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ret.:ua :J,~/UOI i.VUO

llora: 14:46:;;2

HEMEROTECA - DE~LE
LECTOR:

DE MATElUALES SOLlcrfADOS.

165 FACIIOLA SILVIA R

TITULO: El control de la orueba en el oroceso DCnaladversarial

REFERENCIA DERECHO PENAL CONTEMPORANEO - REVISTA INTERNACIONAL, BogolJi. logis, 2006, Volumen: 16
TOl\lOIFASC.: 16
PAGINAS:
5 a 54
NOTAS:
AO: 2006
UBICACION:
2-59


. _---._--_

... _-----------------.---------------_

,~

... _---._------

_.fL~Q~~rt~~..Ia..pruebaen eL~_. ._._.

.
proceso penal adversarial(1)

.. _---

Yesid Reyes Alvarado

Profesor de delKho penal de /o Univenidad de loJAndes
(Colombia)

,,

Sumario
La existencia en la Ley 906 del 2004 de varias
normas sobte. descubrimiento
de material
probatorio genera dudas sobre cules son los
momentos procesales en los que debe efectuarse
ese descubrimiento
y respecto del material
probatorio que debe descubrirse. La interpretacin -de estas y de todas las normas del cdigo
debe hacerse conforme a los principios orientadores de un sistema procesal adversariai.

Temas relacionados

Finalidad del proceso; verdad formal o

procesal; verdad real,. reconstruccin de los
hechos,. juez imparcial; principio de igualdad,
principio de controversia; lealtad procesal.

(1)Aun cuando es bastante generalizada la identificacin de losCOruplOS -acusatorio.

y "adversarlal" para caracterizar el proceso penal opuesto al inquisitivo (cfr. Vogler,
R. Adversaria/idad y el dominio angloamericano del proceso pefL1/.En: Constitucin
y sistema acusatorio, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bagolt
2005. p. 183), Quin resuUe preferible hacer referencia a un proceso adversarial
como larma de. destacar Que se trala de una conllenda de partes que, en IlJualdad
de armas, somet~n sus fesis al anlisis de un juez imparcial.

..

~
,,

Planteamiento

I'E""'L CONITMPOMNEO

del problema

:: R<M Jntem.oon.J

DE'W'

PJ~
......

.~~

.,
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"'"

". :,::

Una de las figuras noved

.
.
el Cdigo d P
'.
osas que aparecen en
e rocedlmlento
Penal
mareada tendencia acusatoria
'. que. COn
Colnmbia'" tieoe q
entr en vIgencIa en

Ue ver con UDa acti "d d

su:Je ser conocida con el nombre de ~ a bq~e
mJento de la
b
escu ninherentes a 1~r::V:d ~pane de las dificultades
circunstancia de que da IIUsma de la figura, la
1versas normas se
Ji
- _. - - . - _. - - ~ _tEj". EP.,t!lllinDs.aparentemenle contra~:t~~~~
a
Iculr:'~~ ~u !ntelJlretacin.
s

a ia Ley 906 d '1 2004

1
1

~:l

(2) Desde el poolo de VISIaremporal esle nuev

de ~ ,.

~) los hechos que no requieren prueba.

) La Iranscripej(ln de las pruebas antiel das
.
's.
siempre y cuando su prcl/ca no pueda pa f que Slt qufe~n aduCIr al juicio,
cJ 1 nombre direccin y dalo
repe Irse en el mismo,
declaracin se Solicite en el juiciO~ perSOnales de 'os leSllaDS o p!rilos cu~a
d) Los documernos, objetos u olros r
.
Con los .respecljY05 lesllgos de aaerJib~i~~enlos que Qureran aduclrse, junio
eJ La Indlcadn de los tesUgo d d
.'.
y dalas personares..
s a escarao indIcando su nombre, direccin
ij los damas elementos fayorabr
I
O) las declaraciones o deposlci~~:s. acusado en poder de la fiscal/a.
.
la flscatra soramenle entregar#'.
.
acusado, al Ministerio PUblico y aC;::SI:,~~' l!scrrlo de a~s~cin Con desUno al
c mas, ClJnfines unrcos de informacin

-,

fl CONlllOl

la nscalfa, a su vez. podr pedir al juez que ordene a fa defensa enlregarle coPia
da los elementos male,lales de conviccin. de las declaraciones juradas y dllNs
medios p,obalorios que pretende hacer vater en el juicio. As' mismo cuando la
delensa piense hacer uso de la inimputabilidad en cualquier de sus ruiantes
enlregar~ a la liscall los exmenes pe,iclales que fe..hubieren sido practicados
al acusado.
...

desabimierJlo de ~ /lIII!!la0.

de acusac'n debera cOnlener.

CtJsacu'n y documentos anexos El esenIo
1:' ti IndIvidualizacIn COncretade "d
nombre. ros dalos que sirvan paTaldenr'~1 ~es son ac~S:1~os, incluyendo su
2. Una relacin clara y sucinra de lo r Jcar o ~ el ~OmlCJho de las citacIOlle3.
lenguaje comprensible.
$ hechos urfdJcamenle refevanles, en un
J. . El nombrly/ugar de citacin del b
. .
ao de COn~ra?la
del Que le designe el siSlema nacion , ~
o. en su defecfo,
4. la relacin de los bienes
a e efensorla publica.
S. El descubrimiento de las y recursos atedados con fines de COmiso.
anexo que deber# conlener: pruebas. Para es!e efecto se pre$enta:~ docurnenlo

<,; L~"1. ,,"

de la audiencia de formulacin
<>:-~arge" In _'
defensa puede pedir al juez que o !\ IlflS6ifrJ:A" ';
descubrimiento
de elementos m. ~ 1:F;'r1ill1it . ~
torios y evidencia fsica. al paso qu
lS~~ puede- ,a-O;
solicitar del juez que ordene a la de~:~
copia de los elementos materiales de
..
declaraciunes juradas y dems medios probatorios
que pretenda hacer valer en el juicio; la misma
norma le impone al funcionariu judicial el deber
de velar por.que. el descubrimiento .sea lo.ms

completo posible durante esa audiencia(5),

(5) 'ARI 34-i.-1nicio del descub,irniento. Denlro de la audiencia de lo,mulacin

de acusacin se cumplir~ lo ,elacionado con el descub,imiento de la prueba. A.
este re:specto la delensa podr~ soficitar al juez de conocimiento que ordene a la
fiscalla. o a Quien corresponda.!1 crescubrimiento de un elemeflto malerial probatorio
espetirico ~ Byidencia IIsica de que lenga conocimiento. y 1I Juez ordenal. si es
pBfllnenle, descubrir, exhibir o entregar copia segun se solicile, con un plaro
mhimo de Ires (3) dras para su cumplimiento.

cond~clas delldivas Ocurrrda e

o Cdigo (L 90612004) COmprende
n
desde la perspectiva lefflfofia~ sOe posterrorldad al 1 de enero del 2005 y,
gradual a partil da' 1,' de ene;o d 11SPUSOque su enlrada en Ylgencia fuera
IOdos 'os dlSlritos jUdlclates del pa~ 2005 Y hasta comple/ar en el ano 2008
(JI En desirmllo de "" ~ /wj _
le<
~
C8JXIlUm:ltMI
tlln!n ~ \IlI' con el r~
~
a otros Mttulos lJJll en el

(') AA! JJl.--{;onlenldo

CE JUSi

..,:...--.,. c~

Finalmente, el arculo 356 dispone que en

desarrollo de la audiencia preparatoria la defensa
debe descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia fsica, y que tanto eJ fIscal como
la defensa deben enunciar la totalidad de las
pruebas que harn valer en la audiencia del juicio
oral y pblico"'.

1"

~e. d:be llevar a cabo la actividad de :~s~~e

nnuento de material probarori
.
no son las nicas(J):'el numeral ~
sm embargo,
seala q
l'
.
.
articulo 337
la fisca:: :ebes~nto de acusacin presentado por
las pruebas"" ~r ~on~en;r el ?escubrimiento de
_
"
cu o 44 dIspone que, dentro

__

'.

s gran es referencias a lae forma ~~

"

IntemWonal

JI

. Una breve ojeada

~~
d

- ~

c,

(.

PNAl. CONTEMPORNEO

El juez 'relara por que el descubl'imiento sea fo ms completo posible durante la

audiencia de lormufacln de acusacin.
-

,.

Sin Imbatgo, si duranle el Juicio alguna de las partes encuentra un elemenlo

malerial probatorio y evidencia ffsica rrtJy significallvos que deberla ser descubiel1o,
lo pond,a en conocimienlo del juez quien, ofdas las partes y considerado el
perJuicio que podrfa producirse al derecho de delensa y la integ,ldad del juicio.
decidi,a si IS excepcionalmenle admisible o si debe ncluirse esa prueba".
(6) "ART. 356.-Desarrollo
de la audiencia preparatoria.
audiencia el Juez dispond,a:

En desanollo de la

1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento

de descubrimiento de elementos probatorios, en especja~, si el efectuado ruefa
de la sede de la audiencia de lormulacin di acusacin ha quedado completo.
SI no lo esluYiere, el juez lo rechazar~.
2. Oue la delensa descubra sus elemenlos materiales probatorios y eyidPJlCia
f1sica.
3. Que la IIscarra y la defensa enuncien la lolalidad de las pruebas que ha,n
nlll" en la aUdJer'ICj~del juicio ora' ~ pblico.

DE LA PRUBA EN EL PROCESO PENAL ADVE~RlA.l

"J

,_

r .
UO'<U1U PEW.l CONTEHPORNEO

...

J;t;' ;
~::-

..

--------:.
.
,.'

1
"

descubrir material probatorio. qu sentido tiene

afirmar q4~ Ja.defensa-debe.descubrir
su-materif'-_. -,- - - .. - -- 'iro'lai~rio e~ la audiencia preparatoria?

-,

..
",

._ .. __ .. _

prueba eo el proceso penal.

_..

. portmte-de -alar
.la-doetnna
.. - - - En- cuanto UJT sector lID
que el - - .
. '
ente por sen
se ha inclinado bist. nc~
establecimiento de la
proceso penal persIgue e rf
ada diferente del
verdad'9}. la prueba no ~e
cual se llegara a
vehculo proce.sal a trav s el becho de que el
esa verdad; SlD embargo.
anecer atado a la
fuociouario judicial deba perm.
lido para
,,_
. ..
, 'co mecamsmo v
.
prueba JudiCIal como =1 tear la existencia de un
obtenerla ha llevado a p aD
. d' "al" que solo
d "
dad formal o JU IC1
concepto e ver
1 reciso mbito del
d
tendra validez dentro. e." Pte se eootrapoodrf
"
Por consIgUlen,.
proceso y. que
. d"
dad material o real
s
plia nOCIn e ver
1
a la m am
b darla los Ifmites de a
en cuanto esta des or
1 a su vez lleva a
. "dieial
lo cua
controversia lU

aJ debe buscar la
cuestIonarse si el procebso peo fOnDarse con el
"'verdad real"(IO) o de e con
~

.j

d:t

'

EO_~
-

debe
La adecuada respuesta." este .m.terrogaote
de algunos
ensln preVIa
pasar por la compr
d uo sistema procesal
l
elementos estructura es le
ajes tiene que ver
.al 1 rimero de os eu
adversan e p.
.
b la fInalidad de la
CaD la antigua. dISCUSInso re
.

Si a los interrogaDtes aDteriores se responde que

en la audiencia de acUsaci60 el fiscal solo puede
descubrir el material probatorio
surgido COn
posterioridad
a la presentaci6n
del escrito de
"acusacin,. mientras que en la audiencia preparatoria las panes nicamente pueden descubrir el
niaterial probatorio obtenido coo posterioridad a
la celebraci6n de la audiencia de acusaci6n. la
pregunta que surge es si esa forma de administrar
el descubrimiento del material probatorio es apta
para mantener
un verdadero
equilibrio
de
oponnnidades probatorias entre las partes(7). En
definitiva. problemas como 'Ios acabados de
enunciar pueden reducirse a Una cuestin ms
general: eo un proceso penl adversarial. a quin
le corresponde el control") de la prueba?

",

PEW.l coNru1PORN

Finalidad del p~oceso

y de la prueba penal

;;

':,

,;

m.-lO

".' Varios Son los interrogantes que surge.e

la
desprevenida lectura de estas nonnas: si el fiscal
debe descubrir el material probatorio en el escrito
de acusaci6n (art. 337). qu seotido tiene
brindarle la oponnnidad de descubrir material
probatorio tanto eo la audiencia de acusaci60
como eo la audiencia preparatoria?; si durante el
desarrollo de la audiencia de acusaci60 el fiscal
puede solicitar al juez que ordene a la defeosa

...:....- ..

_ Re>O>tarn"NrionaJ

do de las pruebas judiciales. Ediciones

(9) Clr. por ejemPlo. Benlham, J. r~~ireS'1959 traduttin de Manuel Osor1o
Jurijicas Europa Amrica. vol. 1,8Ul!~
;ICtie de las pruebJs 6n derecho
Floril, p, 30; 80nnier, E. rratado tedt:~~p Madrid: 1928, traducciD de. Jo~
cMI, 6n derecho penal. Reus,!. 1, . : N a Il(Jr/i di fa prueba. Ternls, 7.
'(lCenle y Caravanles, p. 9:.Delltane, ~ O~~~alal8Sla. LIJgicadelaspru~
!!d., Bogol, 1912, p. 40: ~Icola ram:r ~ 1978 Iraduccin de Simn CanelO,
In materia criminal, Temls, '1'01.1, 2.~.,
18' 'en Colombia puede ver~, por
p. 145: Alcci, F. Tratadode las prue y:~tf'aci6n 1juzaamiento '" 61 sistema
tjemplo, Arciniegas M~rtrnez, A. /~0059 XXIII al senatar qUIJ ~le sistema
iCU.satorio. Nueva Juridlta., Bo~o~, ..1~ p. nir ~ un debate dial~bco;. B.emal
. permitir que I:a"verdad hlslOnca.,;:JfI. .,:; en el sistema acvsatono. EdICIones
Nvalo, B. Tcnicas de invesligaCIBoqa::'2fK}5
p 258. Cabrera Arosla, B. recria
JurrdJcas Andrs Morales, 2,1 ed,b, E~icones ju;fdicaS Gustavo IM~ S" ed.,
general del PfOCtSO 1 de la p~e 'Jcul 5 del Cdigo de Procedimiento Penal
BoQolt 1996, p. 351, E! prOpiO art de~ orientar su actividad al establecim~enlo
(l!n{m) establece que los jueces
e rte Suprema de Justicia colombaana,
de "la verdad y la justicia' ,la sala penal de la n de la venbd como IInaHdad d~l
SI!pronuncia tambin a Iavor de la Jbl~.n~ ti Sala de Casacin Penar, sentenCIa
procedimienfo (elr. Corte Sup".ma dd' us IC~it Edgar Lombana Trujillo),
de marzo 30 del 200S, maglslra o pone
----------:-:

(Con!. nof. 6)
., Oue las partes manifieSten si llenen mel: en Ia:er estipulaciones probalarias.
En esle caso decr8lar~ un receso por el trmino de una (lJlIora al cabo de rOlcualse reanudar~ la audiencia pata Que la fiscalla r la defensa se manifieslen al respeclo,

}
l't

PAR,-S, entiend, por "lIpul"loo" Probafori" los acuerdos "I'brados

Inlre la fiscal/a 11a defensa para auplar Como Probados alguno o algunos de
los hechos o sus circunstancias.

1,

S. Que el acusado maniffestll si acepta o no los carOos. En el primer caso se

proceder~ a dietar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer.

conforme loordinario",
previslo en el articulO 351, En el segUndo caso se conlinuar~ COn
ellr~mile

(7) En otras palabras. el nlarrogante que suro/rla es si con esa Interpretacin de

las mencionadas normas puede afirmarse que esta garanUzado el respelo a los
princIpios recIO/es de igualdad, lealtad y Conlroversi,
(8) la expresin "conlroi" no es utilizada aquf como vigilanc/a o supervisin de
la prueba, sino como manejo o adminlslracln de la mIsma.

n CONTROL

DE lA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARlAl

"

rueba
procurares laun obtencin
(la)verdad
Para real:
Jauchen,
es .Innegable
anlesdebe
expuesta,
principio de
de
la
'la verdad
real o qh~et~af~
sr,

..-.>

:.it'fJ'" ~~,

DEREcHo f'fNAL CONTEM~I

\::.:

....;.:.---.,.-.

....

..

de una "verdad

formal

presente "la imposibilidad que ~~Y

_~~_*'!D4ar.la
- - -" -" . - - -. eOmpfet,iv:'j-a,r
i -ii~si-bilidad de que se

y-

~.
,.

..:. l',

1
.J

.. " ....
.

':';

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'!' .

