DERECHOS LIGADOS AL ORDEN PBLICO ECONMICO

I. El Orden Pblico Econmico

Concepto previo: el Orden Pblico
La nocin de Orden Pblico Econmico que estudiaremos en las prximas
pginas nos obliga a preguntarnos previamente acerca de una idea anterior,
como es la de Orden Pblico.
En primer trmino, debiramos recordar que Orden Pblico es un concepto
jurdico indeterminado, un concepto vlvula, cuyo contenido es fijado por la
interpretacin dinmica que se le va dando con el tiempo. Lo que hoy
entendemos por orden pblico, posiblemente hace unos aos sera algo
muy distinto.
Por otra parte, el concepto de orden pblico vara fuertemente, segn como
operen tambin, diversas variables.
As, en primer lugar, depender de la posicin poltica, ya que lo que se
requiere para que se cumplan los estndares de orden pblico para un
conservador, pueden ser criterios muy diferentes de lo que opine un liberal,
o incluso, un socialista.
En segundo trmino, el concepto de orden pblico ser diferente segn la
utilidad, segn el uso que le demos al trmino, segn el contexto en el que
se emplee. As, por ejemplo, el orden pblico es un deber que le
corresponde al Poder Ejecutivo que tendr que ver esencialmente con el
debido resguardo de la seguridad pblica; mientras que usar la terminologa
normas de orden pblico, por ejemplo en el mbito del derecho privado,
tendr que ver especialmente por determinadas normas que quedan fuera
de las posibilidades de disposicin de las partes, como las relativas a las
relaciones de familia o el cuidado de los menores.
Entonces, pareciera que el trmino en anlisis ser definido jurdicamente
tambin, segn la disciplina jurdica que lo estudie.
Si recurrimos al derecho comn y general, como es el Derecho Civil,
debiramos, recurrir, por ejemplo, a lo expresado por los profesores Arturo
Alessandri y Manuel Somarriva, para quienes orden pblico es el conjunto
de normas y principios jurdicos que tienden a resguardar primordialmente
los intereses generales de una sociedad determinada en un momento
histrico de su existencia. El respeto de esas normas y principios resulta
indispensable para mantener la organizacin de dicha sociedad, el buen
funcionamiento de las instituciones bsicas que la configuran".
Concepto de Orden Pblico Econmico
Dicho lo anterior, debemos mencionar que el orden pblico antes
mencionado cuenta tambin con una dimensin econmica, con una
determinada regulacin bsica, imperante en un momento determinado, y
que no puede ser alterada por los particulares ni por los rganos
constituidos, ya que normalmente queda fijada directamente en la Carta
Fundamental.
Sobre este particular, ya en 1936, Georges Ripert sealaba que "junto a la
organizacin poltica del Estado, hay una organizacin econmica, tan
obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden pblico
econmico"

Ms tarde, hacia 1941, Ral Varela Varela seal que el orden pblico
econmico "es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la
economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en
armona con los intereses de la sociedad".
Ese mismo ao, en 1941, se desarroll en Chile, el Segundo Congreso
Latinoamericano de Criminologa, verificado en Santiago en 1941, consider
fundamentalmente que determinados delitos econmicos no slo vulneran
el inters o bienes privados de la vctima, sino que tambin se viola el orden
pblico econmico, por lo que se sugera penalizarlos fuertemente.
As las cosas, ya bajo la Constitucin de 1980, la definicin de Orden Pblico
Econmico (OPE) mayormente utilizada en la doctrina es la que proporciona
Jos Luis Cea: es el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan
la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona
con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin.
A partir de este concepto pueden extraerse algunas conclusiones:
(a) El OPE es un conjunto de principios y normas jurdicas, por lo tanto es un
sistema normativo, y no una mera descripcin de un sistema.
(b) El OPE organiza y regula la economa del pas. Que organice la actividad
econmica significa que la ordena, que la regule implica la aplicacin de
normas dirigidas a controlar o limitar la actividad de los distintos entes que
participan de la economa.
(c) Esta organizacin y regulacin no es neutra, sino que debe operar en
plena armona con los grandes valores constitucionales.
Principios bsicos de Orden Pblico Econmico Chileno
En Chile, el OPE se sustenta principalmente sobre cuatro principios bsicos,
s saber:
(a) Libertad: expresado por la libertad econmica, por la autonoma de la
voluntad, la libertad para adquirir todo tipo de bienes.
(b) Igualdad: especialmente en lo relativo a la igualdad de trato e igualdad
de oportunidades, tambin en la igualdad ante los tributos y dems cargas
pblicas.
(c) Subsidiariedad: El Estado slo podr participar en aquellas actividades
que los particulares no estn en condiciones de asumir.
(d) Propiedad: Manifestado en el derecho de propiedad, en la propiedad
intelectual, etc.
A estas cuatro caractersticas bsicas, podemos agregar dos ms, como el
de la solidaridad (manifestado por ejemplo, en el principio de no afectacin
de los tributos: todos ellos se destinan a las arcas pblicas para costear los
gastos generales del pas), y el dinamismo (conforme al cual, no
corresponde restringir la rapidez de las transacciones, y que se expresa por
ejemplo por el rol de la costumbre jurdica en el derecho comercial chileno).
Expresiones constitucionales del Orden Pblico Econmico
Los autores discurren entre las distintas manifestaciones del Orden Pblico
Econmico. Nosotros destacaremos las siguientes:

