A SITUAO JURDICA DO NASCITURO: UMA PGINA A SER VIRADA NO

DIREITO BRASILEIRO1
Flvio Tartuce2

A RUBENS LIMONGI FRANA,

Jurista Notvel.

Sumrio. 1. A importncia do tema. 2. O conceito de nascituro. 3. A teoria natalista. 4. A teoria da personalida de

condicional. 5. A teoria concepcionista. 6. Nossa posio e questes prticas envolvendo a proteo dos direitos do
nascituro. 7. Referncias bibliogrficas.

1. A IMPORTNCIA DO TEMA
A proteo da pessoa humana o tema do momento do Direito Civil
Brasileiro e, por isso, no nos cansamos de pregar a prevalncia de um Direito Civil
amparado na proteo da pessoa, distanciado de uma viso anterior, que era essencialmente
patrimonialista.3 Aqui, essa viso personalista ganha relevo no estudo das questes
atinentes ao nascituro.

Artigo publicado originalmente na obra Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil. Volume 6,
coordenada por Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves (So Paulo: Mtodo, 2007). O trabalho foi
exposto como palestra por ocasio do Congresso Jurdico em Homenagem aos 80 Anos do Professor Rubens
Limongi Frana realizado na Universidade de So Paulo, entre os dias 5 e 6 de outubro de 2007. O texto foi
republicado em: Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro: Instituto de Direito Comparado
Luso-Brasileiro, n. 33, 2007, p. 155-177
2
Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Graduado pela
Faculdade de Direito da USP. Coordenador e professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista de
Direito (EPD So Paulo). Professor convidado em outros cursos de ps-graduao lato sensu. Professor
convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de
Janeiro. Advogado em So Paulo.
3
Por todos aqueles que pregam a prevalncia da personalizao, da reconstruo do sistema segundo o valor
da pessoa humana, citamos Pietro Perlingeri, para quem No suficiente, portanto, insistir na afirmao da
importncia dos interesses da personalidade no direito privado; preciso predispor-se a reconstruir o Direito
Civil no com uma reduo ou um aumento de tutela das situaes patrimoniais, mas com uma tutela

Por bvio que, para a anlise da pessoa humana e das conseqncias

advindas da sua proteo mxima, estampada no Texto Maior (art. 1, inc. III, da
Constituio Federal de 1988),4 preciso saber o momento a partir do qual a pessoa
encontra-se amparada pelo manto da proteo legal.
As discusses a respeito do nascituro, da sua concepo como pessoa
humana e da proteo de seus direitos no nova no Direito Brasileiro. Entre ns,
obrigatria a leitura da brilhante obra da Professora Associada da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo Silmara Juny Chinelato, que serviu como referncia para o
presente artigo.5
A contribuio do presente trabalho justamente a de defender a tese
concepcionista, ou seja, de que o nascituro pessoa humana, gozando de ampla proteo
legal. Acredita esse autor que o momento de reflexo profunda e, quem sabe, de virar as
pginas bibliogrficas que defendem as outras teses relativas ao nascituro, e que no lhe
atribuem personalidade jurdica, o que, para um Direito Civil Personalizado, algo
inadmissvel. Tambm, pelo surgimento da quarta gerao ou dimenso de direitos,
aqueles relacionados com a proteo do patrimnio gentico da pessoa humana,
acreditamos que as teses que negam personalidade ao nascituro esto totalmente
ultrapassadas.

qualitativamente diversa. Desse modo, evitar-se-ia comprimir o livre e digno desenvolvimento da pessoa
mediante esquemas inadequados e superados; permitir-se-ia o funcionamento de um sistema econmico
misto, privado e pblico, inclinado a produzir modernamente e a distribuir com mais justia. O pluralismo
econmico assume papel de garantia do pluralismo tambm poltico e do respeito dignidade humana. O
Direito Civil reapropria-se, por alguns aspectos e em renovadas formas, da sua originria vocao de ius
civile, destinado a exercer a tutela dos direitos civis em uma nova sntese cuja conscincia normativa tem
importncia histrica (arts. 13-57 e 1-12 Const.) entre as relaes civis e aquelas econmicas e sociais
(Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 34).
4
O art. 1, inc. III, da Constituio Federal de 1988 consagra como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil a proteo da dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que denominado como
macroprincpio, ou superprincpio, ou princpio dos princpios. A importncia do princpio da dignidade
humana para o Direito Civil Brasileiro na atualidade muito bem exposta por Maria Celina Bodin de Moraes
em seu artigo intitulado O princpio da dignidade humana (In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.).
Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006).
5
CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Saraiva, 1999. H que se ressaltar que a
doutrinadora tambm responsvel pela formao jurdica e pelas concluses a que chegou este autor.

Mesmo com a concluso pela teoria concepcionista, no deixaremos de

analisar as outras teorias, apontando os seus principais defensores no Brasil. Superadas
essas teses, e para amparar nossa posio, abordaremos as questes prticas atinentes
consagrao de direitos ao nascituro: a possibilidade de ele pleitear danos morais, os danos
morais advindos da sua morte, a sua legitimidade para o ingresso da ao de investigao
da paternidade, os alimentos do nascituro, a possibilidade de ele ser adotado e de ser-lhe
nomeado um curador. Como o trabalho essencialmente personalista, deixaremos de tratar
de questes patrimoniais relativas ao nascituro. Quanto s questes sucessrias, essas so
objeto de trabalho, escrito em co-autoria com Jos Fernando Simo.6
Como se sabe, as discusses envolvendo os direitos sucessrios do
nascituro e do embrio so das mais controvertidas, merecendo, portanto, uma pesquisa
prpria. Sem prejuzo disso, as concluses deste trabalho no deixam de influir tambm nas
questes patrimoniais relacionadas com o nascituro.
Em suma, o propsito do artigo trazer concluses que visualizam
horizontes de valorizao da pessoa humana na proteo dos direitos do nascituro, belo
destino para onde caminha o nosso Direito Privado.
2. O CONCEITO DE NASCITURO
De Plcido e Silva ensina que a expresso nascituro deriva do latim
nasciturus, particpio passado de nasci, designando aquele que h de nascer. Em suas
palavras, nascituro designa, assim, o ente que est gerado ou concebido, tem existncia no
ventre materno: est em vida intra-uterina. Mas, no nasceu ainda, no ocorreu o
nascimento dle, pelo que no se iniciou sua vida como pessoa. 7 Em seu Dicionrio
jurdico, Maria Helena Diniz conceitua o nascituro como sendo Aquele que h de nascer,

TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito civil. Direito das sucesses. So Paulo: Mtodo, 2007,
v. 6.
7
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. III, p. 1051.

cujos direitos a lei pe a salvo. 8 O nascituro justamente aquele que foi concebido e ainda
no nasceu.9
O Cdigo Civil de 2002 trata do nascituro em seu art. 2, cuja redao
muito prxima do art. 4 da codificao anterior, sendo interessante transcrever ambos os
dispositivos para uma anlise aprofundada, basilar para as nossas concluses:
Art. 2 do Cdigo Civil de 2002.

Art. 4 do Cdigo Civil de 1916.

