se acepta la idea de que las instituciones haban existido desde
siempre y nadie se preguntaba por su origen.
Referencia a las obras de Noam Chomsky , especialmente Current Issues in Linguistic theory ( la haya 1966)
en la obra de Bruno Leoni Derecho, Legislacion y libertad, p. 103.
10
Por supuesto esto no impidi que los hombres que vinieron ms tarde fueran considerados como los artfices
de esa ley por el hecho de haberla codificado, vase John Bunet Law and nature in Greek ethics p.322 En
realidad un cdigo de leyes compilado por un famoso legislador como Zeleuco , Carondas, Licurgo o Soln no
poda ser aceptado como parte del orden perenne de las cosas . Era algo indudablemente construido y por tanto
desde el punto de vista de la physis pareca artificial y arbitrario. Bien poda haber sido construido de otra manera
o no haber llegado a surgir. Una generacin que haba sentencia el proceso de creacin de leyes difcilmente
dejara de preguntarse si toda moralidad no haba sido construida de manera similar
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Grado en Derecho
El derecho romano podramos decir que es descubierto por los juristas, y solo en una
mnima parte producto de la legislacin, proceso similar al que ms tarde seguir el
desarrollo de la common law inglesa con el que la diferencia principal consiste solo en el
importante papel que el derecho romano desempeaban los juristas frente a las
decisiones de los jueces se desarroll un importante sistema jurdico por la concepcin
de justicia ms que obra de la legislacin.
Este pensamiento contina en Europa durante la edad media y es expuesto pro Fritz
Kern cuando surge un caso que no encaja en ninguna norma valida, entonces los
encargados de juzgar crearn una nueva norma convencidos de que lo que hacen es
aplicar el buen derecho antiguo, ciertamente no estatuido de manera expresa, pero
tcitamente vigente. Por tanto, no crean el derecho sino que lo descubren. Todo juicio
particular de un tribunal, que nosotros concebimos como una particular inferencia de una
regla jurdica general consolidada, no era en modo alguno para la mente medieval
distinto de la actividad legislativa de la comunidad; en ambos casos, se descubra, no se
creaba, un derecho culto, aunque realmente presente. En la edad media no exista algo
as como la primera aplicacin de una norma legal. La norma es antigua, una ley nueva
es una contradiccin en los trminos ya que o las reglas nuevas derivan explcita o
implcitamente de las antiguas o estn en conflicto con ellas, en cuyo caso no son
vlidas. La idea fundamental sigue siendo la misma: el derecho antiguo es el verdadero
derecho y el verdadero derecho, es el derecho antiguo. Segn las ideas medievales, por
tanto, no es en absoluto posible sancionar leyes nuevas; y toda actividad legislativa o
reforma legal se concibe como la restauracin del derecho antiguo que ha sido violado.
La historia del desarrollo intelectual por el que desde el siglo trece en nuestro continente
el derecho se crea paulatinamente como un acto de deliberado e ilimitado poder del
gobernante es demasiado compleja como para detenernos a analizarla, de los estudios
sobre el tema se deduce que existe una estrecha relacin entre este fenmeno y el auge
de las monarquas absolutistas, rgimen que acabara con las aspiraciones
democrticas, fundiendo en el soberano las funciones legislativas y ejecutivas.
Una de las mayores resistencias a esta concepcin fue la del iusnaturalismo y los
escolsticos espaoles tardos, aunque fue Inglaterra el nico pas que conserv la
tradicin medieval y edific sobre las libertades de esta poca el moderno concepto de
libertad bajo la ley.
Mara Pindado Galn
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Grado en Derecho
Ello se debi en parte a que Inglaterra no recepcion de manera global el derecho

romano tardo y con ella la concepcin de derecho como creacin de algn legislador,
pero probablemente se debi en mayor medida al hecho de que los juristas de la
common law haba desarrollado ideas en parte similares a las de los iusnaturalistas
aunque sin formularlas en la enrevesada y compleja terminologa de su escuela.
Lo que impidi que en Inglaterra ocurriera lo mismo que en el resto de naciones del
continente fue el fuerte arraigo de la common law como un freno a todo poder incluido el
de la ley, tradicin que Mathew hale formul magistralmente a finales del siglo XVII en
debate contra Hobbes11
Esta libertad inglesa , pronto envidiada por el resto de continentales no nace como
Montesquieu nos ensea posteriormente de la separacin de poderes, o no al menos
nicamente, sino que su base es que el derecho tradicional ingles funciona de manera
independiente en unos tribunales que lo aplican de forma vinculante y en el que el
parlamento tan solo interviene para solucionar posibles conflictos o esclarecer dudas del
sistema, podramos decir que la separacin de poderes de Inglaterra no vena dado
porque el legislador era quien hacia las leyes y no el gobierno, sino ms bien porque no
las haca, ya que el derecho lo determinaban los tribunales independientes del poder
que organizaba y diriga el gobierno, es decir el poder que errneamente se llam
legislatura 12
Es importante saber que entender el proceso de evolucin del derecho conduce a

comprender que las reglas que de l nacen tienen necesariamente ciertas caractersticas
que las leyes inventadas por el legislador en posible que no tengan o si las tienen solo
es porque vienen de la articulacin verbal de costumbres ya establecidas.
El legislador, al servicio del poder regulador del estado no puede hacer como un juez y
limitarse nicamente a sancionar estas normas preexistentes, pues sera un acto de
autonegacin de quien pretende
dar rdenes especificas y obtener resultados
particulares. Es la necesidad de mantener un orden que nadie ha creado, pero que era
11
Leoni,B. Derecho,ley y libertad , en referencia a Thomas Hobbes ( 1588-1679) extracto Hodsworth W.S. a
el se debe , por tanto, en gran medida el que esas concepciones medievales llegasen a formar parte del derecho
moderno. Y su influencia sobre algunos de los aspectos de ese derecho no haya sido plenamente satisfactoria,
conviene no olvidar que por lo menos salv a los ingleses de la introduccin de un procedimiento penal que
autorizaba el uso de la tortura , asi como que conserv para Inglaterra y para el mundo entero la doctrina
constitucional relativa al imperio de la ley
12
Leoni, B. Cambios en el concepto de Ley. ( p. 113)
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Grado en Derecho
alterado por ciertos comportamientos la que provoc la necesidad de cuales de estos

comportamientos tienen que ser reprimidos.
Finalmente decir que el derecho espontaneo en ocasiones tambin precisa de

correcciones, lo que puede darse por diversos factores, a saber: el reconocimiento de
que algn desarrollo pasado es errneo o tena consecuencias negativas, o que, como
sola ocurrir, en ocasiones la justicia favoreciera ms a ciertos grupos o clases sociales
siendo as una parte mas beneficiada que la otra, o para resolver problemas que
requieren de solucin inmediata y el avance del derecho jurisprudencial es muy lento. En
estas ocasiones en que las normas hasta ahora aceptadas no responden a los principios
bsicos del derecho se debe por supuesto revisar el sistema establecido.
Como ya se mencion, lo ms importante no es si se le da al legislador esta funcin sino

que frenos se le imponen para que su opinin no se transforme en cambios de conducta
obligados y coactivos en el pueblo cuyo poder se vera limitado cuando es precisamente
este mismo el que sostiene la autoridad del legislador. Estos frenos que se imponen a
todo poder organizado deberan en mi opinin y como objeto de este trabajo de
investigacin formularse de manera ms adecuada y ser ms eficaces.
I.2 Los juristas romanos
Como decamos al comienzo, la superioridad del sistema jurdico romano es abrumadora si

la comparamos con lo que ha venido despus, gracias a la labor profesional de
descubrimiento de las Leyes de los jurisconsultos, es as como nace la jurisprudencia. El
poder poltico por lo general no interfiri en este proceso, pues en ms de un milenio, los
poderes legislativos romanos aprobaron y sancionaron escasamente medio centenar de
decretos aplicables a las relaciones privadas entre los ciudadanos.
Pero poco a poco esta independencia se fue corrompiendo, sobre todo a travs de normas
reguladoras del fisco. Esta independencia no supona que no hubiera cambios normativos,,
pero s que nadie iba a planificar su vida de acuerdo con las normas en ese instante
vigentes, para levantarse al da siguiente y encontrarse con que haban sido modificadas por
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21
Grado en Derecho
una innovacin legislativa. Se produjo un equilibrio entre seguridad jurdica y evolucin de