(Cont nota 10)

recisamente
lo que compete a. la actlvl a
probaloria: la reconstrucci6n(19) de la. fonna e? que
plos hec h os o b'"t
Je o de investigaCin . tuvieron

(20)
ocurrenCIa
porque solo a partu. de esa
determinacin el juez puede opinar SI son o ~o
constitutivos de un delito y si por ellos debe ser e

spiracin del proceso penal. que si nos enemas las concepciones onlol6gitaS
y filosficas de la misma, no pUede menos que COllCluirse que importa una ilusill,
en cierta medida Ilagerild,, que en la mayorfa de los casos no es posible de
conCTetiur desde el punlo de vista realista, tornando al menlado principio como
una 'fIccin', como tantas otras propias de la geneia del OeJecho j)Dr devenir en
necesarias, litiles a sus fines y melodologra"; Jaocnen, E. Tratado de J fNlJtbJ en
materia penaJ. Rubinzal-CullOlli editores, Buenos Aires; 2004, p. 33. Tambin la
sala penal de la Corta Suprema de JUSlicja colombiana admite la existencia de'
esras lbs lJaIifestl:lones de la 'o'ertbd'a1 hacer relefeocla a la '\'lfdad rear como

finaJidoldel"""'"

Pero en cuanto el funcionario judicial solo

puede e:mtir un juicio de valor ---en este caso ~na
sentenciarespecto' de la forma en 9ue ap
ocurrido los hechos, cuya apreciacin le co,:"pete,
debe admitirse que esa afumacin o negacin de
debe estarla
la responsa . b'l'd
I la. d del procesado
dTcada
sobre una base fctica, pues Slll
:x:s~encfa previa de un supuesto de hecho no
.
....
d e v alar'" '. Yeso . d esd
puede emitirse
un JUICIO

'

.,

J
"'
_;

.1
~

:.

penal (el". COOeSuprema de Justlcl~ sata de Casacin Penal. ~

sentencia de marzo 30 del 2006, magistrado ponen!e Edgar lombana Trujillo).

(11)Saln d ""'Olido de "'" _

2.'ed.. iIlelosAires: 1!1112.
_

.,

ctr.CameluttJ.F. _
rivil DePalma,
deN<:etok:aJ!lanm, CasliI~.IlP. 20, 21.

(12) Arist/eles, Metalfsica. Porrtia, 15.' ed., Mxico: 2002, pp. 37 Y ss,
(13) Arislleles. ob. cil. p. 37.

(15) En este sentido, ar. Rodrllluez, G. PruebJs penales colombianas,l',

.. aogOlt 1970, p. 5.

.1
II

'1

(14) Clr...Iri,'leles. ob. ell. PP. aa, a9.

Temis,

;16) Aun cuando refirindose al Decrelo 2100 de 1991, el prolesor Pirra Oui/ano
parece adrnm, la pOsibilidad de Que el proceso penal pueda probar "la verdad de
los hechos"; "Relacionados los articulas anleriores con el articulo 247 del C. de
P,P" que se refiere a la certeza, hay Que concluir Que necesariamenle el Juez/alfa
de conformidad con la certeza, pero que las pruebas deban nevar al proceso ta
verdad de los hechos. En otras palabras, Ideolgicamenle ell~jsJador Quiere Que
la artua objetiva se construya con base en la verdad de tos hechos", Parra Qufjano.

1
i

(17) ~bre ta v~~ ~

uMnco.dnr'lcdePll~~~~:~nP~:P~:~~~I~esk~~~~~:

L Derecho 1r~lIIl Iro.....

' ll",
T d'n
Bisoco y
Alfonso Ruiz UiO~"I,Juan Carlos Bayn Mohino, Juan erra I os
Rocro Canlarero Bandr4s, pp. 47 Y --48.
.
'1 d hecho sobre el Que se edifica
(18) la delermjniICin previa de ~n ISlJk~~ od e "'terdad l~cUca o de hecho",
una
la valoracln jurldica. neva a Ferralol a.., ~d
die o de derecho" relacionada
relerida a la prueba del hecho~ y de u~~ ~r h~OS ya demostrados; a partIr de
con la prueba de la relevanc':l pena. e os
mo una verdad puramente
esla ctasmcacln acoge la OOClOOde verdad procesal co
tr L b cil
"aproximativa' al Ideal de la pertecta correspondencl~ (clr, ~erra o ISa d'i~j~ri
flP. 50 y 51), con lo Que lermina por regresar la anlrgua e Imprec
._
elltre las verdades reales y procesales.

I 'd r y considera
(19) Munoz Sabalj equipara la labor de/Juez a, la de"1 h'IS=r~InI:tiv3s"
que el derecho probatorio lorma parte de las denommadas cle
,
Munoz Silbal. L Tcnica proba/aria. Temis, Boaola: 1997, p, 45.

J. 8si'''''''U/osdrlCO_rIeI-tCddigodB_ientDPenat_.
En: XIX.Conareso de Derecho Procesal, publicaciones Inslilulo Colombiano de
Derecho Procesal y UnIversidad E:cIBrnado de COlombia, Bogo/; 199B, p. 537,

10

La nocin de "verdad" se aplica exclusivam:nte a juicios de valor -afumaciones

o nega~o_(17)
los cuales pueden ser considera
os
nes,
.
. d'
e de
.
correctos o incorrectos --dependien o sIe~pr
los parmetros utilizados para su valoracln~,
or consi uiente, son susceptibles de ser consl~erados "~erdaderos" o "falsos". Sobre este s~.
puesto resulta correcto sostener que la sentenCIa
en ue el juez declara ~ue u~~.p.e:~~!,_a_.es
-'I! - -bol-e'o--,'n-o'~f~t~-d~ideiiio'por el que se ra
t< -- _.--- _.. - -- _.---- -- -- --""
responsa
.
acusa
puede
ser
verdadera
o
falsa.
lo
.~

OCulte por. entero"'"), y sent el principio de que

los" c9nceptos de "falsedad"
y "verdad" son
predicables de las proposiciones''''; desde entonces
puede afirmarse que, en sentido estricto, el
_conceptode verdad no es predicable de los hecbos'IS',
pues respecto de estos solo puede afirmarse su
OCl1ITenciao no ocurrencia; en otras palabras, los
hechos son existentes o inexistentes sin que resulte
vlido matizar su existencia o inexistencia con los
calificativos de -"verdad" o "mentira'''''.

.':' J ."
"

PENALCOI'ffiMPORNEO - """'"

o pro-

La tendencia a sealar como finalidad del

procedimiento
la obtencin de la verdad est
histricamente atada al antiguo entendimiento de
la ciencia como bsqueda de la verdad, sobre el
cual se ocup, ya can algn detenimiento,
Aristteles'I2). Sin embargo, l mismo puso de

~.-'

,-

Re-.; lnt=adoNl
~

establecimiento
cesal"(I').

.'
'.:\
.
.,:. -:.,,'
......

(20) En este sentido, clr., por ejemplo, G3a!c~, ~' La~.~ba:

~~,~~::~
Ediciones Jurrdlcas Gustavo lllAnez, . e ., 000.
'"

P!flJ/.

G. ob. cl p. 6

--------:-u=<NoU1U=-=-:-=/'E:NAl:;--;:CnO.NTEMPo'=,~RN"' Ea - """"'

Int"""'""'"
.~CHO

deducida responsabilidad penal a quien .ienes

lomaron parte en SU ejecuci6n(2l).

. o'.

....
,

. <:.

mi~nto P!lede ser,.valorado

como delictivo o
penalmenle irrelevante,
Jo cual a su vez les
permitir afirmar que el procesado es responsable
o inocente, La finalidad de la prueba es, pues, la
reconstruccin
de los bechos"",
objeto de
investigacin"", para que con base en ella el juez
pueda eIDitir el juicio de valor COrrespondiente(241;
de tal manera que solo la afirmacin contenida en
la senle"n'cia' es susceplible de ser considerada
como verdadera' o falsa{2S).

..
'.
i;
l'

,
.'

\:.~

"

jl

';'

(22) Sobfe los hechos como objeto de la prueba, aunQue sin aludir de manera':
expresa a su reconstruccin, c1r. .lairo Parra Ouijano. Manual dt derecho probatorio. :.
Edicion~.+'brerla
del ProfesIonal, BOlJota, 1906, p. 12.
(23) Pese a la {JOCOpreci;; f!dacdn del art(~lo 372 del Cdigo d~ Procedimiento'
Penal, Puedl!..declrS! Que esa. norma consaara corno finalidad de la prueba dar
a conocer '011 juez tanto los hechos objeto de JUlDamiento, cemo les que tengan <j
qll8 ver con 'a eventual participacin que en los mismos luvo el acusado (el .
artrculo dice textualmenfe: Olas pruebas lienen por fin llevar al conocimiento del
juez. mas aUa de toda duda razonable, los hechos y circunslancias materia del
Juicio y los de la resoonsabilidad penal del acusado, como aulor o participe.).

:,i

:....
:'.~'

(24) Expresado en palabras de Carneluni: "Objeto de la prueba san los hechos

Y ne las alirmaciones: 'os Menos se pruebin, en CUinto se conozran, par
comprobar las afitmciones"; cfr. Francesa CarneJun, ed. cit., p. 40.

'~',

(251 Por el contrario, Carnelunl reconocla la "Iijaeldn de fos hechos. como

finalidad de 'a prueba, pero mantenfa un v(nculo enlre ~03 hechos y fa verdad:
"en subsfancla, es bien lacil obseMr que Ja verdad no puede ser mas que una,
de lal modo que, o la verdad formal o jur(dica COipeide con la verdad malerlal,
Y no es mas que verdad, o discrepa de ella, y no es sino una no verdad, de tal
modo que, sin meralora, eJ proceso de bsqueda somelido a normas Jurfdicas
que conslrinen y deforman su pureza lgica, no puede en realidad ser Ctlllsiderado
como un medJo para el conOCimiento de la verdad de los hechos, sino para una
filacidn o de/erminacidn de los Propios hechos, que puede COincidir o no con
fa verdad de los mjsmos y que permaneca por completo independiente de ellos.;
cfr, Francesa Carne/unJ, ed. Cil., p. 21.

- ,,

,
~
' .
~~
1 '.'

(211 Es la duplicidad de premIsas a que aludra Carnelu", invocando dos anllguas

expr~iones del derecho procesal almn: la cueslJn de hecho y la cuesl/n de :.
derecho. Carnel~nl, F. ob. cil., p. 5.

:
!ti
i:

.','.,~:,...

12

n CONTllOl

DE LA PRUEBA EN El PROCESO PENAL ADVRSARIAl

Int""""""

.
.

en el proceso inquisitivo el funclOoano JUdiCIal

tiene que despiegar de manera simultn~~ vanos
roles: ante todo es juez encargado de deCidir sobre
la respoosa bili'da d de uoa persona y" de otro lado,
es parte desde una doble )"'excluyente .perspeCliVa,
al encomendrseleporiguaI
la busqueda
de
pruebas que tiendan a de~ostrar ~to l~ respe:;:,sabiliebd como la inoceocla de los mvesligados
,

i,

;.

Si bien la funcin de emitir el juicio de .valor

conslitulivo de la senlenCIa, .es algo que mdlscutiblemente
corresponde
al juez, la labor de
recoostruccin de los hechos a travs de l~ prueba
tiene una regulacin diversa en los SIstemas
inquisitivo y adversarial, pues mientras en aquellos
el juez tiene la funcin de reconstruir los hechos
-para lo cual puede y suele contar c,on la ayuda
de las partes- en el proceso adversanal esa labor
radica.de. manera. exclusiva en..cabe~a. d~Ja.fiSCaIJa _,
- --- - - -- - -. - - -. - - - - - -:. - -y la defensa(26); esta 'diferencia se. expl~ca. po~q.ue

De ah{ que no resulte correcto sostener que una

de as caracterrsticas
de un sistema penal
adversarial es la preeminencia del manejo de la
prueba sobre el conocimiento dogmtico, ya que
para obtener el resultado propuesto las partes
deben reconstruir
a travs de la actividad
probatoria la forma como los hechos ocurrieron,
y posteriormente persuadir al fncionario judicial,
.- . - - - - - _. t 'aigietos -cJog;;;i'"c-"~:
'd-;' que ese comporta_

..

PENALCONID1PORNEO -

,',

".

Por e; contrario, en un sistema :idversari~ hay

un fiscal que 'tiene como funci~ primordIal ,la
bsqueda de material probatono
que ~er~Ita
rtar una' acusaci6nPJ) -lo cual no slgmfica
sopo
..'
sti ado
ue si encuentra pruebas favorables dJ lDve g
q eda ocultarlas-''''.
y una defensa que s7 ocupa
recopilar material pr~bat'rio, tendIen~e a
favorecer. a la persona invesligada, Ollcotras el Juez

~~

t~.~~."._~_~,~.~.:::,:"
".'.. "

-~-;.: ~sistema adversaria!, a lo largo de esle escrito voy a f1reSClndlrde ~

refere
o
~' . " cncrelas a la figura del Miflislerio Pblico que en Colombia na sldo;nCO~~~jr
.! .; .almo parte del proceso penal y que, por lo tanto, Uen! la potestad e con 1
';
a la reconslrucdn de los hechos.

(27) El ltimo Inciso del articulo 250 de la Constitucin. pomlca cOlombja~

eslablecla al respecto que "la Fiscal!a General de la Nacin ---Que en Colomb

! 1"",
:

parte de la ra", judiclal- "es'lobligada a '",ligar 'anlo lo Iay~able

COmo lo desfavorable al imputado . :, El mis~o deber radl~.:-;.enlro

j~~O~
sistema de tenderx:ia inquisitiva- en cabez del jUeZduranle la hU
JUZoam
{28} La Corte Constitucional ha p'llCisado Que en un sistema ~enal adve~sa.~~al
la competencia de la IIstana "se cirasnscribe al rllt3udo del malerlal de conYI~ n
necesario para formular la acusacin contra el Imputado". Clr., en esle Sl!nll~O,
la Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre dlll2005, ,.xp. 0-5727) prolen:
Por la Corte Conslilucional con ponencia del honorable magistrado Mara! Gerr
Monrey Cabra (p. 16).
(29) Crr., en este senlido,la Sentencia C-1194 del 200,5 (22 de noviembre del
2005, exp. 0-5127) preferida por la Corte ConsliluclOnal con ponencia del
honorable magistrado Marco Gerardo Mamey Cabra (pp. 17 Y 18).

DEREO-KJ

.
~.,.. .

;;

~~fi.
l; !<-,:"."
(r1"

_ Ri!vista Intemacional

..~t~-.i~~~.
.'J-tO

se caracteriza por Una imparcialidad de.a

de
su no intervencin en ninguna actividad que
SUpongatomar parte en la recOnstruccin de los
hechos -~abor investigativa_, lo cual explica que
en estos SIstemasse prohiba expresamente al juez
la posibilidad de decretar oficiosameUlela prctica
cJO
de pruebas ', dado que en ese momento perdera
la imparcialidad que lo caracteriza"" .

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PENAL. CONTEMPORAJ\l1=()

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(JJ)"ART. J71.-Declaracin
inicial. Antes de proceder a la presentacin y
P~~chca de las pruebas, la fiscal/a deber~ presenlar la leerla del CiSo la delensa
s. lo desea. podr~ haur lo propio (...

Pt:NAI

. n" .
_

t~~it~~~.~
.',.

(J2) 'ART. 5.'-lmpar~lillida~.

En eJercicio de sus lunclones da- conllol de'.:;'
oaranlfas, preclusln. y.J~amrento. los jueces se orienlar~n por el Imperativo .;
de esrablecer con obJellvutad la verdad y la jusI/cia'.
. ,

l CONTROl DE LA PRUeBA EN El PROuc;o

f~:-~->.

(J1) lt sal~ pen~1 de la Corte Suprema de Justicia admite Que, de acuerdo c~:J
los princIpIOS Orientadores de los sislemas de lendencia acusatoria el juez no
debe t~n~r 'Iacultades probalorias autnomas', porque can elt~ perderla
Imparclahdad. elr. Corte Suprema de Juslicla, sala de Casacin Penal, sentencia
de marzo 30.del 2006, maglslrado ponenle Edoar Lombana Trujillo.
.

14..

.-

.:t~:~~:...~~._

(JO) 'AlU. J61.-Prohiblcin

de pruebas de oficio. En ningn caso el Juer
podr~ decretar la pr~clfca de pruebas de oficio'.
~._

r.

;;;:~I~eda~u d~r:::~~e;~:s
~~l h~~~:n ~id;
conocer ni controvertir previamente esa teSIS y
j"' :.,-
que, aun en el improbable ~vento de q~e ello
:~ ~::..>
hubiera ocurrido -porque el Juez la anUDelaraen
~~";-_..- - -- -... -- " ..- - -medio' del 'debate- probatorio---nocabe lIuda 1Ie-.._.. - - - . 1"';'.r?':::\
que al tencr su prop'io planteamiento terico, el
.
juez
habra
perdido
su
imparcialidad,
f;";'.~"':'~l".

j. .

,.~~ muy importante tener en cuenta que la

actIVIdadprobatoria tiene como nica finalidad
dentro d~un proceso, construir el SUpuesto d~
hecho que le permita a cada parte defender una
tesis jurdica sobre la cual deoe haber construido
toda :u participacin procesal -lo que ahora se
conoce como la "teorla del cas~''(l3). Si en este

'

pruebas, elJas podrfan no corresponder al

planteamiento terico de ninguna de las partes, lo
que supondra que el juez solo podra uulizarla a

I ,,'

, El proceso adversarial est edificado sobre un

fmo equilibrio procesal, con un juez que no debe
tener inters en ninguno de los dos extremos del
debate probatorio(]",un fiscal que si decide acusar
debe tener una tesis conforme a la cual el
procesado es responsable Con el deher de orientar
toda su actividad. probatoria a soportar su
argumentaciny, fmalmente, Undefensor que debe
estar guiado por una tesis favorable al procesado
~inocencia o responsabi1ida~ atenuada, por
eJemplo-, a partir de la cual' pueda construir
-probatoriamente l soporte que requiere para
sacarla adelante.

',.
.' .