(a) Principio de Subsidiariedad (art. 1 inciso tercero), el cual se expresa,

segn hemos visto en varias garantas constitucionales (art. 19 N 3, 9, 11,
12, 18, etc.)
(b) Igualdad ante la ley, y proscripcin a toda forma de arbitrariedad (art. 19
N 2)
(c) Derecho a vivir en un medio libre de contaminacin y restriccin de otros
derechos en proteccin del medio ambiente (art. 19 N 8)
(d) Derecho a la proteccin del Trabajo (19 N 16)
(e) Igualdad ante las cargas pblicas (art. 19 N 20)
(f) Derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica (art. 19 N 21
inciso primero)
(g) Regulacin del Estado Empresario (art. 19 N 21 inciso segundo)
(h) No discriminacin econmica (art. 19 N 22)
(i) Libertad para adquirir todo tipo de bienes (19 N 23)
(j) Derecho de Propiedad (19 N 24)
(k) Derecho de propiedad intelectual (19 N 25).
En atencin a que ya hemos estudiado varios de estos derechos y
principios, en las prximas pginas, slo desarrollaremos aquellos que no
hemos revisado: la igualdad ante las cargas pblicas; el Derecho a
desarrollar cualquiera actividad econmica; el Derecho a la no
discriminacin en materia econmica; la libertad para adquirir toda clase de
bienes; el Derecho de propiedad; y el Derecho de la propiedad intelectual.
II. La Igualdad ante las Cargas Pblicas (19 N20)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental consagra el derecho a la igual
reparticin de los tributos en proporcin de las rentas o en la progresin o
forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas
(inciso primero).
Esta norma y sus siguientes incisos consagran algunos principios relevantes
en esta materia, a saber: (1) igualdad; (2) legalidad; (3) justicia; y (4) no
afectacin de los tributos.
Principio de Igualdad
La Constitucin establece el derecho a la Igual Reparticin de los Tributos en
proporcin a las rentas o en la proporcin o forma que fije la ley, y la Igual
Reparticin de las dems cargas pblicas.
Para entender completamente este principio, debemos entender
primeramente que la relacin que existe entre carga pblica y tributos, es
una relacin de gnero a especie, vale decir los tributos es un tipo de carga
pblica.
En general, las cargas pblicas son prestaciones de carcter personal o
patrimonial que debe cumplir una persona, por mandato de la ley en de la
sociedad.

Estas cargas pblicas pueden ser patrimoniales o personales.

Sern patrimoniales, cuando impliquen un detrimento pecuniario. Dentro de
ellas, las cargas patrimoniales ms importantes son los tributos, los cuales
pueden ser definidos como aquella prestacin obligatoria, comnmente en
dinero, exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio, para
financiar el cumplimiento de sus funciones y cometidos.
En tanto, las cargas pblicas sern personales cuando se refieran a servicios
especficos que deba brindar una persona con un determinado fin pblico
(ej: servicio militar, vocal de mesa, etc.)
En materia tributaria, debe cumplirse con el Principio de Isonoma, lo que
involucra la imposibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias en este
mbito.
Sin embargo, esta igualdad no es absoluta (y por eso constituye isonoma),
ya que es posible hacer diferencias en relacin con las rentas, o bien segn
la progresin o forma que fije la ley.
Respecto de las dems cargas pblicas (las patrimoniales que no sean
tributos, y las personales), se aplica una absoluta igualdad, ya que no se
circunscribe dentro de sistemas de proporcin o progresin.
En este contexto, los tributos podrn ser distribuidos de modo proporcional
o progresivo, en tanto que las dems cargas (las prestaciones de carcter
personal, y dems obligaciones de carcter patrimonial y que no sean
jurdicamente tributos), debern ser distribuidas en forma completamente
igualitaria.
Principio de Legalidad
Segn la norma en estudio, son varias las materias que quedan reservadas
exclusivamente a la ley.
En efecto, de acuerdo a esta disposicin, slo la ley podr:
(a) establecer los tributos y las dems cargas pblicas
(b) establecer el sistema de reparticin de los tributos en forma proporcional
o progresiva,
(c) fijar, excepcionalmente el destino de los tributos a un fin especfico
Principio de Justicia
Segn el inciso 2 del numeral 20, la ley no podr establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos.
Esto quiere decir que los tributos debern ser adecuados a los objetivos de
bien comn que se persigan, y en ningn caso podrn afectar el ncleo
esencial de otro derecho fundamental, al punto tal de, por ejemplo fijar
impuestos que haga imposible el uso de un bien o la realizacin de una
determinada actividad econmica.
Principio de no Afectacin
Los tributos ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos
a un destino determinado.