A personalidade civil da pessoa comea do A personalidade civil do homem comea do

nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, nascimento com vida; mas a lei pe a salvo
desde a concepo, os direitos do nascituro.

desde a concepo os direitos do nascituro.

Ambos os dispositivos trazem como contedo a personalidade, que a

soma de aptides ou caracteres da pessoa. Com todo o respeito ao posicionamento em
contrrio, deve-se entender que a personalidade no se confunde com a capacidade de
direito, prevista no art. 1 do atual Cdigo Civil, que vem a ser a condio que a pessoa tem
de ser sujeito de direitos e deveres, na ordem privada. 10
Pois bem, como se pode perceber, a confrontao dos dispositivos
transcritos no quadro traz a concluso de que, na essncia, so idnticos, com a pequena
observao de que o Cdigo Civil de 1916 utilizava a expresso homem, enquanto que o
Cdigo Civil de 2002 prefere pessoa. Isso, para uma melhor adaptao ao que consta da
prpria Constituio, que no seu art. 1, inc. III, utiliza a ltima. Tambm, a expresso
pessoa conquista do movimento feminista, que sempre pregou a denominao na flexo
universal, no mais se utilizando o termo homem, no masculino.

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 378.
Para o nosso conceito, foram preciosos os ensinamentos de Rubens Limongi Frana, para quem o nascituro
aquele que h de ou deve nascer. Distingue-se da prole eventual, tambm protegida pelo direito (CC, art.
1.718, in fine), e a diferena especfica, face da cincia jurdica, est no fato de ser o nascituro o ente j
concebido. Assim, para os jurisperitos, nascituro a pessoa que est por nascer, j concebido no ventre
materno (Instituies de direito civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 48).
10
Prev o art. 1 da atual codificao privada que Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
9

Mas ambos os dispositivos transcritos apresentam o problema da

utilizao das expresses nascimento e concepo, no tomando uma posio concreta
quanto personalidade do nascituro.11 Por isso que, supostamente, a dvida quanto
posio da codificao persiste entre ns.
Uma outra indagao que surge do art. 2 do atual Cdigo se ele
engloba ou no o embrio, o que divide grandes estudiosas do tema no Brasil.
Maria Helena Diniz responde negativamente, conceituando o embrio
como sendo o produto da fecundao do vulo pelo espermatozide, tendo vida extrauterina.12 Justamente por isso, a Professora da PUC/SP elaborou proposta legislativa que
inspira o PL n. 6.960/2002, de autoria original do saudoso Deputado Ricardo Fiuza, e pela
qual o art. 2 da atual codificao ficaria com a seguinte redao: A personalidade civil da
pessoa comea com o nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os
direitos do embrio e do nascituro. Ressalte-se que o referido projeto legislativo foi
reproposto recentemente pelo Deputado Lo Alcntara, recebendo o nmero 276/2007.
Na mesma esteira, a Professora Helosa Helena Barboza, em palestra
proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional, na cidade do Rio de
Janeiro, em setembro de 2006, deixou claro o seu entendimento de que a figura do
nascituro no se confunde com o embrio, merecendo ambos um tratamento diferenciado,
principalmente no tocante aos direitos sucessrios de ambos. 13

11

Por isso que tem total razo o jurista mineiro Csar Fiza quando escreve que o legislador parece um
tanto pleonstico (...). Perdeu o legislador a oportunidade histrica de pr fim controvrsia entre natalistas e
concepcionistas. Os natalistas entendem que a personalidade tem incio com o nascimento com vida. Os
concepcionistas defendem a tese de que a personalidade comea a partir da concepo. Qual seria a posio
do Cdigo Civil? Os natalistas propugnam por sua tese; afinal, esta seria a inteno literal do legislador, ao
afirmar que a personalidade civil comea com o nascimento com vida. Ocorre que, logo a seguir, o mesmo
legislador dispe que os direitos do nascituro sero postos a salvo. Direitos s detm as pessoas, sendo assim,
por interpretao lgica, o texto legal estaria adotando a tese concepcionista. O Cdigo de 1916 j era dbio.
Faltou coragem ao legislador de 2002 (FIZA, Csar. Cdigo Civil anotado. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 24).
12
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, v. I, p. 192.
13
BARBOZA, Helosa Helena. Aspectos controversos do direito das sucesses: consideraes luz da
Constituio da Repblica. Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da
Cidade do Rio de Janeiro Interpretao do Direito Civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade

Mas essa respeitvel corrente doutrinria e mesmo a proposta legislativa

esto longe de ser unnimes.
O prprio Ricardo Fiuza demonstrava que havia fortes crticas
proposio, assinadas, entre outros, por Miguel Reale e por Silmara Juny Chinelato. Para a
ltima doutrinadora, a expresso nascituro tambm engloba o embrio.14 Vale dizer, alis,
que a Professora da USP mudou de entendimento, pois antes, nos idos de 1983, tambm
defendia que o embrio no se confundia com o nascituro, o que demonstra que realmente a
questo controvertida, a deixar dvidas at na mente do mais sapiente aplicador do
Direito. A mudana de entendimento da professora da USP se deu diante dos notveis
avanos das tcnicas de reproduo assistida, trazendo a nova realidade de tratamento
jurdico do embrio pr-implantatrio.15
Tambm compartilhando do ltimo posicionamento, Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka sustenta que
o conceito tradicional de nascituro ser concebido e ainda no nascido
ampliou-se para alm dos limites da concepo in vivo (no ventre feminino),
compreendendo tambm a concepo in vitro (ou crioconservao). Tal
ampliao se deu exatamente por causa das inovaes biotecnolgicas que
possibilitam a fertilizao fora do corpo humano, de modo que nascituro, agora,

constitucional, sob a coordenao cientfica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de

2006.
14
FIUZA, Ricardo. O novo Cdigo Civil e as propostas de aperfeioamento. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 32.
15
Essa mudana de entendimento pode ser percebida pela leitura da obra especfica da Professora Silmara
Chinelato: Assim sendo, na expresso j concebido no ventre materno, que consta do conceito de nascituro
de R. Limongi Frana, dever-se-ia subentender gravidez. No se consideraria concepo, no sentido
estrito, como sinnimo do ato de fecundao, isto , unio do espermatozide com o vulo para formar um
zigoto, primeira clula humana, mas o de gravidez (binmio ovo-me ou embrio-me). Em 1983,
pareceu-me adequada e cautelosa essa reflexo provisria restritiva do conceito de pessoa/nascituro, ao ser
j implantado diante de inovao tecnolgica de to graves conseqncias, no s para o Direito como para
a Biotica. Passados dezesseis anos, ao longo dos quais enriquecemos nossas pesquisas com inmeras obras,
bem como por meio de lies hauridas nos diversos congressos nacionais e internacionais dos quais
participamos, pensamos no ser a melhor tese a que faz coincidir a personalidade com a implantao do ovo
ou do embrio in anima nobile, quando se inicia a gravidez, a qual garante a sobrevida do ovo. Garantir a
viabilidade de desenvolvimento no significa negar a natureza ontolgica e biolgica do ser humano. As
novas tcnicas de reproduo, amplamente utilizadas em diversos pases, inclusive no Brasil, trazem mais
uma realidade para a preocupao dos juristas. Trata-se da tutela civil e penal, a ser definida expressamente
pela legislao, tendo em vista o princpio basilar Nullum crimen, nulla poena sine lege do embrio primplantatrio, impropriamente denominado pr-embrio, enquanto ainda in vitro ou crioconservado
(CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 12).

