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SOCIET ITALIANA DI STORIA DEL DIRITTO

SCOPI E METODI
DELLA STORIA DEL DIRITTO
E FORMAZIONE
DEL GIURISTA EUROPEO
Incontro di studio
Padova 25-26 novembre 2005

a cura di

Luigi Garofalo

estratto

JOVENE EDITORE
NAPOLI 2007

ROBERTO FIORI

STORICIT DEL DIRITTO E PROBLEMI DI METODO


LESEMPIO DELLA BUONA FEDE OGGETTIVA
SOMMARIO: 1. Premessa. 2. La communis opinio sullorigine dei iudicia bonae fidei. 3. Gli argomenti della teoria della recezione. 4. Critica
della teoria della recezione. 5. Le basi ideologiche della teoria della
bona fides etica. a) La cultura giuridica pre-positivistica. 6. Le basi
ideologiche della teoria della bona fides etica. b) Il positivismo.
7. Linfluenza del positivismo sulla romanistica. 8. La reciproca influenza di romanistica e civilistica. 9. Conclusioni. Lutilit di un approccio interdisciplinare.

1.

Premessa.

Nel ringraziare gli organizzatori per linvito rivoltomi di partecipare a questo incontro, sento il dovere di chiarire preliminarmente il senso e lobiettivo del mio contributo.
Il tema del convegno tocca un problema pressante, che
coinvolge tutti gli storici del diritto, in un momento nel quale
sembrerebbe che da pi parti si intenda indirizzare lo studio e
linsegnamento delle materie giuridiche sempre pi verso una
loro immediata applicabilit, sacrificando, o almeno comprimendo, gli spazi tradizionalmente riservati a quel bagaglio di conoscenze teoriche che ha sempre caratterizzato talora costituendone la potissima pars la formazione del giurista.
Io credo che la riflessione sul nostro ruolo e sui nostri obiettivi debba passare preliminarmente attraverso una verifica dei
metodi tradizionali di ricerca. In particolare, riterrei che parlo
naturalmente da romanista dopo lesegesi interpolazionistica, il
recupero umanistico del ruolo delle personalit dei giuristi, la

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RELAZIONI

ricostruzione del dialogo tra le forme giuridiche e le strutture


economiche, sociali e culturali, si debba compiere un passo
avanti verso un approccio ancora pi storicistico dellanalisi, che
collochi allinterno della ricerca storica le stesse categorie dogmatiche dellinterprete.
Credo in altri termini che, partendo dalla consapevolezza
della storicit del fenomeno giuridico, lo storico del diritto
debba interrogarsi in primo luogo sul rapporto tra loggetto del
proprio studio e lo strumentario utilizzato, che nella maggioranza dei casi il bagaglio del giurista moderno, e che spesso viene
inconsapevolmente e anacronisticamente impiegato per ricostruire lesperienza del passato. Si tratta, ovvio, di unimpostazione non nuova, basti pensare agli studi di Riccardo Orestano.
Ma un approccio che noi storici del diritto tendiamo pi a condividere in teoria che a impiegare nel concreto della ricerca. Riterrei invece che una sua applicazione su scala pi ampia permetterebbe una migliore comprensione sia delle esperienze giuridiche del passato, sia del loro rapporto con la dogmatica attuale.
Il mio intervento si muove in questa direzione. Eviter un
discorso espressamente metodologico, perch credo che gli stessi
problemi di metodo siano meglio evidenziati dal concreto della
ricerca, per quanto sommariamente esposta. Tratter dunque di
un tema specifico, scelto a titolo di exemplum, sul quale sto lavorando ormai da anni nellmbito di una ricerca non ancora
conclusa. bene chiarire che non intendo fornire, al riguardo,
alcuna trattazione esauriente della materia, che in questa sede sarebbe fuori luogo; n analizzare alcun testo, come pure sarebbe
necessario qualora si volesse discutere ex professo della questione. Mi limiter ad esporre alcune considerazioni nate dal
semplice coordinamento di posizioni che sono gi emerse ma
isolatamente in dottrina.
2.

La communis opinio sullorigine dei iudicia bonae fidei.

Il tema prescelto quello della buona fede cd. oggettiva e


del suo rapporto con le sfere delletica e del diritto. questa una

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materia che pu risultare ai nostri fini di un certo interesse perch, leggendo i contributi della dottrina romanistica e civilistica,
si nota una completa e per certi versi, direi, sospetta sintonia
nel qualificare la nozione come una sorta di clausola in bianco,
una valvola entro la quale lordinamento d ingresso, al suo interno, a valori etici extra-giuridici.
Questa caratteristica, peraltro, non avrebbe soltanto una valenza dogmatica, ma anche storica, nel senso che affermano i
romanisti, e ripetono alcuni civilisti, almeno quelli pi attenti al
dato storico la stessa genesi della bona fides sarebbe extra-giuridica. La nozione avrebbe infatti trovato spazio, nellesperienza
romana, attraverso lopera del pretore, il quale assumendo
come criterio-guida il principio dellaequitas avrebbe gradualmente attribuito rilievo giuridico a un principio sostanzialmente
etico, garantendo ad alcuni rapporti una tutela basata sulla
buona fede, inizialmente sul piano del ius honorarium. Successivamente e su come ci sia avvenuto le opinioni si dividono la
bona fides sarebbe entrata nel ius civile.
Questa la communis opinio, diffusa non solo nei manuali,
ma anche nella maggior parte della letteratura monografica, con
qualche tutto sommato rara, bench autorevole eccezione (in
passato soprattutto Giuseppe Grosso, pi di recente Javier Paricio, e da ultimo Filippo Gallo1).
1 G. GROSSO, Recensione a Festschrift P. Koschaker, in SDHI, VIII, 1942, ora in
Scritti storico-giuridici, IV, Recensioni e ricordi, Torino, 2001, 175; ID., Recensione a Aequitas und Bona Fides. Festgabe zum 70. Geburtstag von A. Simonius, in Rivista di filologia classica, 1956, ora in Scritti, cit., IV, 419 ss.; ID., Recensione a L. LOMBARDI, Dalla
fides alla bona fides, in BIDR, LXV, 1962, ora in Scritti, cit., IV, 507 ss.; ID., Problemi
generali del diritto attraverso il diritto romano2, Torino, 1967, 64 ss.; ID., Riflessioni su
ius civile, ius gentium, ius honorarium nella dialettica fra tecnicismo-tradizionalismo giuridico e adeguazione allo sviluppo economico e sociale in Roma, in Studi in memoria di G.
Donatuti, I, Milano, 1973, ora in Scritti storico-giuridici, I, Storia diritto societ, Torino,
2000, 935 ss.; J. PARICIO, Sobre el origen y naturaleza civil de los bonae fidei iudicia, in
Estudios B.M.R. Yanes, II, Burgos, 2000, 187 ss.; F. GALLO, Bona fides e ius gentium, in
L. GAROFALO (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva nellesperienza giuridica storica e
contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di A. Burdese (Padova
- Venezia - Treviso, 14-15-16 giugno 2001), II, Padova, 2003, 115 ss. Altre indicazioni
bibliografiche in R. FIORI, Ius civile, ius gentium, ius honorarium. Il problema della
recezione dei iudicia bonae fidei, in BIDR, CI-CII, 1998-1999, 165 ss., spec. nt. 1.

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RELAZIONI

Chi intenda approfondire il problema, tuttavia, si trova dinanzi a una serie di dati piuttosto divergenti, e cio che non esiste una sola fonte per cos dire definitoria che metta direttamente in connessione la bona fides con il ius honorarium, mentre tutti i testi a noi pervenuti sono concordi nel ricondurre i
iudicia bonae fidei al ius civile; che le formule delle azioni non
sono precedute dalla clausola edittale che caratterizza le azioni
pretorie e hanno nellintentio un oportere (ex fide bona); che lipotesi di una derivazione onoraria fondata su testi di interpretazione non univoca, dai quali si tenta di desumere indirettamente una originaria valenza pretoria della bona fides.
Naturalmente questo stato di cose non di per s un sufficiente motivo di critica della dottrina dominante, ma certo induce almeno a interrogarsi sia sulle ragioni di una teoria totalmente sprovvista di prove testuali affidabili, sia e, verrebbe da
dire, soprattutto sul perch di una sua tanto ampia diffusione.
3.