Creemos que esta norma significa un reconocimiento al Principio de

Solidaridad que tambin posee nuestro Orden Pblico Econmico, puesto
que todos los recursos que se obtengan por va impositiva o tributaria irn
destinados a cubrir los gastos comunes de toda la poblacin,
redistribuyendo la riqueza del pas.
Finalmente, la Constitucin establece dos excepciones a este principio, ya
que en determinados casos, la ley podr destinar determinados tributos a:
(a) fines propios de la Defensa Nacional, o
(b) financiamiento de obras de desarrollo local, para lo cual podr establecer
que algunas actividades o bienes de clara identificacin regional o local
sean gravados para estos fines
Garantas Judiciales
El derecho a la Igualdad ante las cargas pblicas no se encuentra amparado
por la accin de proteccin del art. 20 de la CPR, fundamentalmente porque
se trata de un derecho dirigido especialmente contra el legislador, contra
quien no procede dicha accin constitucional, sino las acciones dirigidas al
control de constitucionalidad en sede de Tribunal Constitucional.
III. Derecho a Desarrollar Cualquiera Actividad Econmica (19 N 21
CPR)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 21 de la Constitucin consagra bsicamente dos derechos
fundamentales, a saber:
(a) el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica, propiamente tal
(inciso 2), y
(b) el derecho a que se respeten las normas sobre Estado Empresario
Contenido del derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica
La libertad establecida en el artculo 19 N 21 inciso 1, se refiere a un
derecho de amplio contenido, ya que comprende toda actividad productiva,
comercial, de intercambio o de servicio que desarrollen las personas con
fines econmicos.
Por su parte el concepto de actividad econmica ha sido discutido, por
cuanto a juicio de algunos se refiere a todo tipo e conducta que implique
intercambio de bienes y servicios, an sin fines lucrativos. Para otros, sin
embargo, se refiere exclusivamente a la actividad lucrativa propiamente tal,
esto es, con bsqueda de ganancia particular de tipo patrimonial.
El profesor Fermandois Vohrnger seala que si no hay presencia de lucro, la
actividad no ser econmica. As lo ha resuelto la jurisprudencia cuando
seala que la actividad desarrollada por las universidades que no
pertenecen al Consejo de Rectores (universidades privadas) se ven
amparadas slo por la libertad de enseanza y no por la libertad econmica,
toda vez que en estricto rigor se trata de instituciones sin fines de lucro,
segn lo dispuesto en el artculo 1 del DFL N 1 del Ministerio de Educacin
del ao 1980.