permanece sendo o ser concebido embora ainda no nascido, mas sem que faa
qualquer diferena o locus da concepo.16

Estamos filiados a essa ltima corrente, ou seja, entendemos que a

expresso nascituro, constante do art. 2 do Cdigo Civil, deve ser lida em sentido amplo,
e incluir tambm o embrio, inclusive aquele que se encontra crioconservado, entendimento
que ser basilar para amparar a nossa tese, como se ver ao final.
Por oportuno, importante dizer que o Deputado Vicente Arruda, ento
nomeado como relator para analisar o antigo PL n. 6.960/2002 na Comisso de
Constituio e Justia e de Redao na Cmara dos Deputados, vetou a proposta de
alterao do art. 2 do atual Cdigo Civil. 17
Superado esse ponto, interessante aqui demonstrar as trs principais
correntes quanto personalidade jurdica do nascituro, j que o art. 2 do Cdigo Civil no
toma um posicionamento firme quanto questo, utilizando tanto as expresses
nascimento quanto concepo. Estudaremos ento, pela ordem, a teoria natalista, a
teoria da personalidade condicional e a teoria concepcionista.

16

E conclui Giselda Hironaka, confirmando o entendimento de Silmara Chinelato, a quem dedica a sua
exposio naquele Congresso Internacional: O conceito de nascituro abarca, portanto, o conceito de embrio,
sendo desastroso a separao jurdica ou legislada dos termos, pois que pode trazer mais confuso do que
soluo, pela interpretao (errada) de que sejam diferentes casos. Embrio, afinal, singularmente um dos
estgios de evoluo do ovo, que se far nascituro. Ainda que no implantado, o embrio est concebido e,
desde que identificado com os doadores de gametas, a ele ser possvel conferir herana, assim como ao
nascituro, eis que o art. 1.798 do Cdigo Civil admite estarem legitimados a suceder no apenas as pessoas
nascidas, mas tambm aquelas concebidas ao tempo da abertura da sucesso (As inovaes biolgicas e o
direito das sucesses. Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da
Cidade do Rio de Janeiro. Interpretao do Direito Civil contemporneo: novos problemas luz da
legalidade constitucional, sob a coordenao cientfica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de
setembro de 2006).
17
Foram as razes do veto: A introduo do termo embrio, que certamente est contido no conceito de
nascituro, s pode pretender assegurar o direito ao embrio concebido fora do tero materno. Parece-nos, a
bem da prudncia, que a matria deva ser tratada em legislao especial, a ser elaborada com todo o critrio,
porquanto a matria envolve inmeros aspectos tcnicos e ticos que refogem ao Direito. Coloc-la, desde j,
no Cdigo, seria temerrio, haja vista as conseqncias jurdicas que da adviriam, como, por exemplo, as

3. A TEORIA NATALISTA
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos do Direito Civil
Brasileiro, para quem o nascituro no poderia ser considerado pessoa, pois o Cdigo Civil
exige, para a personalidade civil, o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro no
teria direitos, mas mera expectativa de direitos.
Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podemos citar
Slvio Rodrigues, 18 Caio Mrio da Silva Pereira 19 e San Tiago Dantas.20 Na doutrina
contempornea, filia-se a essa corrente Slvio de Salvo Venosa. 21 Partem esses autores de
uma interpretao literal e simplificada da lei, que dispe que a personalidade jurdica
comea com o nascimento com vida, o que traz a concluso de que o nascituro no
pessoa, e ponto final.
O grande problema da teoria natalista que ela no consegue responder
seguinte constatao e pergunta: se o nascituro no tem personalidade, no pessoa; desse
modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira
constatao de que haveria apenas expectativa de direitos.
Alm disso, a teoria natalista est totalmente distante do surgimento das
novas tcnicas de reproduo assistida e da proteo dos direitos do embrio. Tambm est
distante de uma proteo ampla de direitos da personalidade, tendncia do Direito Civil
ps-moderno.
Do ponto de vista prtico, a teoria natalista nega ao nascituro mesmo os
seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito vida,
investigao de paternidade, aos alimentos, ao nome e at imagem. Com essa negativa, a
atinentes ao direito sucessrio. Pela rejeio (Disponvel em: www.flaviotartuce.adv.br. Sesso Legislao.
Acesso em: 31 out. 2006).
18
RODRIGUES, Slvio. Direito civil. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.
19
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Atualizado por Maria Celina Bodin de
Moraes. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216.
20
DANTAS, San Tiago. Programa de direito civil. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito (19421945). Rio de Janeiro: Rio, 3. tiragem, p. 170.
21
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, v. I, p. 161.

teoria natalista esbarra em dispositivos do Cdigo Civil que consagram direitos quele que
foi concebido e no nasceu. Essa negativa de direitos mais um argumento forte para
sustentar a total superao dessa corrente doutrinria.
4. A TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL
A teoria da personalidade condicional aquela pela qual a
personalidade civil comea com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro esto
sujeitos a uma condio suspensiva, ou seja, so direitos eventuais. 22 Como se sabe, a
condio suspensiva o elemento acidental do negcio ou ato jurdico que subordina a sua
eficcia a evento futuro e incerto. No caso, a condio justamente o nascimento daquele
que foi concebido. Como fundamento da tese e da existncia de direitos sob condio
suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Cdigo Civil. 23
Como entusiastas desse posicionamento citamos Washington de Barros
Monteiro,24 Miguel Maria de Serpa Lopes25 e Clvis Bevilaqua.26 Na doutrina atual,
Arnaldo Rizzardo tambm parece seguir esse entendimento.27
O grande problema dessa corrente doutrinria que ela apegada a
questes patrimoniais, no respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a
favor do nascituro.28 Vale ressaltar, por oportuno, que os direitos da personalidade no
podem estar sujeitos a condio, termo ou encargo, como propugna a corrente. Alm disso,
essa linha de entendimento tambm acaba reconhecendo que o nascituro no tem direitos,

22

Cf. CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 155.

CC, art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou resolutiva, permitido
praticar os atos destinados a conserv-lo.
24
BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de direito civil. Parte geral. Atualizado por Ana Cristina de
Barros Monteiro Frana Pinto. 39. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 64.
25
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 1962, v. I, p.
263.
26
BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio,
1977, 3. tiragem, p. 178. O autor claro ao dizer que o Cdigo Civil de 1916 adotou a teoria da personalidade
condicional.
27
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Cdigo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 142. Essa nossa
concluso se d porque Rizzardo cita o entendimento de Serpa Lopes, concordando com este.
28
A crtica tambm formulada por Silmara Chinelato (Tutela civil do nascituro, cit., p. 158).
23

mas apenas direitos eventuais sob condio suspensiva, ou seja, tambm mera expectativa
de direitos.
Na verdade, com todo o respeito ao posicionamento em contrrio,
consideramos que a teoria da personalidade condicional essencialmente natalista, pois
tambm parte da premissa de que a personalidade tem incio com o nascimento com vida.
Por isso, em uma realidade que prega a personalizao do direito civil, uma tese
essencialmente patrimonialista no pode prevalecer.
5. A TEORIA CONCEPCIONISTA
A teoria concepcionista aquela que sustenta que o nascituro pessoa
humana, tendo direitos resguardados pela lei. Esse o entendimento defendido por Silmara
Juny Chinelato,29 Pontes de Miranda,30 Rubens Limongi Frana,31 Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka,32 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 33 Roberto Senise
Lisboa,34 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, 35 Francisco Amaral, 36 Guilherme
Calmon Nogueira da Gama, 37 Antonio Junqueira de Azevedo,38 Gustavo Rene Nicolau,39
Renan Lotufo40 e Maria Helena Diniz. 41
29

CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 161.

PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado. Parte Geral. 4. ed. So Paulo: RT, t. I, 1974, p. 166.
31
A despeito de contar (ainda) com minoria entre os autores, a doutrina racional aquela que admite a
condio de pessoa a partir da concepo (LIMONGI FRANA, Rubens. Instituies de direito civil. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 49).
32
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovaes biolgicas e o direito das sucesses. Palestra
proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro
Interpretao do Direito Civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional, sob a
coordenao cientfica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de 2006.
33
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, v. I, p. 94.
34
SENISE LISBOA, Roberto. Manual de direito civil. 3. ed. So Paulo: RT, 2003, v. 1, p. 295.
35
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam que Sem dvida, a partir da concepo h
proteo personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento jurdico,
estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no tero materno.
Perceber essa assertiva significa, plano principal, respeitar o ser humano em sua plenitude (Direito civil.
Teoria geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 185).
36
Para Francisco Amaral, no se pode negar ao nascituro a titularidade jurdica, pois O nascimento no
condio para que a personalidade exista, mas para que se consolide (AMARAL, Francisco. Direito civil.
Introduo. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 223).
37
Em comentrios ao art. 2 do atual Cdigo Civil, ensina o professor da UERJ que Referida proteo, no
obstante a doutrina mais tradicional a exemplifique como casos concernentes a valores patrimoniais em jogo,
30

A maioria dos autores citados aponta que a origem da teoria est no

Esboo de Cdigo Civil elaborado por Teixeira de Freitas, pela previso constante do art. 1
da sua Consolidao das Leis Civis, pelo qual As pessoas considero-se como nascidas
apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucesso ao tempo
de nascimento.42 Assim, ao considerar como nascidas as pessoas concebidas, o Esboo de
Teixeira de Freitas atribui direitos ao nascituro. Como notrio, esse Esboo inspirou o
Cdigo Civil Argentino, que adota a teoria concepcionista.
Para todos esses autores, o nascituro tem direitos reconhecidos desde a
concepo. Quanto Professora Maria Helena Diniz, h que se fazer um aparte, pois alguns
autores a colocam como seguidora da tese natalista, o que no verdade. A renomada
doutrinadora, em construo interessante, classifica a personalidade jurdica em formal e
material. A personalidade jurdica formal seria aquela relacionada com os direitos da
personalidade, o que o nascituro j tem desde a concepo; enquanto que a personalidade
jurdica material manteria relao com os direitos patrimoniais, e o nascituro s a adquire
com o nascimento com vida. 43 Mais frente, a jurista diz que a razo est com a teoria
concepcionista, filiando-se, portanto, a essa corrente.44
Tambm

no

Direito

Comparado

no

tem

sido

diferente

posicionamento de alguns juristas. Na Itlia, Pierangelo Catalano adepto da doutrina

concepcionista, defendendo a equiparao do nascituro s pessoas nascidas. 45 Entre os
autores portugueses, esse tambm parece ser o posicionamento de Jos de Oliveira

pode e deve ser estendida s situaes existenciais que envolvem o nascituro, entendido como o embrio
implantado no ventre materno, abrangido pelo princpio da dignidade da pessoa humana por se tratar de ente
dotado de vida e capaz de ser amado (NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil. Parte
Geral. So Paulo: Atlas, 2006, p. 13).
38
AZEVEDO, Antonio Junqueira. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In Revista
Trimestral de Direito Civil. Volume n 9. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 3.
39
NICOLAU, Gustavo Rene. Direito civil. Parte geral. Srie Leituras Jurdicas. So Paulo: Atlas, 2005, p. 29.
40
Renan Lotufo demonstra entusiasmo pela tese, diante das novas tcnicas de reproduo assistida (Cdigo
Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 13).
41
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10.
42
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. Braslia: Senado Federal, 2003.
43
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 8.
44
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 10.

Ascenso, ao reconhecer at mesmo direitos sucessrios ao nascituro. 46 No Direito

Espanhol, Luis Dez-Picazo e Antonio Gulln demonstram toda uma preocupao de
proteo dos direitos do concepturo, principalmente pela proteo da sua vida. 47
O que se percebe pela pesquisa que formulamos que, entre ns e
atualmente, prevalece a teoria concepcionista e no a mais a teoria natalista. Alm dos
argumentos doutrinrios, vrias questes prticas trazidas a lume reforaro a tese de que,
realmente, o nascituro deve ser dito como pessoa humana, dotado de proteo quanto aos
seus direitos da personalidade. Demonstraremos a seguir as razes pelas quais filiamo-nos
tambm a esse entendimento.
6. NOSSA POSIO E QUESTES PRTICAS ENVOLVENDO A PROTEO
DOS DIREITOS DO NASCITURO
Um dos grandes mritos da atual codificao privada refere-se previso
de proteo dos direitos da personalidade, constante entre os seus arts. 11 a 22. Esses
direitos podem ser conceituados como sendo aqueles inerentes pessoa e sua dignidade,
sendo os principais o direito vida, integridade fsico-psquica, honra, imagem, ao
nome e intimidade. Quanto proteo da vida do nascituro, a corrente concepcionista
reconhecida como regra pelo Direito Penal, que tipifica como crime o aborto.48

45

CATALANO, Pierangelo. Diritto e persone: studi su origin e attualit del sistema romano. Torino:
Giappichelli, 1990.
46
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civil. Teoria Geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 50.
47
DEZ-PICAZO, Luis; Gulln, Antonio. Sistema de derecho civil. 11. ed. Madrid: Tecnos, 2003, v. 1, p.
217.
48
Tipifica como crime o art. 124 do Cdigo Penal provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Em complemento, tipifica o art. 125 do Cdigo Penal:
Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos. Mais ainda
(art. 126 do CP): Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 (quatorze) anos, ou
alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Tambm interessante citar o art. 127 do Cdigo Penal, pelo qual As penas cominadas nos dois artigos
anteriores so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
lhe sobrevm a morte. O art. 128 do Cdigo Penal autoriza o aborto necessrio, prevendo que No se pune
o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II se a gravidez resulta
de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal. Quanto autorizao do aborto necessrio, entendemos que o prprio legislador fez uma ponderao,

