I.

LA COSTUMBRE

A. La costumbre como fuente del derecho

La costumbre constituye tambin una fuente formal del derecho.
En el fondo la costumbre es anterior y determina el origen de la ley. La norma jurdica no nace
como un producto de creacin espontnea y arbitraria, sino que recoge un uso consuetudinario
social, uniformemente aceptado, que determina que ciertas situaciones o conflictos deben ser
abordados o resueltos en determinada forma.
La ley no hace sino recoger esta costumbre y darle fijeza, claridad y fuerza obligatoria.
B. Requisitos que necesita la costumbre para tener jurdicamente el carcter de tal
Generalmente se ha estimado que debe tratarse:
1. De un uso social de carcter general (dentro de un mbito determinado)
2. Que tenga el carcter de uniforme
3. Que sea constante
4. Que tenga una cierta duracin en el tiempo
5. Que tenga un substrato jurdico. Se entiende por esto ltimo, no que se tenga el deseo de
crear a travs del comportamiento normas jurdicas o de contribuir a su creacin; basta la
intencin o voluntad de obrar jurdicamente.
De lo anterior resulta entonces que en la costumbre intervendran:
- Elementos objetivos; la realizacin durante un espacio de tiempo de actos uniformes y
constantes en un territorio determinado.
- Elementos subjetivos; la conviccin de obrar jurdicamente y la aceptacin de este
comportamiento por la comunidad.
La costumbre se diferencia de la ley en primer trmino en cuanto a su origen. La costumbre emana
de los usos del cuerpo social, la ley requiere un acto de legislacin. A la inversa, mientras la ley
para que pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre puede perderla porque
desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen. La ley rige en el acto; en cambio, la
costumbre necesita la reiteracin de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo.
C. Clasificacin de la costumbre
En la clasificacin de la costumbre se ha distinguido entre costumbre conforme a la ley, costumbre
fuera de la ley y costumbre contra la ley.
1. La costumbre segn la ley consiste en maneras uniformes de interpretar y aplicar la ley.
Cuando esta costumbre emana de las sentencias de los Tribunales de Justicia, nos
encontramos frente a una costumbre jurisprudencial, cuyos alcances analizaremos
separadamente.

2. La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica cuando la ley se

remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos y, por lo tanto,
de la ley del contrato.
3. La costumbre contra la ley es la que deja sin aplicacin o infringe un precepto legal. El
primer caso constituye lo que se llama desuso de la norma. Ya hemos sealado que el
desuso no hace perder su vigencia y validez a un precepto legal, para lo cual es necesario
un acto derogatorio. El segundo supuesto no significa slo un desuso, sino adems una
infraccin del precepto legal; ella lleva aparejada la sancin que corresponde a dicha
infraccin.
D. Valor de la costumbre
El artculo 2 del Cdigo Civil dispone que: La costumbre no constituye derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella.
El Cdigo no se refiere a la costumbre, sino en materias de escasa importancia, lo que ha hecho
decir que la costumbre no tiene prcticamente aplicacin en materia civil.
Pero existe una disposicin que ampla en mucho el mbito de aplicacin de la costumbre en
materia civil. El artculo 1546 del Cdigo Civil dispone: Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Por lo tanto, por expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de
los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha denominado la ley del contrato.
E. En el derecho comercial
En materia mercantil, el Cdigo de Comercio dice en forma expresa en su artculo 4, que: Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
Mientras el Cdigo Civil no establece normas especiales para la prueba de la costumbre, y siendo
sta un hecho, puede acreditarse con cualquier medio de prueba, el Cdigo de Comercio fija
normas especiales al efecto. As el artculo 5 dispone: No constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
-

1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba. Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la
costumbre no consta a los juzgados de comercio. Por lo tanto, si el tribunal estima que la
costumbre le consta por ser sta, por ejemplo, pblica y notoria, podr aplicarla sin
necesidad de prueba especfica.