En todo caso, siempre va a relacionarse con la transaccin de bienes

esencialmente escasos, ya que el fenmeno de la escasez de bienes, forma
parte del alma de la Economa.
Por otra parte, es necesario distinguir la actividad econmica de la actividad
empresarial, la primera mencionada en el inciso 1 y la segunda en el inciso
2 del numeral 21. Al respecto la comisin de estudios de la nueva
constitucin estableci que la actividad empresarial forma parte de la
actividad econmica, o sea se vinculan en una relacin especie-gnero. Vale
decir, la actividad empresarial consistira en la actividad econmica
desarrollada en forma asociada, esto es por un conjunto de personas que
forman dicha empresa.
Disentimos, sin embargo de esta idea ya que en estricto rigor una empresa
puede estar formada por una sola persona, lo que se ve reforzado por la
reciente creacin de las empresas individuales de responsabilidad limitada.
Limitaciones constitucionales de la libertad econmica
La Carta Fundamental establece en forma expresa las limitaciones a este
derecho, ya que dispone que la actividad econmica que se protege no
podr ser contraria a la moral, orden pblico y seguridad nacional.
Estas restricciones se encuentran establecidas constitucionalmente y por lo
tanto, no corresponde a la ley o a manifestaciones de la potestad
reglamentaria, otro tipo de prohibiciones y restricciones. Es ms, parte de la
doctrina estima que, cuando ms el legislador podr intervenir fijando con
exactitud las conductas no amparadas por este derecho, a travs de una ley
interpretativa de la Constitucin.
Regulacin de la libertad econmica
El Constituyente adems ha sealado que las actividades econmicas
debern respetarlas normas legales que la regulen. Por lo tanto, no
estar protegida la actividad que no sea compatible con dicho marco
jurdico.
La expresin normas legales que la regulen genera dos cuestiones
importantes que deben ser dilucidadas:
(a) Significado de la frase normas legales. Aqu la cuestin es establecer si
slo la ley puede regular la actividad econmica o bien, si tambin puede
hacerlo la autoridad administrativa a travs de reglamentos y otros actos. Al
respecto, hay dos posiciones:
- Para un grupo de autores, la expresin normas legales slo se refiere a la
ley, y para ello argumentan lo siguiente: (1) la palabra legal es el adjetivo
de ley y por lo tanto, literalmente slo puede asimilarse a ella; (2) de
acuerdo al artculo 19 N 26 y 64 del Cdigo Poltico, slo las leyes podrn
regular garantas constitucionales; (3) aceptar que la autoridad
administrativa regule la actividad econmica puede generar un mbito de
corrupcin y arbitrariedad que es ms posible que se produzca que si slo
interviene una ley en sentido estricto.
- Para otro grupo de autores, la frase se refiere no slo a las leyes, sino que
tambin a normas de carcter reglamentario, y se apoyan en las siguientes
ideas: (1) son normas legales no slo las leyes sino en general, todas las
normas que se dicten conforme a la ley; (2) la actividad econmica, por

naturaleza es dinmica y, por lo mismo su regulacin tambin debe serlo, lo

que no ocurrira si slo fuera desarrollada a travs de leyes; (3) es absurda
la pretensin que la administracin pblica es ms corruptible que el
legislador, y en verdad ambos generan las mismas garantas de probidad y
seguridad para las personas.
(b) Significado de la expresin Regular. Hemos sealado que slo las
limitaciones establecidas en la Constitucin son vlidas, respecto del
derecho que estudiamos. Por lo mismo, las normas legales a las que alude el
inciso 1 del numeral 21, en ningn caso pueden significar o imponer ms
restricciones que las sealadas por la Carta fundamental. En este mismo
sentido, por lo tanto, la regulacin debe ser entendida como la tarea dirigida
a establecer la forma como debe desarrollarse la actividad econmica. Al
respecto, el Tribunal Constitucional a sealado: sujetar una actividad a una
regulacin significa establecer la forma o normas conforme a las cuales
debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de
regular, se llegue a impedir el ejercicio de una actividad (rol 146 de 1992),
y en caso alguno, bajo pretexto de regular una accin al privado, se
pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecucin de los actos lcitos
amparados por el derecho consagrado en el artculo 19 N 21 de la
Constitucin Poltica (rol 167 de 1993).
Estado empresario
En concordancia con el Principio de Subsidiariedad consagrado en el artculo
1 inciso 3 de la CPR, se establece una serie de regulaciones en materia de
actividad empresarial del Estado empresario.
Se a establecido que lo que dispone el artculo 19 N 21 inciso 2 consagra
una especie de garanta negativa, que consiste en que slo
excepcionalmente el rgano pblico podr actuar en la vida econmica.
Esto se expresa a travs de dos figuras constitucionales:
(a) El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales
o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. Dentro
del concepto de organismo al que alude la norma se incluyen tambin las
empresas del Estado, ya que de acuerdo al artculo 6 de la ley 18.575 ellas
slo podrn ser creadas por ley.
(b) En el caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, estar
sometido a la legislacin comn, salvo que una ley de qurum calificado, y
por motivos calificados establezca excepciones
Garantas Judiciales
Este derecho se encuentra amparado por la accin constitucional de
proteccin, pero adems, las infracciones a este numeral pueden ser
denunciadas por la va del amparo econmico, que es una accin regulada
por ley, que estudiaremos en la prxima unidad temtica.
IV. Derecho a la no discriminacin econmica (19 N 22 CPR)
Contenido del derecho
El artculo 19 N 22 de la CPR, en su inciso 1 establece el derecho a la no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica.