Por bvio, a proteo constante da atual codificao no esgota a matria,

no se podendo afastar a proteo de outros direitos, principalmente dos direitos
fundamentais, constante da Constituio Federal de 1988 nos seus dispositivos iniciais
(arts. 1 a 5). Por isso que correto afirmar que, quanto aos direitos da personalidade, o
Cdigo Civil atual adota um sistema aberto, que no afasta a proteo de outros direitos
assegurados constitucionalmente.49 Em concluso, temos em vigor uma verdadeira clusula
geral de tutela da pessoa humana, que ampara uma proteo ampla e integral, como afirma
Gustavo Tepedino.50
Essa proteo ampla dos direitos da personalidade tambm inclui o
nascituro, que, pelo sistema atual, tem direitos reconhecidos e assegurados pela lei, e no
mais mera expectativa de direitos, como antes se afirmava. 51 Eis aqui o argumento principal
para dizer que o nosso sistema adotou a teoria concepcionista, pois no se pode negar ao
nascituro esses direitos fundamentais e tidos como de personalidade. Assim, o nascituro
tem direito vida, integridade fsico-psquica, honra, imagem, ao nome e
intimidade.52
Sem prejuzo disso, pode-se dizer que a prpria Constituio Federal
protege os direitos do nascituro ao prever, em seu art. 225, a proteo do Bem Ambiental,
do meio ambiente ecologicamente equilibrado, visando a sadia qualidade de vida das

preferindo proteger a dignidade da me. Por isso, no h que se falar que a autorizao do aborto necessrio
constitui uma negao da teoria concepcionista. Ademais, essa autorizao no regra, mas exceo.
49
Nesse sentido, foi aprovado enunciado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal,
realizada entre os dias 25 a 27 de outubro de 2006, com o seguinte teor: Os direitos da personalidade,
regulados de maneira no exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa
humana contida no art. 1, III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso
entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao (Enunciado n.
274). O enunciado aprovado rene propostas dos juristas Mrio Luiz Delgado e Maria Celina Bodin de
Moraes.
50
TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In. Temas
de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 23-58.
51
Tem total razo Silmara Chinelato quando afirma que o nascituro tem direitos desde a concepo, e no
expectativa de direitos (CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 175).
52
Nesse sentido, prev o Enunciado n. 1 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito
Civil, que A proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana tambm o natimorto no que concerne aos
direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura. Como se percebe, o enunciado reconhece
direitos ao nascituro e tambm ao natimorto, essencialmente direitos da personalidade.

presentes e futuras geraes.53 Justamente diante da proteo dos direitos das futuras
geraes, o que engloba as pessoas concebidas e no nascidas, denota-se hoje a existncia
de direitos transgeracionais ou intergeracionais, consagradores do princpio da eqidade
intergeracional.54
Outro argumento para dizer que o nascituro, cujo conceito engloba o
embrio, pessoa humana refere-se previso da Lei de Biossegurana, Lei n. 11.105, de
2005. O art. 5 desse diploma legal permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de
clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in
vitro e no utilizados no respectivo procedimento, mas desde que atendida uma sria de
exigncias. O que se percebe que essa utilizao no traduz regra, mas exceo,
justamente porque se deve proteger a integridade fsica do embrio.
De incio essa utilizao somente possvel nos casos de embries
inviveis, que no podem mais ser utilizados para reproduo. Alm dessa situao,
tambm possvel a utilizao das clulas embrionrias no caso de embries congelados h
trs anos ou mais, na data da publicao da lei, ou j congelados na data da publicao da
norma, depois de completarem trs anos, contados a partir da data de congelamento. Para

53

PIVA, Rui Carvalho. Bem ambiental. So Paulo: Max Limonad, 2001.

Quanto proteo das futuras geraes, particularmente no tocante responsabilizao civil por danos
ambientais, ensina Lucas Abreu Barroso: Cumpre lembrar que agora a obrigao de indenizar deve tambm
encarar um novel desafio, o de satisfazer as expectativas das futuras geraes, haja vista a insero do
princpio da eqidade intergeracional no texto da Constituio (art. 225, caput), ainda que isso importe
algumas novidades no esquema de instrumentos jurdicos contudo, sem relegar os postulados da
juridicidade estatal. Resulta, ento, que as relaes jurdicas obrigacionais, tradicionalmente pensadas ao
redor do consentimento (acordo de vontades), devem cambiar seu enfoque para o interesse protegido.
Somente assim ser possvel garantir s futuras geraes os direitos que desde logo lhes so assegurados,
dentro de um critrio de igualdade com os atuais participantes das obrigaes civis. Todavia, realizar tal
princpio consubstancia uma rdua tarefa, que ensejar permanente esforo e dedicao por parte dos
estudiosos e operadores do direito de todos os tempos. O balanceamento desejvel entre os interesses a
proteger de hoje e do porvir no fcil de ser encontrado, exigindo consideraes de ordem tica, cientfica e
econmica das geraes atuais e uma avaliao prospectiva das necessidades futuras, nem sempre possveis
de serem conhecidas e medidas no presente. No entanto, as dificuldades que se nos apresentam no podem
constituir bice para o atendimento ao ditame contido no princpio em comento, posto no haver primazia da
presente gerao no cotejo com as futuras geraes, sendo impretervel tornar efetiva paralelamente com a
solidariedade social a solidariedade intergeracional. [BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras da
obrigao de indenizar. In: DELGADO, Mrio Luiz; Alves, Jones Figueirdo (Coord.). Questes
controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2006, v. 5, p. 365]. Essa preocupao que as
presentes geraes devem ter quanto s futuras, sem dvida alguma, confirmao da teoria concepcionista.
54

todos os casos, h necessidade de consentimento dos genitores do embrio (art. 5, 1, da

Lei n. 11.105/2005). No obstante tudo isso, vedada a comercializao do material
biolgico, implicando a sua prtica crime tipificado no art. 15 da Lei n. 9.434/1997. 55
Ora, parece-nos que o que faz o dispositivo proteger a integridade e
tambm a vida do embrio, cujo conceito, como exposto, confunde-se com o de nascituro,
no tocante proteo dos direitos da personalidade. Isso porque as suas clulas
embrionrias somente podem ser utilizadas nos casos de inviabilidade para a reproduo,
ou aps um perodo de trs anos. Na opinio deste autor, a lei est prevendo essa utilizao
em casos em que se presume a morte do embrio, ou seja, a impossibilidade de sua
utilizao para fins reprodutivos. Como a regra a sua no-utilizao, foi adotada a teoria
concepcionista, reconhecendo-se que o nascituro uma pessoa humana.
De qualquer forma, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal em
maio de 2008, no h que se falar em qualquer inconstitucionalidade da norma. Primeiro,
porque a utilizao de clulas-tronco embrionrias somente possvel em casos
excepcionais. Segundo, porque a lei presumiu a morte do embrio nas situaes descritas.
Terceiro, porque h necessidade de autorizao dos genitores para o uso de tais clulas.
Quarto, pois os interesses coletivos evoluo cientfica devem prevalecer em casos tais. 56
Superados esses argumentos dos entendimentos doutrinrios expostos,
entendemos ser perfeita a construo de Maria Helena Diniz, para quem o nascituro tem
personalidade jurdica formal relacionada com os direitos da personalidade; mas no
personalidade jurdica material relacionada com os direitos patrimoniais, o que somente
adquirido com o nascimento com vida. 57 Justamente porque o nascituro somente adquire
55