las normas.
Segn seala Leoni, los romanos aceptaron y aplicaron la idea de certeza de ley,
como la nocin de que la ley no debe estar sometida nunca a cambios ni sbitos, ni
imprevisibles, ni caprichos, pues solo as tiene sentido el aforismo jurdico segn el cual el
desconocimiento de la norma no exime de su cumplimiento. Los rasgos generales que
reflejan la labor de los jurisconsultos romanos podemos resumirlos en; tomar siempre como
dato ltimo el comportamiento del individuo, el anlisis minucioso de los hbitos y
costumbres que se van repitiendo en el tiempo por ser considerados prcticas
favorecedoras de la convivencia humana o, al menos, no perjudiciales para el desarrollo de
la vida en comn, el nacimiento de ciertas expectativas respecto del comportamiento ajeno,
la consideracin de que no dependa de la voluntad arbitraria de nadie y menos aun del
propio jurista que trataba simplemente de descubrirla y en ningn caso de crearla o
inventarla.
La aplicacin de todos estos rasgos hizo que la fundamentacin del Corpus Iuris
fuera la base de las normas de todas las sociedades que lo conocan muchos siglos
despus de que fuera escrito. Esto parece probar que, si bien el Derecho es algo vivo y en
continua evolucin, la base lgica del comportamiento humano en el mbito jurdico no es
tan contingente y casual como para circunscribirla exclusivamente a un periodo histrico
determinado o a un pas en concreto. De hecho la disparidad y variedad de los
ordenamientos jurdicos de las distintas sociedades enriquece el Derecho, pues en muchas
ocasiones la nica manera de saber cual es la solucin correcta o, al menos, la ms
correcta para un problema planteado, es a travs de procesos de prueba y error, labor que
se facilita mediante la posibilidad de comparar entre los diferentes ordenamiento jurdicos
existentes.
Las posiciones doctrinales en cuanto a la labor de los jueces son dispares, unos
consideran que eran ellos los que en primera instancia se encargaban de descubrir y
desentraar para cada caso en concreto las normas jurdicas aplicables, otros la describen
como una tarea pasiva y receptiva de simple reflejo de las costumbres y otros sostienen que
eran ellos mismos quienes creaban las costumbres.
En todo caso lo que no puede negarse es que no podra existir un Derecho ni judicial ni
jurisprudencial, sin puntos en comn que los unan con las costumbres de la gente, con sus
hbitos y convicciones.
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Grado en Derecho
El proceso por el cual se pasa de la idea de un derecho tradicional a la de un derecho

producto deliberado del gobernante es largo y complejo, pero en general, los estudios
realizados evidencian una estrecha conexin con el auge de las monarquas absolutas,
llegando a confundirse la potestad de dictar normas jurdicas con la de organizar y dirigir el
rgano de gobierno
I.3 La escuela histrica del derecho
Frente a todos estos pensamientos racionalistas y constructivistas surge la Escuela Histrica

del Derecho, proclamando el carcter histrico del Derecho y por tanto la necesidad de que
sea descubierto y aprehendido a travs de las manifestaciones de lo que denominaron
espritu del propio pueblo. Las ideas bsicas en las que esta escuela fundamenta la
concepcin evolutiva del Derecho son las siguientes:
El concepto de pueblo, entendido como conjunto de individuos unidos entre s

por un sentimiento subjetivo comn, por tradiciones, historia, lenguas, etc.
El espritu popular como forma de definir la fuerza impulsora interna se

superacin, cooperacin y trabajo de cada pueblo, creadora de un orden y
similar a lo que algunos califican como mano invisible.
La idea de que nos encontramos ante un proceso evolutivo que no es ni

racional ni deliberado. Primero aparece el derecho popular o consuetudinario
y despus el derecho de los juristas que surge por las exigencias de una
sociedad ms desarrollada y compleja que reclama seguridad jurdica en un
derecho ms concreto y estructurado.
El jurista no crea el Derecho de la nada, su funcin es similar a la de los gramticos

respecto de la lengua, es decir, descubrir, sistematizar y revisar.
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Grado en Derecho
I.4 La escuela espaola del derecho natural
Esta Escuela, llamada de modo general tambin segunda escolstica espaola y por la
ubicacin de su desarrollo Escuela de Salamanca, podra definirse desde su aspecto jurdico
con una concepcin amplia, tal como lo hace Juan Belda Plans:
El grupo de telogos y juristas en torno a Vitoria que ocupan ctedras en Salamanca, pero
tambin en otras universidades europeas y americanas; el ncleo original estara en
Salamanca, pero a partir de all se expande hacia Europa (sobre todo Coimbra y Roma) y
Amrica (Mxico y Lima); sus miembros no se limitan, por tanto, a los profesores
universitarios salmantinos sino que los hay tambin europeos (como Molina y Surez) y
americanos (como Veracruz y Acosta); tampoco son slo telogos sino que se incluyen
algunos juristas relacionados con Vitoria y Salamanca (como Azpilcueta y Covarruvias).
Segn esto, adems, en cuanto a los lmites espaciotemporales, no se circunscribe slo a
Salamanca, ni tampoco al siglo XVI estrictamente; en realidad el ltimo gran representante
sera Francisco de Surez
Partiendo del ius commune como campo de actuacin la metodologa de investigacin de la
escuela se vale del ordenamiento jurdico vigente, los usos del derecho, y las doctrinas ms
reputadas de la poca. El ius comune13 encontrar en Salamanca un particular proceso de
limpieza a la luz del derecho natural, donde las fuentes del derecho positivo sern expuestas
ante los principios de una fundamentacin antropolgica y ontolgica de la ley, verificando
estas fuentes de acuerdo a las exigencias de la justicia conmutativa, distributiva y legal. En
palabras de Guzmn Brito la labor iusnaturalista de la Escuela histrica fue :
Justificar, y explicar y depurar las figuras, reglas e instituciones del derecho positivo con los
principios del derecho natural. () Les auxili la conviccin, ya existente en el derecho
13
15 El ius commune como una gran arquitectura jurdica constituida en torno al derecho cannico
como tronco vertebrador, ensambla en torno a s al derecho romano justinineo (derecho romano
cristianizado) y al derecho medieval. Mas que un cuerpo normativo estricto, constituy un gran
repertorio de soluciones acrecentado paulatinamente por la flexible creatividad de los juristas, con
pretensin de validez comn para todas las naciones bajo el imperio romano germnico y de
aplicacin supletoria a los iura propria de aquellas. Este ius commune se proyecta posteriormente en
la edad moderna, constituyendo la mas importante inspiracin doctrinal del derecho privado moderno.
Cf. Prez-Prendes Muoz Arraco, Jos Manuel, Historia del Derecho Espaol, Madrid, Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 2004. pp. 1599-1600.
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Grado en Derecho
romano antiguo y renovado por los escolsticos medievales, de que no hay oposicin
necesaria, sino en contados casos, ni paralelismo entre el derecho natural y el positivo; y de
que al revs, buena parte de ste ltimo es en realidad derecho natural14
Uno de los incentivos a esta sistematizacin iusnaturalista del derecho positivo fue el
contexto histrico en el que se encuentra esta doctrina, ya que Espaa se encontraba en un
momento de expansin sin precedente gracias al descubrimiento del nuevo mundo, lo que
llevo a los juristas y telogos espaoles a formularse numerosos interrogantes sobre qu y
cmo deberan aplicarse las normas en los nuevos territorios conquistados, prueba de ello
suponen la gran cantidad de obras que aparecen en Espaa y Amrica durante los siglos
XVI y XVII muchas de ellas comentarios a la Suma Teolgica en las partes relativas a la ley
o a la justicia y el derecho que con ocasin de la obra de Santo Toms se convertan en
extensos y profundos tratados jurdicos.
De los muchos tratados o comentarios De legibus y De Iustitia et Iure citamos el de
Domingo de Soto, (14951560), cuyo De iustitia et iure libri decem15 alcanz 27 ediciones
entre 1553 y 1589; o el de Bartolom de Molina, (1527 1580) con su comentario de la I-IIae
De legibus, que tuvo 11 ediciones entre 1577 y 1619. Con un enfoque ms independiente
respecto a la obra de Santo Toms encontramos obras como: De legibus ac Deo Legislatore
de Francisco Surez, (15481617) con doce ediciones entre 1612 y1612 y 1856; y tambin
trabajos monogrficos sobre temas legales y jurdicos: Martn de Azpilcueta (1492 1586) y
su comentario sobre la usura de 1556 o su comentario resolutorio de cambios 1566, de
mucha difusin y en el que se trata de manera amplia los cambios de valor, uso y concepto
del dinero, transacciones internacionales, etc.16
Segn Prez Prendes el influjo de los telogos juristas de la segunda escolstica espaola
en la dogmtica del derecho privado moderno constituy una fuente muy influyente en la
14
Guzman, A. Introduccin, en: Domingo, Rafael (dir.), Juristas universales, Vol. II,
Juristas modernos, Siglos XVI al XVIII, Madrid, Marcial Pons, Barcelona, Ediciones Jurdicas y
Sociales, 2004, p. 54.
15
En el De Iustitia et Iure de Domingo de Soto aparece un tratamiento integral del derecho, que va
desde el desarrollo del concepto de la ley a la concrecin del derecho de propiedad y de los contratos.
Aparecen tratamientos adelantados sobre la restitucin, en la que se ven los principios de la
responsabilidad extracontractual, o sobre los principios de la tributacin y las exoneraciones o sobre
las obligaciones ticas de los operadores jurdicos en el proceso judicial. Aparecen tambin los
fundamentos del derecho penal o de la teora de derecho pblico (origen comunitario de la autoridad,
relaciones internacionales, etc.).
16
Se puede ver una abundante coleccin de fuentes y documentos en Perea Vicente, Luciano y
Conde Lpez, Jorge, La Escuela de Salamanca. El legado de paz de Francisco de Vitoria. Corpus
Hispanorum de Pace: Inventario de Fuentes y Documentos, claves de interpretacin hisrica,
Madrid, Universidad Francisco de Vitoria, Foro Hispanoamericano Francisco de Vitoria, 2002, p. 43.
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Grado en Derecho
formacin de la doctrina del derecho privado, y el descubrimiento de su influencia en