Esta norma es otra expresin ms de la proscripcin a todo tipo de

arbitrariedad, establecida en el inciso 2 del artculo 19 N 2 de la Carta
Fundamental.
Como sealamos en su oportunidad, no es ilegtimo hacer diferencias entre
los sujetos, sino que ms bien, ellas no podrn ser arbitrarias, o sea
antojadizas, caprichosas o alejadas de la razn.
Limitaciones al derecho
De acuerdo al inciso 2 del N 22, podrn autorizarse beneficios econmicos
directos o indirectos en favor de algn sector, actividad, o zona geogrfica,
o establecer gravmenes especiales que afecten a unos o a otras.
Por beneficios directos, se entienden los subsidios, o sea un auxilio
pecuniario que se otorga a determinadas personas o grupos para que
tengan una vida digna. Por beneficios indirectos se entienden las
franquicias que se refiere al no pago de impuestos o aranceles, con fines
especiales.
El otorgamiento de estos beneficios, sin embargo, deber cumplir con tres
requisitos establecidos en la propia Constitucin:
(a) debern otorgarse por ley;
(b) no deben significar discriminacin;
(c) la estimacin del costo de estos beneficios deber incluirse anualmente
en la ley de presupuesto.
Garantas judiciales
El derecho a la no discriminacin en materia econmica, se encuentra
protegido por la accin constitucional de proteccin del art. 20 de la Carta
FundamentalV. Libertad para adquirir toda clase de bienes (19 N 23 CPR)
Contenido del derecho
Este derecho, tambin denominado Libre apropiabilidad de bienes (Jos
Luis Cea) es un derecho nuevo, incorporado slo a partir de la Carta del 80.
En efecto, el artculo 19 N 23, en su primera parte consagra La libertad
para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Segn Verdugo y Pfeffer (ver bibliografa), esta garanta ha sido
establecida con el objeto de establecer el libre acceso, a fin de hacer
ingresar al dominio privado de las personas a cualquier ttulo lcito, toda
clase de bienes, sea muebles o inmuebles, corporales o incorporales y, en
general, de todas las cosas susceptibles de ser incorporadas a un
patrimonio personal, y proteger as a las personas, de actos legislativos o de
autoridad que las excluyan de este libre acceso a alguna categora de
bienes
Por lo tanto, claramente este derecho (como muchos de los que componen
el orden pblico econmico) constituye una verdadera garanta del
particular frente al Estado, toda vez que este ltimo no podr impedir a las
personas que ellas puedan convertirse en legtimas dueas de sus cosas.

En este sentido, el derecho en anlisis debe ser entendido como el derecho

a la propiedad o sea el derecho a ser propietario; a diferencia de la
garanta del artculo 19 N 24 consistente en el derecho de propiedad,
vale decir, el derecho a ser protegido en su calidad de propietario ya
constituido.
Limitaciones al derecho
La Carta Fundamental establece tres limitaciones o restricciones a este
derecho, y ellas consisten en lo siguiente:
(a) no podrn ser adquiridos por los particulares, los bienes que la
naturaleza ha hechos comunes a todos los hombres: se trata de las cosas
que forman parte del patrimonio de toda la humanidad, como el aire, el
altamar, la luz, etc.
(b) Tampoco podrn ser objeto de apropiacin por los particulares, los
bienes que deben pertenecer a la Nacin toda. Para estos efectos, la ley
deber otorgar esta calidad a dichos bienes. Se refiere a los Bienes
nacionales de uso pblico, como las plazas, las calles o las playas. A
diferencia de las cosas sealadas en la letra (a), stas podrn ser
desafectadas por ley, en cambio las anteriores ello es imposible, toda vez
que la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres.
(c) Por ltimo, una ley de qurum calificado podr establecer limitaciones o
requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes, y siempre que
as lo exija el inters nacional.
Garantas judiciales
La libertad en anlisis, se encuentra protegida por la accin constitucional
de proteccin del art. 20 de la Carta FundamentalVI. El derecho de propiedad (19 N 24 CPR)
Contenido del derecho
El artculo 19 N 24 CPR consagra el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Para fijar el ncleo esencial del derecho de propiedad debemos tener en
consideracin, las siguientes cuestiones:
(a) la propiedad, tambin llamada dominio constituye un derecho real, vale
decir de aquellos que se ejercen sobre cosa determinada, y se encuentra
definida en el Cdigo Civil, el cual seala que: es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno (art. 582). La proteccin del dominio
es, segn veremos, triplemente universal, ya que protege las diversas
especies de dominio, sobre toda clase de bienes, y sobre todas las
atribuciones propias del dominio.
(b) Se protege la propiedad en sus diversas especies, o sea, no slo el
dominio pleno, esto es aqul que rene la facultad de usar, gozar y disponer
de la cosa. Tambin se protege la nuda propiedad, vale decir aquel derecho
que tiene el propietario de una cosa que la a entregado en usufructo (la
propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad).
Lo mismo ocurre con la propiedad fiduciaria y, en general con todo tipo de