- ReYista nternacia\J

. sistema el juez tuviera la potestad de decretar

l':;)!;"",

f:\,.

. -- ---~. -- -.. La. figura. del juez imparcial -_._--_._------------------------

'. ~. .::

PENAL
CONTEMPORNEO

..

Restara entonces la posibilidad de permitir que

el juez decretara pruebas solo en cuanto ellas.
encajaran en la tesis de alguna de las par:es, lo
que supondra an ms claramente su prdIda de
I'd d
imparcla 1 a .
A favor de permitir al juez el decreto oficioso
de pruebas, se ba 'invocado el derecho que el
ESlado liene a la bsqueda de "la verdad"'''',
llegando incluso a afmnarse que semejante derecho
estara constitucionalmente radicado en cabeza del
juez, quien lo -ejercera de manera comp~da con
la fiscala, el ministerio pblico y las ,vctImas""_
Lo primero que frente a.esle planteamIento puede
afmnarsc.,es que no es ve~d que no~~. ~guna
de la Constitucin Poltica de ColombIa 1J!lponga

..., /

~ (34) "tarlos Arturo Cano considera que -en casos excepcionales fl.r Juez podrra "':..
.'Yiordenar de oficio la prictlca de la prueba a favor de la verdad,la .rgual~.J la
.1..:.l- ~Icia. Adems. no hay-una Il'IClJmpatibilidadostensible enlre la Imparclahdad
:...:.l,' Jesa partlclpaciOn del juez para esclarecer los hechos. Es mejor na a~~tar
{f~:;JlO$iciooes exlremas, pues se puede encontrar con un juez que de manera ~nllClpal
:~;:i;
IS imparcial. pero con una actitud alerta par; resolver de la mnera.1Ns lusta los
~:~ 1SU~losQue genera el tuicio'. Carlos Arturo Cano Jaramlllo. Orallrbd, rJe/);te1
.-glJmtntacJn. Ediciones Jurldicas Gustavo lllanez, 8ogot~: 2005, p. 206. La !.~.S1a Penal de la Corte Suprema de Justicia lambin ha considerado que el juez
~ ' Putde deaetar pruebas de oficio. siempre Que lo justillQue en cada caso concrelo.
diciendo Que la Imposibilidad de decretar pruebas de oficio serfa vuln~r~~orla
;.::;'-- di la ConsliluclOn pornin, en cuanlo supondrla cercenar al ;uu la poslbllr~ad
f~~~-dealcan.zar la 'verdad histrica'; cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de CasacIOn
1j'~':,Pen3I,_5enlencia de marzo JO del 2006, magistrado ponente. Edgar lombana

,-

r.: .

...,.

1.ti' TrujUlo.

i.!.":,.'

}~~ '. (3S) Sobre la busqueda de la verdad como una luncln comparllda del juez, el
.';.' . Minislerio Publico, la FiscalJa J las vlcllmas, cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala
r de Casacin Penal, sentencia de marzo 30 del 2006, magislJido ponente. EdQar
lombana Trujitlo.
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....,

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En un sistema
procesal adversarial,
la reconstruccin
de 'los hechos
es labor exclusiva de
las partes, debiendo
/imitarse e/j~ez
a proferir sentencia

Si el legislador opta .por la

corriente inquisitiva, entonces est
poniendo en evidencia que su
intencin es la de coJocar en
cabeza del juez el deber estatal de
reconstruir. los hechos y emitir
respecto de los mismos el correspondiente juicio de valor. Por el
contrarin, si legislador se inclina
por la' vertiente adversarial es
porque asume que el deber que el
ESlado tiene de buscar la recons.

el

trucCin de los hechos; objeto de controversia

penal;:.ha 's!do radicado en cabeza de la Fiscala
Generar de -la Nacin, relegando al juez la labor
de rbitro imparcial, quien debe decidir si le asiste
ra:60 a la fiscala _o a la defensa, en Cuanto a la
foona como los becbo~ ocurrieron y en ]0 atinente
a su calificacin jurdica.
La afirmacin de que en los sistemas procesales
adversariales. el juez debe tener la posihilidad de
participar activamente
en la "bsqueda de la
verdad", mediante el decreto oficioso de pruebas,
es producto de .Ia antigua creencia -propia
de
SIstemas mqulSltlvos_
de que solo el juez est
capacitado para reconstruir de manera adecuada

PNAlcONTIl1PORNeo
- Rc-OstalnttrnacioNI

los hechos objeto de investigacin;

pero si se
admite que en los sistemas adversariales esa labor
est encomendada por el Estado a otro funcionario
-el fiscalque adems eSl particularmente
dotado de instrumentos legales y tecnolgicos para
cumplir su cometido, se ver que no tiene sentido
suponer que el juez est por encima del fiscal eo
esa labor de reconstruccin de los hechos .

Pues bien, la elaboracin de la estroctura ms

bsica de "las formas propias de caSa juicio"
impone la decisin legal de optar por un sistema
de corte-inquisitiv6 o'por Un.) adversaHat para: co
base en esa eleccin fundamental,'
desarrollar los pormenores del
proceso.

.-

,-

~";I

(.0

al Juez el deber de- "buscar la verdad" en los

procedimient~s judiciales. Por el contrario, lo que
en al!{ se d,ce es que los jueces "solo eSln
sometidos al imperio de la ley""", y que nadie
podr ser juzgado sino "con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio"(31).

,.:--.- - -. -r--

PENAl.CONTEMPORf. _ lWst. .dooaJ

D~

'.

................

'," Lo. que.Q<;lIITc.cn'l.eLc.a,qbi.Q.-d.e.

~i.s!~m.a~
~~.qu.e
el legislador reasigoa las fuoclOnes propIas del
proceso, entregando la abar estatal de reconstruir
los hechos a la fiscala y asignando al juez la labor
de velar por que el debate judicial se desarrolle
conforme a principios como los de lealtad procesal,
igualdad y controversia de la prueba, para que al
final del mismo pueda emitir la sentenCIa que a su
modo de ver sea la adecuada para administrar
justicia en el caso concreto.
~ Por otra parte, debe tenerse en cuenta. que el
derecho que la defensa tiene a "00 ser obligada a
. presentar prueba de descargo o contraprueba,.ni a

. . .
I"{JI)
intervenir activainente
durante e 1 JUICIOora
.
'tiene sentido como manifestacin de la libertad que
tiene para enfocar la defensa de la mao~r~ 5ue
mejor estime; eso significa no solo' la p~S1bi1ldad
de seleccionar la teorfa del caso que conSIdere ms
adecuada para la defeosa del procesado, sioo
igualmente la facultad <le escoger qu pru~bas
present!'- en un juicio ..y d~. cu.les co~vlene
prescindir para sacar avante la teSIS defensiva.
.
Al permitirse al juez la posibilidad de decretar
oficiosamente las pruebas que considere aptas para
el establecimiento
de "la verdad", se abre la
posibilidad de que con esas actuaciones se afecte.
el libre ejercicio del derecho de defensa en cabeza
del procesado, en cuanto las pruebas oficiosame?te
decretadas pueden alterar el plantearmento tenco
libremente seleccionado por el defensor, no solo
entrpcciendo su desarrollo sino lleg~do in.c1uso
a su total anulacin.
Iguales conslderaclOnes

(36) Artfculo 230 de la Conslftucin PolRlca de Colombia,

(37) Artrculo 29 de la Conslilucin Polflica de Colombia.

J6

EL

(ONTf'l1

nI: I ~ n.

,.~.

_.

(38) Articulo 125 de la ley 906 del 2004.

DEREOiO f'ENAL CONTEMf'ORNr

...:. :

. ,.'-

;''".

..

",;,.

pueden ser hechas res ec

teora del caso pued p to de la fiscala, cuya

por la labor de un .e ser negativamente afeclada
oficio sin conside/au~~ que decreta pruebas de
tericos con base CI n a los planteamientos
I cuajes la
en os
organizado su activid d
S partes han
a procesal.
De r-,uutlISe
nPnn; ,
al juez que
"
probatorio decretando
bParticIpeen el debate
de que a l le corres prue as Con el argumento
verdad" -lo
ponde la bsqueda de "la
... __.
'=~'!IJ.~ornoya se vio'
un Sistema inquisit" - - - ,.-es-Prop!O.de------------.-------lVO
permitrsele igualme
-, entonces debera
verdad" d'
nte que en busca de "1
tctara sentencia
a
planteamiento del caso d'
COn base en un
l
Iverso del ex
as partes, posibilidad Ue
puesto por
sistemas adversaria]
q est vedada en los
J fi
es ; por ejempl
e Iscal haya acusado r l'
o, pese a.que
juez tendra la poteslad~ eSlones personales, el
de homicidio si a
,.e .condenar por tentativa
ninguna de l~s pa~~/~lelO es "Ia verdad" que
dehate probatorio,
emoSlr a.lo largo del

.\ .
:.~.-;",'
.'

'1 - Revista "temadonal

DEP

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')' " ", (39) El articulo 446 d; CM.'

~z,,', 'F: ....(~:

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-',
~
declsi~n Sf~ Indiyiduallzada'~~n~e procded/mienloPenal establea que 'l~;"
conlemdos en la aeusaci
e a ca a uno de Jos enjuiciad
~~
.alegatos linales "l
n, '1 debe~ referirse a las $Olicilutl h o~!.. cargos !'.
. . .... osresal!adossonmt laC
es eC'kQen los .
como lmahdddprimordialdel esailo
o~. . Dl1eConsUfucional1laseftalado .~~: ~~~~:~ que ser~ debatldos!ln j~~~~n~;:I~e~~~~~n. Ja "deUmifacln.;
.
n Quepodran prael/cme
ac un de los elemenlos ~;~1)IIdOla ~entencia C-119. deI200~om(2~Pdrueba3
en el Juicio', crr. en esle .
pro/endapOrlaCOOeConsl'tuc
e noviembre de 2005 exp O
Marco Gerardo Momor Cabra {~. 1~iTconpOnenciadelhooorable~~do:
.

(.0)

'ART.448.-Conllrtlencia El a

~;rs~~fC~~sd~u~~~~;.~lenen l acu~~~~~~n~~:o:~:il~~rp~~~~;~~I~I~~b;:

18

a (ONTRO(

DE lA PRUEBA EN Fl ponrUn

n .

~tomadoNl

Incluso, en un sistema de corte inquisitivo es

comnmente admitido que si al revisar una
sentencia el juez de segunda instancia se percata
de que con la prctica de una prueba na solicitada
por la defensa o el fiscal se hubiera variado el
sentido del fallo, no puede decretar la prueba
invocando el derecho a fijar "la verdad".

--- ---,-------------.-- .----- ,.

..

Por consiguiente, en un sistema procesal

adversarial, la reconstruccin de los hechos es
labor excl~siva de las partes, debiendo limitarse
el juez a proferir sentencia segn lo que ellas hayan
demostrado; pero como en materia penal rige un
principio conforme al cual toda duda debe ser
resuelta a favor del procesado,. debe tenerse en
cuenta que si una vez analizado el acervo
probatorio el juez tiene dudas de que los hechos
hayan ocurrido en la forma en que la fiscaUa lo ha
expuesto, o si no est convencido de que los
hec:hos probatoriamente recn.~truidosconfi'guran
una conducta delictiva, est en la obligacin de
proferir sentencia absolutoria respecto del procesado.

ti'';.:

Si a este a;gumento
acusaci6n es vincul
se responde que la
~dr:nitiendo que ha an;::ara el juez(<W),
se est
Juzgadorno puede in'
DI.OS en los cuales el
rveD.IrlDvocando d
a buscar "Ja verdad"
su erecho
de que el fiscal ha Pl~~u~ cuando est convencido
enlonces debe ad 't' ea ? mal la acusacin;pero
,
mI Irse 19ualment
SIstema adversarial J'
e que en un
vinculado por los le Juez no solamente est
probJema,sino tamb~anteamientos tericos del
1 n por el esqu
.
que las partes han"s l'
ema probatorio
o
ado
:.'; .-:... ~;':.t;
e eeclo .
COma el ms
~ .. ;c'~~._,J;;:--._:,..;:.

"" -

- ""'''''

adecuado' para edificar sobre l sus respectivas

teoras del caso.

(19)

';'< -;;. ...-::.:;;~'-:-';~~

PENAl C~PQRNEO

Si el juez estima que la ineficiente labor de la

defensa llevar a 'u;a sentencia condenatoria,
porque visiblemcnte no se hizo uso d~ medios
probatorios favorables al procesado o s'; hizo un
planteamiento -del caso notoriamente desatinado,
siempre tiene la posibilidad dc decretar una nulidad
por falta de defensa_ Si, por el contrario, el juez
.CODsideraque la deficiente labor de la fiscala le
conducir indefectiblemente a una sentencia
absolutoria, as debe disponerlo, porque si el
Estado -a travs del fiscal- no logra demostrar
dentro de la oportunidad procesal correspoDdiente la responsabilidad de un ciudadano, ste
tiene derecho a ser absuelto y a que esa sentencia
sea inmodificable, incluso en el evento de que una
vez. en firme su absolucin aparezcan evidencias
que hubieran penJ.1itido demostrar su responsabilidad.

1Q

'1'.

.'

DERECHO PENAl CDNID1PORI'

'."-'Mta

Int=adonal

D.'0

Los principios de igualdad, I~a/tad

"', :.

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......"

1.:._----,.,.

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"f!",

__

__

N':.'

{'f..

1~~.
{,
~:f'-:" ::

momento en el que sea difCIl o ImpOSIble su

examen por la contraparte. Expresado de manera
grfica con palabras utilizadas por la Honorable
Corte Constitucional, el juez -tanto el de control
de garantas como el de juzgamientodebe
procurar que a lo largo. del proceso no se presenten
. "I"$}.
"emboscadas pro batonas

V;
-f

.i
..

Asiste enlonces
plena razn a la. Corte
Constitucional cuando afirma que es obhgatono
interpretar las normas de la Ley-,!)06. del 2004 de
acuerdo con el priocipio
de la Igualdad de
armas(46), que comprende adems-.el respeto a los
principios de controversia r leajtad procesal.es. En
. consecuencia, no resulta vlida la invocaCIn de
un supuesto derecho constitucional a la bsqueda
de la verdad por pane del juez, para a travs de el

(41) la consagracin de esle principio en la ley 906 de/2004 no permile

su verdadero arcanea en cuanlo al acceso de las partes l los medios probalorins.
"ART."'-fgualdad.
Es obligacin de los servidores judiCiales haetr efecn:
la 1!JUiIldadde los intervin;enles en el desarrollo de la acluacifl procesal y proteger.
especialmente, l aquellas personas QUepor su condiCin econmica. flslca c:i
menlal, se encuenlJen en circunstancias de debilidad maniliesta.
..,
EJ sexo. la raza, la condicin social, la Plofesin, el origen nacional o ramilla(.
la lengua, el credo religIoso. la opinin pallUca fIIoslica. en ningn caso
podrn ser utilizados dentrO!le1proceso jH!nalcomo elemenlos de discrIminacin" 'i

"

(42) "ART. 12.-t.ealtad. Todos Jos que nletvienen en la actuacin, sin excepcin;,..
alguna, esln en el deber de obrar con absolula lealtad y buena leo.
_

(4JI"ART, 15.-Conlradictin. lis partes lendr~n derechO a conocer y controvertir .las prueba!. asl como a inleNenir en su formacin, lanlo las Quesean producidas
o incorporadas en el juIcIo oral y en el incidente de reparacin integral, como
las Que se practIquen en lorma anlicrpada,

(44) Sobre el conceplo de Igualdad de armas en los prOUSlls penares advers.artaJes. '
la Senlencia C-S91 del 200S (9 de Junio del 2005. exp. 0-S415). magislrado ,_
ponente, Clara Jns Vargas Hern.indet y C-1194 del 2005 (22 de noviembre .:
del 2005. exp. 0-5727) pfo1elida por Ja CarIe Conslluclonal con ponencia del ..

20

fLCONTVol

n~l" nn.,..- ..

_.

sobre la otra a travs del cercenanuento o lmutacln

de los principios de igualdad, lealtad y controversia; en especial, el juez d~be impedir que alguna
de las partes sea sorprendIda por la ot~a con la

aportacin o uso. de material. pro~atono.en un

~L'
.'.

Esta caractenstica de los sistemas procesales

adversariales suele ser grficamente explicada a
travs de la figura de la "igualdad de armas"'''',

dr.

lnt~

f!"------- -- -. _.--. - --. -.. 'taJ'- ..Por'd'l'consigui~l!,e,

_~n_".!I~
)a;;)a!>?!':'! J!,ndamen: .. 'e'n estos sistemas procesales es la de
\'.
escJuez..
t:. .
velar por que ninguna de las pane~ obteng.a vent.aJa

Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de lonnular acusacin la!

FiscaJfa General de la Nacin debert por conducto del Juel de conocimiento._:
suministrar lodos los elemenlos probalorios e informes di Que lenga noticia, -.:
incluidos los Que sean favorables al prousado'.
.