gigantescos procesos conectados de pensamiento, es obra de la investigacin histrico
jurdica alemana del siglo XX por lo que la influencia de la Escuela de Salamanca en el
derecho de la poca y en la formacin de los dogmas del derecho privado actual supuso
un importante canal de divulgacin as como de investigacin. Para James Gordley, fueron
los primeros en darle una teora y una estructura doctrinal sistemtica al derecho romano17
antes inexistente. Segn este autor la Escuela constituye una sntesis entre el derecho
romano y la filosofa moral aristotlica y tomista, y supusieron una influencia determinante
en autores como Hugo Grocio (15831645) y en Samuel Pufendorf (16321694), difusores
de dicha sistematizacin en Europa.
Esta influjo aparecer paralela a la progresiva prdida de vigor del respaldo filosfico
aristotlico tomista, hasta entrar en el siglo XIX cuando la relacin natural entre la justicia
conmutativa y distributiva, principios bsicos del derecho privado en los que se asent tal
sntesis, va a ser sustituida por el concepto clave de la voluntad18.
A pesar de esto, Gordley defiende que los ms conocidos conceptos y doctrinas mas
reseables en la actualidad teora del derecho contractual, derecho de propiedad y derecho
de daos son una simplificacin de la sntesis lograda por la Escuela19.
17
Gordley, James, Foundations of Private Law (Property, Tort, Unjust Enrichment), New York,
Oxford University Press, 2006, p. 9.
18
Gordley, James, Foundations of Private Law (Property, Tort, Unjust Enrichment), New York,
Oxford University Press, 2006, p. 9.
19
En su obra de 1992 el mismo autor refiere la trayectoria de la doctrina de la Escuela hasta la codificacin
francesa y el common law del siglo XIX: In the seventeenth century, the doctrines of the late scholastics were
taken over intact and popularized by the founder of the northern natural law school, Hugo Grotius (15831645).
Indeed, the doctrines remained much the same in the work of his successors, Samuel Pufendorf (163294) and
Jean Barbeyrac (16741744), and in that of the French jurists Jean Domat (162595) and Robert Pothier (1699
1772), who were to have a great influence both on the drafters of the French Civil Code and on the nineteencentury common lawyers .While these jurists preserved the late scholastic doctrines, however They no longer
explained them by Aristotelian and Thomistic principles. Nor did they find any new philosophical explanation for
them.Consequently the meaning of the doctrines became unclear. The jurists often preserved the Aristotelian
terminology in which these doctrines had been formulated, but one cannot be sure what meaning theyattached to
it. () Gordley, James, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Clarendon Press, 1992,
p. 71.
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Grado en Derecho
Autores como Kohler, Hans Thieme, Malte Diesselhorst, Robert Feenstra, Franz Wieacker y
Paolo Grossi20 entre otros pertenecientes a las corrientes francesas y alemanas del ltimo
siglo deben a esta Escuela los pilares de su filosofa, herencia que ha sido fruto de anlisis y
estudio en numerosas ocasiones.
20
En su discurso de apertura de un importante encuentro de estudio dedicado a la verificacin de los

aportes de la Escuela en el campo del Derecho Privado, Grossi deca: el civilista hodierno, ms all
de la consolidacin particular de los derechos nacionales, podr acaso descubrir la gnesis inicial de
muchos de los elementos portantes de la construccin jurdica moderna, planteando mejor sus dudas o
fundamentando ms solidamente los conocimientos ya adquiridos. Grossi, Paolo, Introduccin en:
Grossi Paolo (dir.), La seconda escolastica nella formazione del diritto privato moderno. Incontro di
studio, Firenze, 17 19 ottobre 1972, Milano, Giuffr Editore, 1973, pp. 23.
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CAPITULO II
LA NORMA JURDICA
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II.1 Origen y desarrollo
Normalmente la sociedad actual suele confundir el concepto de Ley y el concepto de