Gli argomenti della teoria della recezione.

La teoria in questione stata sviluppata da diversi autori


soprattutto Moriz Wlassak, Max Kaser, Wolfgang Kunkel, Andr Magdelain e Franz Wieacker2 con sfumature differenti che
qui non possiamo analizzare in dettaglio3.
Limitiamoci a rilevare sinteticamente che le posizioni sono
essenzialmente due.
2 M.

WLASSAK, Zur Geschichte der negotiorum gestio, Jena, 1879, 153 ss.; M. KAMores maiorum und Gewohnheitsrecht, in ZSS, LIX, 1939, 52 ss., spec. 67 ss.; ID.,
Die Anfnge der manumissio und das fiduziarisch gebundene Eigentum, in ZSS, LXI,
1941, 153 ss., spec. 181 ss.; ID., Das altrmische Ius. Studien zur Rechtsvorstellung und
Rechtsgeschichte der Rmer, Gttingen, 1949, 289 ss.; ID., Recensione ad A. MAGDELAIN, Les actions civiles, in ZSS, LXXI, 1954, 430 ss., spec. 436 ss.; ID., Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen, 1966, 109 ss.; ID., Das rmische Privatrecht2, I, Mnchen,
1971, 202 s., 207, 485 s.; ID., Ius honorarium und ius civile, in ZSS, CI, 1984, 30 ss., 83
ss.; M. KASER - K. HACKL, Das rmische Zivilprozessrecht2, Mnchen, 1996, 153 ss.; W.
KUNKEL, Fides als schpferisches Element im rmischen Schuldrecht, in Festschrift P. Koschaker, II, Weimar, 1939, 1 ss.; A. MAGDELAIN, Les actions civiles, Paris, 1954, 42 ss.;
F. WIEACKER, Zur Ursprung der bonae fidei iudicia, in ZSS, LXXX, 1963, 1 ss.
3 Rinvio pertanto a R. FIORI, Ius civile, ius gentium, ius honorarium, cit., 165 ss.
SER,

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Il Wlassak parte dal rilievo della presenza, in et classica,


per determinati rapporti, di formulae in factum accanto alle formulae in ius dei iudicia bonae fidei, e conseguentemente pensa ad
una successione storica delle seconde alle prime, motivandola soprattutto con la supposta esigenza di trasformare i rapporti in
ius in senso proprio.
Gli altri autori hanno invece ipotizzato una trasformazione
della stessa formula con oportere ex fide bona da pretoria a civile.
Punto di partenza di questa ipotesi laffermazione secondo la
quale tutte le actiones civiles deriverebbero dalla lex. Perci, posto che Cicerone avrebbe definito i iudicia bonae fidei come iudicia sine lege (off. 3, 61), loportere ex fide bona potrebbe essere
interpretato solo come (originariamente) onorario: il pretore peregrino avrebbe trasformato il vincolo della fides impegnativo
non solo per i romani, ma anche per i peregrini da dovere etico
in obbligo giuridico, determinando una contrapposizione tra il
semplice oportere civilistico, detto ex lege, e loportere pretorio,
detto ex fide bona. La civilizzazione dei iudicia bonae fidei sarebbe invece frutto dellopera dei prudentes, indirizzati o, addirittura, tratti in inganno dallassenza di una clausola edittale
e dalla presenza, invece, di un oportere: lorigine onoraria di questultimo, denunciata dalla clausola ex fide bona, sarebbe stata infatti dimenticata dai giuristi perch risalente alla sfera pi antica
dellattivit del pretore, al punto che la bona fides si sarebbe potuta trasformare, da fondamento della pretesa, in mero criterio
di quantificazione. E, da un punto di vista formulare, si immaginata lesistenza, alle origini, di formulae in fidem conceptae
che per alcuni sarebbero sfuggite allalternativa civile-pretoria4, e
per altri sarebbero state senzaltro formulae in factum5 che poi
si sarebbero evolute in formulae in ius.
4 M. KASER, Das altrmische Ius, cit., 293; ID., Das rmische Privatrecht, cit., 462
e nt. 22; ID., Studien zum rmischen Pfandrecht, II, Actio pigneraticia und actio fiduciae,
in TR, XLVII, 1979, 320 s.; ID., Ius honorarium und ius civile, cit., 29, secondo il quale
esse apparterrebbero ad un periodo in cui non era ancora nata la contrapposizione tra
ius civile e ius honorarium.
5 F. WIEACKER, Rmische Rechtsgeschichte, I, Mnchen, 1988, 3 e 458.

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4.

RELAZIONI

Critica della teoria della recezione.

Non questa la sede per entrare in una discussione critica


puntuale delle posizioni di questa dottrina6. Basti qui evidenziare
alcune difficolt.
Rispetto alla posizione del Wlassak, le motivazioni intraviste
per la recezione sono troppo generiche per essere probanti: ci si
dovrebbe chiedere perch unanaloga esigenza di creare ius in
senso proprio non sia stata avvertita rispetto ad istituti altrettanto importanti del diritto pretorio (si pensi allin bonis habere
o alla bonorum possessio). Il fatto poi che in epoca storica convivano, a tutela dei medesimi rapporti civilistici, formule in ius e
formule in factum non un argomento per immaginare una originaria natura pretoria dei rapporti. Al contrario, ci dimostra
che, mentre non possibile creare una tutela civilistica per rapporti onorari, sempre possibile tutelare rapporti civilistici in via
pretoria, mediante formule in factum: sufficiente che nella formula si faccia riferimento non al ius civile, ma al solo evento storico. Perci, anche ammettendo una originaria tutela dei rapporti attraverso strumenti pretori il che, si noti, tutto da dimostrare ci non sarebbe comunque sufficiente per affermare
un fondamento onorario dei rapporti sostanziali.
Rispetto alla teoria pi recente, appare assai discutibile innanzi tutto lipotesi di una formula pretoria in fidem concepta.
Da un lato, difficile immaginare una formula in fidem concepta
che non sia n in ius n in factum concepta, che sia cio un medio termine tra il diritto e il non-diritto. Dallaltro, non si vede
come si possa inserire un parametro di ampliamento del giudizio
come la fides in una formula in factum che per sua stessa natura
vincolando il giudice al tenore letterale della formula un
iudicium strictum. In secondo luogo, lipotesi di un errore della
giurisprudenza nel ricondurre i iudicia bonae fidei al ius civile
poco credibile, poste tutte le differenze formali tra azioni civili e
6 Per maggiori approfondimenti cfr. R. FIORI, Ius civile, ius gentium, ius honorarium, cit., 170 ss.

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onorarie, prima fra tutte la presenza, nelleditto, della clausola


edittale. Lunica possibilit sarebbe quella di ammettere una cosciente creazione, da parte dei prudentes, di nuovi istituti di ius
civile; il che, a mio avviso, incompatibile con la rappresentazione che i giuristi romani avevano del proprio ruolo.
5.

Le basi ideologiche della teoria della bona fides etica. a) La


cultura giuridica pre-positivistica.

Lipotesi dellorigine pretoria dei iudicia bonae fidei presenta


dunque, anche ad una prima ricognizione, una serie di problemi
difficilmente superabili. Poste simili premesse, mi appare impossibile non interrogarsi sul perch una simile teoria si sia affermata e abbia trovato una cos ampia diffusione. Io credo che per
rispondere a questo interrogativo sia necessario andare oltre la
soglia storica del diritto romano e tentare di verificare se, sulla
formazione di questa dottrina, non abbiano influito categorie interpretative estranee alla realt antica.
Se ci si rivolge allesperienza intermedia e qui dovremo essere ancora pi rapidi di quanto siamo stati sinora, limitandoci a
brevi accenni: ma si tratta di cose note ci si accorge che lidea
di una buona fede etica in realt assai recente.
Nel diritto medievale, la buona fede contrattuale assume essenzialmente due forme. In un primo senso, opposta al dolo, e
in ci inerisce a tutti i contratti; in un secondo senso, consiste in
quellinsieme di regole che attiene al contratto anche se le parti
non si siano al riguardo pronunciate, e questa valenza limitata
ai iudicia bonae fidei7. Soprattutto in questo secondo senso, per,
i giuristi medievali tendono a ricondurre la nozione di bona fides
allinterno del pi ampio concetto di aequitas, dilatando i legami
gi individuati dai giuristi romani tra bona fides e bonum et ae7 J.