El artculo 6 del Cdigo de Comercio seala adems que:

Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases
tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
F. En el derecho penal
En materia penal la costumbre no tiene ningn valor. Tanto por disposicin constitucional como
por lo establecido en el Cdigo Penal, en este mbito se aplica el principio de la legalidad.
G. La costumbre jurisprudencial
El inciso 2 del artculo 3 del Cdigo Civil dispone: Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
No obstante lo anterior, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se
produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de la
Corte Suprema, que mediante la casacin en el fondo unifica la jurisprudencia, se produce un
antecedente muy fuerte en favor de una forma constante de interpretar y aplicar la ley.
La Corte Suprema tiene, por disposicin constitucional, la superintendencia directiva de todos los
tribunales de la Repblica. Aunque los tribunales inferiores no estn obligados a ajustarse a una
determinada interpretacin de la ley realizada por la Corte Suprema, una razn de subordinacin
hace que por lo general se acate el criterio del ms alto tribunal.
Lo anterior no significa que el ms alto tribunal mantenga siempre un criterio invariable en la
interpretacin de la ley:
- En algunas ocasiones, porque no se estimaba satisfactoria la solucin dada con
anterioridad en algn caso de difcil interpretacin y aplicacin legal.
- En otros casos la evolucin de una institucin en el trfico jurdico determin adaptar los
criterios a las realidades prcticas.
- En otras circunstancias el cambio est determinado por el aparecimiento o agravacin de
ciertos problemas y conflictos en el medio social y la necesidad de adaptar la
interpretacin de la ley para darles solucin.
En uno u otro sentido, en forma siempre uniforme o a travs de una variacin de criterio que
establece una nueva apariencia o prctica de interpretacin del sistema normativo, los tribunales
van modificando o creando una situacin de derecho muchas veces con grandes proyecciones en
la vida del cuerpo social.
H. Jurisprudencia como fuente formal
Diversos autores se han planteado muchas veces la interrogante de si la jurisprudencia eso no una
fuente formal del derecho.
Es necesario destacar aqu, en primer trmino, las diferencias que existen al respecto entre el
sistema legal codificado y el sistema anglosajn del common law:

Sistema anglosajn:
En el derecho ingls, ya sea en el consuetudinario del common law, o en el de la Equity, que fue
elaborado posteriormente, los precedentes judiciales tienen obligatoriedad jurdica. En la prctica,
en Gran Bretaa los jueces estn continuamente estableciendo una nueva legislacin. Incluso el
efecto prctico de la legislacin emanada del Parlamento (statute law) depende de la manera en
que los jueces la interpreten.
Los jueces, en materia de derecho, estn obligados por las resoluciones de cualquier tribunal
superior y la Cmara de los Lores, que es el tribunal supremo, se encuentra obligada por sus
propias decisiones anteriores.
Sistema codificado:
En los sistemas codificados, la fuerza de la jurisprudencia vara de intensidad. Entre nosotros el
alcance de la disposicin del artculo 3 del Cdigo Civil es que un tribunal no est jams ligado por
las decisiones que haya podido adoptar precedentemente; puede siempre cambiar de opinin.
Igualmente ningn tribunal est obligado a respetar la jurisprudencia de un tribunal superior.
No obstante ya hemos destacado la importancia y peso que tiene en la prctica, para los
tribunales inferiores, una jurisprudencia emanada de la Corte Suprema.
Podemos entonces concluir que la jurisprudencia no podr constituir en teora una fuente formal
del derecho, porque ella slo tendr valor general en cuanto los tribunales libremente decidan
ajustar su criterio en determinadas materias a la jurisprudencia establecida.
I. Sentencias judiciales
Las resoluciones judiciales estn tratadas en el artculo 158 del Cdigo de Procedimiento Civil. De
las distintas resoluciones nos estamos refiriendo a la sentencia definitiva que, segn la disposicin
citada, es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del
juicio.
Las sentencias deben contener los elementos que seala el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil, los que podemos dividir en tres grupos:
-

El primero es la parte expositiva de la sentencia que contiene la individualizacin de las

partes y la enunciacin de las peticiones y acciones del demandante y excepciones y
defensas del demandado.
El segundo es la parte considerativa de la sentencia y contiene las consideraciones de
hecho o de derecho que le sirven de fundamento y la enunciacin de las leyes o principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia.
El tercero es la parte resolutiva o dispositiva y contiene la decisin del asunto
controvertido.

Para que en la prctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto controvertido es menester

que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin no pueda
renovarse. De esta necesidad nace lo que se denomina la accin y excepcin de cosa juzgada.