mandato, lo que lleva a conceptos de Derecho muy diferentes. Lo primero que debemos
hacer por tanto es definir lo que entendemos nosotros por Ley, ya que de ambos conceptos
surgirn procesos de cooperacin social muy distintos.
Entendemos por Ley (en sentido material): Norma abstracta, de contenido general
que se aplica a todos por igual (sin tener en cuenta circunstancia particular alguna). El
proceso de cooperacin social que se deriva de este concepto, es que la Ley deja libertad
para que cada ser humano acte como desee (dentro del marco de la Ley) y aproveche su
conocimiento particular. Cada individuo por tanto puede perseguir sus propios fines y esto
crea un proceso de cooperacin social de libertad que hace posible la paz social,
permitiendo que los individuos cooperen entre s, en beneficio mutuo, sin necesidad de
compartir los mismos fines. La Ley tiene un origen evolutivo y consuetudinario (como
veremos a continuacin) y surge espontnea e institucionalmente como plasmacin de
nuestra naturaleza (fundamento ius naturalista).
Muy distinto a los mandatos, que obligan a hacer cosas concretas materializando un
fin que es el del que manda, ese fin se impone a todos y entonces, de la cooperacin
pacifica pasaremos a una lucha continua por el poder poltico para imponer los fines
personales de cada uno. Ya conocemos la clsica cita de Catn, que nos llega por boca de
Cicern en la que expresamente se seala que los juristas romanos eran conscientes de
que el derecho romano no se deba a la creacin personal de un solo hombre, sino de
muchos, a travs de una serie de siglos y generaciones, puesto que no ha habido nunca en
el mundo un hombre tan inteligente como para preverlo todo, e incluso si pudiramos
concentrar todos los cerebros en la cabeza de un mismo hombre, le seria a ste imposible
tener en cuenta todo al mismo tiempo, sin haber acumulado la experiencia que se deriva de
la practica en el transcurso de un largo periodo de la historia.
Este proceso social surgido de la Ley en sentido material, tiene adems otras
ventajas prcticas como la generacin del orden espontneo del mercado, la igualdad de la
Ley para todos, por eso se representa la justicia con los ojos vendados (es justo todo
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Grado en Derecho
comportamiento dentro de la Ley) y dara lugar al sistema econmico y poltico liberal, donde
el gobierno no interviene y la Ley limita a todos, incluidos gobernantes.
De esta manera, el Derecho, entendido como conjunto de normas jurdicas,
reguladoras de la vida en sociedad, surge a medida que los individuos van aprendiendo de
forma inconsciente que las relaciones basadas en el mutuo acuerdo y en la colaboracin
dentro del grupo al que pertenecen, resultan mucho ms beneficiosas para todos los
integrantes del colectivo que el empleo de la fuerza. Por tanto el respeto inconsciente de las
normas abstractas de comportamiento ya vena fragundose cuando en algn momento de
la evolucin empez a intentarse formalizar.
Por tanto debemos mantener que el proceso se inicia de una manera inconsciente y
una vez que el hombre es capaz de conocer y diferenciar las normas beneficiosas, mediante
los procesos de prueba, error y aprendizaje, comienza a respetar los hbitos ms validos,
llegando estos a institucionalizarse. Toda la sociedad se desarrolla en su conjunto,
incluyendo la propia razn humana, el lenguaje, la organizacin poltica, las estructuras
econmicas, etc. El lenguaje determina la forma de pensar y tal y como sostiene Hayek, las
abstracciones de las normas de conducta, lejos de ser fruto del lenguaje, nacen en el
intelecto mucho antes de que aquel sea capaz de expresarlas y es slo despus de que el
lenguaje llega a un nivel de perfeccionamiento cuando somos capaces de expresarlas, ya
que las normas ms generales y abstractas que rigen nuestro comportamiento son ms
complejas de lo que el lenguaje es capaz de articular. El racionalismo extremo, no slo en el
dictado de normas, que estamos viviendo en estos dos
ltimos siglos, lejos de hacer
evolucionar la sociedad hacia un mundo de paz y prosperidad estn detrs de todas las
guerras y genocidios. Es por eso, como vena a decir Popper, que es una gua fundamental
para nosotros el estudio y perfeccionamiento de los sistemas evolutivos existentes, antes
que cualquier revolucin poltica utpica, fruto de posturas racionalistas extremas y
constructivistas.
Es muy probable que cuando el hombre empieza a preocuparse por estas normas
que guan su conducta sea al ver como otras civilizaciones resuelven de manera distinta
problemas semejantes, por lo que cuando el hombre comienza a articular burdamente estas
normas, no est creando algo nuevo de la nada, sino que est dando forma verbal a algo
que ya se conoce o se intuye, pero que no haba sido capaz de explicarse hasta ese
momento. Y posteriormente como seala Leoni, el derecho cambia, se modifica y evoluciona
como resultado del transcurso del tiempo al variar las relaciones sociales que regula, pero a
la vez con cierta estabilidad, es decir sin hacer tabla rasa de la experiencia acumulada.
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Grado en Derecho
Por eso podemos apreciar como permite dos cosas de transcendental importancia para el
desarrollo social:
1. Que cada individuo pueda prever en rasgos generales las consecuencias sociales
que pueden acarrear las acciones que decida llevar a cabo.
2. Que cada sujeto pueda hacerse con informacin suficiente acerca de lo que puede
esperar respecto de la conducta de los dems individuos frente a determinadas
situaciones.
Las normas por tanto evolucionan de una manera lenta y progresiva que no afecta a
la estructura y al sistema global de ordenamiento jurdico. En esta percepcin de constancia,
debemos alejarnos del error de concluir que una ley sea eterna e inamovible, es decir, el
que nosotros percibamos que la montaa ya estaba ah antes que nosotros y que estar por
mucho tiempo ah despus de que muramos, no significa que vaya a estar ah eternamente.
Nosotros no somos dioses como para alcanzar a conocer algo eterno, universal e
inamovible, pero no por ello debemos renunciar a cierta certidumbre, seguridad y estabilidad
que nos hacen tomar decisiones cotidianas dentro de nuestro marco temporal.
Una vez que han surgido de manera espontanea y con el convenio de la sociedad
han sido articuladas, es necesario para que el ordenamiento tenga una aplicacin efectiva
en todos los casos, la aparicin de una proteccin jurisdiccional que concrete la aplicacin
de la norma abstracta al caso concreto.
Y slo en el caso de que el deudor se negara a cumplir con su obligacin, surge la
necesidad de aplicar la coaccin y la utilizacin de la fuerza para que la condena tenga
efectividad prctica, por lo que deber de ser encargada tal hazaa a un tercero neutral que
garantice la seguridad jurdica, puesto que no hay mayor inseguridad que la inseguridad
jurdica.
Los tres principales procesos de descubrimiento y formalizacin de normas jurdicas
que se han dado a lo largo de la historia son los siguientes:
1. La produccin por medio de jurisconsulto

2. La produccin por medio de los jueces
Mara Pindado Galn
32
Grado en Derecho
3. La produccin de normas por parte del poder poltico (en sus dos versiones, es decir,
tanto si procede de la soberana popular a travs de los Parlamentos, como si
procede de un legislador dictatorial)
Esta tercera va es la ms extendida en la actualidad y debemos considerar una