dominio establecido en el ordenamiento jurdico. Incluso ampara la

propiedad privada, estatal y mixta.
(c) Se ampara el dominio sobre toda clase de bienes. Esto quiere decir, la
propiedad sobre bienes corporales o incorporales, muebles e inmuebles,
derechos provenientes del orden pblico o de relaciones privadas, etc.
Tambin se extiende al dominio sobre crditos o derechos personales.
(d) Corresponde tambin a la esencia misma del derecho, el respeto no tan
slo por la calidad misma de propietario, sino que tambin el respeto al
ejercicio de todas las atribuciones propias del dominio. O sea, se protege
tambin las facultades de usar, gozar o disponer del objeto especfico. En
este mismo sentido, segn veremos, la privacin de alguno de estos
atributos o facultades esenciales por parte del Estado, tambin debe estar
precedido de una expropiacin conforme a la Constitucin y a las leyes.
Modo de adquirir y administrar el dominio
Segn el inciso 2 del numeral en anlisis slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.
Por lo tanto, esta materia es de estricta reserva legal, sin que pueda la
autoridad administrativa establecer normas al respecto.
Las limitaciones al Derecho de Propiedad
Este derecho slo reconoce dos tipos de limitaciones: (a) aquellas que
deriven de su funcin social; y (b) la expropiacin.
1.- La funcin social de la propiedad
El inciso 2 del artculo 19 N 24 de la CPR, establece:slo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de
ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pblica y la conservacin del patrimonio
ambiental.
Sobre la funcin social de la propiedad corresponde sealar lo siguiente:
(a) Concepto de funcin social. La Constitucin no define la funcin social de
la propiedad, sin embargo, podemos citar los conceptos de algunos autores,
como el de Lautaro Ros, quien establece que es la capacidad o aptitud que
los bienes poseen - segn su naturaleza - para satisfacer necesidades
propias de la comunidad; o como el de Jos Luis Cea: es el resultado de la
correcta aplicacin de una frmula o ecuacin jurdico-social, que permite
conciliar el ejercicio de derecho de propiedad por su dueo, de un lado, con
las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad, de otro.
(b) Evolucin de la funcin social. Al respecto, debemos entender el
nacimiento de esta figura, luego de un proceso, dentro del cual podemos
destacar los siguientes hitos: (1) el socialismo de mediados del siglo XIX o
socialismo utpico, el cual puso nfasis en los graves abusos desatados
por el ejercicio del derecho de propiedad, criticando las graves diferencias
sociales que se vivan en la poca; marcando su punto ms notorio, la
aparicin del Manifiesto Comunista de Marx y Engels, el que propona la
abolicin de la propiedad privada de los medios de produccin; (2) la
Doctrina Social de la Iglesia, expresada principalmente en las encclicas
sociales nacidas a partir de la denominada Rerum Novarum del Papa Len