GORDLEY, Good faith in contract law in the medieval ius commune, in R. ZIM- S. WHITTAKER (ed.), Good Faith in European Contract Law, Cambridge,
2000, 95 ss.
MERMANN

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RELAZIONI

quum8. La nozione medievale di aequitas mi riferisco al concetto cos come disegnato dai civilisti non per un concetto
etico, n un elemento residuale che vive ai margini della legge,
bens la stessa linfa dellordinamento, che permea di s la legge,
lopera degli interpreti e lattivit dei giudici, e che coincide con
lordine stesso della realt cos come creata da Dio9: aequitas in
rebus ipsis percipitur10. Nellopposizione tra ius strictum ed aequitas non bisogna vedere lantitesi tra giuridico e non-giuridico (o
tra legale ed extra-legale), quanto piuttosto tra lettera e spirito
della norma11.
Daltronde, per i giuristi medievali, davvero cogente se
non addirittura solo laequitas espressamente accolta dal legislatore nellordinamento (aequitas scripta)12 solo laequitas che,
bench non codificata (rudis), sia almeno desumibile per analogia (anche contra legem) da altre leges13; e, in ogni caso, quando
non vi sia alcuna corrispondenza tra ratio e verba, la prima considerata giuridicamente irrilevante14.
Perci la buona fede, in quanto espressione di aequitas,
tutta interna al giuridico. Anzi, interessante notare che la maggioranza delle sue regole sono avvertite come cos strutturali ri8 Cfr.

per tutti A. BECK, Zu den Grundprinzipien der bona fides im rmischen


Vertragsrecht, in Aequitas und Bona Fides. Festgabe zum 70. Geburtstag von A.
Simonius, Basel, 1955, 9 ss.; N. HORN, Aequitas in den Lehren des Baldus, Kln - Graz,
1968, 171; J. GORDLEY, Good faith in contract law in the medieval ius commune, cit., 95
e nt. 8.
9 Cfr., con particolare attenzione al dato antropologico, P. GROSSI, Lordine giuridico medievale, Roma - Bari, 1995, 175 ss. (che vi vede influenze neoplatoniche; contrario E. CORTESE, Il diritto nella storia medievale, II, Il basso Medioevo, Roma, 1995,
93); E. CORTESE, Tra glossa, commento e umanesimo, in Scritti, II, Spoleto, 1999, 1066 ss.
10 Cfr. E. CORTESE, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico,
II, Milano, 1964, 30 nt. 71.
11 E. CORTESE, La norma giuridica, II, cit., 297.
12 E. CORTESE, La norma giuridica, II, cit., 331 ss. (Bulgaro e la sua scuola). C.
3.1.8 veniva cos spiegato riferendo ad esso laequitas scripta, e C. 1.14.1 pensando allaequitas rudis (cfr. Rogerio, in E. CORTESE, La norma giuridica, II, cit., 338 e nt. 78)
13 la posizione di Martino e della sua scuola, rispetto alla quale seguo linterpretazione di E. CORTESE, La norma giuridica, II, cit., 323 ss. (con riferimenti alle tesi
diverse).
14 E. CORTESE, La norma giuridica, II, cit., 303, 317 s.

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spetto a taluni tipi contrattuali, da essere sostanzialmente versate


in una nozione gi impiegata dai giuristi romani, ma che assume
ora una pregnanza nuova e pi profonda, quella di natura contractus15.
Diversa, naturalmente, la concezione canonistica dellaequitas, secondo la quale lequit, non potendo prescindere dalla
coscienza del cristiano, potr portare ad una disapplicazione del
diritto vigente ogni volta che la regola giuridica sia in contrasto
con la misericordia16. Coincidendo, in definitiva, con gli stessi
princpi del diritto canonico17, essa d vita ad una sorta di ordinamento parallelo che svolge un ruolo correttivo analogo a
quello proprio del ius honorarium nellesperienza romana, e che
nella storia ha fondato sistemi separati dal diritto civile18 che costituiscono altrettanti ordinamenti, come lequity inglese, nata
come diritto di grazia regio per sopperire alle (e disapplicare le)
rigidit del common law19, ed amministrata da cancellieri che
sino al XVI secolo sono ecclesiastici.
15 Sul rapporto tra buona fede e natura contractus cfr. soprattutto J. GORDLEY,
Good faith in contract law in the medieval ius commune, cit., 103 ss., che tuttavia tende
a confonderla con la vicina, ma distinta, categoria dei naturalia contractus. Sulla formazione della nozione di natura contractus cfr. per tutti P. GROSSI, Sulla natura del
contratto, in Quaderni Fiorentini, XV, 1986, 593 ss.; R. VOLANTE, Il sistema contrattuale
del diritto comune classico, Milano, 2001, 332 ss.; R. FIORI, Il problema delloggetto del
contratto nella tradizione civilistica, in AA.VV., Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, Napoli, 2003, 188 ss.
16 Mi limito a richiamare P.G. CARON, Aequitas romana, misericordia patristica ed
epieicheia aristotelica nella dottrina dellaequitas canonica (dalle origini al Rinascimento), Milano, 1971.
17 Cfr. per tutti P. FEDELE, voce Equit canonica, in Enc. dir., XV, Milano, 1966,
147 ss.
18 Cfr. per tutti H. COING, English Equity and the Denunciatio Evangelica of the
Canon Law, in LQR, LXXI, 1955, ora in Gesammelte Aufstze zu Rechtsgeschichte,
Rechtsphilosophie und Zivilrecht, I, Frankfurt am Main, 1982, 158.
19 Cfr. per tutti H. COING, English Equity, cit., 158 ss.; R.A. NEWMAN, Equity and
Law: a Comparative Study, New York, 1961, 26 ss.; J.L. BARTON, Equity in the Medieval
Common Law, in R.A. NEWMAN (ed.), Equity in the Worlds Legal Systems. A Comparative Study dedicated to Ren Cassin, Brussels, 1973, 143 ss.; P. GROSSI, Lordine giuridico
medievale, cit., 217 e nt. 32 (con bibl.); G. CRISCUOLI, Introduzione allo studio del diritto
inglese. Le fonti3, Milano, 2000, 162 ss. (che per lega la misericordia alla concezione
costantiniana dellaequitas, e che non condivisibile nellanalisi della nozione romana).