diferencia fundamental con respecto a las otras dos. Mientras que en el proceso legislativo
poltico se produce una creacin de legislacin ad hoc, en el caso de los jurisconsultos y
jueces el proceso es de descubrimiento de las normas a partir de ciertos materiales que les
son proporcionados por la sociedad y que condicionan su propia produccin, que en ningn
caso puede ser arbitraria o interesada. Estos materiales a los que nos referimos son: el
contenido de las pretensiones de los particulares en cada caso analizado, los sentimientos
latentes en la sociedad (es decir, el estudio del comportamiento del resto de los ciudadanos
ante esas situaciones particulares), los hbitos y las costumbres (generadores de
expectativas respecto de comportamiento ajeno), los precedentes jurdicos y los Principios
Generales y Formales del Derecho, cuyo contenido evolutivo se ha ido formando a lo largo
de un dilatado periodo de consolidacin de conocimientos de abstraccin y de
generalizacin.
Como decamos al comienzo, la superioridad del sistema jurdico romano es
abrumadora si la comparamos con lo que ha venido despus, gracias a la labor profesional
de descubrimiento de las Leyes de los jurisconsultos, es as como nace la jurisprudencia.
A pesar de que el Derecho romano fue la Ley supletoria para muchos ordenamientos
jurdicos hasta el S. XIX, el chocar con los deseos reformadores de los dspotas ilustrados,
hizo que hicieran lo posible por extirparlo suprimiendo su enseanza en las universidades.
De ah la creencia actual de que la creacin de las leyes por el Estado es algo inseparable y
que el orden pblico y la paz social no podran existir sin el Estado, pero como hemos visto,
una nacin-estado no es un requisito imprescindible para que exista el Derecho. Es
precisamente el surgimiento del Estado el que acaba con la idea esencial de justicia del
Derecho romano, ya que ser el Estado el que se atribuya el derecho supremo de dar a
cada cual lo que el mismo considera arbitrariamente como justo.
De esta manera el Estado de Derecho, no porque est el Estado bajo el Derecho,
sino porque es quien crea de la nada el Derecho, asume por un lado la posicin del monarca
absoluto (legitimndose en la ficcin de la soberana nacional) y por otro la posicin de la
Iglesia (determinando cual debe ser la conducta social), luego donde qued el despotismo
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33
Grado en Derecho
ilustrado. El descubrimiento de las normas ya no ser desde abajo hacia arriba, sino desde
arriba hacia abajo.21
Adems, con el gravsimo error de la creencia de que como todos los poderes haban
pasado al pueblo (incluido el de crear las leyes), las medidas de cautela contra los abusos
del poder poltico eran innecesarias, pues se consideraba que la democracia sera suficiente
para impedir dichos hipotticos abusos. No considerando necesario ponerle lmites al poder
surgido de la ciudadana, por lo que el ideal de Soberana Popular se impuso al de
Imperio de la Ley. Se proclama la separacin de Poderes, pero en realidad la misma jams
pudo llevarse a cabo. La Asamblea Legislativa nunca dej de ser una Asamblea
Gubernativa, producindose una fusin inevitable con el Poder Ejecutivo. Mientras que, por
otro lado, el Poder Judicial termina por convertirse en una simple rama de la Administracin,
dedicada a aplicar las
normas dictadas desde la Asamblea Legislativa y el Gobierno,
quedando olvidadas en la historia la figura de los jurisconsultos.
II.1 Los conceptos jurdicos fundamentales
El problema principal que nos produce el fijar los conceptos jurdicos fundamentales es el
mtodo que empleamos para ello, como ya hemos visto en los puntos anteriores, las
diferentes corrientes de pensamiento filosfico aportan un enfoque diferente a esta tarea,
por ejemplo para algunas de ellas optan por eliminar los accidental y contingente y quedarse
as con los conceptos generales y uniformes, mientras que otras prefieren describir este
proceso como un conocimiento a priori. Para los neokantianos los conceptos jurdicos
fundamentales son condiciones de posibilidad de conocimiento del derecho, siendo por tanto
una teora de conocimiento jurdico. Por otro lado el positivismo se encamina a descubrir
estos conceptos mediante la observacin emprica de los diferentes derechos positivos.
La corriente de pensamiento hegemnica en una determinada zona geogrfica o poca a la
hora de determinar los conceptos jurdicos fundamentales hace que la forma de enfocar el
derecho y las fuentes que inspiran a este sean muy variadas.
22
21
Vase Leoni, B. La libertad y la Ley. Madrid , Unin Editorial 2012. y Hayek F. A. Derecho, Legislacin y
Libertad. Madrid, Unin Editorial, 1985.
22
Azuara, L. P. Los conceptos jurdicos fundamentales , Profesor de la facultad de derecho de la UNAM.
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Grado en Derecho
Tras todo el anlisis que hemos realizado a lo largo del trabajo llega el momento de ver
como los distintos enfoques han dado lugar a los diferentes sistemas jurdicos, que
agruparemos en dos grandes bloques: sistema jurdico anglosajn y sistema jurdico
continental. Si bien siendo conscientes de que no todos los sistemas jurdicos del viejo
continente son iguales, (y haciendo especial referencia a nuestro propio sistema) ni estn
inspirados en los mismos principios, pero si que comparten ciertas caractersticas bsicas
que nos permite agruparlos para poder realizar un anlisis desde un punto de vista
comparativo.
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35
Grado en Derecho
CAPITULO III
EL PAPEL DE LA
JURISPRUDENCIA
Mara Pindado Galn
36
Grado en Derecho
A lo largo del siguiente epgrafe analizaremos el papel fundamental de la jurisprudencia y

sus principales funciones con el fn de entender mejor cual es su funcin en nuestro sistema
jurdico y su evolucin a lo largo del tiempo en contraposicin al derecho anglosajn.
III.1 La jurisprudencia continental
La acepcin que rige en Espaa es la de jurisprudencia como fenmeno judicial, como

conjunto de decisiones de unos tribunales concretos, este es el termino francs o romanogermnico de jurisprudence . En adelante cuando hablemos de los requisitos, notas
esenciales o del concepto de jurisprudencia, estaremos refirindonos al derecho de nuestro
pas.
3.1.1
Concepto y principales requisitos de la jurisprudencia en el sistema jurdico

espaol
Podramos definirla como la identidad de razn comn a un conjunto de sentencias

provenientes de la sala correspondiente del Tribunal Supremo o las Sentencias del
Tribunal Constitucional en la interpretacin y aplicacin de normas jurdicas
23
En primer lugar es importante decir que solo crean jurisprudencia las sentencias
procedentes del Tribunal jerrquicamente superior. En nuestro pas antes de la de la
promulgacin de la Constitucin de 1978 la jurisprudencia tena un sentido mucho
ms amplio e impropio, pudiendo provenir de cualquier tribunal, sin embargo a pesar
de la amplitud de este concepto, de facto la doctrina solo aceptaba como
jurisprudencia aquella que proceda del Tribunal Supremo, desechndose el resto.
De nuevo como ya hemos mencionado es el poder poltico el que restringe y acota
segn sus propios intereses.
Ms tarde, el sistema democrtico adopta una postura continuista respecto a las

fuentes de derecho que haba fijado el rgimen anterior, continuando as con el
monopolio de el TS, pero con algunas novedades; se incorporar tambin como
rgano superior el Tribunal Constitucional, que se pronunciar sobre aquellas
23
Mara Jos Falcn y Tella la jurisprudencia en los derechos romano,anglosajn y continental ( p.69)
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37
Grado en Derecho
cuestiones que se plateen ante l y adems prevalecer sobre el anterior sobre lo

que afecte a la interpretacin de la norma fundamental, dado su carcter
vinculante24.
Por otro lado aparecen los Tribunales Superiores de las Comunidades Autnomas
fruto del establecimiento por nuestra Carta Magna del Estado Autonmico. Por tanto,
estos tribunales quedaran situados en un nivel similar al TS dentro de su
demarcacin territorial, aunque sus resoluciones no fijan propiamente jurisprudencia
sino que ya que estn expuestos a un ulterior recurso de casacin.
La nica
excepcin la encontraramos en los litigios que versen sobre derecho civil foral que
haya en su territorio.
Adems no podemos olvidar que Espaa se encuentra dentro de la Unin Europea

tras su ingreso el 1 de enero de 1986 por lo que nos hayamos bajo la competencia
de otras dos instancias productoras de jurisprudencia, por un lado , El Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, cuyas sentencias priman por encima de
cualquier otra y vinculan a los estados miembro, Por otro lado, en materia de
derecho humanos est en Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, con sede en
Estrasburgo, asimismo , para el proceso de delitos internacionales no perseguidos
por los propios estados a fin de perseguir los delitos cuyos Jefes de estado hubieren
permitido con impunidad , interviene la Corte Penal Internacional.
3.1.2
La opinio iuris y la costumbre
La costumbre y los principios generales de derechos constituyen dos fuentes de

derecho en nuestro ordenamiento jurdico, aunque como ya hemos visto, no los ms
importantes. La costumbre es espontanea, popular y proviene de los hechos ex
factis mientras que la ley se superpone a esta haciendo imperar el poder del estado
frente a la libre determinacin de los individuos.
Los principios generales del derecho poseen una naturaleza mixta, algunos de ellos
pueden aparecer de manera escrita, como ocurre con los llamados principios
24
Ver , A. de la Oliva Santos , El tribunal Constitucional como ltima instancia jurisdiccional,( Revista de derecho
procesal iberoamericana, 2-3, Madrid 1987) .
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Grado en Derecho
positivistas, frente a los principios iunaturalistas.
Adems algo que no hemos
reseado hasta ahora adems de por su diferente origen y forma , la ley se

diferencia de la costumbre en que esta solo desaparece por voluntad de esta misma
o que otra ley sealan mientras que la costumbre solo cesa por desuso.
En Espaa la primaca de la ley sobre la costumbre se ampara en la eleccin del