XIII de 1891; doctrina que abord la Cuestin Social desde un punto de

vista cristiano, y que se mantuvo al menos hasta el papado de Juan Pablo II;
(3) la positivizacin de este concepto en el derecho comparado occidental,
ocurrido luego de la Segunda Post Guerra (Constitucin Italiana de 1947,
Constitucin de la Repblica Federal alemana de 1949, Constitucin
Espaola de 1978; (4) en Chile, la funcin social solo aparece
constitucionalmente en la Carta de 1980, toda vez que ni la Constitucin del
25 (la cual slo se refera a limitaciones o reglas relacionadas con el orden
social, concepto muy diferente a la funcin social), ni el acta
constitucional N 3 de 1976 (referida a Derechos y Deberes
Constitucionales) hicieron mencin de ella.
(c) Efectos de la funcin social: en virtud de su funcin social, la ley podr
establecer limitaciones y obligaciones en relacin con la propiedad. Por
limitacin, se entiende una restriccin al derecho de propiedad, o sea, el
establecimiento de ciertas conductas o facultades que no podrn ejercer los
titulares de la misma. Por obligaciones, debe entenderse la imposicin de
cargas o sea de gravmenes o deberes relacionados con el ejercicio de este
derecho.
(d) Fijacin de la funcin social y de sus efectos. Slo la ley podr establecer
las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la
propiedad. Por lo tanto, es materia de reserva legal tanto la calificacin de
la funcin social (la que, en todo caso deber circunscribirse a los
parmetros que sealaremos), como el establecimiento de las limitaciones y
obligaciones especficas que se apliquen.
(e) Parmetros de la funcin social de la propiedad. Si bien slo el legislador
podr calificar la funcin social, la Constitucin dispone que sta podr
nicamente comprender cuanto exijan: (1) los intereses generales de la
Nacin; (2) la seguridad Nacional; (3) la utilidad pblica; (4) la salubridad
pblica y (5) la conservacin del patrimonio ambiental
2.- La expropiacin
Como vimos, el derecho de propiedad slo admite dos tipos de limitacin:
aquellas que deriven de la funcin social de la misma, y la expropiacin
regulada en los incisos 3 a 5 del artculo 19 N 24.
(a) Exclusividad de la expropiacin. La expropiacin constituye la nica
forma por medio de la cual se puede privar a alguien de su propiedad, del
bien sobre el cual recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
del dominio.
(b) Legalidad de la expropiacin. Para que proceda, es necesario una ley
general o especial que autorice la expropiacin. Se enfatiza que la labor del
legislador es autorizar la expropiacin, y no realizar la expropiacin. Vale
decir, quien expropia es una autoridad administrativa que acta en virtud de
una ley que previamente lo ha habilitado para actuar. Por este motivo,
cuando se reclame judicialmente de la expropiacin, lo que se impugnar
ser el acto administrativo expropiatorio, mas no la ley que permiti la
expropiacin. Esta ltima, sin embargo, podr ser revisada a travs de un
recurso de inaplicabilidad o de una accin de inconstitucionalidad, ambas
ante el Tribunal Constitucional.

(c) Causales de expropiacin. La ley general o especial que autorice la

expropiacin, slo podr ampararse en causa de utilidad pblica o de
inters nacional, en ambos casos, calificada por el legislador
(d) Indemnizacin. Todo acto expropiatorio dar siempre derecho al pago de
una indemnizacin, por el dao patrimonial efectivamente causado. De esta
ltima frase se desprende que, salvo acuerdo en contrario, esta reparacin
solo cubre el dao patrimonial y no el dao moral. Adems, slo cubre el
dao emergente (efectivamente causado), y no el lucro cesante (o sea, lo
que dejara de percibir la persona afectada si continuara en su calidad de
propietario).
(e) Fijacin y pago de la Indemnizacin. El monto de la indemnizacin
deber ser fijado de comn acuerdo entre las partes o bien, de no existir
dicho acuerdo, en virtud de sentencia dictada conforme a derecho por los
Tribunales ordinarios. Por su parte, la indemnizacin ser pagada en dinero
efectivo al contado, a falta de acuerdo. Agregamos que habitualmente, el
fisco paga por intermedio de la justicia, debiendo el particular acudir al
Tribunal Civil correspondiente al lugar donde tiene domicilio el rgano
expropiante con el objeto de retirar los fondos correspondientes. El retiro de
esta cantidad no significa renuncia al derecho de reclamo por el acto
expropiatorio y, por lo mismo, no existe obstculo para deducir la accin
respectiva.
(f) Accin de reclamo por acto expropiatorio. La Constitucin establece que
el expropiado podr reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los
Tribunales ordinarios, procedimiento que se encuentra regulado en el
Decreto ley 2.186 de 1978.
(g) Toma de posesin material. El rgano expropiante slo podr tomar
posesin del bien respectivo, previo pago del total de la indemnizacin. A
falta de acuerdo en cuanto a su monto (por ejemplo, est pendiente una
accin de reclamo ante Tribunales), ser determinada provisionalmente por
peritos en la forma que seale la ley. Tambin en caso de reclamo, el juez
podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la
suspensin de la toma de posesin material.
(h) Es efectivamente la expropiacin una limitacin al derecho de
propiedad? Si bien nosotros consideraremos a la expropiacin como una
limitacin al derecho de propiedad, debemos aclarar que hay autores que
opinan de modo diverso. Nosotros, y parte de la doctrina, sealamos que la
expropiacin es una limitacin al derecho de propiedad por cuanto lo
restringe, corresponde a una hiptesis donde el derecho en anlisis no
podr invocarse vlidamente, ya que opera una causa de utilidad pblica o
inters nacional, especialmente calificado por el legislador, el cual a su vez,
se encuentra habilitado o autorizado por la Carta Fundamental para hacerlo
(o sea, responde a la pregunta en qu casos no puedo ejercer
legtimamente mi derecho?). En cambio, cierta parte de la doctrina piensa
que las nicas limitaciones que se pueden imponer a este derecho sern las
que provengan de la funcin social de la propiedad, y que la expropiacin no
corresponde a una limitacin, ya que no restringe el derecho, sino que lo
elimina, y por lo mismo debe ser entendido ms bien como una privacin.
La propiedad minera