- ~

para denotar a travs de ella que las partes. deben

tener las mismas posibilidades de obtencl? de
material probatorio, que se les debe penruur el
anlisis de toda evidencia fsica en CO~dlcl~nes
de igualdad,
que deben gozar de IdntIcas
facultades en cuanto a la solicitud de pruebas y
que deben disponer de las mismas pOSIbIlIdades
en lo relativo a la controversia de la prueba.

y controversia

La condicio de imparcialidad que caracteriza

al juez en los sistemas adversariales y la atribucin
a las panes de recoostruir los hechos sobre los que
edifican sus respectivas teoras del caso, hace
indispensable
la estricta observancia
de los
principios de igualdad'''',
lealtad"" y controversia(<4Jl,Como mecanismos tendieptc.s. a .garantizar
que tanto' la fisc"a.
-l~' d~iensa van a tener
las mismas Oportunidades de acceder al material
probatorio destinado a la reconstruccin de los
hechos. Solo sobre el supuesto del absoluto respeto
a esos principios generales, cabe la comprensi6n
de un juez imparcial
que tiene como labor
fundamental la de analizar la prueba preseutada
por las panes, evaluar las argumentaciones que
sobre esos supuestos de hecho hagan los sujetos
procesales y emitir la sentencia que a su modo de
ver corresponda.
_

PENAl CONID1PORNEO

ICOR!. ~
..

r
-,

'.

~~J

.~nOrable magistrado Marco Gerardo Momoy Cabra (pp. 15 Y 18). SObr.~a

igtQJdadde armas comOnota distintiva de un sislima adversarial se ha pronufltl o
tambin la Corte Suprema de Justicia (sala de Casacin Penal)"en senlencla de
marzo 30 del 2005, maglslrado ponente, Edgar lombana Trulllio.