poder legislativo mediante sufragio universal y est reflejado en el artculo 1.3 del
ttulo preliminar del Cdigo Civil segn el cual la costumbre solo regir en defecto de
la ley aunque lo cierto es que ni esta ni ninguna otra norma es capaz de esclarecer
cuando realmente debe emplearse la costumbre en los tribunales espaoles, tan solo
el punto 3 del art 1 del CC menciona que esta
no puede ser contraria a la ley, a la moral ni al orden pblico pero debemos suplir
estas carencias con lo que la doctrina y la jurisprudencia rijan, y aunque no son muy
concluyentes, se suele afirmar que son tres los requisitos: el uso, la opinio iuris y la
racionalidad.
-El uso usus en el elemento material o externo de la costumbre y consiste en la
repeticin de actos externos, homogneos, de previsible continuidad y perdurables
en el tiempo. Estos deden ser perceptibles por los sentidos as como uniformes, y ser
de aceptacin generalizada.
-La opinio iuris seu necessitatis lo entendemos como el elemento interno de la
costumbre, consistente en considerar el uso como costumbre jurdica con voluntad
generalizada de que este es derecho o debe serlo, es decir, es la voluntad de regular
jurdicamente el uso, es decir, que se convierta en norma. Esto es lo que distingue
las reglas de decoro o los modos de actuacin sociales frente al derecho
consuetudinario que si tiene carcter vinculante.
-Para que exista costumbre se exige en ltimo lugar la racionalidad del uso, es decir,
que no sea contrario a la moral o al orden pblico, siendo este requisito el nico que
si se menciona en el Cdigo civil de manera expresa.
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Grado en Derecho
Finalmente en los derechos forales as como en el derecho comn se requiere como

cuarto requisito que la costumbre no contradiga la ley costumbre contra legem 25
III.2 Funciones de la jurisprudencia
3.2.1 La funcin interpretativa
La interpretacin es la actividad que pretende a travs de las formas lingsticas que

contiene el enunciado emitir cual es su contenido, o sea, su significado.
Siempre que el juez aplica una norma debe necesariamente interpretarla, por supuesto en el
caso de la normas oscuras, pero tambin en las claras, pues lo cierto es que siempre se
requiere de una tarea hermenutica aunque sea mnima.
3.2.2 La funcin aplicadora
Esta funcin est estrechamente ligada con la funcin interpretativa pues cuando el juez
aplica una norma tiene la tarea ineludible de interpretarla. Aplicar una norma no supone
tan solo entenderla y subsumir el caso bajo ella sino que tambin implica seleccionar los
elementos ms relevantes- los que constituyen la ratio los esenciales entre las
mltiples opciones existentes determinando la premisa mayor y la premisa menor.
Ya Aristteles destac el papel singularizador e privatizador de la jurisprudencia en tanto
que supone la aplicacin de una ley general y abstracta a un caso concreto, pasando de
una justicia general a la equidad.
3.2.3 La funcin integradora.

El legislador, por muy hbil que sea, es incapaz de crear una legislacin que satisfaga
cualquier necesidad jurdica que pueda surgir, dando as lugar a las lagunas legales.
25
Sobre la costumbre consultar entre otros: Alcal-Zamora y castillo , derecho consuetudinario y funcin judicial,
Estudios jurdicos 1934 y La prueba del derecho consuetudinario, En revista de derecho privado,1934.Ensayo de
diferenciacin entre la jurisprudencia y los usos forenses , Boletn de la Universidad de Santiago, 1933. J.M
Almeda y Roig , la costumbre como fuente de derecho, Revista jurdica de Catalua, 1908.
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Grado en Derecho
En estos casos tambin entra en juego la jurisprudencia pues es la encargada de hacer que
el sistema jurdico tenga plenitud
3.2.4. La funcin creadora limitada y derivada de la jurisprudencia.
Aqu vemos una de la mayores diferencias entre la aplicacin de la jurisprudencia

anglosajona y la continental pues cuando ocurre el suceso que hemos narrado
anteriormente y el juez realiza esta tarea de integracin para colmar los vacos legales en
efecto est creando derecho pero de manera muy diferente a como lo hace el legislador,
pues en este caso la respuesta vincula solo a ese caso concreto y no tendr efectos erga
omnes como si ocurre con la ley. Tambin ser derivada pues la respuesta que da el juez
no aparece libre o originariamente sino que es esclava de la norma jurdica a la que sirve.
3.2.5 Otras funciones
Los jueces como ya hemos mencionado, crean principios generales del derecho a travs de
la jurisprudencia. Estos pueden ser de dos tipos: iuspositivistas o iusnaturalistas. Los
primeros se clasifican a su vez en expresos o inexpresos; los expresos son los que figuran
de manera latente en la ley , como el principio de buena fe, mientras que los inexpresos son
los que no aparecen de manera explcita y necesitan de un proceso jurdico para hacer
constar ( la analoga iuris).
Por ltimo y volviendo sobre el tema de la incapacidad del legislador de estar
constantemente actualizado, podramos decir que la jurisprudencia escucha al hombre y le
presta soluciones mientras que la ley es sorda, de este modo sirve para actualizarla,
revisarla y adaptarla a la nuevas necesidades sociales, algo imprescindible para mantener el
equilibrio necesario entre derecho y realidad social. La jurisprudencia, de manera silenciosa
y inyecta salvia nueva en los viejos troncos del sistema jurdico espaol.
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Grado en Derecho
Concluyo diciendo que la discusin sobre si la jurisprudencia constituye o no una fuente del
derecho espaol comienza en el siglo XIX y alcanza su punto culminante con la conferencia
del magistrado Oliver Holmes. A da de hoy esta polmica continua sin poner de acuerda a
la doctrina, encontrando grandes adeptos as como detractores. 26
26
Falcn y Tella, M. J. La jurisprudencia en los derechos romano, anglosajn y continental. Madrid, Marcial
Pons, 2010 . pg 108-112
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Grado en Derecho
CAPTULO IV
LAS FUENTES DE DERECHO EN
EL ORDENAMIENTO JURDICO
ESPAOL ACTUAL
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43
Grado en Derecho
IV. 1. Antecedentes
Con anterioridad a la actual Constitucin Espaola de 1978 destacamos :
-Cdigo civil
Destacamos el cdigo preliminar del CC que en esta materia fue reformado por
decreto del 31 de Mayo de 1974, ttulo que posee rango cuasiconstitucional pues
aunque formalmente no est incluido en esta si materialmente por su contenido
Antes de esta reforma encontramos el CC de 1960, artculo 6 :
El Tribunal que rehse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las Leyes,
incurrir en responsabilidad. Cuando no haya Ley exactamente aplicable al punto
controvertido, se aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales
del derecho.
Este articulo consagra el imperio de la ley, limitaba el de la costumbre y eliminaba el de la
jurisprudencia, algo muy propio del rgimen autoritario al que se atribuye, encontrando dos
sectores parlamentarios dentro de las corrientes del franquismo, los partidarios del derecho
positivo, y los que abogaban por otorgar cierta eficacia al derecho procesal.
Despus de la reforma del ttulo preliminar del 1974 (art 1.6) reform lo anterior con las
siguientes incorporaciones:
la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que , de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley , la costumbre y los
principios generales del derecho
Y en el nmero 7 aade :
los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de
que conozcan atenindose al sistema de fuentes establecido
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Grado en Derecho
En esta reforma vemos una postura ms intermedia aunque continua con un imperio de la
ley a pesar de que en los trabajos preparatorios de su promulgacin la doctrina
predominante era la jurisprudencial final y casualmente, esta no triunf.
Para algunos autores el lugar de mencin que ocupa no es relevante sino el simple hecho
de estar incluida en el este texto legal lo que hace de ella una fuente inmediata al igual que
las dems, este argumento se conoce como sistemtico o sedes materiae , pero
desgraciadamente vemos como de facto esto no ocurra as. De una interpretacin literal,
que suele ser la utilizada por la doctrina, se deriva que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo no puede ser stricto sensu fuente formal pues el orden de prelacin es exhaustivo,
se trata de una enumeracin nmeros clausus, ya que se usa la funcin copulativa y y no
la disyuntiva o ( por ejemplo) lo que nos hace interpretar esto como que la jurisprudencia
no es fuente del derecho, o al menos no al mismo nivel que lo son la ley, la costumbre o lo
principios generales del derecho. La sentencia no establece la norma sino que la saca a
relucir a partir de las fuentes del derecho.
Como conclusin cabe afirmar que la jurisprudencia en el tribunal supremo no es fuente en
el cdigo civil ni antes de despus de la reforma de su Ttulo preliminar y que aunque su
inclusin la aproxime a estas, su funcin es la de complemento del ordenamiento jurdico. 27
IV. 2 El panorama posterior a 1978
La entrada en vigor de la Constitucin y el sistema democrtico hace que se