Art. 15. Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: Pena recluso de trs a oito
anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia,
facilita ou aufere qualquer vantagem com a transao.
56

Julgamento do Supremo Tribunal Federal na Ao Declaratria de Inconstitucionalidade n. 3.510/DF,

proposta pela Procuradoria Geral da Repblica. O julgamento foi encerrado em 29 de maio de 2008,
concluindo aquele Tribunal, por maioria de votos, pela constitucionalidade da norma.
57

DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil anotado, cit., p. 8. pertinente salientar que essa definio de Maria
Helena Diniz no pacfica na doutrina nacional. Diz Francisco Amaral que Pode-se ser mais ou menos

direitos patrimoniais com o seu nascimento com vida que se pode dizer que a doao a
nascituro, prevista no art. 542 do atual Cdigo Civil, forma de doao condicional, ou
seja, cuja eficcia depende de um evento futuro e incerto, que no caso o nascimento com
vida daquele que foi concebido.58
Partindo para uma anlise prtica, de confirmao da teoria
concepcionista, pode-se dizer, inicialmente, que o nascituro tem direito reparao por
danos morais suportados. Como se sabe, os danos morais podem ser conceituados como
sendo aqueles que atingem os direitos da personalidade e, no caso da pessoa humana, a sua
dignidade. Como se reconhecem direitos da personalidade ao nascituro, possvel a leso a
esses direitos, concluindo-se pela possibilidade de o nascituro pleitear a correspondente
indenizao por danos imateriais. Assim j entendeu o Superior Tribunal de Justia, em
recente julgado, cuja ementa merece transcrio destacada:
DIREITO

CIVIL.

DANOS

MORAIS.

MORTE.

ATROPELAMENTO.

COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO.

PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO
QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS
DANOS

MORAIS.

DOUTRINA.

ATENUAO.

FIXAO

NESTA

INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I

Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no
desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso
prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II O
nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a
circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do
quantum. III Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo,
inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando
capaz, mas no se pode ser mais ou menos pessoa (AMARAL, Francisco. Direito civil. Introduo, cit., p.
220). Tambm comunga desse ltimo entendimento Silmara Juny Chinelato (Tutela civil do nascituro, cit.).
58
Prev o art. 542 do CC em vigor que A doao a nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante
legal. Parece-nos que a aceitao pelo representante est no plano da validade desse contrato, enquanto que o
nascimento com vida, no plano da eficcia, sendo este nascimento uma condio suspensiva para o negcio,
do ponto de vista patrimonial.

inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional (STJ, REsp n.

399.028/SP, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA
TURMA, julgado em 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232).
No caso transcrito, entendeu-se que um filho teria direito a uma
indenizao pela morte de seu pai, por um fato ocorrido quando sequer tinha nascido, ou
seja, quando era um nascituro. Por bvio, parece-nos que o julgado adota a teoria
concepcionista, pois, se o nascituro no tivesse direitos, no poderia requerer
indenizao por um fato ocorrido quando no os tinha. O prprio julgado faz referncia
doutrina de Yussef Said Cahali, pela qual o nascituro tem direito indenizao por
danos morais. 59
Em outro julgado interessante, o mesmo Superior Tribunal de Justia
considerou que o nascituro pessoa e tambm atribuiu indenizao por danos morais ao
seu genitor em decorrncia da sua morte. No caso em questo, a responsabilidade civil
atingiu o Estado, diante de um acidente de trnsito causado por seu agente, sendo a
indenizao por danos morais fixada em 300 salrios mnimos, pela morte do nascituro
e de sua genitora.60 Do julgado extrai-se que tanto o nascituro quanto a sua me
59

CAHALI, Yussef Said. Danos morais. 2. ed. So Paulo: RT, p. 162.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO COLISO DE VIATURA POLICIAL MORTE DA
GENITORA PARTURIENTE E DO NASCITURO AO DE REPARAO DE DANOS PETIO
INICIAL PEDIDO DE INDENIZAO POR DANO MORAL NO VALOR DE TREZENTOS
SALRIOS MNIMOS POR AMBOS OS BITOS SENTENA QUE ARBITROU A INDENIZAO
NO VALOR DE TREZENTOS SALRIOS MNIMOS PELA MORTE DA GENITORA E TRINTA
SALRIOS MNIMOS PELA MORTE DO NASCITURO VALORES CONFIRMADOS PELO
ACRDO DA APELAO ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 460 DO CPC OCORRNCIA
SENTENA ULTRA PETITA REDUO DA VERBA INDENIZATRIA AO QUANTUM
REQUERIDO PELAS AUTORAS ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 20, 4 E 70,
INCISO III, DO CPC, 1.524 DO CDIGO CIVIL E 38 DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO
CONFIGURADA. Decidiu a egrgia Corte de origem deveriam ser confirmados os termos da sentena que
condenou o Poder Pblico estadual ao pagamento de indenizao para as autoras no valor de 300 (trezentos)
salrios mnimos para cada uma, pela morte da me e 30 (trinta) salrios mnimos pela do nascituro, ambas a
ttulo de dano moral, constituindo o valor lquido e nico de R$ 79.200,00 (setenta e nove mil e duzentos
reais), incidindo juros de mora, desde esta data, na base de meio por cento ao ms e atualizao monetria,
ambas at a efetiva liqidao. Essa concluso, data venia, no se mostra compatvel com o pedido
formulado na petio da ao indenizatria, que prev, de forma expressa, unicamente a condenao do
Estado ao pagamento de indenizao pelas duas mortes, a ttulo de dano moral (Sum. STJ, Verbete n. 37,
REsp n. 5.768, relator Min. Barros Monteiro), de 300 (trezentos) salrios mnimos, para cada uma das
autoras, a serem pagos de uma s vez (p. 10/11 grifos no originais). Deve-se primar pela obedincia ao
60