-i-:~;:.... ;~:Clr

. en este sentido, la Sentencia C.1194 del 2005 (22 de noviembre del

2005, exp. 0-5727) proferida por la Corte Constitucional con ponencia del
~~~:
. !Qlorable maglslrado, Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 19 Y 20).

T:.><-

r-.'~._. 1~6JCh: la Senlencia

i

C.1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, ~xp. D5121) Pi'~lerldapor la Corte Constitucional con ponencia del honorable magistradO.
Marco Gera.rdo Monroy Cabra (p. 25).

l'
OE~

PENAL CONTEMI'ORN.

nt"NciooaJ
Ol.O

conceder al juez una facultad que, como la de

decretar oficiOsamente
pruebas, supone UDa
evidente lesi6n a los principios rectores de un
Sislema adversarial como el coa tenido en la Ley
906 del 2004.

Investigacin, juzgamiento,

.
. ~.

prueba
.

y material probatorio

-.* ."

.,

"

:.,

La 'imparcialidad
illlJl.~~H'!.J\.tjuez.. en, los .....
-. - sisteIiJAs-av.ersaiiaies'lIeva
tambin a que el
proceso penal se divida en"dos grandes secciones:
la primera de las cuales comprende la fase de
investigacin, en tanto que la segunda se contrae
al desarrollo del juicio'''';
si bien la particular
concepci6n' que del sistema adversaria! se tuvo en
Colombia, al redactar la Ley 906' del 2004,
m'antuvo a la fiscalfa como Un eote judicialc",), en
estricto senlido la "[iscalla no debera tener
asignadas 1iinci~nes judiciales porque ello supone
ya un indebido desequilibrio frente a la defensa
que carece de tales facultades; su papel debe estar
referido de manera puntual a la investigaci6n de
hechos que puedan ser cnsidei~dos
COmo
delictivos, a la identificaci6n
del autor de los
nsmos y a su acusacin ante un juez, momento
en el cual finaliza la etapa de investigaci6n''''.

_, .....

. _.. _. ~
",

A partir de ese instante se inicia la real actividad

j'ldicial que por fuerza debe estar a cargo de un
. juez a quien corresponde
precisamente
_..el
juzgamienlo de las acusados.

~
.

'. ,"

Esa diferenciacin"' entre uDa Jabor puramente

iov'estigativa
-para
la que no bacen falta

(47) Cfr., en este sentido, la Senlencia C-1194 del 2005 (22 de noviembra del
2005, exp. 0-5727) proferida por Ii Corta Conslitucional con ponencia del
honorable maglslrado, Marco Gerardo Monroy Cabr.l (pp. 8 Y 9).
(48) AsI. s. desprenae la ubicacin de las normas constitucionales que se refieran
a la Fiscal/, QJntenidas en el caP/lulo V del lnulo VIIIque trata de la Rama
Judicial.

(49) 'Formalmente. la presenlacin del escrilo de acusacin marca el final de la

etapa de iJIYesligaciny da inicio a una etapa de Iransicin entle aquella y el
juicio oral". Sentencia C.1194 del 2005 (22 de noviemble del 2005. exp. D.
5727) proterlda por la Corte Conslilucionalcon pOnenciadelhonorable magistrado,
Marco Gerardo Monroy Cabla (p. 11).

22

El CONT1l:0l DE lA

PI;>IIUIA

,..,

.,

i
!

'.. -- .. _.....
:
.

PNAl CONTtMPORNEO RMu

nt ~

.
.
..
. I la actividad de juzgaatribUCIOnes JudlcJa es
Y ooa con funciones
. t a cargo de una pers
mlen o
.
bl'
a reconocer que, en
judiciales -:-el juez- o d:~:r denominado prueba
estricto senudo, solo pue.
sado por las partes
. 1 probatono u
.
aquel maten a
.
ne haya SIdo
1 f
de j'uzoamlento y q
durante a ased '"do opor e l' jue z{SO). , en contrapreviamente a mI I
raI(}1) ninO"nmaterial
"6
como regla gene
'o
b
POSlCIn, y
rficado como prue a
probatorio
debera. ser ~a I ~ n or carecer de la'
- - - -. - - .. '... ouferi etapa de lDvl:sdUg~6C'6q:ea l otorga el
.
conva I aCI n
.
funcionario judiCial.

Son evidencias
todos aquellos
elementos materiales
que tienen
que ver directamente
con la ejecucin
del delito

!
I

Esta distioci6n que desde el

punto de vista te6rico es perfectamente comprensible,
parece
h a b er Colocado al legislador. co.d
10m b.lana ante la disyuntIva 11e
asignar un nombre a todo aque o
pero
que en uo j'w'cio seria prueba.
.
1
que por tener oc~rrencla en a
etapa de investigaci6n no puede
ser denominado de esa forma.
. En efecto, mientras el artc~lo
250 de la Coostituci6n Pol.ft~ca

seala entre las funciolnes del1llIlllfis:~t~ad~el:~~~:'

.
d arnnUas e asegu
al juez e g
L
906 del 2004 alude. a ~a
ba", y el 327. de la :y
eba" "como requisito
controvefSla . de .la d~rurinCipio de oportunidad,
prevlO-a la aplicacl6n . p de Procedimiento Penal
el artculo 382 del CdIgo
.
los "medios de
- ' ca referenCIa a
hace una gen n
as aluden a los
. . t"
otras norro
conOClmlend o 1 mentas ma 'en'a1es probatorios y
conceptos
. e,~ (arts. 254 , 268 , 269, 275, 276,
evidenCIa rlSICa
I
.
tanto la liscalla
CDmola
(SOl' ... la tlidencj
o ma~enal
~robalOrlOqu e convierte
en prueba
sino defenS:l
a part.JI
lecaudan en el proceso de Iflve5tlgacin, norS~el de conocimiento'. Sentencia
del momento en que son dec~elada5g~r 2~~ exp. 0-5721) proferida por la
C.1194 del .200.5(22 da novlem~lede~ honor~ble magisll'3do, Marco Gerard('
Corte ConstItucional con pon~nc a IIdo elr la Sentencia C.591 del 2005 9
MonroyCabra
(p. up.
11). 0-5415).
En el mismo
~~nadaPo~nle
dejunio del 2005.
!nagls
r
, Cla/a tns Vargas Hernndez

. la ruebaartanticipada
(51) Hay excepciones como las re~erl{tas9~0f2~04
437~ (L 90612006,
arto214) y a la prueba de ,elefencra.
,

!.
1,

l
,
R

DEREGlO PENALCONID1POMNEC.

""'" ntemodonal

.-

277,278, 279, 280, 281, 287, 288, 297, 308, 318,

333, 336, 344, 356, 358); otras mencionan la
"informacin legalmente obtenida" (am, 287, 288,
308, 318, 336); alguna ms bace referencia a la
"informacin pertinente" (art. 297); otra alude a
los "elemeotns de conocimiento" (art. 306) Y una
ms utiliza la expresin "elementos materiales de
conviccin" (art. 344).

..

1',\,.

... -.--

"

"

- ----- -- - - -- -- . - _o;

'-,

.-;,

'1,:' '

. -. -- -- -. - MedioS"'t!e'ccinocimieift"o-- --. ----- --- --7---.

.;. ~. ,

;:

{52} Primera acepcin Que a esta upres/n

Academia de la lengua_ Espanola,

;, . .._------~-_
.

~:~
~,:;....,;

k>temaOOnaJ

-_. _. _.

Resta por preguntarse, sin embargo, si la u~zacin de esos diferentes vocablos tuvo la con.sclente
finalidad de hacer UDa distincin entre dlversas
clases de material probatorio, que a su vez tendra
consecuencias de Indole prctica en el desarrollo
- - - -. del proceso.,

Elemento material probatorio,

evidencia fsica e informacin

En el entendido de que el articulo referente a

Jos ","mediosde conocimiento" se encuentra dentro
del capitulo que regula la prctica de las pruebas
en la etapa del juicio, y est ubicado a continuacin' ,
de la norma que ,hace referencia al "conocimie~to ..
para condenar" (art. 381), asurnrr que la expresin'
"meaios de' conocimienton.no~es nada distinto a
un eufemismo utilizado p'or el legislador para,
referiis~ 'a la p':lleb judicial. De otro lado, y a partir
del entndimiento del sustilntivo "materia" cnmo
"la realidad priinaria de la gue estn hecbas las
cosas""", en 'adelante utiliZr la expresin :'mate-",
rial probatorio".para referirme a todos aquellos
"medios de conocimiento'~ recopilados por las
partes durante la etapa de investigacin,y que por
no haber sido an admitidos por el juez dentro de
la fase, de juzgarniento no deben Ser tcnicamente
calificados como "pruebas".

" Cmo' la 'coodicin ~'d'" .prueba'" slo se

adq~'ieri;' ca~do;- ea' desarrollo de la audiencia
preparatoria, el juez dispone que todo n alguna
parte del material probatnrio presentado por las
partes se utilice en la 'etapa de juzgamiento, no
cabe duda de que,' en Cuanto las normas referidas
3: los "elementos materiales probatorios y evidencia
fsica", a la "informacin legalmente obtenida",
a la "infonuacin pertinente", a Jos "elementos
de conocimiento" y a los "elementos materiales
de conviccin" ti.enen Telacin directa Con la fase

PENAl CONTEMPORNEO - _

de investigacin. todas esas expresiones, P\le~en

quedar comprendidas dentro de, I~ ms gennea
expresin de "material proba tono .

,~

.. --_

0.'10

Por lo que respecta al uso de las ex?resi?n~,s

"elemento materia! probatorio y evidenCIa fSIca ,
lo primero que llama la aten~in es que ca~ vez
que en alguna nonoa del cdigo se hiz~ alusIn a
la evidencia, esta palabra estuvo precedIda de una
referencia al elemento material probatnno, y. ~ue,
incluso, cuando se procedi a su defiDlcln
normativa no se hizo distincin alguna enn: ambas
~categoras; en consecuencia, debe ~sumlfse q~e
el legislador las emple como sinD1JDas.
Del coa tenido mismo de! articulo 275 se infiere
que son evidencias todos aq~ello~ elementos
materiales que tienen que ver dIrectamente con la
ejecucin del delito, comn huellas. m~chas, armas,
fotografas, videos o ,datos electrrucos. E~ tan
claro que la evidencia fsica ~ace referenCIa de
manera exclusiva a elementos 'mate~ale~; ~ue las
disposiciones legales que se refieren a .ella, lo hac~n
aludiendo a su recoleccin, preservaCIn, embalaje
y envIo.

Como en un sistema procesal advc.rsarial el

Estado no tiene el monopolio del matenal probatorio las evidencias fsicas pueden ser recolectadas
tant~ por la fiscala""
como por la defensa,
correspondiendo a la parte que vaya a hacer uso
de ella demostrar su autenticidad. Para aquellos
eventos en los que un servidor pblico es qUIen

confiere el Oiccionario de l.1 Real ..

(53) Que a su vez suele .cnnlar en esta labor con la ayuda de la poliefa judicial,

24

rnlVTDn.

nr

'.

__ o ,__ _

--

~~.

. :o:-~..

DEREa;o PENALCONTEMPOflNE(

"

':'.

,.~

.sta

nt~

recoge la evidencia, el Cdigo de 'Procedimiento

PeDa!
ha establecido la creacin y mant emOllento
. .
d
e una cadena de custodia!''') como mecamsmo
'
para asegurar su autenticidad"'" sin embargo I
regI'
".
as
.
~s propIas de la cadena de custodia Son
maplicables y inexigibles a! acusado o su defensor
..
"'"
porque ello supondrfa que todos los ciudadano~
-, ,,' ..
deberfan teoer un conocimiento preciso de lo que
,
es una cadena de custodia y de la fa
_,__ .1
- ... --.----U e a -upera:- ;' - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -rma
- - - -en
- - -que
-- - - - _. _.

-.

.,
'..,....
o'.

.
.
?

. _... _ ..

L.a consecuencia
inmediata. de esta figura
CODSISt~
en que las ~videncias fsicaS se presumen
autotlcas
cuando bayan sido recogidas
y
mampuladas conforme a las reglas propias de la
cadena de custodia(5) Sin embargo
I
de
.'
en e evento
que el servIdor pblico no haya cumplido con
el deber de manejar la evidencia fsica conforme a
la cadena de custodia, o en aquellas hiptesis en
las que la defl'nsa o el procesado han sido los
en.cargados de la recoleccin y maoejo de la
eVJdencJa: su valor probatorio no desaparece por
la s?la cIrcunstancia
de- no ~star oficialmente
certIficada
la
cadena
de custodiam) ' , SIDO
.
c
que
orresponder a la parte que pretenda utill" 1
l".
~aen
e J~JCIOdemostrar 'su autenticidad(,a)

Lo que considero incorrecto

es cuando el
referido unculo 268 le cercene a! imputado o su
defensor la posihilidad de recurrir a un laboratorio
independiente para el examen de las .evidencias
fsicas por ellos recogidas, forzndolos a que su
anlisis sea hecho en laboratorios adscritos a la
FiscaIfa General de la Nacin; esta norma llama
particularmente la atencin porque el unculo 267.
a! referirse a las facultades de quien no tiene la
condicin de imputado, lo autoriza para que haga
examirtar la evidencia' fsica recaudada; bien sc~
por peritos particulares o por la polica judicia!,

fu,En defini.tiv~'el.va!or probatorio d;la evidenci;

, Icadepe~d~ de,su autenticidad, que si bien debe
ser demostrada, por la parte que desee hacer uso
de eUa, se presume en todos aquellos ventas en
lo~ ,qu~.un .. servidor'pblico
ha manejado la
ev~d~ncra d~ acuen:Jo con la reglamentacin ro ia
de la cadena de custodia.
.p p

En el entendido de que la recoleccin y

.
de l
'd
. f"
manejo
a e~l encla. JSICa corresponde a las partes,

(~) Clr. artlculos 25-4y siguienles de la ley 906 del 2004.

:.
(55) Sobre el conceplo finalidad , .
.
dr. Benjamln Bernal Atvato ed eY"1 unclo2'3Jamlenlode la cadena de cuslooia,
,

. pp.

Y",

(56) Crr. Inciso 1,' del artIculo 217 de la ley 906 del 200~,
(57) Algun seclor de la doclrlna con .d
',
rompe. la evidencia no puede ser adm' ,SI era Q~e s~ la caden~ de cuslodia se
Bernal Attvalo, ed. cil p, 237.
IMa por el jUez. elr., por e,emplo, Benjamln
(5lI1Clr.!~Clso 2"! del artIculo 2~7 de. la ley 906 del 2004,

911

resulta desacertado que el artculo 268 imponga

a! imputado o su defensor la obligacin de trasladar
ese material probatorio al respectivo laboratorio
del Instituto Nacional de Medicina Lega! y Ciencias
Forenses, puesto que esta es una institucin adscrita
a la Fiscala General de la Nacin y, por consiguiente. tiene una vinculacin
con la labor
acusadora del fiscal. Admito que en la actualidad
los particulares de escasos recursos econmicos
ni; tienen la p"sibilidad 'de ""tiatar liliiftii6s - --- - - -- -, I
independientes para examinar evidencias fsicas.
y confo en que entre los planes de fortalecimiento
de la defensorfa est incluido el de dotarla con
suficientes equipos y personal tcnico especializado que permitan prestar el servicio de anlisis
de evidencia en forma independiente respecto de
la fiscaIfa"".

Ninguna explicacin hay para 'que mientras una

persona no tenga la condicin de imputado pueda
escoger dnde analizar la evidencia fsica que
recauda, pero pierda ese privilegio tan pronto como
adquiere la categora de imputado. La inconsistencia nonnativa es an ms palpable si se tiene
en cuenta que, en desarrollo del juicio, la defensa tiene derecho a presentar peritos de su con
4

(59) Sin embargo, la Corte ConsUluclonal considera impracticable Queel Estado

dote a la defensa de una inlraeslructura de invesli~acl6n "equipolente" la de
los or~anlsmos oliclales; clr. Sentencia C-119~ del 2005 (22 de noviembre del
2005, up. 0.5727) profelida por la Corle Constitucional con ponencia del
honorable magtsudo, Malco Gelaldo Monroy Cabla (p. 19).

UtHtUiO

I'ENALCONITMPOMNEO - """'"

lnt"",doooJ
\'- '":H(J PENAl CONTB1PO RNEO - l\Mto Intemodonol

fianza''''', mientras en la etapa de investigac'.e

pretende obligar a los imputados a hacer examinar
las evidencias [{sicas en laboratorios adscritos a la
FiscaUa General de la Nacin,

"

: ~ .'.
~'"

.~;.

\,':~

'-"\.'-.'!".

..

-:..:".,..-_

- - 0-,---

Elementos de conocimiento

__

00

ooo'C_._oo

0.

"t"es o
' "elemeotos de COOOClDueo
La expreSl n
Cdi o de
utilizada en el artculo 306 del
,g
la
Procedimiento
Penal cuando, al refenrse a
1, 't d de imposicin de medida de aseguraso' ICI
u
te-el-'ue2-de---------' , .. - -file nto que- puede-elevar-el' fiscal -an
IIJ debe
control de garantas, establece que e a ,
contener la, 'nd,'cacio de "la persooa, el. debto, a
los elementos de conocimiento necesano~ par

emplear' en el juicio oral, no puede ser obligado

a SOmeter la evidencia por l recolectada a los
labo~torios que tienen un vDculo directo con la
fisc3Ja, Uoa interpretacin sistemtica del artculo
26B debe conducir a.que el 'imputado tiene la
potestad (no la obligacin) de hacer examinar las
evidencias recaudadas en los laboratorios
de!
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses o eo el laboratorio privado que libremente
eSC9ja:, .. O;. '.

...
....

sustentar la medid~ y ~u urge~dad~o:

evaluarn en la audienCIa penmuen
la controversia pertinente".

,
Sioe' concepto de eV,idencia [{sica estA circunscrito.a Jos.elementos materiales que 'tienen que ver
dii~"~tain~nte con ,'la ejecuci del delito, la
"url-oriilaci6 u- a.que- aluden vanas de las normas
del :Cdigo'de Procedimi~lio Penal solo pued~ estar
al cooo'cffi.iento que las panes pueden
h~b;ne;'do de' los hechos objeto de;'vestigacin
y q~"no ~onstituya evidencia:"
.
.'

.;....:.

Nci obstante lo anterior, la interpretacin del

artculo 26B, ,en concordancia Con el que consagra
el principio rector de la defensa (3rt. B,O) Y la norma
que recoooce la libertad probatoria (an, 373), debe
cooducir a admitir que eo Cuanto el imputado tieoe
derecho a d~sp_o_n_eJ.'!~_J)l_e_diDs_adecuados
para la
- o- pe;ar-aci6~ de su defeosa y a elegir cules

"

refnrul

':~En concreto;'l. entrevistas que la fiscaUa y la

defensa' hayan 'recopilado a lo largo de la etapa
de' investigacin; tanto con testigos potenciales
-pertenecientes
o no a cuerpos de seguridad 'o
investigacio del Estado_JOf' coma con eventuales
peritos -seao
o 00 servidores
pblicos_,
constituyen la "informacin" con que cuentan la~
partes en la fase investigativa para construir su

(SO) Cfr, ""cufo

m d.

1, loy 9Q6 d.1 2~,

(61) los Invesflgadores de campo. por ejemplo, suminislran informacin a la

fisalTa duranle la lase de invesligacin, y pueden. ser llamados como lesligos en
un juicio.

28

teora del caso y soportarla probatoriameote en un

eventual juicio,

,
,

El interrogante que aqu sur ge ,es "si on

"'e1la '
"elementos
de
conOCImIento
expresl n
, [{'
" a
'
legislador qUIso
re f e nrs' e a "evidenCIa
,
'dSIca,
"informaciones" en poder de)a fiscaUa, alas
os,
.
e das,r
categoras anterIores
o a una -diversa de ll
cuestin que debe ser dilucidada para po .el
" o c ul es el- matena d
establecer
con preclSl
probatorio que de~e prese~tar la r;S~:l'ai~:f~~
preteoda que un Juez de COO\ro, '
",
,
imponga una medida de asegur3lllleoto,
,
Si se examina la norma- q~e establ~ce IdOS
, ,
'requISItos
que de b e tener en cuenta el Juezd' dae
control de garantas para imponer una me ~~s
'
de asegurarmento;
se o b'servar .que esta't so lo.. ea
rocedente "cuando de los elementos ~~ en
fes probatorios y evidencia fsica reCOgld?~ y
asegura d os O de la informacin
obten os
d
inferir
razonablemente
legalmente, se pue a
"
deque
la
el imputado puede ser autor o ,partf~:E,e De la
conducta delictiva que se IDvestlga .. ,
"'t
.
.
observan
los
requ~sl
os
mIsma manera. SI se.
- ueda
exigidos para que cualquiera de l~s panes:
urasolicitar la revocatoria de una medida de as. g
,
IDlento,
se ver que dicha peticin debe contener

(62) Cfr. articulo 308 de la ley 906 del 2004; los fesallados son mIos.
EL CONTROL DE lA PRUEBA, EN El PROCESO PENAL ADVERSARIAI

I~udc;:n::

~"".'

.' ",:;." .

~,,",J'

DEREcHo

- Re-Mt. Ortemaon,l
DI'" ~

la presentaci6n de "los elementos materls

probatorios o ia infamacin legalmente obtenidos
que permitan inferir razonablemente que han
desaparecido los requisitos del articulo 30S""".

...

-.'~:
~ ,"' .'
: ~.

PENAL CONITMPORNEC'

") :::.:

------ -- --

Este examen conjunto de las normas pennite

inferir que, si ~a imposici6n y revocatoria de la

medida de aseguramiento depende de la forma en

que el juez de control de garantlas valore los
elementos materiales probatorios --o la evidencia
- -- - .. - - . - Jlsica~ sLse_prefiere- la- expresin-o y- de la
informaci6n legalmente obtenida por la parte
requirente, cuando el articulo 306 impone al fiscal
el deber de sustentar la solicitud de imposici6n de
medida de aseg'uramicnto Con "elementos de
conocimiento". en realidad le est exigiendo
soportar su requerimiento
en evidencia fsica

..

-tambin llamada por el legislador material

probatori~ y en las informaciones que iegalmente
haya recaudado, .que pueden provenir de particuI
"'

".'
"."

lares entrevistados, de investigadores de campo o

de personas que en un futuro podrn ser llamados ,

a intervenir ~n el juicio Como peritos ..o testigos .
1:

.,.....
::..

"J.'

bertad 'probatoria' y descubrimiento

de material probatorio

"1

Una vez aclarado el alcance deJos diversos

.',-

conceptosutilizados por el legislador para referirse

al material pr.obatorio recopilado por las partes
durante.Iafase de investigacin, queda por dilucidar
cul es el alc"!.lcede las reglas fijadas por la Ley
906 del 2004, en, relacin al descubrimiento de
ese material probatorio. Lo primero que sobre este
aspecto debe puntualizarse, es que siendo cad.
partdibre 'para. construir su propia teorfa del caso
y, por consiguiente, para respaldarla de la forma
,que considere ms apropiada, la regla general es
que el manejo y administracin del material
probatorio durante la fase de investigacin es del