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RELAZIONI

Al di l del ridimensionamento dei fondamenti teologici dellaequitas, il quadro non muta molto almeno ai nostri fini nel
pensiero degli scrittori del Cinquecento, francesi e italiani20. Rispetto al nostro tema, nella dottrina giuridica francese sembrerebbe potersi solo sottolineare una maggiore attenzione sotto
la spinta del modello aristotelico al profilo di una tendenziale21
proporzionalit tra le prestazioni, cos da trasformare laequitas
in aequalitas22.
Al contrario, con il giusnaturalismo di area tedesca laequalitas assume un rilievo di gran lunga maggiore23. Ci determiner
una serie di conseguenze significative.
Innanzi tutto la tendenza dellaequalitas a coincidere, almeno idealmente, con la natura contractus, cos da enfatizzare il
rapporto gi esistente, ma meno essenziale tra le regole
della buona fede e la proporzionalit contrattuale24. Su questo
20 Cfr.,

in generale, V. PIANO MORTARI, Aequitas e ius nellumanesimo giuridico


francese, in Atti Accademia Lincei, CCCXCIV (Memorie, s. IX, vol. IX, fasc. 2), Roma,
1997, 141 ss.; per la scienza tedesca cfr. lampio quadro di G. WESENER, Aequitas naturalis, natrliche Billigkeit, in der privatrechtlichen Dogmen- und Kodifikationsgeschichte, in M. BECK-MANNAGETTA - H. BHM - G. GRAF (ed.), Der Gerechtigkeitsanspruch
des Rechts. Festschrift Th. Mayer-Maly, Wien - New York, 1996, 81 ss.
21 Nel senso che la proporzionalit tra le prestazioni non si raggiunge di regola
in termini reali, dato che i contratti bilaterali o plurilaterali non avrebbero senso se
configurassero lidentit assoluta delle prestazioni (E. CORTESE, Tra glossa, commento
e umanesimo, cit., 1087).
22 E. CORTESE, Tra glossa, commento e umanesimo, cit., 1086 ss. Il rapporto tra le
due nozioni era comunque gi stato impostato nella dottrina medievale: cfr. P. GROSSI,
Ricerche sulle obbligazioni pecuniarie nel diritto comune, Milano, 1960, 157 ss.
23 Nonostante una certa comunanza di fonti e di problemi, anche rispetto allaequalitas: cfr. U. PETRONIO, Sinallagma e analisi strutturale dei contratti allorigine del sistema contrattuale moderno, in J. BARTON (ed.), Towards a General Law of Contract,
Berlin, 1990, 241 ss.
24 Sulla nozione di natura contractus nei giusnaturalisti cfr. per tutti H. DE
GROOT, De iure belli ac pacis libri tres, II, 12, 8 ss. (ed. cur. B.J.A. DE KANTER-VAN HETTINGA TROMP, Lugduni Batavorum, 1939, 344 ss.); S. PUFENDORF, De jure naturae ac
gentium, cit., V, 3, 1 ss. (ed. Francofurti et Lipsiae, 1759, 702 ss.). In Grozio e Pufendorf la distinzione actus bonae fidei - stricti iuris tende ad essere relegata nella storia:
cfr. H. DE GROOT, De iure belli ac pacis, cit., II, 16, 11 (ed. cit., 412); S. PUFENDORF, De
jure naturae ac gentium, cit., V, 2, 9 (ed. cit., 697) (che propone di tradurla nella diversa distinzione tra contratti onerosi e gratuiti). Alcune regole della bona fides ten-

ROBERTO FIORI

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rapporto, peraltro, si innesta una propensione, determinata ancora una volta da un recupero umanistico delle proposizioni di
Aristotele e della sua nozione di epiecheia25, a sottolineare le caratteristiche dellequit come giustizia del caso concreto. Una
contaminazione che a differenza di quanto avverr in seguito
in questa fase ancora corretta nel restituire il pensiero del filosofo greco, che non contrapponeva lequit alla legge, ma la concepiva piuttosto come precisazione e adattamento migliorativo26
della generalit della regola legislativa alle peculiarit della singola fattispecie.
In secondo luogo, la bona fides (come nozione) non solo
manterr la tradizionale opposizione con il dolo, che viene riletta
per la verit in una direzione non del tutto nuova, se si pensa
alla nozione gi medievale del dolus re ipsa27 nella prospettiva
dellaequalitas28, ma si legher invece assai pi di prima al mantenimento della parola data29. Ci probabilmente sia per la recezione giusnaturalistica naturalmente, con le modificazioni derivanti da un approccio maggiormente laico dellimpostazione
dono invece ad essere trattate in relazione alla tematica del consenso: cos, Pufendorf
tratta autonomamente sia la materia dei termini impliciti del contratto che discute
rispetto al consenso richiesto nei patti: occorre tener conto anche di ci che risulta
oggettivamente dal rapporto, ex negotii natura, come da un consenso tacito, pur se nei
limiti delle consuetudini commerciali, per evitare lincertezza nei traffici (ID., De iure
naturae ac gentium, cit., III, 6, 2 [ed. cit., 379 ss.]) sia quella del dolus malus (ID., De
iure naturae ac gentium, cit., III, 6, 8-9 [ed. cit., 388 ss.]).
25 S. PUFENDORF, De jure naturae ac gentium, cit., V, 12, 21 (ed. cit., 835 s.), che
cita Arist. eth. Nic. 5.10.6.
26 questo il valore di epanrthma in Arist. eth. Nic. 5.10.3, non certo quello
di correzione (oppositiva).
27 Su cui cfr. per tutti M. BELLOMO, voce Dolo (diritto intermedio), in Enc. dir.,
XIII, Milano, 1964, 729 ss. e nt. 46.
28 H. DE GROOT, De iure belli ac pacis, cit., II, 12, 9 (ed. cit., 344 s.), ove si riconducono allaequalitas gli esempi di Cicerone (off. 3, 50 ss.) in relazione alla bona
fides e al dolus in contrahendo. Sul rapporto dolo-aequalitas in Grozio cfr. M. BRUTTI,
La problematica del dolo processuale nellesperienza romana, I, Milano, 1973, 78.
29 La fides connessa essenzialmente al rispetto dei pacta: cfr. H. DE GROOT, De
iure belli ac pacis, cit., II, 11, 1 e 18 (ed. cit., 326 ss. e 337 s.); in connessione con il giuramento, ID., De iure belli ac pacis, cit., II, 13, 1 e 13; II, 16, 1 (ed. cit., 359 ss., 408);
S. PUFENDORF, De jure naturae ac gentium, cit., III, 4, 1-2 (ed. cit., 357 ss.).

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RELAZIONI

canonistica del consenso come meccanismo di per s obbligante30; sia per la contestuale rivalutazione determinata da ragioni umanistiche e nazionalistiche insieme dellantica fides
germanica, contrapposta alla subtilitas romana, come impegno a
mantenere i pacta31.
6.

Le basi ideologiche della teoria della bona fides etica. b) Il


positivismo.

Tra il XVII e il XVIII secolo iniziano tuttavia a profilarsi le


premesse per quella visione del giuridico che nel secolo successivo prender il nome di positivismo. Si tratta di vicende notissime, e dunque baster accennarvi.
In particolare in Francia, soprattutto a seguito dellemergere
dellassolutismo monarchico, si affermano il principio della divisione dei poteri, della subordinazione dellinterpretazione e
30 Per ovvie ragioni di sintesi, non entro nel merito del problema canonistico, rispetto al quale certo bisogna evitare semplificazioni e tener conto anche del rilievo di
nozioni oggettive come quella di causa (come avvertiva gi G. ASTUTI, voce Contratto
[diritto intermedio], in Enc. dir., IX, Milano, 1961, ora in Tradizione romanistica e civilt giuridica europea, III, Napoli, 1984, 1918, 1937 s.) oltre che della peculiare prospettiva del diritto canonico, preoccupato non di affermare il dominio della volont
ma di tutelare la salute delle anime, e dunque di scongiurare il mendacium (P. FEDELE,
Considerazioni sulla natura dei patti nudi nel diritto canonico, in Annali Macerata, XI,
1937, 5 ss.): sar piuttosto la Seconda scolastica a rileggere questo approccio in chiave
soggettivistica (mi sia permesso di rinviare a R. FIORI, Il problema delloggetto del contratto, cit., 208 ss.), influenzando il giusnaturalismo. Su questo ultimo passaggio, cfr.
per tutti G. ASTUTI, voce Contratto, cit., 1945 ss.; F. CALASSO, Il negozio giuridico2, Milano, 1967, 334 ss.; F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno con particolare riguardo alla Germania, I, Milano, 1980 (ed. or. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter
besonderer Bercksichtigung der deutschen Entwicklung2, Gttingen, 1967), 445 s.; ID.,
Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Sptscholastik und Aufklrung, in
AA.VV., La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno. Atti Firenze
1972, Milano, 1973, 223 ss.; P. CAPPELLINI, Negozio giuridico, cit., 104 ss., nonch, per
un maggior approfondimento, M. DIESSELHORST, Die Lehre des Grotius vom Versprechen, Kln - Graz, 1959, spec. 4 ss. sui precedenti di Grozio.
31 I. BIROCCHI, La questione dei patti nella dottrina tedesca dellUsus modernus, in
J. BARTON (ed.), Towards a General Law of Contract, cit., 147 ss. (Paesi Bassi) e 158 ss.
(Germania).