El artculo 19 N 24 regula abundantemente la propiedad minera. Dentro de

los principios ms importantes establecidos en esta norma destacaremos lo
siguiente:
(a) el Estado tiene el dominio
imprescriptible de todas las minas.

absoluto,

exclusivo

inalienable

(b) lo anterior se entiende a pesar de la propiedad de las personas, sobre los

terrenos superficiales, los cuales estarn sujetos a las obligaciones y
limitaciones que seale la ley para facilitar la exploracin, explotacin y
beneficio a dichas minas.
(c) La ley determinar las sustancias, salvo los hidrocarburos lquidos o
gaseosos que pueden ser objeto de concesiones de exploracin o
explotacin, las que adems se constituirn siempre por resolucin judicial.
(d) Una ley orgnica constitucional establecer: (1) la duracin de la
concesin; (2) las obligaciones que origine y (3) el rgimen de amparo de la
misma (L.O.C. N 18.097 de 1982)
(e) La concesin minera obliga a su dueo a desarrollar la actividad
necesaria para satisfacer el inters pblico que justifique su otorgamiento.
(f) La exploracin, explotacin y beneficio de los yacimientos que contengan
sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente
por el Estado o por sus organismos en la forma que seala la Constitucin.
(g) El titular de una concesin minera tendr un derecho de dominio sobre
dicha concesin, el cual estar protegido por la garanta constitucional del
artculo 19 N 24 (derecho de propiedad).
Los derechos sobre las aguas
De acuerdo al inciso final del artculo 19 N 24, los derechos de los
particulares sobre las aguas reconocidos o constituidos en conformidad a la
ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos
Garantas judiciales
El derecho de propiedad est cubierto por la accin de proteccin del art. 20
de la Carta Fundamental.
VII. Derecho de la propiedad intelectual y a la libre creacin
artstica (19 N 25 CPR)
Derechos protegidos
El artculo 19 N 25 de la Carta Fundamental consagra bsicamente dos
derechos:
(a) libertad de creacin y difusin de las artes
(b) el derecho de propiedad intelectual
Libertad de crear y difundir las artes
La Constitucin asegura a todas las personas este derecho que se vincula
directamente con la libertad de pensamiento, con la libertad de expresin,
la libertad de enseanza y el derecho a la educacin.

Pero adems, se establece expresamente la libertad para crear y difundir las

artes, norma que fue incorporada por ley de reforma constitucional N
19.742 de 2001, la misma que elimin la censura previa para las obras
cinematogrficas.
Se debe enmarcar tambin dentro del deber del Estado de estimular la
creacin artstica y de proteger e incrementar el patrimonio cultural de la
Nacin, establecido en el artculo 19 N 10 inciso 6.
Propiedad intelectual
La Constitucin protege tambin la propiedad intelectual, incluyendo a su
vez dentro de ella, el derecho de autor sobre las creaciones artsticas y la
propiedad industrial, fijando diversas garantas al efecto.
De esta forma, dentro de la propiedad intelectual, debe claramente
distinguirse:
a) El derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales y artsticas de
cualquier especie, por el tiempo que seale la ley y que no ser inferior al
de la vida del titular. El derecho de autor comprende la propiedad de las
obras y otros derechos, como la paternidad, la edicin y la integridad de la
obra, todo ello en conformidad a la ley; y
b) Se garantiza, tambin, la propiedad industrial sobre las patentes de
invencin, marcas comerciales, modelos, procesos tecnolgicos u otras
creaciones anlogas, por el tiempo que establezca la ley. En este caso, la
proteccin la determina la ley, pero no es necesario que corresponda a toda
la vida del titular.
Regulacin supletoria
Finalmente, respecto de la propiedad intelectual, la Constitucin hace
aplicable las normas establecidas para el derecho de propiedad del artculo
19 N 24, relativas al modo de adquirir y administrar la propiedad, a la
funcin social de la misma, y a la expropiacin.
Garantas Judiciales
Los derechos consagrados en el art. 19 N 25 se encuentran protegidos por
el recurso de proteccin del art. 20 de la Carta Fundamental.