resane exclusivo de cada una de las partes.

(63) Clr,arlfculo318 de la lq 906 del 2004.

3D

a (ONJROl

DE lA PRUEBA FN FI Ponnc:n

n .. '

,_,

._.

PENAL CONm1PORNEO

- ""'"'"

Esa regla general sufre excepciones cada yez

que UDade las partes pretende obtener de UDJuez
de control de garantas una decisin que en alguna
medida afecta a la persona investigada, no solo
porque el funcionario judicial nicamente puede
adoptar esa clase de dete~naciones ca? bas~ en
el materia! probatorio sometido a su consld~c16n.
sino porque la parte contraria a la que reahza la
;..:.
solicitud tiene el derecho a conocer y controvertu'
(.',
el materi~ p~~~~~o_r!~
_c5'_n_
~!_'lu-"J1~~~_d_e_
~~m",:s:__.
---------------c------la--d~i._rminaci6n
solicitada, en aten~16n a
principios

Al solicitar
la imposicin
de una medida
de aseguramiento
la fiscala no est
obligada a descubrir
toda la evidenciq

rectores del SIstema

. procesal como los de igualdad,

lealtad y controversia.
Como' la audiencia de imputaci6 se reduce' a un acto fonna!

a travs del cual "la Fiscalfa

General de la Naci6n comunica a
una persona su calidad de imputado"~64). sin que se. solicite del
juez de control de garantas la
adopcin de ningun!, medIda en
contra del investigado, el fiscal no
tiene obligacin de descubrir ni la
evidencia IIsica ni la informacin
~on base en la cual ha llegarlo a la concJu~i6n de
que el imputado puede. ser autor o particIpe del
hecho investigado(6.5J.
.

La nica funcin de la a~die~cia de imputa~in

.es la de comunicar a alguien que la fiscaya Uene
evidencia IIsiea o informaci6n que.penrnte tenerlo
como posible autor de UDdelito, para que a partir
de ese momento el imputado pueda ejercer el
derecho de defensa consagrado en el artculo S."
de la Ley 906 del 2004, lo cual.no obsta 'para que
cualquier persona pueda preparar su defensa desde
I~J ell. articulo 186 de -l'Y 9OfdeI100~.
(65) AJ rererlrse al conlenldo de la formulacin de Imputacin, ':,1 artr~lo 288
dispone en su numeral 2.' que el "seal debe hacer oralmente,una relacin clara
y suclnta de los hechos jurklicamenle relevanles. en lenguale, comprensible .. 10
Cllil no Impticar1 el descubfimlenlo de los elementos matenales pr~b~tonos.
tvidencia lfsica ni de la Informacin en poder ~e la llscaUa. sin, perl~lclo de lo
requerido para solicitar la Imposicin de medida de aseguramIento.

..

,'. .
~~

--

- -

..
,. I U Jr\J1'V'\l"C\J -

Captura y descubrimiento
probatorio
.. \.; .. -',-.:,,:
,., .
.j.

__

~_"1._.

,.

...

.'..
1',:.

..

. ,:

'

lntm'IaClOOal

..

......

__ .. __~ }~~z d:. ~~~tr~1_~':~~t~~

_e~.~e sentido; pero
como ~a eventuaI captura de una persona afectaCIn de su derecho a la libertad, la fiscala
tiene la obligacin de soportar su solicitud con la
presentacin o descubrimiento
de la evidencia
f~sica y la infonoacin que justifique la preteodIda pnvacu5n de la libertad(67); el deber legal de
descubrir m~terial probatorio que se impone aqu
a la Fiscala trene una doble fmalidad: por una parte,
y en el entendido de que la imparcialidad de los
jueces se deriva bsicamente
de su falta de
conocimiento previo sobre las labores de investigacin, la nica posibilidad que tiene de limitar el
. ejercicio de un derecho fundamental como es el
de la libertad personal,
es conociendo
las
evidencias e informaiones
que justificaran
la
adopcin de dicha medida; por eso el juez tiene la
facultad legal de examinar
esa evidencia
y
confrontar la infonoacin aducida por la fiscala,
antes de adoptar la decisin correspondiente. Por
otr~ lado, como en el evento de ordenarse la
captura;.el derecho a la libertad personal ha sido
restringido, la persona afectada con esa detenni4
nacin tieoe la potestad legal de desvirtuar las
razones que condujeron a su aprehensin, por lo
que el descubrimiento de material probatorio en
esta etapa procesal tiene como f~aIidad adicional

.
supoe . -- -- . ----.... - --. -

*"

Distinta es la sitUacin, desde luego, cuando se

trata de captura en flagranci~ puesto que estaD?o
la fiscala en la obligacin
de presentar
al
capturado, junto con la evidencia fsica, ante un
juez de control de garantas dentro de las 36 horas
siguientes a la aprebensin(61J, es evidente que con
absoluta independencia de la decisin que adopte
ese Juez. tanto el capturado como s~ defensor

.'J

(66) la Corte COfi~l~tueJOnaldeclar exeQuible el articulo 8.' de la ley 906 del_

2004, enn la C~ndlcln de !nlen~er que el derecho de defensa puede ejercerse ,~
en las lases de In~ag~cln e InvestigacIn anlerjOfes a la diligencia de impulacin;
clr. Corte ConstItUCIonal. .Senlencia C-199 del 2005 (2 de agosto del 2005'exp, 0-5464), con ponencIa del honorable maglslrado Jaime Arauja Renterla.

pp. 24 1 28.

(67) elr, inciso 2.' del arllculo 291 de la ley 906 del 2004.

32

El CONTROL DE LA'PRUEBA EN El PROCESO PENAL AOVERSARlAl

la de garantizar la igualdad de las partes y la con:

troversia.

Resta precisar frente a esta primera hiptesis

de descubrimiento de material probatorio que la
fiscala no est obligada a revelar toda la evidencia
fsica y la infonoacin que tenga en contra de la
persona cuya captura solicita, sino solamente
aquella que considere suficiente para que el juez
.
adopte la medida; por otra parte, si el juez de
.
control de garantas considera que l~s evidencias
. . - - - - . - - e- informaciones
"Sometidas
SU.coDs1deraCJ,60.son - - - - - - - - - - ~
insuficientes para disponer la captura solicitada,
I
ni la fiscala ni el juez de garantas estn en la
oblioacin de colocar en conocimiento
de la
defe~sa la evideocia fsica o la infonoacin que
. soport la denegada solicitud de captura, puesto
=
que oegada la aprebensin de la persona no se ha
trabado una disputa procesal entre las partes que
imponga el descubrimiento de material probatorio
corno mecanismo para garantizar el principio de
igualdad en esa fase procesal.

de material

Cuando la Fiscala General de la Nacin

considere indispensable que la persona investigada
sea privada de su libertad, debe elevar una solicitud

;-

,.
"'4

~sta

el momento mismo en que tenga conocimie

e
un~ investigacin en su contra, aun cuando no haya
temdo lugar la audiencia de imputacin(M).

-'

-~

tuvieron conocimiento

de la evidencia fsica

presentada por la fiscala

la legali~ad de la captura.

P""l-

intentar demostrar

Imposicin ..de medida

de aseguramiento y descubrimiento
de material probatorio
Otro evento en el que la fiscala tiene la obligacin
de hacer un descubrimiento de material probatorio
se presenta cuando solicita a UD j1.!.cz de control de

1681Clr, inciso final del articulo 302 de la ley 906 del 2004.

YESID REYESAl VARADO

33

garantas la imposicin de Una medi Ale

aseguramiento, hiptesis en la que la fiscalftt
.obligada a SOportarsu peticin Con la evidencia
fsica y las informaciones que avalen la adopcin
de la medida"". Tambin aqu el deber de
descubrir el.material probatorio tiene la doble
fmalidad de persuadir a un juez imparcial sobre la
necesidad de limitar" un derecho fundamental
mediante la imposicin de Una medida de
,
aseguramiento, y de brindar la Oportunidad al
":'.'.
posible
afectado y su defensor de controvertir en
.__...
:~.~--~.,. -. -_. - '. -. i, jJlao'-de"ga1iJ",i e-i't"e-r;-p;~b;i~;io - ...
;
invocado para solicitar la imposicin de la
:,"
,.
medidano,. .

en el cual la parte solicitante debe presentar al juez

de control de garantas "los elementos maten~es
probatorios o la informacin legalmente obterudos
que permitan inferir razonable"?ente qu: han
desaparecido los requisitos del. articul~ 308 . Tal
como acontece en las hip6te~ls menc~C?~adasen
precedencia, el descubrimiento de 'la p~eba .que
aqu se exige tiene la finalidad de persuadrr ~ Juez
"
sobre la innecesariedad de mantener la medida de
".,
aseguramiento impuesta a una persona y, eventual..
/;'.'.- _. - - ... - - ... - - _... mente, pe.nnitirque.otra.parte procesalcontroYieI1l!.
el materil probatorio con el. que se pretende
tit! .~
obtener la revocatoria.

'.":
'

~'.
I,.'.

' ..
- ~

~:.:,r..

Cabe precisar aqu, igualmente; que al solicitar

la imposicin de una medida de aseguramiento la
fiscala no est obligada a descubrir toda la evi.
dencia, e informacin que tenga en contra de la
persona 'investigada. sino solamente aquella que
considere indispensable para persuadir al juez de
control de garantas de la necesidad de imponer la
med!?a de _~seguramiento(7J).

i ,.,'

r.;"-

Tambin debe tenerse en cuenta que la

obligacin que sobre el descubrimiento de la
prueba se impone a las partes en ~este caso
concreto,' no implica ~l deber de revelar toda. la
evidencia fsica o informacin con que cuenta, s~o
que tan solo le obl.iga a descubrir el matenal
probatoriC!que conSIdere sufiCIente para. obtener
'la revocatoria de l~ medida de aseguramIento.

.n~;~.

fe;;.,

rt1tt.'.

t;~.~;.t:

~,:.'.

~"'.~,::~-

(j'{S';;.
'.~~~(

~:..:'.

- Mt!~2;

Revocatoria de medida
de aseguramiento y descubrimiento
df iriterialjirobatorio'
.
.
.

'w"~'

..... '1'

~':;'~
....

~;~,':1i .~~'"
.,...

~:'~~~~

~.

1JD~~e a las partes un descubrimiento de material

probatorio tiene que.ver. con la solicitud 'de
~v~a,t~ria- ~e'la medida de asegiJrainiento,evento

.'''''

(69) SI bien es yerdad que el il1fculo 306 de la ley 906 del 2004 hace referenda c,
I que la ~scalra debe acampanar su solJclud con los "elemenlos de conocimiento" ,
necesanos par.a SUSl~nlar la medida, en p~ginas anteriores senal~ que una
Inlerpretacln Slslem.fllea de los artfa/los 306, 308 Y 318 debe conducir a enlander !.
que. los "elementos de conocimienlo" se ,efieren lanlo a la eyidencia frsiea como
a la tnfllllT\ldn recaudada por la flSCallaen desarrollo de sus labo'es de fnvesligacill

(70) El ~fculo 306 de la~!y 906 del 2004 establece Que la soliclrud de imposicin
de med.lda de aseguramIento se har~ en audiencia pblica y Que en desarrollo .
de la misma SIldebe permilJr a la defensa el ejercicio del derecho de contrOYersia. ~I
'-."'

(71) El P~opio arlfClJlo 306 predsa que la liscalla debe indicar los elementos de conocimiento necesarios ~ra suslenlar la medida y su urgencia, con lo cual .7
Queda cl~ro que no est obligada al descubrimiento de la lotalidad del malerlal .'
probalorro con que cuenla.

..

.. ~,'

" ..
"

34

,
EL CONTROL DE lA PRUEBA EN EL PRO(~

PENAL ADVERSARIAL

Cuando el fiscal hace uso de la facultad. de

suspender, mterrumpir'.0 !;1l~Ci~ ~l"J)e~~c~c.I~
penal mediant 'la' aplJ~,acipn,<!.e~.pr.?CIPI~.d~
oportunidad(n', correspode" -aljuez de garantas
realizar un., coptr?l. d'7 l:g!,:lid.aq.."s~bre: esa
deteriDinacin de la fiscaHa. para lo. cu31 deber
celebrarse
au'diencia' en la '.qu~ .tanto el
Ministerio Pblico como la vctima, tienen la
posibilidad de contrOvertirel inaterial probatorio(73)
utilizado por la fiscalla como soporte para la
aplicacin del principio de oporturudad. Se trata

."~f!~,~
~opo'uni?id 1"s .en l que el legisl;;dor

..,~.

Principio de oportu~idad
y descubrimiento : ., ....
de material probatorio

1(iE\,.-:~
, - ',.
"

tif;.F~'

una

1, "
lj ~r.
:., "...
\1-,

.;

."

,t,:.;,
~~;,":'.,:,

----------

. .f!~.
en) Articulas 321

y siguientes

de la ley 906 del 2004.

;'~:::.;. (1J)EIlrtlculo 327 del Cdigo de Procedimiento Penal (lo .~l.

al ,eferirse
t~.
"I esta aJdiencia de conlrol judicial sobre la aplicacin del prinCIpIO~ opO~undad,
"f;, j .. tlQ ,eferencia a la posibilidad que el Ministerio Pblico y la vfclmla llenen de
l~".COntrovertir 'Ias pruebas" utilizadas po' la Ilscalla, pese a que en ese momento
.; '.. no puede hablarse ttnicamente de la I!lislencia de pruebas .
l':"'!.
iI,.,.

':11':,_
rulO

ROES ALVAAADO

35

I
__.. :
.

,,

DEREQ-K) PNAl CON1B1PORNEO - ""'""

entonces de otra eventualid d

1
est legalmenle oblioada :d en a que la .fa
antes de lJev
o
escubnr las p~as
lacin de acu%~~6:.cabo la auiencia de fonnu~

.:

-tanto
a fa:vor como en contra del acusadosobre los hechos objelo de investigacin .
Como de acuerdo coo l artfculo 336 la presentacio del escrito de acusacin solo procede
"cuando de los elementos materiales probatorios.
evidencia fsica o informaci6n legalmente obtenida
se pueda afIrmar con probabilidad de verdad, que
la cooducta delictiva existi y que el impulado es
su autor o partcipe", considero que el juez tiene
la pOlestad de devolver el escrito de acusacin
. cuaodo' 'estime 'quC' 'del' 'material. probatorio
relaciooado por la fIscalfa no se desprende "coo
probabilidad
de verdad" la existeocia de uoa
conducta delictiva o la intervencin que en la
misma haya podido leoer el acusado.

Preclusin y descubrimient
de material probatorio
o
La Ley 906 del 2004 alude a
. "
que duranle la fase de .
. la ~S1bllldad de
considere que no
.
JOvesttgacl6n el fiscal

-ac~~~-:~~i~z..~"..~s-

una- resolucin
P~~JQlJJJular.. solicilar la preclusi
l' ' en cuyo caso debe
conforme al.
n a Juez de conocineoto.
a nusma normati .dad'
Una decisin al
VI ,antes de tomar
audiencia en la r~specto. Se llevar a cabo una

"',

.,
j

.t .
~l'

- - -

__ ~

.'
-~
.
~
~

solicitud de prec~u:i~ ~~~al deber exponer s~

probatorios y evidencia f' I~ando los elementos
lSIca que le perntit
sOportarla, mientras la vfcti
en
Ministerio Pblico
ma y el agente del
zao
oponerse a la p tg?
de la posibilidad de
IC1
consecuencia es e:ta
n de preclusin(14}.
En
el le . Id.'
una nueva ocasin en I~ que
d - gJ~~ ?r Impooe a la fiscalfa el deber de ~
escu IDllJento de material r b'
zar
teoga lugar la dilig
. P o atona antes de que
acusacin.
enela de formulacin
de

En cootra de esta ioterpretacio se ha dicbo que

cuando el articuIo' 336 estableci que el escrito de
acusaci6n se presenta "cuando de los elementos
materiales probatorios. evidencia fsica o' infor.
macin legalmente obtenida se pueda afIrmar con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi y que el imputado es su autor o participe",
lo nico que el legislador preteodi.fuedarle
una
gua al fiscal para que l supiera cundo presentar
el aludido escrito, sin que en momento alguno se
pretendiera consagrar UD requisito de fondo para
la preseotacin del escrilo de acusacin.

Escrito de ac
.
de mat . I USaCJOny descubrimiento
ena probatorio
y

::

'

~i{~~~
..
,:

.........;

....
:

;'~.

En este sentido ioterpre~ia la nonoa el profesor

Parra Quijano, al manifestar, que, confonoe a ella,
]a presentacin del escrito de acusaci6n procede
cuando el fIscal "pueda afumlr, con probabilidad
de verdad, que la cooducta delictiva existi y que.
el imputado es su autor o. partfcipc"(16l

..

Otra hi'
.
a descubl::~~~:~
~~ot~~o~:sCalfa est ~bligada
surge
eo q~.e preseola el escrit d
en e! Instante
necesarimente"deb
,e acusac~~n, que
"d'.,..".,_.....
e Coolener lo que el n . l
5. : e1.aitfcuJo 337 d
'.
. .' ,.."~era.
descub' - .,';-,,..-..t.,
,~nomm~ ImpropIamen'te', "eI '
,." .,:m:'e~to.~e las pruebas"'''''
.
comoevJdeo'cia
ff .
Y que relacIOna
ideotificacio d
Slca, pruebas aOlicipadas e
'.
e persooas que posean llUl
'-'o rmaC1' n

"',~

%!
,-T

lit) AitfaJlos 331 y ,Iguien'" d. ~ lOy !1i16d.1 2\'04(75) la, e,xpresin no es correcl, en cu
-"~.
la condICin de prueba desde el momentoa:o el malerlal probatorio solo adquiere
el Juez lo admire como tal para sar ufl!' dque. durante la audiencia preparatorIa

Iza o en la elapa del juicio.

'

~~t..:,~~~l:

36

EL (ONTROL

DE lA PRUEBA

EN EL PROC50

~l~

'.' Esta.lecnira 'del articul 336 e; iramati~almeole

ioeorrecta, ya que esa disposicin no dice que el
escrito de acusacin procede cuando el fIscal
considere probable la existencia de un delito y la
participacin del imputado en el mismo, sino que
predica esa valoraci6n de un sujeto indeterminado,~

[7~l,CIr.Jairo Parra Quilano, Tratado de la ,lfUeN judicial, indicios y pl!sunciooes.

EdICIones Librerfa del Prolesional,llV, 5." edicin. Bogol: 2005, p. 112.

PENAL ADYIRSARIAt.
YESIO REYES AlVARAOO

37

..

-'

~:.

'como de manera difaoa se despreode de

utilizaci6n de la palabra "se'~ dentro de lo que
gramaticalmente
se conoce como una oracin
impersonal; por lo tanto, cuando la norma comeDIada establece' que el fiscal puede presentar
,escrito de acusaci6n "cuando de los elementos
materiales prnbatorios: evidencia fsica o infor'inaci6n legalmente obtenida se pueda afirmar con
probabilidad de verdad, que la conducta delictiva
existi6 y que el imputado es su autor o panIcipe",
no cabe duda que condiciona la presentaCi6n del
, . -e5ciitl'- a 'creerque" cillqfer iisliC jJdii ler'"
esa aflI1Ilaci6n, y' no a que el fiscal pueda hacerla.

"

... ~:

... " _.. - - - -- - - - --

IJ,,i!" ~- - -- .. - --" - - -'"

f '.;~;

'jitJ~:~.

Pern no es la simple interpretaCi6n gramatical

la que permite entender que el fiscal solo puede
pr~sentar escrito de acusacin cuando objetivamente exista material probatorio ,que permita
. Soportarla(77); la arm6nica interpretaci6n de todo
el esquema desarrollado por la Ley 906 del 2004,
mueve a pensar que el juez debe verificar que el
escrito de acusa~i6n te~ga. material probatorio
suficiente para que el Estado adelante un juicio en
contra de alguien, pues resultara cuando menos
poco coherente, desde el punio de. vista sistemtico
que el juez deba con~l~
la aCluaci6~ del fiscai
cl;landq soI;ii~ u~~ captura, ,pida una' de"tencin
invoque la .r~ocat.,?ri~
d~-uga dete'~ci6n,~p~tend~
aplicar el principio de oportUnidd o de.:nanda al

,~~,
.- :. "
;~~~~.
'1""""
j;-:-"~'

---------

#'f,~.

'!-'IT~:,
'""'.",
el

recon.o~~~~~.!O:;.d~~u~a:.p~~~~.I~st?ri:_
~ero q~.~~
.'

; . ', .. :.'.1 ..

Sorprendena que el legislador impu~ie;' "aljuez

el deber de verificar, aspectos de fondo en todas
las anteriores hip6tesis y' que, por el contrario,
limitara al juez a una verificaci6n formal del escrito

"

(17) ~I bien el prDI~or Parra Quijano sallala que ese juicio debe ser objetivo:.:"
tambl~n .sostlene que debe ~r hecho por el propio IIsal y Que sobre l no se.~
pueda e!er~e~ control JudiCIal alguno (cfr. Jalro Parra Ouljano. Tratado de '"
proeba JUdICIal, Indicios y presunciones. Ediciones Ubrer'a del Profesional t
IV, 5.' ed., BOOOl1, 2005, p. 112); lo cierto es que si ese Juicio solo ocurre al' ..
Inh!flor de la mente del ffscal y no puede ser controvertido por nadie. en realidad',
se trala de aloa puramenle subjetivo.
_:;

38

EL CONTROL DE lA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARlAL

. Debe precisarse. sin embargo, que cuando se

afIrma que el juez puede devolver el escrito de
acusacin cuando considere que no existe material
probatorio que lo soporte, no se est exigiendo
que haga una valoracin del mismo, que le .h~a
perder su imparcialidad durante la fase del JUICIO
oral; lo que corresponde
verificar al juez es
cundo el material probatorio relacionado por el
fiscal en su escrito de acusacin es suficiente para
-- - - "s,,itieda" afumar; con probabilid~d :de verdad; - - - - -- - - .
que la conducta dehclIva eustl6
y que el imputado es su autor o
.

partiCipe
.

-que

LafiscaUa
no est o bl iga d a
a descubrir
en el escrito
de acusacin todo

ca~blO carezca de la pOSIbIlIdad de ejercer un

control'de" fondo"sobre '"na:'acta tan trascendente
COIi:U) es la presentCin de un escita d aclsacin.

de acusaci6n que es, precisamente, el acto con el

que se da inicio al juzgarniento"

Por consiguiente,
basta con
que el fiscal relacione material
l
probatorio en su escrito como e
acta de levantamiento
de un
cadver, la autopsia del mismo y

un dictamen dactilosc6pico
que
relaciona al procesado
con el
material probatorio
arma homicida, para que se puedisponible
da af1rDlar por cualquier persona
-en este caso el juezque el
delito de homicidio probablemente existi6 y que el imputado pudo
haber l'articipado en su comisin; ya en I~.fase de
juzganiiento las partes tendrn la POSlbllId~d de
controvertir tanto la diligencia de levantaOllento
del cadver. como su a"'utopsia. el' dictamen
dactiloscpico
y todas las dems pruebas que
deseen, y el juez podr valorarlas para adoptar la