ROBERTO FIORI

37

dunque del giudice alla legge, di questultima come criterio


primario dello Stato di diritto. E in mbito germanico, nonostante il maggiore ritardo dellaccentramento assolutistico, non
solo prende forma lidea del diritto come sistema potenzialmente
completo, perch capace di colmare per via logico-dimostrativa
le proprie lacune, ma si afferma anche quella separazione del diritto (positivo e naturale) dalla teologia morale che sar sviluppata nella distinzione kantiana tra etica e diritto32.
Ora, il giusnaturalismo aveva letto laequalitas, e dunque le
regole della buona fede, come un principio di diritto naturale, ossia secondo la tradizione come una nozione giuridica. Il positivismo, invece, sposta il diritto naturale nella sfera della morale;
il che determina una serie di conseguenze assai rilevanti. Innanzi
tutto il superamento della concezione tradizionale dellaequitas
come linfa dellordinamento a favore di una diversa nozione se
determinata da influenza canonistica, non saprei dire dellequit
come correttivo dellordinamento. In secondo luogo, la nascita di
una buona fede pienamente etica, in quanto principio di diritto
naturale. Infine, il riconoscimento della lex come fonte primaria
di produzione normativa e la conseguente identificazione del diritto con il diritto positivo riconducibile al legislatore.
Questa ideologia ha avuto riflessi sia sulla teoria che sulla
pratica.
In Germania si assiste, nellOttocento, ad un sostanziale silenzio della pandettistica tedesca sul problema della buona fede
cd. oggettiva33, mentre le concrete esigenze della vita economica
32 Per una visione sintetica di questi problemi, cfr. per tutti H. WELZEL, Diritto naturale e giustizia materiale, Milano, 1965 (ed. or. Naturrecht und materiale
Gerechtichkeit. Prolegomena zu einer Rechtsphilosophie2, Gttingen, 1962), 161 ss.;
F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, II, cit., 1 ss.; e soprattutto G. TARELLO,
Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna,
1976, passim.
33 sufficiente rinviare, sul punto, a quanto scritto da D. CORRADINI, Il criterio
della buona fede e la scienza del diritto privato dal codice Napoleonico al codice civile italiano del 1942, Milano, 1970, 111 ss., 132 ss., 177 ss.: al di l della nota controversia
tra Bruns e Wchter, che porter ad una precisa distinzione tra buona fede cd. soggettiva e oggettiva, lattenzione dei pandettisti indirizzata essenzialmente alla buona

38

RELAZIONI

parrebbero essere risolte dalla giurisprudenza passando non


espressamente per il criterio della buona fede, ma per limpiego
dello strumento parzialmente coincidente dellexceptio doli 34.
Uno stato di cose che non muta nei primi anni successivi allentrata in vigore del BGB, dove pure il legislatore inserisce alcuni
paragrafi sulla Treu und Glauben35, non immediatamente valorizzati dalla dottrina e dalla giurisprudenza fino al momento in cui
la crisi economica successiva alla prima guerra mondiale spinger luna e laltra ad utilizzare il principio come clausola generale (anche) equitativa36.
In Francia, nellOttocento, la situazione teoricamente migliore, perch le regole di buona fede sono principi codificati,
cosicch gli interpreti possono considerarle quale diritto positivo37. Ma a partire dalla fine del secolo le conseguenze dellimfede possessoria, mentre la buona fede nei contratti viene vista come un valore etico,
come tale estraneo al sistema giuridico.
34 Cfr. F. RANIERI, Dolo petit qui contra pactum petat. Bona Fides und stillschweigende Willenserklrung in der Judikatur des 19. Jahrhunderts, in Ius Commune, IV,
1972, 177 ss.; ID., Alienatio convalescit. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto dellEuropa continentale, Milano, 1974, 39 ss.; ID., voce Eccezione di
dolo generale, in Dig. disc. priv. - Sez. civ., VII, Torino, 1991, 315 ss.; R. ZIMMERMANN,
Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today, Oxford
2001, 86 ss.
35 Sulla formazione di questi paragrafi cfr. per tutti J. SCHMIDT, 242, in J. von
Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch12, Berlin, 1983, 26 ss. (Rn. 15 ss.).
36 Si tratta di vicende note: cfr. per tutti la sintesi di R. ZIMMERMANN - S. WHITTAKER, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape, in R.
ZIMMERMANN - S. WHITTAKER (ed.), Good Faith in European Contract Law, cit., 20 ss.
37 Una netta opposizione della Scuola dellesegesi ai principi di buona fede ed
equit, almeno in una seconda fase, ipotizzata da D. CORRADINI, Il criterio della buona
fede, cit., 54 ss. (seguto, fra gli storici, da E. STOLFI, Bonae fidei interpretatio. Ricerche
sullinterpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanistica, Napoli, 2004, 225 ss.; e, fra i civilisti, da A. DANGELO, Contratto e operazione economica,
Torino, 1992, 245 ss.; ID., La buona fede, in Trattato di diritto privato diretto da M.
Bessone, IV.2, Il contratto in generale, Torino, 2004, 24 ss.; M. FRANZONI, Degli effetti
del contratto, II, Integrazione del contratto. Suoi effetti reali e obbligatori (artt. 13741381), in Il Codice Civile. Commentario a cura di Schlesinger, Milano, 1999, 177 ss.
Cfr. anche F. RANIERI, voce Eccezione di dolo generale, cit., 313 ss.; D. TALLON, Le concept de bonne foi en droit francais du contrat, Roma, 1994, 3 s.). Ma la lettura dei trattati dellepoca smentisce questa impostazione: al riguardo, mi appare maggiormente
consapevole lanalisi di G. ALPA, La buona fede integrativa: note sullandamento para-

ROBERTO FIORI

39

postazione positivistica appaiono maggiormente marcate, e le


norme sulla buona fede e lequit vengono sostanzialmente neutralizzate, portando alle estreme conseguenze la divaricazione
giusnaturalistica tra la nozione di buona fede e le sue regole
la prima legata al rispetto della parola data e le seconde allaequalitas. Si giunge infatti a sostenere in completa rottura con la
tradizione precedente che interpretare ed eseguire un contratto
secondo buona fede significa interpretarlo ed eseguirlo in stretta
aderenza allaccordo espresso dalle parti, senza tenere in alcun
conto le regole dellintegrazione contrattuale. Il mutamento si
avverte soprattutto in Italia, dapprima nellinterpretazione e nellapplicazione del codice del 1865, e poi addirittura in una prima
fase successiva allentrata in vigore del codice del 1942, sostanzialmente fino agli anni sessanta del Novecento38.
7.

Linfluenza del positivismo sulla romanistica.

in questo contesto che deve essere valutata, a mio avviso,


la dottrina romanistica che, tra la fine dellOttocento e la prima
bolico delle clausole generali, in L. GAROFALO (ed.), Il ruolo della buona fede oggettiva,
cit., I, 155 ss. In generale, per una revisione di categorie storiografiche nette sul ruolo
della Scuola dellesegesi cfr. di recente M. FERRANTE, Dans lordre tabli par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dellilluminismo giuridico, Milano, 2002, spec. 255
ss. Cfr. anche la giurisprudenza raccolta in E. FUZIER-HERMAN, Code civil annot, II,
Paris 1891-1898, 1045 ss., 1064 s.
38 La prima sentenza di una certa importanza viene fatta risalire al 1963: Cass.
16 febbraio 1963 n. 357, in Foro it., I.1, 1963, 1768 ss.; Foro pad., 1964, I, 1283 ss., con
nota di S. RODOT, Appunti sul principio di buona fede. In precedenza, come avverte S.
RODOT, Il principio di correttezza e la vigenza dellart. 1175 cod. civ., in Studi in onore
di E. Volterra, IV, Milano, 1971, 423 nt. 15, non devono trarre in inganno i riferimenti
contenuti in alcune sentenze: sia perch, in molti casi, essi avevano un valore soltanto
negativo ; sia perch, in quasi tutti gli altri casi, il richiamo alla correttezza (o alla
buona fede, o alla equit) era poco pi di una espressione retorica, dal momento che
la decisione era comunque possibile sulla base dello stretto diritto. questo anche il
periodo in cui nella dottrina civilistica appaiono una serie di studi attraverso i quali si
cerca di dare adeguata importanza al principio di buona fede: basti ricordare A. DI
MAJO GIAQUINTO, Lesecuzione del contratto, Milano, 1967; M. BESSONE, Adempimento
e rischio contrattuale, Milano, 1969; S. RODOT, Le fonti di integrazione del contratto,
Milano, 1969.