J. Accin y excepcin de cosa juzgada

La accin y excepcin de cosa juzgada emanan de las sentencias firmes (artculo 175 del Cdigo de
Procedimiento Civil), que son aquellas que no pueden ser modificadas.
El artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que se entender firme o ejecutoriada
una sentencia si no procede recurso alguno contra ella, o desde que terminen los recursos
deducidos, o desde que transcurran todos los plazos para interponerlos sin que se hayan hecho
valer.
La cosa juzgada es irreversible, ya que la sentencia no puede ser modificada ni por los propios
tribunales ni aun por el legislador.
La idea tradicional ha considerado la cosa juzgada como uno de los efectos de la sentencia y que
dice relacin con su especfica eficacia. La accin de cosa juzgada la establece el artculo 176 del
Cdigo de Procedimiento Civil, diciendo que es la que corresponde a aquel a cuyo favor se ha
declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo.
La excepcin de cosa juzgada la determina el artculo 177 del mismo Cdigo manifestando que
puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes segn
la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:
- 1 Identidad legal de personas;
- 2 Identidad de la cosa pedida, y
- 3 Identidad de la causa de pedir.
1. Identidad legal de personas
La entidad de personas es el lmite subjetivo de la cosa juzgada.
Para estas partes, que pueden ser de distintas especies, ya sea originarias, ya sea por sucesin, por
adhesin o por sustitucin, debe existir identidad en sentido legal (jurdico), mas no en sentido
fsico. Es decir, los lmites subjetivos de la cosa juzgada se extienden exclusivamente a los sujetos
de la relacin substancial controvertida y a sus herederos o sucesores a cualquier ttulo.
Veremos ms adelante cmo la sentencia puede afectar reflejamente a extraos a quienes no
alcanza la cosa juzgada.
2. Identidad de la cosa pedida
Los lmites objetivos de la cosa juzgada son la cosa pedida u objeto pedido y la causa de pedir.
El Cdigo no define lo que se entiende por objeto o cosa pedida, pero los tratadistas sostienen que
est constituido por el beneficio jurdico que se persigue por litigante.
As si en distintos juicios se litiga respecto a una misma cosa, pero el beneficio jurdico perseguido
en ella es distinto, no existir identidad de la cosa pedida.
3. Identidad de la causa de pedir
El inciso final del mismo artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que: Se entiende por
causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.
Los procesalistas actuales, dentro del nuevo concepto de la accin, estiman que la causa de pedir
es la razn de la pretensin deducida en juicio.
Se ha discutido si la causa de pedir es la causa prxima o la causa remota. Por ejemplo, si alguien
pide la nulidad de un contrato por error, podr estimarse que la causa de pedir es un vicio del
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consentimiento (causa prxima) o bien que es el error (causa remota). Segn cul sea el criterio
que se adopte existir o no cosa juzgada frente a una nueva demanda por otro vicio del
consentimiento.
K. Efectos a terceros
Ms all de la cosa juzgada la eficacia de la sentencia puede alcanzar a terceros que no han sido ni
son partes en el litigio. Se trata de situaciones en que la relacin controvertida entre las partes es
conexa a situaciones jurdicas configuradas substancialmente respecto de terceros.
Estos terceros son afectados por la sentencia no en razn de la eficacia de la cosa juzgada, pues al
efecto falta la identidad legal de personas, sino porque la relacin controvertida se conexiona con
situaciones jurdicas propias.
As, por ejemplo, el artculo 2381 del Cdigo Civil dispone que la fianza desaparece por la extincin
de la obligacin principal en todo o parte, de tal manera que si en un juicio se declara la nulidad de
una obligacin, el fiador del deudor queda liberado, esto es, la sentencia lo afecta extinguiendo la
fianza, aunque no ha sido parte en el juicio. Igualmente si se declara la rescisin de una primera
hipoteca, el segundo acreedor hipotecario pasa a ser afectado y beneficiado por la sentencia,
porque la suya pasa a ser primera hipoteca, y esto sin tener la calidad de parte.
Estos efectos que alcanzan a terceros que no han sido parte en el litigio y que, por lo tanto, no
provienen de la eficacia de la cosa juzgada, son lo que se ha denominado efectos reflejos de la
sentencia.
Existen, sin embargo, sentencias que son absolutas, que, ms all de la cosa juzgada, no slo
afectan a las partes, sino a todo el mundo.
A este respecto debemos distinguir entre:
1. las sentencias declarativas y
2. las sentencias constitutivas.
1. Sentencias declarativas:
Las sentencias declarativas son las que se dictan en los juicios del mismo carcter, que son los que
se limitan a reconocer una situacin de derecho creada anteriormente. A ellos se aplica la
relatividad de la cosa juzgada.
Excepcionalmente hay sentencias declarativas que, por expresa disposicin de la ley, producen
efectos generales.
2. Sentencias constitutivas:
Paralelamente tenemos los juicios constitutivos que por su sentencia crean una situacin jurdica
nueva. Estas sentencias producen efectos erga omnes, es decir, ataen a todo el mundo. Basta
considerar al respecto las sentencias que establezcan una interdiccin, una separacin de bienes o
que declaren una quiebra.