decis6n que estime convenieiue.
En consecuencia, la facultad que el juez tiene
de devolver al fiscal el escrito de acusacin para
que lo aclare," adicione o corrija. no debe eoten.
derse solamente relerida al cumplimiento de los
requisitos formales consignados
en el artculo
337 -<:omo literalmente se indica en el anIculo
339-, sino tambin a la condici6n de fondo
impuesta por el anIculo 336 en el sentido de que
el material probatorio descubierto por el fiscal debe

YESID REYES AlVARAOO

39

......... G..UJ.IUdJ9 l:Ull probablLJdad de verdad, que

la conducta delictiva existi y que el impUl:.,
su autor o panfcipe''t1I,.
,

..s ......,:..

-:.:I~.:.:..,

."

"

'.

La interpretacin si,temtica de los anIculos

336 y 337 es, a mi modo de ver, indispensable,
porqoe cuando el numeral 5,.' de esta ltima
disposicin seala como UilO de los requisitos del
escrito de acusacin "el descubrimiento
de las
pruebas",
debe entenderse
que eSe 'material
probatorio. cuyo descubrimiento se exige, tiene
que estar destinado a SOportar la acusacin que
" .. e.:',:.~~!'.o,,_ 9~~~~~~0_ ??!i;.S.0)9.PCQcede. cuand~
se?un et matenal probatorio recaudado "se pueda
afirmar, COn probabilidad
de verdad, que la
conducta delictiva existi y"que el imputado es su
autor o panfcipe".

.f'

_1

", ,~:(.~

j~~"Jy::

~~f~'"

Consecuencia lgica de esta interpretacin es

la de que la fiscalfa no est obligada a descubrir
en .~1escrito ~e' acusacin
todo el material.
probatorio disponible, sino tan solo el que estime
n~c~~ari~ para persuadir al juez de que "con
,pro~abilidad
de verdad" la conducta delictiva
existi) de que el impu'tado es autor o panfcipe
de ~~~sma, dad? q".e ese coovencimiento del juez
e~ .~T~?~~p~~~,a~!el,para
que acepte el escrito de
a~usaclo, ~. pueda ordenar la prctica de ta
~udie!1cia 'de' fOfmldaci6ri de acusacin.
;.:

":r.:l

d ~:~
..,$

:;.~.

'

.;.-.~~

'~

._

~':+~,'
,~
..

;~~::.,
!Mf~'.
:'!fv't~:~.

Advirtase que lo que la nonoa citada dispone

es: cuando se presente escrito de acusacin, la
fiscala debe suministrar el material probatorio de
que disponga, pero no seala qu.e ese des~ubri.
miento deba tener lugar en el mISmo escnto de
acusacin; lo que importa,-COlorme..aes~mandatO
constitucional,
es que una vez present~da la
acusacin la fiscala tiene que poner en conocimiento d: la defensa todo el material probatorio
de que tenga conocimiento -sin importar si l
favorece o perjudica al acusado-(79), lo cual puede
ocurrir de manera graduO! conforme a lo dispuesto
en los anIculos 336, 337, 344 Y 356 de la Ley
906 del 2004(10),

I
I,,
I

.l. __._

l':l;Qi"_~;.

't-,~~~.~'
:'<-i~~'

p,t".

- ;;:?
.~1<"
t ,~;.~~~,

.~~~\~

\-~,!..,.~~.,

t~1~;-"

..

"{4~,';,

. Queda' por sealar. que si,bien el anIculo 250

de.la.Constitucin.Naciooal
y eUnciso segundo
~el artculo' l5.de la Ley 906 del 2004 indican que
E~ el event~ de, presentarse. escrito de acusaci6n
el fiscal: general o sus :,delegados
deber~
suministrar; pr conducto del juez de conocimien_

Audiencia de acusacin
y descubrimiento
de material probatorio
Admitido el escrito de acusacin por el juez de
conocimiento, se da inicio a la etapa de descubri-

~li~'"
I

'f9)'1J Corte-ConSlilucional,

por el contrario. invota el articulo 250 de la Consli.

~ el
dI que. la fiscalla tiene la obJllJacinde descubrir en la audlenc1ade

~t~U:in Naclonal para interprelar el articulo 3-4

. de la ley 906 del 2~.

5~1ientido

,J~r~On lodos los elementos probatorios e Inlormacj~s

de que ella len03

~{~:{ COlIDCimienloSentencia C.1194 del 2005 (22 de novIembre del 2005. exp.

: ~ -~5721) prof~rida por la Corte Constitucional con ponencl~ del honora~le

~~
lIlaQistndo. Uarco Gerafdo Uanray Cabra. pp. 21 Y 28). A la mISma conclUSin

(la) Osc:ar Julin Guerrero piensa QUllla facultad contenida en el articulo 339'
no SIlrell~r!l de manera exclusiv<l a la aclaracin. adicin o conecciru!el esalo
~e acusacin por causas formales.; a su modo de ve~el Juez puede solicitIr al ...;
l,s~lIa aclarar, adicionar o corregir el escrito de acusacin por razones de fondo. ,_
SI bIen el aulor comen.fado no lo d;~ de manera expresa. al. admilir que el juez
pueda devolver el esenIo de acusacIn por tazonu de fOndO,pOllrla entenderstl ';
que puede ~~cerlo cuando considere Que de su contenido no $8 puede "alirmar:
con prObabilIdad de verdad. que la conduela delictiva exisff y que el Imputado ,,"
es su ~ulor o partfcipe". Cfr. OSC3rJulj~n Guerrero Peralla. Fundamentos terico
cons.Ii!?Cionles del nuevo proceso penal. Ediciones Jurfdicas Gusla'lO lwnez ~r EdiCiones Nueva Jurldlca, Bogara: 2005, pp. 280 r 281.

<.

la misma corporacin al sena/ar Que 'antes del juicio, la delensa

al Iiscal que descubra las pru~bas BXc.ulpat~rias.
.e.fl1;DgtJf3conocida como discovery, am el propsito de garanllzar la vlgenc~ d~l
~..rIlncipio de igualdad de armaso; cfr. la Sentencia C.591 del 2005 (9 de lumo
,Fi~~,
...~del
-, 2005, exp. 0-5415), magistrada ponente Clara Ins Vargas Hernndez..
".i

_ i"

40

;1:

l'

~~:;:'l'>'

to, todos los elementos materiales probatorios e

infonnaciones de que tenga noticia. incluidos los
que le sean favorables al procesado", ello ~o
quiere decir que la fiscala deba revelar en el escnto
de acusacin todo el material proba tono de que
tenga conocimiento.

t:habaarribado

f Iiene el derecho a requerirle

. ;? ~~(8OJlasala penal de la Corte Suprema de Justicia liene una partlaJlar inlerpretacin

.,?F" d. lis normas que hacen relerencia al descubrimienlo de la prueba. pues

.;;-,,:~...: SOslieneque en el escrito de acusacin el fiscal debe descubrir todas /s prue:h/~:bis que pretenda hacer valer en el juicio. que tieoe la obligaci6n de d!SCubflr
~.:.i~'i:
toda11Js pruebas en la audiencia de acusacin y que debe enunciar nueramen;~".f" tr Q lotalidad de las pruebas en la audiencia pllparaloriao (Clr. Corte Supret~,
~~-1ft de Justicia, Sala de Casacin Penal, senlencia dI mallo 30 del 2006,
a'~~;;-:~
magiSlrado ponente, Edgar lombana TrujiJIo). Esla curiosa interpretacin
~;:~J
.

.-

;~t.;': .

ELCONTROL DE lA PRUEBA EN fL P~OCISO PENAL AD\'HlSARlAl

~;~~.::
-";t;.
"

",

,~.

YESID REYES AlVARAOO

41

DERECHO PENAl CONITMPORNEO

..
~ .'.

mi~nto del material probatorio""

qoe v,
utilIzado por las partes en desarrol1o del juicio o':'lll"
Advirtase que el descubrimiento
de material
probatorio a 'que estn obligadas las partes cuando
se solicita la captura de una persona, la imposicin
o revocatoria de una medida de aseguramiento y
la presentacin del escrito de acusacin, tienen
como finalidad especfica soponar las solicitudes
correspondientes.
Pero, aceptado el escrito de
acusacin por parte del juez, lo que se exige a las
partes es el descubrimiento de material probatorio
,f.,_
-,-- - - - -- - . - -quIn'. si utiliia-do e-ef}ui'- oi( -quedill;;'- - - - -' -- - - - - - . - - - - - -~

", '.~ 1..'

j,

por precisar las razones que l1evaron al legislador a

cons~grar un descubrimiento gradual que comienza
eo la audic"ncia d acusacin y termina en la
preparatoria.

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I

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,.,

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l.','
: .,

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'.,

(Conl. nota 80)

(82) ~'r. Sentencia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, exP."D-5727) .;.
proferida por la Corte Conslllucional con ponencia del honorable malJislrado,
Marco Gerardo Mqnroy Cabra (pp. 32 Y 33).

42
-/

El CONTRcn

ffsica

audiencia preparatoria. la contraparte no tendra

la oponunidad de hacerla examioar previamente,
pese a lo cual estarfa obligada a informar en la
misma audiencia el nombre de Jos expertos a
quienes desea escuchar co~o testigo~. pa~a
controvertir el valor probatorio de una eVIden<?a
que acaba de serIe pue.sta de" presen~e. J~?~
~so
considero que en desarrollo de la audienCIa de
formulacio de acusacin la fiscala. debe descubrir
toda la evidencia fsica_que est -no la def~nsaa su conocimientd13l como nico mecanismo para
garantizar los principios de igualdad, .~ontroversia _
y lealtad procesales'''''.
_,
"~;' -

..

(81) Es el propIo artfculo 344 de la ley 906 del 2004 el que, al exponer la lorma .'
en que debe desarrollarse la audiencia de acusacin, hace referencia al "inicio
del descubrimiento" del malerlal probatorio.

como defensa deben contar,con la posibilidad de

examinar la evidencia fsica antes de la audiencia
preparatoria, ya que solo despus de ese anlisis
que usualmente
requiere la intervencin
de
expenos, las partes pueden determinar si conviene
que dentro del juicio oral sea escuchado ."1
testimonio de estos ltimos; en consecuenCIa
estarn en posibilidad
de pedirlo durante la
audiencia preparatoria.
Tngase en cuenta que si la evidenda

El hecho, de que este primer inciso de la norma

,haga' referencia exclusiva' al descubrimiento
de
evidencia ffsica, se explica porque tanto fiscalfa

solo admite dos explicaclones: o ellegisJador impuso reiterada e innecasarlamenta!. ~

en Ires normas muy cercanas (336,-044, 3561 una mi.sma oblllJacln alliSC31 res.
lo que parece entender la Corte), o ras normas deben ser interpretadas de manera ..
diversa para permitir un razonable descubrimiento gradual del material probatorio
(como aquf se propone)-r

--------fi. -desclieri.: pr-ua- ae-I~s -par-tes- - fa--

.. La primera parte del artcolo 344 establece que

la:,defensa podr solicitar al juez de conocimiento
. que la fiscalfa -u otra persooa o eotidaddescubra evidencia fisiea de la que teriga conocimiento; si bien la norma comentada expresa
literalmeote
que la defensa puede solicitar el
descubrimiento de "un" elemento material probatorio, la hooorable Corte Coostitucional
ha
eotendido que la notin~ debe' inrpretMse en el
sentido' de: que la defensa puede solicitar el
descubrimiento de todas las evidencias "de que
tenga conocimiento"(l1l.

l ..
.

- RMl.

.~.

Por consiguiente.
y teniendo en c~ent~ que.
cuando el legislador se refiere al matenal probatorio
distingue entre evidencia fsica' e informacin;
debe entenderse que en la audiencia de acusacin
la fiscalfa uo est obligada a descubrir int:ormacin;
es decir. no tiene el deber de 'comynicar el n!?m~ eh;
las personas-a quienes pie~a llamar como tesu.gos
o peritos dentro del juicio oral; es comprensIble
que en esta fase de "iuicio del descubrimiento"
no se exija exponer el uombre de los futuros de-

(63) En cuanto a que el "conocimiento" de la evidencia Irsica S8 refiere al que

Imoa el rSC2I y no al que posea la defensa. se pronunci yal Corte COnslituclo~1;
Cff.SenlellCia C-1194 del 2005 (22 de noviembre del 2005, eKp. 0-5727) prolenda
P<Jrla Corte Constitucional con ponencia del honorable ffialJistrado, Marco
Gerardo Momoy Cabra (pp. 27 Y 28).
(84) En cuanto a la obligacin que tiene la liscalla de tlacer un descubrimiento
lotal (aun cuando no queda e1a/o de si se reliere solo a la 'evidencii IIsica" o
Incluye la 'informacin legalmente obtenida"); clr. Osear Jullm Guerrero Peralta,
!!d. cil., p. 286.

DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL AD\'tRSARlAl

YESID REYES AlVARAOO

43-

_.

LJtIIEOK) PENAL CClNTU1PORNEO

- -.

"'omodoNI
~

ciaran tes,p~~uesu controversia no dep.

de
un eAameD flsIca previo de Jos mismos -como s
aCOlHece COn la evidencia fsica_
sino de
p e
'
Uoa
r pa~a~l n que bien puede tener lugar Con
postenondad a la audiencia preparatoria. sin que
eUo vulnere el derecho de controversia e jouaIdad
de las partes.
o

,- .;;.
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-',.s...

\->:;\. " . ~':)~.--

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......,..
....

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:.~.

0., _.

.;:

El inciso 2. del articulo 344 faculta a la fiscala

~ara pedir al juez que ordeue a la defensa
entr.eg~Je Copia de Jos elementos materiales de
-. -c- - - - - - - -con~lceln._de .Ias declaracion~~ juratls-y -demS' .. - ~~~IOS probatorios que pretenda hacer valer en el
JUICIO". :

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l.

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.. ,
-.".. , .
~~

- PMto "'~

medios probatorios que pretenda hacer valer en el

juicio" surgen serios problemas de interpretacio.
puesto que al exigir a la defensa el descubrimiento
de algo ms de aquello de lo que est obligada la
fiscala -es decir, la evidencia fsica-, se estara
rompiendo el equilibrio procesal, base fundamental
de los sistemas procesales adversarialesll1), Para
evitar la iofraccin al priocipio de igualdad, debe
entenderse que cuando la norma se refiere a
"declaraciones juradas y dems' medios proba-lOnaS"; m~- 1Il1ldi"iltl'-de-Iilil.iltextlllsiva - 1as - - -pruebas anticipadas. una de las cuales puede ser
el testim~nio o declaracin juramentada.

k~--------------------fj":
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'";-':

. .;..

l'

PENAL CONTfMPORNEO

~U~sto que los elementos materiales de

convIcCin no ~ueden hacer referencia a quienes
?~b~n de S!~rvlr como testigos o peritos en Un
JU.l~IO.debe entenderse que COn esta expresin el
legIslador quiso referirse a la evidencia fsica en
~er de J~ ~ef:n~a: de esta manera se mantiene
vIgente el pnnclplO de igualdad de las parteslU)
pues tanto la fiscaIa(l6) Como la de'

,
..
ensa est n
obl~ga~a.s a presentar, en el transcurso de la
aU~Jenc~ade formulacin de acusaci6n, todas las
eVidenCias fsicas que posean, para permitir que
I~ con,~a~:m~ p~c:da hacerlas examinar antes de
la, a~~I~~~~~.p~~p~a_toria y ~ecidir si respecto de
con~l~n,e..,~scuchar ~gn experto, en cuyo
caso debe sohcllarlo e J
d""
",': .. ,. '..
',' .. n. a au ~.en':lapreparatoria:<-

A favor de esta interpretacin pueden decirse

varias cosas: la primLTa. ya que en la audiencia de
formulacin de acusaci6n an no se han d~retado
"pruebas", .todo lo que .hasta entonces est en
poder de las partes recibe el, nombre de material
probatorio -evidencia fsica o informacin-, sin
que pueda ser tcnicamente calificado de prueba
y)'a que lo' oico que antes de terminada la
audiencia. preparatoria puede ser considerado
como prueba son las_ denominadas "pruebas
anticipadas"(I~). que en casos excepcionales. so~
autorizadas{i9). entonces la defensa est obligada
a descubrir' en la audiencia de fonnulci6n de
acusacin las pruebas anticipadaS que tenga en su
poder_

:',!'~~r.~ferirse' el inciso, 2_. del ,art(culo 344 la

posIbIlidad de que
defensa sea obJ' d
d' , b . "
Iga a a
':~'~~~T;~~~'~.a~_
d~~~araciones juradas y dems

Lo segundo que puede decirse a favor de esta

interpretacin es que, como la prueba anticipada
debe ser rec?gida tU un medio fsicO(90) y solo

~~n~.~

l.

,".;'.
,

"'"

,--

o"

(87) En este sentido, c1r.Guerrero Peralt, O. ob. eil., p. 285.

18lI} la d!Claracin Juramentada a que IIaCl referencia !I artfculo 272 no puede

ser considerada como pruebi por varias razones: la primera. porque su pr1dica
es autorizada cuando sea de importancia 'para la investrgacln~ sin aludir ala
Iase del Juicio; liI segunda, porque al no ser fer:tpCionada en el juicio onI. no
puede ser tkniam!nle considerada como pruellil; la lereera. porque al no ser
indispensable que Se reciba en presencia de la Jarle conlra la cual va a ser
U1Hizada.no puede tenerse como prueba anticipada: la cuarta y lillima, potque
esas declaraciones solo pueden ser utilizadas por las partes como un-mecanismo
amiJiar ~ntro de la rasa de contralnlerrooalorio. para cuesllonar la credibilidad
de los lesligos (L 90612004, art 393).

(89) Clr. arllculos 274 y 284 de la Ley 906 del 200(.

(90) Cfr. articulo 285 d! la ley 906 del 2004.

44

El CONT1l:OLDE lA PRUEM EN El PRoctso

PENAL AD\-'ERSARlAl
mlO

AoB

ALVARADO

45

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',,:

~}. ,;~' ..~

.....

...;.~

DEREOiO PENAl CONTEMPO'.

J;,!j':'

Lo tucero que puede decirse, en respaldo de

~- . : - - - - - - - - -esta- interpretacin . es. que el. ltimo inciso del
artculo 344 seala, que si durante el juicio alguna
de ls partes encuentra "un elemento material
probatorio y evidencia fsica muy significativos
que deb ser descubieno, lo pondr en conocimiento del juez''('H},con Jo cual se refuerza la tesis
de que en la audiencia de formulacin
de
,
acusacin
solo
se
exige
el
descubrimiento
de
I
evidencia fsica,
I

~.

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-;O:l', -;

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Int~

puede ser utilizada en el juicio cuando no pueda

ser repetida en desarrollo del mismo(9I), toda
prueba anticipada constituye una evidencia fsica
que, como tal, debe eSIM sujeta al examen de las
partes con anterioridad a la celebracin de la
audiencia preparatoria, para que en el transcurso
de esta puedan solicitar pruebas tendientes a
impugnar la credibilidad de las evidencias fsicas.

:.

- ~

'1"

AW; m;';; ~Dc~a'nt~ el articulo 346 dispooe que

el juez debe. rechazar la evidencia fsica que no
haya sido .descu'bierta por las partes "en ios
trminos deo-los artculos .anteriores" -uno de los
cuales es el 344 que regula fa audienc~iade acusacin--, sin .hacer referencia a material probatorio

(91) Cfr, el pargrafo del irtlculo 284 de Ia'ley 906 del 2004.
(92) Ha obstante lo anlerior, la sala penal de la Ca111Suprema de Justici in
de maner sorprendentemente amplia el inciso 4." del artiaJlo 3 de 1; Ley
del 200( al considerar' que si duranle el juicio alguna de las partes en
'un prueb.a muy signirlcaliy;" ella puede ser decretada por el juez (cfr.:C
Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, sentencia de marzo 30 del
maqislrado ponente, Edgar Lombana Trujillo);a mi modo de ver, la CorteCOflfuOOl:
aQulla evidencia IIsica (jnicasusuplible de ser "descubiertl') Cllnla lnfo :.
recopilada por las partes (Que en la elapa de juicio ser considerda p
leslimonial. una vez se decrete su prctica), par arribar a la conclusin de'
si dwanle el juicio alguna de las paltes encuenlra un t!Sl:igo-por ejempl ,
lo puede 'descubrir' para que el juez "lo decrete'; a mi modo de ver, al
..del d:lJ1o 344 es suftientelT8Jle claro: lo QUeallrse aut!rtz es el ~br'
..
de "de malerial probatorio ,_rvidencia rrsica" ~reddDS Clln posltrlorldad ~
audil!flciade formulacin de acusacin, sin que en momenlo alguno se ~
al juez racull.1des para deoelar prueb.as duranlflla rase del juicio or~. :~;V:

(93) Con la aclaracin de Queni el defensor ni el impulado estn en la obliO

de deSOJbrir evidencia lbiCi que pueda comprometer a este ltimo, pues un
deber seria violatorio del derecho fundamental a la no aUloincrimjnacin.~ .

46

El CONTll:Ol DE lA PRU[SI\ EN El PROCESO PENAL AOV[RSARII\l

hace referencia a aquellos elementos materiales

probatorios que la fiscala' o la defensa tienen en
su poder, pero no descubrieron por no tener
intencin de utilizarlos en el juicio 0ra1(94); as pues.
si una parte se entera de que la otra tiene una
evidencia fsica que no aportar al proceso porque
no le resulta de utilidad a aquella en su argumen,
tacin, pero se percata de que ella podra ser
lavorablemente empleada en su propia lena del
~~~! .P4u.e~~_
~~U~i!~_a!j!l~~_q,!~_0!9c;IJ: _s~_9t;S_c.u:
_..
brimiento{").
Esta interpretacin del artculo 344 permite
mantener inclume los principios de igualdad,
controversia y lealtad procesal. en cuanto ninguna
de las dos partes es obligada a descubrir ms
elementos probat~rios que la otra. Importa destacar,
-gualmente, que en ejercicio de la facultad que esa
misma norma le impone al juez para p'rocurar que
el descubrimiento sea lo ms completo posible, el
funcionario' judicial est en la obligaci6n de hacer
que las partes descubran la totalidad de la evidencia
fsica con que cuentan(96),ya que ~esla nica forma
- de permitir que esos elementos materiales puedan
ser examinados antes de la.audiencia preparatoria
y, que, respecto de ellos, se pueda solicitar en esa
diligencia la prctica de pruebas,