receberam o mesmo tratamento, j que a indenizao fixada foi pela morte de ambos.
Outra questo de grande interesse do ponto de vista prtico refere-se ao
reconhecimento da paternidade do nascituro. De incio, quanto ao tema, vale dizer que o
Cdigo Civil de 2002 continua trazendo as presunes de paternidade, no seu polmico art.
1.597.61 As presunes so dedues lgicas feitas pela lei ou pelo aplicador do Direito, que
parte de algo conhecido para chegar a algo desconhecido. O fato conhecido a existncia
de casamento ou unio estvel. 62 O fato desconhecido a paternidade do marido ou
companheiro, que no caso presumida.
O dispositivo est amparado na velha mxima latina mater semper certa
est et pater is est quem nuptiae demonstrant, que pode ser resumida da seguinte forma: a
maternidade sempre certeza, a paternidade presuno. Ao trazer a presuno de
paternidade, seja absoluta ou relativa, o dispositivo, de forma indireta, acaba reconhecendo
o direito paternidade a favor do nascituro. Isso, mesmo com a certeza de que o comando
legal perdeu parte de sua efetividade prtica, diante da busca da verdade biolgica pelo
exame de DNA.
O inc. I do art. 1.597 do CC prev que se presume a paternidade dos filhos
nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal. Como se v,
princpio da correlao ou da congruncia existente entre o pedido formulado e a deciso da lide (art. 460 do
CPC), j que o prprio autor imps os limites em que pretendia fosse atendida a sua pretenso. de bom
conselho, destarte, em nome da celeridade e economia processuais, a reduo da verba indenizatria para 300
salrios mnimos para cada uma das autoras da ao, a ttulo de indenizao por ambos os bitos. No tocante
alegada ofensa ao disposto nos arts. 20, 4 e 70, inciso III, do CPC, 1.524 do Cdigo Civil e 38 do Cdigo
de Trnsito Brasileiro, impe-se o no conhecimento do recurso ante a ausncia de prequestionamento
(Smulas n. 282 e 356/STF). Divergncia jurisprudencial no demonstrada (Superior Tribunal de Justia,
ACRDO: REsp n. 472276/SP (200201405330), 504655 RECURSO ESPECIAL, DATA DA DECISO:
26.06.2003, ORGO JULGADOR: SEGUNDA TURMA, RELATOR: MINISTRO FRANCIULLI
NETTO, FONTE: DJ 22.09.2003, p. 299).
61
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I nascidos cento e oitenta
dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II nascidos nos trezentos dias
subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do
casamento; III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV havidos, a
qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V
havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
62
Seguimos a corrente doutrinria que prega a possibilidade de aplicao do art. 1.597 do CC tambm unio
estvel, caso de Maria Helena Diniz (O estado atual do biodireito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 479) e
Rodrigo da Cunha Pereira (Cdigo Civil anotado, cit., p. 1129).

a presuno leva em conta o incio do casamento, havendo uma presuno relativa (iuris
tantum), que admite prova em contrrio, via exame de DNA.
Outra presuno relativa de paternidade consta do inc. II, quanto aos filhos
nascidos nos 300 dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal por morte, separao
judicial, nulidade ou anulao do casamento.
O inc. III do art. 1.597 do CC prev que haver presuno de paternidade
dos filhos havidos por fecundao artificial homloga, mesmo quando falecido o marido.
Vale dizer que a fecundao homloga aquela efetuada com o material gentico dos
prprios cnjuges.
O inc. IV tambm prev a presuno de paternidade quanto aos filhos
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes
tambm de concepo artificial homloga. Tais embries so aqueles decorrentes da
manipulao gentica, mas que no foram introduzidos no ventre materno, estando
armazenados em entidades especializadas, em clnicas de reproduo assistida. 63 A
fecundao, em casos tais, ocorre in vitro, na proveta, por meio da tcnica ZIFT, ou seja, a
fecundao ocorre fora do corpo da mulher. 64
Por fim, o inc. V traz a presuno de paternidade dos filhos havidos por
inseminao artificial heterloga, tcnica de reproduo assistida em que se utiliza material
gentico de terceiro, desde que haja prvia autorizao do marido. A situao do marido
que autoriza a mulher a fazer uma inseminao artificial em banco de smen, com material
gentico que no lhe pertence. Para que exista a presuno de paternidade, h necessidade
dessa prvia autorizao, caso contrrio a presuno no existe.
Quando das Jornadas de Direito Civil, realizadas pelo Conselho da Justia
Federal (CJF) e pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), alguns enunciados foram
63 LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). So Paulo:
Atlas, 2003, v. XVI, p. 51.
64 Cf. DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, 2004,
p. 2.

aprovados visando resolver alguns problemas de Biotica e Biodireito decorrentes do novel

dispositivo. Alguns desses enunciados acabam trazendo como contedo a teoria
concepcionista.
O primeiro deles o Enunciado n. 107, da I Jornada de Direito Civil, pelo
qual
finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente
poder ser aplicada se houver autorizao prvia, por escrito, dos ex-cnjuges,
para a utilizao dos embries excedentrios, s podendo ser revogada at o
incio do procedimento de implantao desses embries.

Assim, no caso do marido ou companheiro que d a autorizao para a

inseminao heterloga e depois pretende revog-la, deve ser aplicada a vedao do
comportamento contraditrio, a mxima venire contra factum proprium non potest, que
relacionada com a boa-f objetiva.65 Para impossibilitar essa revogao, tambm podem ser
invocados os princpios do melhor interesse da criana (best interest of child) e da proteo
integral constante do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990). No caso em
questo, a proteo dos direitos do nascituro, pois a criana ainda no nasceu.
J pelo Enunciado n. 127 do CJF, tambm da I Jornada de Direito Civil,
h proposta de alterar o inc. III do art. 1.597 para constar apenas havidos por fecundao
artificial homloga, retirando-se a meno ao falecimento do marido. Foram as
justificativas da proposta de alterao legal: Para observar os princpios da paternidade
responsvel e dignidade da pessoa humana, porque no aceitvel o nascimento de uma
criana j sem pai. A proposta encontra-se muito bem fundamentada nos princpios que
protegem a criana. De forma indireta, h a tutela dos direitos do nascituro, o que confirma
a teoria concepcionista.
No que tange ao reconhecimento de nascituro como filho de forma
voluntria, vale dizer que o prprio Cdigo Civil o possibilita, ao prever que o
reconhecimento pode preceder ao nascimento ou ser posterior ao falecimento (art. 1.609,

pargrafo nico, do CC). Ora, ao prever a possibilidade de reconhecimento do filho no

nascido, esse dispositivo tambm consagra direitos ao nascituro, que, para os
concepcionistas, deve ser considerado pessoa. Por bvio, somente possvel reconhecer a
paternidade de uma pessoa, no de uma coisa.
Ainda no tocante ao reconhecimento de paternidade do nascituro, debate
interessante envolve a legitimidade do nascituro para a propositura de ao de investigao
de paternidade.66
Fazendo pesquisa na jurisprudncia recente do Tribunal de Justia de
So Paulo, encontramos julgado pelo qual somente o nascituro teria a legitimidade para
promover a ao investigatria, devidamente representado pela me.67 Por bvio,
concordamos com o julgado, pois a ao investigatria personalssima e o nascituro
deve ser considerado pessoa. Mas, para um outro entendimento, a ao deve ser proposta
pela me, sendo substitudo o plo ativo da ao aps o nascimento da criana. 68 Esse
ltimo julgado acaba adotando a corrente natalista, ao prever que a ao, inicialmente,
deve ser proposta pela me. Com ele, portanto, no concordamos.
No que concerne aos alimentos do nascituro, a doutrina brasileira tem-se
posicionamento no sentido de sua possibilidade. 69 Os alimentos so prestaes devidas a
65