40

RELAZIONI

met del Novecento, ha immaginato una origine etica, extragiuridica, della bona fides romana, giuridicizzata dal pretore nel
suo editto e solo successivamente ammessa nel ius civile.
A partire dagli studi del Kunkel, e con particolare forza in
quelli del Magdelain, si affermato che tutte le actiones civiles
antiche trarrebbero origine da una lex. Da questo dato stata
desunta una rigida distinzione tra oportere semplice spesso definito oportere ex lege: ma espressione non romana39 e oportere ex fide bona; contrapposizione che viene usata a sua volta
come argomento per sostenere lorigine non civilistica del secondo.
Ora, a me sembra che lideologia positivistica sottesa a questa impostazione sia abbastanza evidente.
Sappiamo infatti che anche prima delle XII tavole cerano
(legis) actiones che tutelavano rapporti di ius civile: sia le pretese,
sia il modus agendi rinviano ad un periodo storico in cui la lex
come strumento normativo non era ancora nata.
In realt, i romani non contrappongono un oportere legislativo ad un oportere consuetudinario coincidente con loportere
ex fide bona, perch essi non percepiscono un diritto legislativo
a s stante: la lex solo una fonte di produzione del ius, non la
fonte del diritto come il nostro bagaglio ideologico ci induce a
pensare40.
abbastanza sintomatica, in questo senso, linterpretazione,
che abbiamo gi richiamata41, di un famoso passo ciceroniano
(Cic. off. 3.61)42. Loratore sta dicendo che il dolus malus pu39 Essa compare solo in due passi di Cicerone, nei quali indica una generica necessit derivante dalla legge e del tutto scollegata dalla materia delle obbligazioni (Cic.
inv. 2.118; Verr. 2.1.117). Cos anche le testimonianze epigrafiche indicate da F. STURM,
Oportere, in ZSS, LXXXII, 1965, 213 nt. 9 (cfr. anche M. KASER, Oportere und ius civile, in ZSS, LXXXIII, 1966, 3 nt. 15).
40 Per maggiori dettagli e argomenti, mi permetto di rinviare a R. FIORI, Ius
civile, ius gentium, ius honorarium, cit., 188 ss.
41 Cfr. supra, 3.
42 Cic. off. 3.61: atque iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut tutela duodecim tabulis, circumscriptio adulescentium lege Plaetoria et sine lege iudiciis, in quibus additur ex fide bona.

ROBERTO FIORI

41

nito lege, come nella tutela delle XII tavole e nella circumscriptio
della lex Plaetoria, e sine lege, nei iudicia bonae fidei 43. Ebbene,
linterpretazione usuale del testo da parte dei sostenitori dellorigine pretoria dei iudicia bonae fidei che questi costituiscano
sine lege iudicia44.
Con ci, accanto alla creazione della categoria lo ripeto:
assente nelle fonti delloportere ex lege, il cerchio si chiude.
8.

La reciproca influenza di romanistica e civilistica.

Ma le interferenze tra diverse esperienze giuridiche e culturali non si fermano qui.


Allorch la giurisprudenza del XX secolo, in particolare in
Germania, ha iniziato a valorizzare la clausola di buona fede, e
quando la dottrina ha tentato di sistematizzare la massa di decisioni che nel frattempo si era accumulata, lo schema dogmatico
che pi si affermato stato proposto da un romanista, Franz
Wieacker.
Pochi anni prima di pubblicare il lavoro sopra discusso sullorigine dei iudicia bonae fidei, Wieacker aveva infatti scritto un
breve ma denso articolo sul 242 BGB, nel quale aveva fatto
coincidere le funzioni della buona fede con quelle del ius honorarium: aiutare, supplire, correggere il diritto45. Su questa base si
sviluppata la discussione successiva della dottrina civilistica tedesca, e a questo medesimo schema hanno fatto direttamente o
indirettamente riferimento la dottrina e la giurisprudenza italiane recenti allorch hanno iniziato ad attribuire nuovamente un
ruolo importante alla buona fede, distinguendo tra una funzione
43 Linterpretazione

a mio avviso corretta in L. ARNDTS, Ipse dolus und quasi dolus? (1861), ora in Gesammelte civilistische Schriften, I, Stuttgart, 1873, 403 s.; A. UBBELOHDE, Zur Geschichte der benannten Realcontracte auf Rckgabe derselben Species,
Marburg - Leipzig 1870, 81; P. DE FRANCISCI, Iudicia bonae fidei. Editti e formulae in
factum, in Studi senesi, XXIV, 1906, 348 nt. 1.
44 A. MAGDELAIN, Les actions civiles, cit., 42 ss.
45 F. WIEACKER, Zur rechtstheoretischen Przisierung des 242 BGB (Recht und
Staat 193/194), Tbingen, 1956.

42

RELAZIONI

integrativa, una funzione limitativa e una funzione correttiva del


principio46.
Si cos affermata limmagine alimentata dai processi storici sopra sommariamente descritti di una buona fede ancora
pretoria, opposta al diritto civile ed espressione di un principio
equitativo di adeguamento delle regole giuridiche alle necessit
del caso concreto, in una prospettiva antitetica rispetto alla legge
che non rispetta pi la concezione aristotelica cui pure spesso
rinvia.
La dottrina italiana, in particolare, ha interpretato il riferimento allequit come fonte di integrazione del contratto contenuto nellart. 1374 cod. civ. (il contratto obbliga le parti non
solo a quanto nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e lequit) nel senso di un rinvio a un parametro
soggettivo di giudizio che assegna al giudice un ruolo sostanzialmente normativo47; ed ha attribuito un compito analogo alla
buona fede richiamata nel successivo art. 1375 cod. civ.48. Senonch il conferimento di un ruolo normativo al giudice ha provocato le reazioni della civilistica pi conservatrice, che ha opposto
ad una simile impostazione la necessit di preservare la certezza
del diritto49, e di conseguenza ha causato resistenze e perplessit
su alcune potenzialit della buona fede, particolarmente rispetto
ad mbiti controversi come, ad esempio, quello delle sopravvenienze contrattuali.
In realt lart. 1374 cod. civ., attraverso lart. 1135 cod. civ.
fr., deriva da una quasi identica formulazione di Domat50, che a
46 Cfr.

per tutti A. DI MAJO, Delle obbligazioni in generale (artt. 1173-1176), in


Commentario del codice civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna - Roma, 1988,
305 ss.
47 S. RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, cit., 216, 222, 225; F. GAZZONI, Equit e autonomia privata, Milano, 1970, spec. 70 s.; M. FRANZONI, Degli effetti
del contratto, cit., 109, 130. Cfr. anche M. BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., 319 s.
48 Cfr. per tutti S. RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, cit., 112 ss.
49 Cfr. ad es., da ultimo, A. DANGELO, La buona fede, cit., 176 ss.
50 J. DOMAT, Les loix civiles dans leur ordre naturel, I, 1.1.3, n. 1 (ed. Paris, 1771,
I, 19): les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore

ROBERTO FIORI

43

sua volta costituisce il precipitato di tutta la tradizione culta e


medievale. Questultima, rielaborando testi romani51, ravvisava
un principio di integrazione contrattuale nella naturalis aequitas,
intesa per come la razionalit intrinseca (natura, ratio), innanzitutto economica, del rapporto52, e non certo come le convinzioni
equitative, in senso soggettivo, del giudice. Di questa razionalit
toute ce que demande la nature de la convention; et toutes les suites que lquit, les
loix et lusage donnent lobligation o lon est entr. Cfr. anche ID., Le loix civiles,
cit., I, 1.2.1, nn. 6-8 (ed. cit., 27), le fonti del regolamento contrattuale nella vendita:
ci che espresso (n. 6), ci che risulta dalla natura del contratto (n. 7; citazione di
Gai. 3 inst. D. 44.7.2 in nt. h) e ci che deriva dalla legge, dalle consuetudini e dagli
usi (n. 8; citazione di Tryph. 9 disp. D. 19.2.8 in nt. i).
51 J. DOMAT, Les loix civiles, cit., I, 19 ntt. a-b (I, 1.1.3, n. 1) richiama Gai. 3 inst.
D. 44.7.2; Ulp. 1 ad ed. aed. cur. D. 21.1.31.20; e soprattutto Ulp. 32 ad ed. D.
19.1.11.1: et in primis sciendum est in hoc iudicio id demum deduci, quod praestari
convenit: cum enim sit bonae fidei iudicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id
praestari, quod inter contrahentes actum est. quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate.
52 Cfr. soprattutto Baldo, il quale scrive che per il giudice la bona fides in adimplendo consiste nella ricostruzione di ci che le parti hanno realizzato tra loro secondo
la iuris ordinatio, ossia secondo le regole che sono espresse in iure, e la naturalis aequitas, che va utilizzata quando sorga un dubbio su quelle regole che non sono
espresse in iure (BALDI DE UBALDIS, In quartum et quintum Cod. lib. Commentaria, ad
C. 4.10.4 n. 2 [ed. Parisiis, 1585, 24r-v]: in secundo autem actu [sc. in adimplendo]
intelligitur bona fides et observatio eius, quod actum est inter contrahentes secundum
naturalem aequitatem, et iuris ordinationem. naturalis enim aequitas est attendenda,
cum dubitatio oritur circa ea quae non sunt in iure expressa, et per hoc intelligitur iudici committi []. aut ordinatio attenditur in his quae in iure sunt expressa). La iuris ordinatio, coincidente essenzialmente con lex e consuetudo, d vita alla natura contractus, ossia alla struttura ordinamentale tipica (ID., In quartum et quintum Cod. lib.
Commentaria, cit., ad C. 4.37.1, nn. 17-18 [ed. cit., 124r]: natura tanquam quoddam
intrinsecum omnibus contractibus inest, quae natura nihil aliud est, nisi quaedam dispositio, quam lex, vel consuetudo disposuit super contractum; ID., In VII, VIII, IX, X et
XI Codicis libros commentaria, ad C. 7.51.1, n. 13 [ed. Venetiis, 1599, 66r]: in contractibus quatuor considerantur. Natura attributa ex simplici legis providentia. Consuetudo quae est similis naturae (). Duo () prima vocantur natura. Cfr. anche ID.,
In primam Digesti veteris partem commentaria, ad D. 2.14.27.2 pr. [ed. Venetiis, 1599,
140r]: legis () artificio contractibus propriae naturae assignantur ut hic patet). Ma
la natura actus, la ratio intrinseca al singolo concreto contratto, data dal concorso tra
le fonti positive e laequitas del giudice (ID., Consilia sive responsa, I, cons. 1, 352 pr.
[ed. Venetiis, 1575, 114v]: est autem natura quaedam ratio, quae inhaeret ipsi actui
per dispositionem legis, vel consuetudinis, vel aequitate iusdicentis, sive principali, sive
accessoria).

44

RELAZIONI

oggettiva, per Domat come per i medievali, parametro la


buona fede53 che pure, appena il caso di ricordarlo, non
perde neanche le tradizionali connotazioni soggettive di contrariet al dolo54.
Il positivismo e la scarsa attenzione alla ricerca storica della
civilistica hanno impedito di cogliere il senso della regola codicistica, e cio il valore fortemente giuridico delle nozioni di equit
e buona fede. Tuttavia, bench oscurati dalla retorica positivistica, questi valori sono comunque presenti nella logica del sistema, che deriva dalla tradizione, cosicch la dottrina privatistica pi attenta sta inconsapevolmente tornando ad attribuire rilievo per vie per dogmaticamente non sempre coerenti con il
dato codicistico, che resta incompreso alla connessione pre-positivistica tra buona fede e struttura del rapporto.
Si determina cos una sorta di circolo vizioso: la romanistica,
influenzata dal positivismo, immagina unorigine e, con uno
slittamento tra Urbedeutung e Grundbedeutung, una sostanza di
fondo pretoria ed etica della buona fede; la civilistica, da
53 J.

DOMAT, Les loix civiles, cit., I, 1.1.3, n. 12 (ed. cit., 20): il ny a aucune
espece de convention, o il ne soit sous-entendu que lun doit lautre la bonne foi,
avec tous les effets que lquit peut y demander, tant en la maniere de sexprimer
dans la convention, que pour lexcution de ce qui est convenu, et de toutes les suites.
Et quoiquen quelques conventions cette bonne foi ait plus dtendue, et en dautres
moins, elle doit tre entiere en toutes, et chacun est oblig tout ce quelle demande,
selon la nature de la convention et les suites quelle peut avoir. bene chiarire pur
nella sintesi necessaria in questo breve contributo che a mio avviso queste derivazioni testuali non implicano identit tra le diverse nozioni: laequitas medievale non
lquit di Domat (come invece intende ad es. J. GORDLEY, Good faith, cit., 115, secondo il quale for Domat, as for Baldus, equity meant equality in exchange), n la
lex del giurista medievale coincide con le loix del giurista francese, o la consuetudo con
le coutumes: ad es., le regole del diritto romano nel primo giurista parrebbero coincidere con la lex, mentre nel secondo devono essere piuttosto ricondotte allquit (cfr.
G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, cit., 168 s.). Tuttavia, pur nella variet, la comune prospettiva pre-positivistica contrappone in blocco queste letture
allinterpretazione delle norme codicistiche vigenti, che pure da questa tradizione traggono origine: la discrasia tra la struttura del dettato codicistico, che conserva nozioni
tradizionali, e lautonomo e singolo sviluppo di ciascuna di queste ultime, ha determinato a mio avviso una notevole confusione nellinterpretazione dei testi.
54 Cfr. J. DOMAT, Les loix civiles, cit., I, 1.1.3 n. 14 (ed. cit., 21).

ROBERTO FIORI

45

parte sua, perpetua questa impostazione nel presente, fornendo


alla romanistica anche contemporanea gli schemi dogmatici per
continuare a giustificare una simile impostazione.
Al contrario, una volta identificata la matrice positivistica di
questa ricostruzione, occorre tentare di comprendere la specificit delle concezioni romane.
Questa specificit si ottiene solo ricollocando le singole esperienze storiche nel loro contesto economico, sociale e culturale. E
ci possibile, a mio avviso, in due modi. Da un lato, sottraendo
tutte quelle concezioni che lanalisi diacronica mostra estranee al
segmento studiato e frutto di autoproiezioni dellinterprete. Dallaltro, accompagnando allanalisi diacronica, per ciascuna epoca
storica, unanalisi altrettanto interdisciplinare ma sincronica, delle
relazioni tra il dato giuridico e i dati offerti da altre scienze: antropologia, filosofia, linguistica, archeologia, teologia.
Rispetto al nostro problema specifico, questa contestualizzazione permette a mio avviso55 di comprendere che il ius gentium,
cui si connettono i iudicia bonae fidei, sin dalle origini ius civile,
in quanto parte di quel sistema di regole comuni a romani e a peregrini, allinterno delle quali si individuano norme riservate ai
Quirites (ius Quiritium). Le regole della bona fides sono a un
tempo romane e internazionali come interamente romana la
rappresentazione di quello che stato definito il sistema sovrannazionale romano, a capo del quale Iuppiter56 e assumono
come parametro non letica, intesa come un sistema di princpi
autonomi (ossia non eteronomi) il cui rispetto si riflette sul
gruppo ma riguarda in fondo lindividuo, bens linsieme dei vincoli che obbligano il bonus vir a non venir meno al suo ruolo, secondo un dover essere che possiamo anche definire etico, ma
tenendo ben presente che esso incarna un valore meta-individuale, eteronomo e vincolante per il cittadino, perch sostanzialmente coincidente con levoluzione dei mores, etici e giuridici
a un tempo.
55 Rinvio ancora una volta, per maggiori approfondimenti, a R. FIORI, Ius civile,
ius gentium, ius honorarium, cit., 191 ss.
56 P. CATALANO, Linee del sistema sovrannazionale romano, I, Torino, 1965.