:"[:1':

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~....

~i'"""""l

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- ....,.

'l)"i.>:{' ._

Debe tenerse en cuenta, finalmente, que las

partes tienen la obligacin de descubrir en la
audiencia de formulacin de acusacin tpda la
evidencia fsica que tengan en su poder' y que
pretendan hacer valer en el juicio oraJ(U); por lo
tanto,' debe entenderse que la facultad contenida
en l articulo' 344 para que las partes puedan
solicitar .al juez el descubrimiento
de alguna
evidencia fsica en,poder de la contraparte, solo

4.4
1

PNAl CONTEMPORNEO

:~

, ~~lndosa
~ la ~scaI~ es claro que si la evidencia rrsjca 8! ravorable a la
~~-:-'~ tiene obh;acln de aportarla al proceso; por lo tanto, solo puede dejar
-,,::.:::.
aquello que considere inelevanle tanto pan la acusacin como para

,'~"

Enesle sentido, elr. Corte Conslitucion:al, Senlencia C-1194 del 2005 (22
-', IlrWlembredel 2005, eXP""-O-5721)pro/erida por la Corte Consutucional con
~_
del honolable magislrado Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 28 y

""lI6J
:: la aclaracin de que ni el defensor ni el imputado estn en la obligacin
dI6er blfr .rvtdl~la rrsica que pueda comprometer a esle lllmo, pUl!! un lal
''';'' krfa violatono del derecho fundamental a la no autoincrlminacin.

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YESID REYES AlVARADO

47

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Peru como adems el citado articulo 346

establece que el rechazo de esa evidencia fsica
extemporneamente
descubierta procede con
independencia de si el juez orden o DO expresamente su descubrimiento, queda cJaro que la
revelacin de la evidencia ffsica en la audiencia
-de formulaci6n de acusaci6n- es una- obllgaci6- de - - -- - - - - - - - - - - - -' las partes, que debe ser cumplida
con absoluta independencia de si

el juez ordena o no a cada parte el

descubrimienlo
de evidencia
El deber
fsica en su poder.
, de reconstruir

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:'>;,

}~f.p.:.

Desde luego, si el no descubrilos hechos que habrn

miemo oportuno de esa evidencia
de servir de soporte
fsica obedece a "causas no impulables a la parte afectada" (art, 46),
a sus pretensiones
o si durante el juicio llegare a
corresponde
surgir uoa evidencia fsica de las
a las p,artes
que el artculo 344 coosidera "muy
significativa", el juez no solamente
debe admitir su descubrimiento,
sino que tiene que conceder a las partes la
posibilidad de analizar la nueva evidencia y de
~ solicitar pruebas en relaci6n con ella; solo de esa
manera se entiende que la norma citada -autorice
..,el 'dscubrimient(Y excepcional de esa prueba
despus de que el juez evale la incidencia de su
incorpOracin al juicio{5111.

-"

..~*!
.~.~-.

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"1.!~.

.:~k~j,':
."':.1;:

..

'f" _.t"
_,1 r;"'.ilt~

,",'J,i!'.:

:-

totalidad de las evidencias fsicas que posean: En

consecuencia. la posibilidad de que durante la
audiencia preparatoria
la defensa -descubra
evidencia fsica debe entenderse. referida sola.
mente a aquellos elementos matenales de prueba
que hayan llegado a conocimiento de la defensa
con posterioridad al momento en que se celebr
la audiencia de formulacin de acusaci6o.

'

Recurdese que uno de los deberes del juez en

desarrollo de la audiencia de formulacin de
acusacin es el de vejar por que el descubrimiento
de los elementos materiales probatorios sea' lo ms
completo posible, lo que'bace suponer que la
volumad del legislador fue la de conseguir que,
como regla general, en la audiencia de formulaci6n
de acusacin se hiciera el descubrimiento de toda
la evidencia ffsica conocida'por las p3;I1es~l.

(97) En esle mismo contedo (cuando despulis de la audiencia prepmlcisurge evidencia risica Importanle) debe ser Interplelado el articulo 358 de lit
906 del 2004, a cuyo lenor liIeral las partes PtJ~en solicitar que dunnle,
audiencia sea e.thibida la ~idencfa flsica,con miras a su conocimiento y

,48

"1

I
"

~!JJ~fr. numeral 3.' del articulo 356 de la ley 906 del 2004.

.:>

Conla aclaracin de que ni el defensor ni el Imputado estan en la obligacin

descubrir evidencia IIslca que pu~ comprometer a este ltimo, pues un lal
".f~~ serta violalorio del derllChoIlJndamenlal a la no autolncrlminacln.
"

""
H CONTROl

I1,
I

De hecho el afculo 346 -que en el Cdigo

aparece dentro del capitulo dedicado a la audiencia
de formulacin de acusaci6n y antes del que trata
de la audiencia preparatoria-,
seala que. "los elementos probatorios y evidencia Sica que en
los trminos de los artculos anleriores deban
descub'rirse y no sean descubiertos, ya sea con o
sin orden espcfica del juez, no podrn ser
aducidos al proceso ~ni convertirse en prueba del
.; .::'";::'

"

,J
_

~~.

Audiencia preparatoria y
descubrimiento de material probatorio

- """'"

De acuerdo con la interpretacin sugerida para

los articulas 336, 337 Y 344, la audiencia de
formulacin de_acusacin es .eI.momcnto.oportuno_ ....
para que las partes procesales deseu bran la.

!~%.'(f1:'

Otra actuacin procesal en la que se exige a las

partes el descubrimiento de material probatorio.

,
, ...

PENAL CONTEMPORNEO

es durante el desarrollo de la audiencia preparaloria; dentro de las previsiones que el 'articulo 356
hace sobre el trmite de esta audiencia, llama la
alencin que se impone la obligacin al juez de
ordenar a la defensa el descubrimienlo
de la
evidencia fsica que poseal9l), sin que se prevea
similar requerimiento para la fiscala ..

1i:t...r~.

-,

, ,"~>5

distinlO de la evidencia fsica, corrobora!

solo
esta ltima debe ser objeto de descubrimienro en
desarrollo de la audiencia de formulacin de
acusacin.

.'

<:.:t("

~li;''
r;;<;t"
,_~,..ri.-

OREOio PENAl CONTEMPORAl\u=() _ Revistl Intemacional

:. ~;:
. ...: .....

"

DE lA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL AnV[RSARlAl

YESIO REYES AlV4RAno

I,
,

DEREOID

.i' -.;' ) ,
"~~

.. ,

......

PENAl. CONIB1PORNEQ

_ ~

"'''"'''"'"''

.~

mismo, ni practicarse durante el juiciO(1IllJ)o

. alvo
que la falta de d:scubrimiento oportunn baya sido
de buena fe-, lo cual reafmoa la tesis conforme a
la cual en la audiencia de formulacin de acusaci6n
las partes deben descubrir los elementos materiales
probatorios de que tengan conocimiento.

.1

.'procesales

Esta interpretacin
del artlculo 344 se ve
favorecida por la circunstancia de prever en su
ltimo inciso la posibilidad de que. excepcional~
mente y previo anlisis de la forma en que eilo
,.,.
.. . . . .pueda afectar el desarroUo- del jnicio 1" elllerecho - -.- - - - - - - - . - - - - ___ .::
de defensa. el juez pueda admitir que se descubra
~:~
una evidencia fsica de especial significaci6n. Pero,
f~
si bien este ltimo inciso brinda una solucin para
.
aquellos casos en los que alguna de las partes
encuentra una evidencia fsica importante durante
la et:ipa del juicio, no hace ninguna referencia a la
forma como debe afrontarse el surgimiento de ~
evidencia fsica despus de tenninada la audiencia
de formulaci6n de acusacin y antes de darse
inicio al juicio.
3
.,:.

...

-~:'

...

Conviene tener en cuenta., finalmente, que si

otsclibre elementos materiales. - - - . - - - -probatorios en desarrolIo de la audiencia preparatoria. la parte contraria debe disponer de un
tieIl).pO prudencial para el examen de esa evidencia
-incluso con la participaci6n de expertos-, pues
solo de esa manera podr decidir si requiere utilizar
pruebas dentro del juicio para controvertir los
resultados que respecto d~ la evidencia esgrimir
la parte que la descubri; por consiguiente. y aun
cuando el artculo 356 no prevea esa posibilidad,
considero que en desarrollo de los principios
rectores de igualdad y contradicci6n~ cuando en
. el transcurso de la audiencia preparatoria una de
las partes descubra un elemento material proba.
torio. el juez debe suspender la diligencia por un
tiempo prudencial para permitir a la contraparte el
eXaInen de la evidencia.

A mi modo de ver. ese es el vaco. que llena

numeral 2." del .artculo 356 cuando estipula que_
en la audiencia preparatoria. ~sto es; despus de
termina~a la audiencia de acusacin y antes de
iniciado el juiciola defensa d"eb.a:revelar. la
evidencia fsica que po~ea. debi~nd enrenderse
que alude solamente a la c~nocida 'despus de
celebrada la audiencia de acusaci6n~ pues la que
..tuviera en su poder hasta antes de ese momento
debi descubrirla entonces..
,").

De no procederse as, la parte contra quien se

opondr la evidencia habr resultado sorprendi.da
en desarrollo ..de la audiencia ;preparatona.
forzndosela a ~anifestar qu .pruebas pretende
hacer vaier respecto de una evidencia que no ha
-sido objeto d~ anlisis por parte suya, lo que le
priva de la 'posibilidad de conseguir expertos que'
estn en condiciones de valorarla y defender sus
conceptos dentro del juicio oral.

Sin embargo: si. de '~~ueida' co'n .una 'lec~ra

exegtica del numeral 2." del artculo 356 solo se
pecotiera a la defensa descubrir en la audiencia
preparatoria evidencia fsica de la qu.e hubiera
tenido conocimiento .despus. de la audiencia de
acusacin privndose a la fiscala de la misma
oportunidad, se estara violando de manera
flagrante el principio de igualdad que constituye
uno de los ejes fundamentales de los sistemas

adversariales. Por lo tanto. y en el

entendido de que los principios rectores del
proceso penaprevalecen sobre las dems disposi.
ciones del Cdigo(lOII.resulta forzoso admitir que
el juez debe permitir igualmente a la fiscala que,
en desarrollo de la nudiencia preparatoria. descubra
evidencia fsica que haya llegado a su poder con
posterioridad a la celebraci6n de la audiencia de
acusacin.

."- ~. - - - ---- .de lS .pirles'

el

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..

PENAl CONTEMPORNEO- R-ista Int~

En sntesis, as como la audiencia de formulacin de acusacin es el escenario adecuado para

que las partes descubran la evidencia ffsica de que
dispongan. la audiencia preparatoria iiene como

(100) los inclinados son mros.

50

EL CONTROL DE lA. PRUEBA EN EL PROUSO

PENAl. AO\IERSARIAL
YESIO ROES ALVARAOO

51

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Que la audiencia preparatoria no es el escenario

adecuado para el descubrimiento de evidencia
[Isica -como no sea de manera excepcional' y
referida a elementos probatorios aparecidos con'
- - - - . - . - - - .pOSt~h"o-ridad-ala. adie-o-cla
-(ormfaC13ii acusai6n_. eS algo que resalta el numera) 3.0 del
anlculo 356, al disponer que en esta audiencia las
partes deben' enunciar la totalidad de las pruebas
que har.in valer dentro de la etapa del juicio oral.

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r>CR.ECHO PENAl COf\I'TfMPOP.NEO

t/l~';

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finalidad principal la de solicitar que el juez Ate

como pruebas aquellas declaraciones de expenos
.0 testigos que hasta ese momento solo pueden ser
considerados Como la "informacin" recopilada
por las parles en desarrollo de sus lahores de
investigacin.

.)

.\
"

PENAL CONTEMPORNEO - fY:.vistil Inte'Ndonal

fundamental del juez en esta clase de sistemas, es

la de garantizar que las partes dispongan ~e las
mismas oportunidades para aportar, exanunar y
controverlir el material probatorio que se utilizar
dentro del juicio, lo que le impone el deber
adicional de velar por que el proceso se desarrolle
con estricta sujecin al principio de lealtad procesal

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En relacin a el descubrimiento de la prueba, lo

que se desprende de una interpretacin normativa
. __.a .Ia luz .de los principios. rectores -de -lealtad-,

!~f~'~.

.~...
'

~'~!r
'

'; ':.0..; ;

descubrir material probatorio-,

lo cual ocurre
cuando se solicita la captura de una persona,
se invoca la legalizacin
de una captura en
flagrancia. se pide la imposicin de una medida
de aseguramiento, se pretende la revocatoria de
una medida de aseguramiento, se busca aplicar el
principio de oportunidad, se invoca la preclusin
y cuando se presenta-escrito de acusaci6n en contra ,
de alguien.

Si el legislador hubiera querido incluir dentro

de la expresin "totalidad de las pruebas" la
evidencia fsica. entonces.'
hubiera tenido
ningn sentido dedicar el numeral 2. del anlculo
356 al desc~brimiento de evideocia fsica por parte
de la defensa, y el numeral 3 . a'la enunciacin de
la totalidad de las pruebas que las partes pretenden
'hacer valer cn el juicio oral; esa distincin que la
norma comeiuada h{lce etie l"evidencia fsica
(oum. 2.") 'i las pruebas solicitadasiJOr las partes
(num. 3.), mueve a pensar que mientras Como
regla general la evidencia fsica debe ser descubierta. en.la audiencia. de acusacin, la audiencia
preparatoria est destinada .,.-tambin como regla
general,
'" la ;solicitud de,las'pruebas
que Se
pretenden hacer,.valer en el.juicio oral. distintas de
-la evidencia fsica. esto es, a. Jo,que en. la. etapa de
. investigacin
se conoce con el nombre de
"informacio legalmente obtenida por las partes".

Frente a todas esas hiptesis. la parte solicitante

est en' la obligacin de aportar el material
probatorio suficiente para sustentar su peticin, sin
que tenga el deber de descubrir todo el material
probtorio de que disponga.
;,

Debe decirse que en los sistemas procesales

adversariaJes el deber de reconslruir los hechos
que habrn de servir de soporte a sus pretensiones
corresponde a las partes, -quienes de esa manera
tienen el control del material probatorio, La labor

EL (ONT1I:Ol

DE lA PRUEBA EN El PROCISo

Por el contrario en la audiencia de [ormulacin

de acusacin. corre~ponde a las partes la obligacio de ap0rlar toda la evidencia fsica que est en su'
poder001), so pena de que el juez rechace su
posterior aduccin; si. de manera excepcional.
alguna de las partes conoce evidencia fsica "muy
significativa" despus de terminada la audiencia
de acusacin, el juez podr admitirla, garantizando
en todo caso el respeto a los principios rectores de

Conclusiones

52

- - - - --

igualdad y controversia. es que cada vez que un

juez deba decidir aspectos atinentes a un derecho
fundamental, las partes estn obligadas a SOP0rlar
probatoriamente
sus peticiones -es
decir. a

v1T:-

no

.;:.-

_ Revista IntmlaCional

PENA,l AQ.~RSARlAl

YF5ID REYF5 AlVARAOO

53

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ORE01O PENAL CONTEMPORNeo

~~; .,~.!.

:~'.;;::

.....(,

.-

-. ..

Como regla general, la audiencia preparatoria

no es e.I ~omento proce'saI oportuno .para el
de~c~brumento de evi.dencia fsica, sino para la
soli~I~? que sean temdas como pruebas, dentro
del.JUICIOo~al. todas las infonnaciones y fuentes
---------,---k.infQmJacI6nreco
_
dI.
p.iladas por-laspartes.-Io-Iargo--e a eta~a de mvestigaci6n.

~.

..:.~.

l ..

, ...'

<rtemoOOnoJ

igualdad,leallad y controversia, para lo cu.eber

b~odar a la parte contra la que se har valer la
eVI~e~cJa.. el tIempo suficiente para examinarla y
SohclIar la
. prctica de pruebas que tiend an a
con trovertIr su valor probatorio.

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'.~f,
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J, .
t,

41

i,
Jos Daniel
:

Cesano

Doctor tr1 Dere<ho Y Oendu

SocWes
UnlYel"ichd NuiorW de C6nlob4 (Arentira.)

.'.

Sumario

'1

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....

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Se analiza la necesaria nlacin que debe existir entre el modelo de readaptacin social YA la
voluntariedad en el tratamiento penUenciario.
Para ello, se parte de la imposicin constitucional
del objetivo resocializador -que caracU,;za al
ordenamiento juddico argentino- Y _se describe
la verytaja terica -y los rtndimientos asoCiados
a la misma- de un sistema de ejecucin "dela pena
privativa de la libertad que se'. inspire' en aquella
premisa -voluntariedad-o

.'

,;

.. .........:
;

..

"

Temas relacionados

54

a [ONTlI:OL ~OE lA

~R~fBA. EN EL PR(~CESO PENAL ADVERSARIAL

r-

Tratamiento penitenciario; fines de la pena~

derechos humanos; constituei~; coaccin; libertad;
beneficios penitenciarios; readaptacin.

JOS DANIEL [SANO

55