produzca numerosos cambios en nuestro pas, no solo a nivel social y poltico sino
que tambin afecta a la jurisprudencia.
27
F.M. Calvo Vidal , la jurisprudencia fuente de derecho? , p 289-299. / Maria jose Falcn y tella , la
jurisprudencia romana, anglosajona y continental , p 170.
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Grado en Derecho
-La Constitucin Espaola
La Constitucin fija en su art 117:
1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados
integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos
nicamente al imperio de la ley.
2. Los Jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la ley.
3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados
por las leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas
establezcan.
4. Los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado
anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier
derecho.
Lo que reafirma con su nicamente el imperio de la ley que la jurisprudencia no va a ser

fuente del derecho. A la misma conclusin que llegamos con el su art. 9. 3 al proclamar el
principio de legalidad que excluye la posibilidad de crear libremente el derecho La
Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las
normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la
arbitrariedad de los poderes pblicos.
La carta magna fija en su articulado la necesidad de que las decisiones judiciales se
encuentren motivadas y que estn publicadas, art 120.3 CE Las sentencias sern siempre
motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. Esto deja de nuevo siempre a la
jurisprudencia supeditada a la legislacin positiva.
-La ley de enjuiciamiento civil. La reforma del 2000.
Si el cdigo civil era poco esclarecedor algo diferente ocurre con la ley de enjuiciamiento
civil que admita el recurso de casacin por infraccin de ley o de doctrina legal, lo que dio
pio a algunos autores a considerarla fuente del derecho, lo que entraba en conflicto con lo
establecido por el CC, sin embargo esto no fue generalizado, podemos clasificar a los
autores en tres puntos de vista: Los que crean que el Cdigo civil deba prevalecer sobre la
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Grado en Derecho
LEC ya que era posterior. Otros pensaban que aunque la jurisprudencia no fuera
considerada fuente como las dems si estableca sus propios cauces accesorios para actuar
como estas, y por ltimo hay quienes pensaban que no exista tal controversia pues la
doctrina legal no tena carcter de fuente sino solo la capacidad de poder motivar la
admisin del recurso de casacin.
Actualmente tras la reforma del 2000 se habla de doctrina jurisprudencial , como dicen
Juan Montero Aroca y Jos Flors maties : En la redaccin que en el art 477.1 LEC se hace
del nico motivo que permite el acceso a la casacin no se menciona la infraccin de
jurisprudencia como posible motivo del recurso , lo que constituye una aparente reduccin
de su contenido que solo comprende, de manera expresa, la infraccin de las normas del
ordenamiento jurdico. Ello es realmente as cuando la resolucin recurrida sea algunas de
las que se contempla en los casos previstos en los que ordinales, I y II del apartado dos del
art 477 para los casos a los que se refiere el nmero 3 en relacin con el apartado 3 de este
mismo artculo ( el que basa la procedencia del recurso en el inters casacional) 28 , se
evidencia la importancia e incluso la primaca de la jurisprudencia en la conformacin del
acceso a la casacin, no propiamente como motivo del recurso , pero si como requisito de
procedencia del mismo, hasta el punto de que, en esos casos, la infraccin de la norma no
es suficiente por si sola para esa procedencia del recurso, sino que esta se subordina a que,
adems de dicha infraccin,
en la sentencia se haya resuelto en oposicin a lo que constituye la doctrina jurisprudencial
sobre la materia , o exista la necesidad de su unificacin o de su establecimiento.29
() A la jurisprudencia no se le ha disminuido de importancia en la nueva LEC, sino que
antes al contrario esa importancia ha aumentado, pues el recurso de casacin tiene, en gran
medida, la finalidad de formarla y de unificarla.
No se trata, por tanto, de que el legislador procesal civil haya olvidado a la jurisprudencia
sino de que a la misma se le ha dado su verdadera consideracin: no es fuente del derecho
y por ello no puede ser motivo directo pero constituye la base integrante del inters
casacional
28
Montero Aroca y Flors Maties S. El recurso de casacin civil , casacin e infraccion procesal. Valencia,
Tirant lo banch 2009.
29
Falcn y tella, M. J ,La jurisprudencia en los derechos romano, anglosajn y contienental. Marcial Pons.
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Grado en Derecho
-Ley Orgnica del Poder Judicial

Dice el art 5 . 1 LOPJ : La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico,
y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.
Esta ley sigue respetando como principio del Estado de derecho, la separacin de
poderes, pero hay autores que van ms all ya que el artculo citado impone el
seguimiento y respeto de la doctrina de la jurisprudencia constitucional.
En el apartado 4 de este mismo art. Se establece: En todos los casos en que, segn la
ley, proceda recurso de casacin, ser suficiente para fundamentarlo la infraccin de
precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso
corresponder siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el
derecho aplicable y el orden jurisdiccional. No debemos interpretar que sea la
sustitucin del recurso de amparo sino ms bien al contrario, que la sentencia del
recurso de casacin ser susceptible del recurso de amparo.
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Grado en Derecho
CONCLUSIN
El derecho es una institucin social necesaria que favorece la libertad de sus miembros
porque asegura que los frutos del trabajo, las acciones y previsiones humanas sean
predecibles y estables. Lo deseable es que el derecho evolucione naturalmente tal y como
nos lo muestra la trayectoria del Common Law sin excesivas interferencias de un poder
centralizado o de una legislacin impuesta.
La doctrina del positivismo jurdico nos ha hecho aceptar como dogma que todas las leyes
del derecho son fruto de una voluntad humana deliberada. Nada ms lejos de la realidad: el
derecho (lo que los antiguos denominaban la Ley) es anterior a la legislacin (tal y como lo
expresa Hayek Derecho, Legislacin y Libertad). Las normas que gobiernan la accin
humana existen con independencia de la voluntad poltica.
Los juristas romanos se dedicaron a descubrir dichas normas en su labor prctica y de
paciente observacin de la realidad; lo mismo suceda tanto con la actividad legislativa como
con las labores compiladoras medievales antes de la llegada de las monarquas absolutistas
(centralizadoras) y de sus tericos. Hasta este hecho histrico, nadie poda concebir que la
ley (al igual que la moral) fuera algo que el hombre pudiera establecer a su antojo. Con esta
perspectiva toma pleno significado la mxima del jurisconsulto Julius Paulus: "Lo justo no
deriva de la norma, sino que es la norma la que procede de lo que se considera justo".
Slo la conviccin de la necesaria observancia de normas de recta conducta (de derecho
privado y de derecho penal; generalmente mandatos de no hacer) hace posible la
convivencia pacfica de los individuos de una sociedad. Carl Menger, en su Untersuchungen,
dej escrito que "El derecho de un pueblo, en su forma ms originaria, no es fruto de un
acuerdo o de una reflexin dirigida a propiciar el bien comn. Tampoco es, como afirma la
escuela histrica [de economa], algo consustancial al pueblo, es anterior a ste, o, mejor,
es uno de los ms fuertes dispositivos integradores con los que una poblacin que vive en
un territorio se transforma en pueblo o alcanza una organizacin estatal."
Menger reconoci su deuda con Edmund Burke al poner ste de relieve la importancia de
las formaciones orgnicas de la vida social, en concreto del derecho ingls, en contraste con
la inmadura mana innovadora del racionalismo unilateral y acrtico de la Ilustracin anglofrancesa (simbolizado, segn el pensador ingls, en la Revolucin francesa).
Aceptar la idea de que no es esencial establecer lmites al poder legislativo es origen de
muchos de los males que padecen las sociedades modernas, especialmente las que ms
sufren el intervencionismo de los poderes pblicos. Es un craso error pensar que la actividad
legislativa slo puede traer perjuicios si la ejercen sujetos perversos o con aviesas
intenciones. Por el contrario, incluso una legislacin impuesta con la mejor de las
intenciones imaginables puede acarrear consecuencias muy negativas, no previstas
inicialmente, para el conjunto de la sociedad.
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49
Grado en Derecho
Lord Acton detect perfectamente este problema en la poca de decadencia de la