46

RELAZIONI

Essendo un veicolo di valori di gruppo, la bona fides non


come spesso ripete la romanistica57 una clausola in bianco
pi di quanto non avvenga per altre nozioni quali il dolo, la
colpa, ecc., perch non costituisce unapertura allequit intesa
come tribunale di coscienza, ma un concetto sintetico che indica
tutti quei doveri che linterpretatio dei prudentes riconduce al
rapporto tipico. Doveri che naturalmente si sviluppano con il
mutare della societ, ma non in maniera necessariamente pi
etica (in senso soggettivo) che negli altri casi.
N, se non secondariamente, la bona fides coincide con limpegno a mantenere la parola data58, come pure il rapporto con
la fides arcaica potrebbe far ipotizzare. La fides e la bona fides
impegnano il singolo non in quanto ha manifestato il suo consenso in una certa direzione: questo lapproccio canonistico
dellinadempimento della promessa come mendacium, poi trasmesso al giusnaturalismo e infine al positivismo. Piuttosto
come la civilistica medievale e culta avevano colto assai bene avvicinando la bona fides esecutiva alla nozione di natura contractus
il vincolo deriva dal fatto che loggettiva adozione di un certo
assetto di interessi determina automaticamente il sorgere di obblighi nascenti dalla struttura del rapporto, anche (anzi, soprattutto) se tali vincoli non sono stati espressi. E ci perch la fides
del bonus vir la sua affidabilit sul piano sociale e giuridicoreligioso: la teologia romana non si preoccupa della salvezza
dellanima di chi mente, ma del rispetto delle regole che sovrintendono alla conservazione del giusto equilibrio e della giusta ripartizione tra i membri del gruppo (e dunque del cosmo)59.
questa, a mio avviso, la radice ideologica ultima del valore og57 Cfr.

da ultimo, e con particolare determinazione, M. TALAMANCA, La bona fides nei giuristi romani: Leerformeln e valori dellordinamento, in L. GAROFALO (ed.), Il
ruolo della buona fede oggettiva, cit., IV, 1 ss.
58 Cfr. ancora, da ultimo, M. TALAMANCA, La bona fides nei giuristi romani, cit.,
1 ss.
59 Sul rapporto tra fides e pax deorum mi permetto di rinviare a quanto scritto in
R. FIORI, Homo sacer. Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, Napoli, 1996, 148 ss.

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gettivo e non soggettivo della bona fides cos come sviluppata


dai giuristi romani; e a questa medesima affidabilit del soggetto deve essere ricondotta anche lopposizione, mai venuta
meno, tra buona fede e dolo.
La strana sintonia tra romanisti e civilisti sul problema
della buona fede nasce dunque dal comune approccio positivistico, che condiziona le interpretazioni degli uni e degli altri. Dei
romanisti, perch non permette loro di cogliere le peculiarit innanzi tutto ideologiche di una cultura giuridica complessa e diversa, bench tanto legata allattuale dai fili della tradizione. Dei
civilisti, perch la confusione determinatasi nei secoli su queste
nozioni talora oscura linterpretazione di strutture concettuali,
spesso trasfuse in formule normative, che sono nate in contesti
pre-positivistici e che per secoli hanno svolto una funzione che
per oggi, incompreso il loro ruolo, si fatica a giustificare in
forme dogmaticamente corrette.
9.

Conclusioni. Lutilit di un approccio interdisciplinare.

opportuno ribadire ulteriormente che le riflessioni sin qui


svolte non intendono essere un contributo alla soluzione di un
problema storico-giuridico tanto complesso, che richiederebbe
ben altro spazio e dimostrazione. Il tema della buona fede stato
scelto solo a titolo di esempio, per poter affrontare con qualche
dato concreto la questione degli scopi e dei metodi della storia
del diritto e della formazione del giurista europeo, oggetto di
questo incontro.
Innanzi tutto, rispetto agli scopi e ai metodi della storia del
diritto, il problema che vorrei porre allattenzione del colleghi
il seguente. Possiamo continuare a coltivare i nostri mbiti di
studio tradizionali in modo settoriale, fingendo che lanalisi del
segmento da noi prescelto non sia condizionata n dalla storia
precedente n sul piano della nostra interpretazione da
quella successiva? O non dobbiamo piuttosto porre in crisi innanzi tutto le nostre categorie interpretative, la cui inadeguatezza
appare direttamente proporzionale alla distanza che ci separa dai

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RELAZIONI

testi? A ben vedere, il tema della bona fides romana, se correttamente impostato, sconfina nel diritto arcaico: esso costituisce,
cio, un tema settoriale addirittura allinterno degli usuali interessi del romanista. Ma per affrontarlo adeguatamente, per restituirlo alla sua propria dimensione culturale, occorre che esso sia
liberato da tutte le sovrapposizioni concettuali successive: e per
far ci sono non solo utili, ma addirittura necessari, gli scritti dei
giuristi medievali come le sentenze recenti dei tribunali, il diritto
canonico come i progetti di codici, la Seconda scolastica come la
Scuola dellesegesi. Perch per fare correttamente storia occorre
innanzi tutto ricostruire la distanza che separa largomento
dallinterprete.
chiaro che un simile percorso pieno di insidie. gi difficile sviluppare una competenza settoriale, ed impensabile, per
un singolo individuo, aspirare a una preparazione adeguata in
ogni mbito della storia del diritto. Analisi come quella qui sommariamente tratteggiata non possono che essere approcci provvisori, il cui valore essenzialmente problematico. Occorrono invece sforzi comuni e congiunti, che per non si limitino a giustapporre frammenti tra loro non comunicanti, ma coinvolgano
lo specialista in tentativi interdisciplinari. Solo cos possibile,
almeno a mio avviso, alzare lo sguardo e ricostruire prospettive
di lunga durata che illuminino anche i singoli segmenti, restituendoli alla propria dimensione storica.
Questo tipo di lavoro, per, porta indirettamente a chiarire
meglio la formazione storica e dunque la giustificazione teorica
degli istituti vigenti nei diversi ordinamenti nati dalla tradizione civilistica. In questo senso, temi attuali che potrebbero non
costituire loggetto immediato del lavoro dello storico, possono
essere illuminati dallanalisi da questi intrapresa. E cos come la
ricerca nei diversi settori del diritto attuale non pu essere artificiosamente circoscritta ai ristretti limiti dei settori scientifico-disciplinari, ma il diritto costituzionale condiziona il diritto civile,
questo interferisce con lamministrativo, ecc., allo stesso modo lo
storico del diritto pu dare il proprio contributo dogmatico alla

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discussione comune dei giuristi, sugli ordinamenti esistenti e sui


progetti di armonizzazione del diritto. In questo senso lo storico
del diritto pienamente legittimato, e in certa misura chiamato,
a contribuire alla formazione del giurista europeo, ossia di un
giurista consapevole della complessit storica e dogmatica della
tradizione civilistica europea da cui traggono origine i singoli sistemi positivi come mi sembra di poter interpretare la sintetica
espressione utilizzata dagli organizzatori del convegno. Non
certo per abbandonare i propri scopi e i propri metodi, ma per
testimoniare e dimostrare, in piena coerenza con questi, che il diritto, in quanto fatto umano, esiste e pu essere compreso solo
nella storia.