Sobre o tema, recomendamos a leitura da monografia de Rose Venceslau, defendida na UERJ, intitulada O
elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica, biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paternofilial. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
66
A discusso no nova no Direito Civil Brasileiro, sendo tambm exposta pela Professora Silmara J.
Chinelato (Tutela civil do nascituro, cit., p. 291).
67
Investigao de paternidade Alimentos Nascituro Ao proposta pela gestante, em nome prprio,
contra o suposto pai Ilegitimidade de parte reconhecida Ao personalssima Artigos 3 e 6 do CPC
Sentena mantida Recurso desprovido (Tribunal de Justia de So Paulo. Apelao Cvel n. 340.115-4/0
Avar 5 Cmara de Direito Privado Relator: Silvrio Ribeiro 10.11.2004 v.u.).
68
Investigao de paternidade Nascituro Possibilidade cientfica e jurdica Extino dos autos em
primeira instncia por falta de interesse Descabimento Possibilidade conferida pela lei processual me
para ser investida na posse dos direitos cabentes ao nascituro e a proteo legal da dignidade deste ltimo,
tudo aliado ampla garantia constitucional da proteo vida Incluso do nascituro no plo ativo, pois j
deve ter nascido Apelo provido (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n. 349.128-4/4
Itaporanga 5 Cmara de Direito Privado Relator: Dimas Carneiro 02.02.2005 v.u.).
69
CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do nascituro, cit., p. 243; DIAS, Maria Berenice. Manual de
direito das famlias. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 457; STOLZE GAGLIANO, Pablo;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, cit., p. 94. Segundo os autores baianos por ltimo
citados, o nascituro tem direito a alimentos, por no ser justo que a genitora suporte todos os encargos da

quem no pode prov-las pelo prprio trabalho, estando fundamentados em relao de

parentesco, casamento ou unio estvel, nos termos do art. 1.694 do atual CC.70 O
pagamento dos alimentos visa pacificao social, estando amparado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, ambos de ndole constitucional.
Ao se reconhecer o pagamento de alimentos ao nascituro, temos a consagrao da sua
dignidade, o que um caminho sem volta. Dessa forma, no temos dvida de que o
nascituro tem direito a esses alimentos, o que tambm confirmao da teoria
concepcionista.
Outra questo polmica refere-se adoo por nascituro. Silmara Juny
Chinelato entende pela possibilidade dessa adoo, como forma de tutela dos direitos de
quarta gerao da pessoa humana. 71 De fato, se o nascituro pessoa, tendo direitos da
personalidade (personalidade jurdica formal), no h que se afastar a possibilidade de sua
adoo. Lembramos que possvel o reconhecimento do nascituro como filho, conforme
prev especificamente o art. 1.609, pargrafo nico, do CC. Se for possvel reconhec-lo
como filho, por que no seria possvel adot-lo? Entendemos que h um contra-senso nesse
entendimento que nega a possibilidade de adoo. Alis, h quem entenda que a adoo no
possvel, pois h necessidade de consentimento da me, aps o nascimento da criana. 72
De qualquer forma, esse ltimo entendimento est balizado em uma anlise especfica da
inviabilidade da medida, o que, contudo, no significa o amparo na doutrina natalista.

gestao sem a colaborao econmica do seu companheiro reconhecido. Tal matria, embora no seja objeto
ainda de legislao expressa, pode ser reconhecida judicialmente em funo da necessidade de proteo do
feto para seu regular desenvolvimento.
70

Art. 1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que
necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades
de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada. 2 Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a
situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.
71

CHINELATO, Silmara Juny. Adoo de nascituro e a quarta era dos direitos: razes para e alterar o caput
do artigo 1.621 do novo Cdigo Civil. In: DELGADO, Mrio Luiz; Alves, Jones Figueiredo (Coord.).
Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2003, v. 1, p. 355.
72
Esse o entendimento de Maria Berenice Dias, citando a doutrina especializada de Paulo Luiz Netto Lbo,
Maria Claudia C. Brauner e Maria Regina Fay de Azambuja (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das
famlias, cit., p. 440).

Como o devido respeito, no concordamos com o entendimento, ainda

majoritrio, de que a adoo a nascituro no seria possvel, por supostamente no haver
norma autorizadora para tanto. Ora, a norma autorizadora para a adoo de nascituro o
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), conforme sustenta a prpria
Professora Silmara Chinelato, no artigo citado.
De lege ferenda, a Professora Silmara Chinelato fez proposta de alterao
do atual art. 1.621, do CC, por intermdio do Projeto de Lei n. 6.960, de 2002, de autoria
do saudoso Deputado Ricardo Fiuza, com a incluso da possibilidade de adoo de
nascituro.73 Com a alterao do dispositivo, o caput passaria a prever que A adoo
depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais do nascituro ou do incapaz,
e da concordncia deste, se contar mais de 12 (doze) anos. Por bvio, concordamos com a
proposta legislativa, o que significa a confirmao da teoria concepcionista.74
Por fim, o Cdigo Civil de 2002 introduziu, como forma de curatela
especial, a curatela do nascituro. Prev o art. 1.779, caput, do CC que Dar-se- curador ao
nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.
Eventualmente, se a mulher estiver interditada, seu curador ser tambm o do nascituro (art.
1.779, pargrafo nico, do CC). Esse reconhecimento da possibilidade de nomeao de um
curador para o nascituro tambm acaba amparando a teoria concepcionista, ou seja, de que
o nascituro pessoa humana.

73

a atual redao do art. 1.621 do CC: A adoo depende de consentimento dos pais ou dos representantes
legais, de quem se deseja adotar, e da concordncia deste, se contar mais de 12 anos. 1 O consentimento
ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido
destitudos do poder familiar. 2 O consentimento previsto no caput revogvel at a publicao da
sentena constitutiva da adoo.
74
Transcreve Ricardo Fiuza o parecer da Professora Silmara Chinelato que inspirou o projeto de lei (FIZA,
Ricardo. O Cdigo civil e as propostas de aperfeioamento, cit., p. 249). Nesse parecer, a Professora da USP
diz expressamente que o nascituro seria uma criana, sendo possvel a sua adoo pelo que consta da
Conveno sobre os Direitos da Criana, tratado internacional ratificado pelo Brasil, e do prprio Estatuto da
Criana e do Adolescente. Para fundamentar o seu parecer, cita doutrina nacional e estrangeira que entende
pela possibilidade dessa adoo, caso de Francesco Durante, Maria Rita Saulle, Srgio Gischkow Pereira,
Maria Alice Zaratin Soares Lotufo e Arthur Marques das Silva Filho. Concordamos com essa afirmao e,
assim, o nascituro uma criana merecendo a proteo integral constante do Estatuto da Criana e do
Adolescente.

Na verdade, ao admitir a curatela do nascituro, o Cdigo Civil d a ele o

tratamento como absolutamente incapaz, enquadrado na hiptese do inc. I do art. 3 (menor
de 16 anos). Em outras palavras, nascituro tratado como menor, a ser representando pelo
seu curador, que ir administrar, a ttulo de exemplo, eventuais interesses patrimoniais
futuros do mesmo. Somente pessoas humanas podem estar sujeitas a curatela.
Por tudo o que foi exposto no presente trabalho, percebe-se que h uma
pgina a ser virada na bibliografia do Direito Civil Brasileiro, aquela que afirma que o
nascituro no pessoa humana, tendo apenas expectativa de direitos. No temos dvida em
afirmar que o nascituro pessoa, tendo direitos amparados pela lei. Se o art. 2 do Cdigo
Civil em vigor deixa dvidas, a interpretao sistemtica do sistema no pode afastar o
reconhecimento desses direitos. Por isso, podemos reafirmar que prevalece entre ns a
teoria concepcionista.
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