democracia ateniense, cuando se rechaz por monstruosa la idea de que la asamblea
pudiera tener alguna limitacin en su esfera de intervencin en los asuntos humanos de la
polis.
Las democracias no slo pretenden ser supremas (sin autoridad por encima de ellas) sino
absolutas (nada debe serles ajeno). Como consecuencia de este planteamiento, ya no ser
el absolutismo del poder tirano al que hay que vencer sino la libertad de los sbditos que se
interpone a sus "legtimos" fines buscados democrticamente. Es entonces cuando un
pueblo absolutamente libre puede convertirse en un tirano para s mismo o para sus
minoras. Slo por esta atinada reflexin, Lord Acton debiera situarse en el panten de los
ms grandes pensadores liberales de todos los tiempos.
Pues bien, fue en Inglaterra, y debido a la existencia previa del Common Law, donde
precisamente se edific por vez primera el moderno concepto de la rule of law (gobierno de
la ley, no de los hombres e igualdad de todos frente a la ley) sobre las antiguas libertades
medievales y sin necesidad de contar con un cuerpo legislativo extenso y omnicomprensivo.
En el siglo XVI la estructura poltica de Inglaterra en poco se diferenciaba de la del resto de
los pases del continente; y pudo haberse replicado perfectamente el mismo patrn de
monarqua absoluta jurdicamente centralizada, tal y como ocurri en Europa. La existencia
de una tradicin fuertemente arraigada del Common Law lo impidi, pese a que, en sus
orgenes fuera un mecanismo jurdico promovido por la propia monarqua.
Este derecho comn (Common Law) fue concebido no como fruto de mente diseadora
alguna, sino precisamente como barrera a todo poder, incluido el del propio rey. Esta
tradicin del Common Law fue la que defendi Edward Coke frente a las pretensiones de
Jacobo I y su terico Francis Bacon y la que, a finales del siglo XVII, Matthew Hale apoy a
capa y espada en clebre polmica contra Thomas Hobbes, uno de los tericos ms
importante del Estado centralizador. Ms adelante su grandeza fue profusamente enseada
por W. Blackstone, as como generaciones enteras de juristas ingleses (ante la
exasperacin del racionalista Jeremy Bentham).
Es ms, en los siglos XVII y XVIII la libertad de los ingleses, que tanto admiraron en la
Europa continental, no fue fruto de la separacin de poderes entre el poder ejecutivo y
legislativo como errneamente se crey (i. e. Montesquieu) sino ms bien de un derecho
que se expresaba por boca de los jueces y tribunales (de las courts of Law y las courts of
Equity) sin venir dictado por un legislador. La separacin de poderes, por tanto, era
resultado no de que el Legislativo hiciera la ley, sino precisamente de que no la haca.
El derecho comn lo determinaban los jueces ingleses descubriendo las costumbres del
reino y este proceso era independiente de cualquier voluntad poltica (o de cualquier razn
de estado) y sobre el cual incluso el poderoso parlamento britnicoapenas interfera.
Desgraciadamente hoy no es as, el Common Law est sometido completamente a la
actividad poltico-legislativa (britnica y europea) y ha dejado de ser, por tanto, un baluarte
seguro para la sociedad civil frente a las intervenciones del Estado. Asimismo, su mbito de
influencia viene recortndose progresivamente (hay, no obstante, esferas todava, como el
derecho penal, en la que sigue siendo el Common Law el que impera). Esta subordinacin y
recorte de atribuciones del Common Law por la actuacin parlamentaria y ejecutiva se da
tambin hoy en da en todos los pases donde impera el sistema jurdico ingls.
Mara Pindado Galn
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Grado en Derecho
Hasta la segunda mitad del siglo XX, el Common Law ingls ha sido, no obstante, un
ejemplo perfecto de cmo el derecho puede evolucionar desde un punto de vista liberal.
Representa una valiossima demostracin histrica (no terica) de que el derecho no es
producto de una voluntad concreta dirigida a crearlo intencionalmente.
En aquellos lugares donde ha germinado el Common Law, ha favorecido el respeto de los
principios de la rule of law y ha hecho posible la existencia de un rgimen poltico que ha
venido a llamarse nomocrtico. En consecuencia, ha fructificado un vivo aprecio por la
libertad junto a un acusado derecho de resistencia frente a innecesarias interferencias del
poder.
Dicho esto, no podemos caer en la exageracin: el Common Law no es un derecho perfecto,
est sujeto a las mltiples imperfecciones de toda obra humana. Es en ocasiones rgido,
costoso e ineficiente. Tambin en otras ocasiones ha defendido posiciones poco liberales.
No obstante, en la mayor parte de las ocasiones, sigue haciendo lo que le es propio:
proteger los derechos de cada individuo frente a interferencias de terceros (que es, en el
fondo la preocupacin fundamental del liberalismo). En conjunto, pues, podemos decir que
su balance es positivo desde un punto de vista liberal. El sistema jurdico ingls es el ms
respetuoso con la libertad de las personas y brinda una eficaz proteccin frente a injerencias
de terceros.
A la postre, el objetivo final de una visin liberal del derecho es que los individuos que
interactan entre s, comercian y se relacionan voluntariamente dejen de ser, en la medida
de lo posible, meros y pasivos rule-takers de un productor poltico de legislacin en rgimen
de monopolio centralizado para pasar a ser rule-makers de un sistema legal descentralizado
(con la asistencia de jueces o rbitros dirimiendo los litigios planteados por los particulares)
y alejado del poder ejecutivo, que permita a dichos individuos ser dueos de su propio
destino (en gran parte desconocido).
El futuro est abierto, como dijo Karl Popper, pero ste ser menos incierto y menos hostil si
se cuenta, entre otras cosas, con un apropiado sistema legal que permita (y proteja) la
preservacin del fruto de nuestro trabajo y el libre desarrollo de las relaciones
interpersonales voluntarias. En pocas palabras, que garantice el progreso de los hombres
libres.30
30
Moreno, Francisco Elogio del Common Law en Liberalismo( Versin digital, 2007)
Mara Pindado Galn
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Grado en Derecho
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www.noticiasjuridicas.com
www.liberalismo.org
Artculos y trabajos de investigacin

Los conceptos jurdicos fundamentales por Leandro Azuara Prez ( profesor de la UNAM)
Las fuentes del derecho, Miguel Angel Ciuro Caldani
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Grado en Derecho
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LA NORMA JURDICA DESDE UNA PERSPECTIVA LIBERAL.

Alumno: MARA PINDADO GALN

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de Molina. L , de iusticia et iure ( Colonia 1596-1600) tomo II disp. 347

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comparativamente mucho ms sencillos que los que puedan llegar a desarrollarse de

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La realidad es demasiado compleja y nos vemos obligados a trabajar con modelos

fundamentalmente por la Economa, el Derecho y las normas morales, detectando

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miles de millones de seres humanos y de la informacin de nueva creacin que se

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En las civilizaciones primitivas encontramos un derecho inmutable, como es el caso de

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Ello se debi en parte a que Inglaterra no recepcion de manera global el derecho

Es importante saber que entender el proceso de evolucin del derecho conduce a

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alterado por ciertos comportamientos la que provoc la necesidad de cuales de estos

Finalmente decir que el derecho espontaneo en ocasiones tambin precisa de

Como ya se mencion, lo ms importante no es si se le da al legislador esta funcin sino

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Como decamos al comienzo, la superioridad del sistema jurdico romano es abrumadora si

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I.3 La escuela histrica del derecho

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