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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIAS CRIMINAIS
MESTRADO EM CINCIAS CRIMINAIS
PORTO ALEGRE
2012
PORTO ALEGRE
2012
Dados Internacionais de
Catalogao na Publicao (CIP)
D214f
Bibliotecria responsvel:
Cntia Borges Greff - CRB 10/1437
RESUMO
A tentativa se oferece como um dos temas mais versados em sede de doutrina geral do
crime. Compreendendida como a vontade de cometer um crime, acompanhada de um incio
de execuo e do no-atingimento do resultado pretendido, paira uma grande interrogao
acerca do fundamento que subjaz sua punio mesmo diante da circunstncia da inexistncia
de qualquer resultado lesivo. Tal fundamento controverso, sendo muitas as formulaes que
buscam aclar-lo. Uma possvel resposta a essa questo, entretanto, no pode descurar das
consequncias advindas da adoo do modelo de Estado Democrtico de Direito. Entre essas
consequncias encontra-se a exigncia de observncia do princpio da tutela de bens jurdicos,
princpio esse que convoca, ao lado de uma dimenso de anlise voltada para a realidade
submetida tutela, uma segunda e necessria dimenso de anlise relacionada ofensa.
Apenas quando efetivamente observado o princpio da ofensividade que a punio pela
tentativa poder aspirar legitimidade. Essa aproximao entre ofensividade e tentativa, que
passa pela percepo do perigo como realidade por si s desvaliosa, demanda, tambm, uma
leitura do perigo adequada s caractersticas do ilcito-tpico da tentativa.
O presente trabalho vincula-se linha de pesquisa Sistemas Jurdico-Penais
Contemporneos, do Programa de Ps Graduao em Cincias Criminais da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Palavras-chave: Direito penal. Tentativa. Fundamento da punio. Princpio da ofensividade.
Perigo. Desvalor de resultado.
RIASSUNTO
Il tentativo appare come uno dei temi pi studiati nella teoria generale del reato. Dato
il tentativo come volont di commettere un delitto, accompagnato da unattivazione volta al
raggiungimento del risultato delittuoso e dal fallimento dello stesso, ci si domanda quale
debba essere il fondamento della sua punizione poich non comporta conseguenze dannose.
Questo fondamento dibattuto ed esistono diversi orientamenti a riguardo. Una possibile
risposta a questa domanda, tuttavia, non pu trascurare le conseguenze derivanti dall'adozione
del modello di stato democratico di diritto. Tra queste conseguenze c l esigenza di
osservare il principio di tutela dei beni giuridici, il quale richiede, insieme ad unanalisi che
riguarda la realt sottoposta alla tutela, una seconda dimensione di analisi che riguarda l
offesa. Solo se viene effettivamente rispettato il principio di offensivit, la punizione per il
tentativo pu avere legittimit. Questo approccio tra offensivit e tentativo, che presuppone la
percezione del pericolo come realt in s dotata di disvalore, richiede anche una lettura del
pericolo adeguata alle caratteristiche del tipo di reato tentato.
Il presente studio legato alla linea di ricerca dei Sistemi Giuridici Penali
Contemporanei, del Programma di Post Laurea in Scienze Criminali della Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Parole-chiave: Diritto penale. Tentativo. Fondamento della punizione. Principio di offensivit.
Pericolo. Disvalore del risultato.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................. 11
CAPTULO I: APROXIMAES CONCEITUAIS FIGURA DA TENTATIVA ................... 14
1. INTRODUO ........................................................................................................... 14
2. O ITER CRIMINIS ....................................................................................................... 14
2.1. Fase interna ou subjetiva ............................................................................... 15
2.2. Resolues manifestadas ............................................................................... 18
2.3. Fase externa ou objetiva ................................................................................ 22
3. CONCEITO DE TENTATIVA ........................................................................................ 26
4. NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ....................................................................... 28
5. ESPCIES DE TENTATIVA .......................................................................................... 34
5.1. Tentativa inacabada e tentativa acabada ....................................................... 35
5.2. Tentativa desistida ......................................................................................... 39
5.3. Tentativa inidnea (crime impossvel), tentativa irreal e crime putativo ...... 47
CAPTULO II: DAS TEORIAS ACERCA DO FUNDAMENTO DA PUNIO DA
TENTATIVA .................................................................................................................
60
1. INTRODUO ........................................................................................................... 60
2. TEORIAS OBJETIVAS ................................................................................................. 61
2.1. Antigas teorias do perigo .............................................................................. 65
a) Feuerbach e Mittermaier ............................................................................ 65
b) Carrara ....................................................................................................... 66
2.2. Modernas teorias do perigo ........................................................................... 67
a) Liszt ........................................................................................................... 67
b) Mayer ......................................................................................................... 69
127
154
172
187
INTRODUO
No seu artigo 14, o Cdigo Penal brasileiro leva a cabo uma distino entre o
crime consumado e o crime tentado. Enquanto a consumao consiste na reunio de
todos os elementos legalmente definidos, o crime assume a forma tentada quando,
iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. A
essa previso liga-se a exigncia de uma diminuio obrigatria de pena, entre um e
dois teros da sano cominada ao correlato crime consumado.
O crime, portanto, punido, mesmo que o agente no tenha atingido o fim a que
se props. A grande questo que da surge a seguinte: qual o fundamento que se acha
na base dessa punio?
O ordenamento jurdico-penal brasileiro possui, como se ver ao longo do
trabalho, uma orientao bastante clara nesse sentido. O que longe est de querer
necessariamente significar que tal orientao seja insuscetvel de reparos. No mero
acaso o fato de podermos verificar a existncia de orientaes bastante diversas em
outras ordens jurdicas, bem como de milhares e milhares de pginas dedicadas ao tema
em sede doutrinal, nas quais observamos as mais diversas orientaes e convices
jurdico-penais. Em princpio, poder-se-ia coerentemente sustentar que a tentativa, em
virtude da no superveno do resultado lesivo, no deve ser objeto do direito penal
(por que punir quando nada de prejudicial tem lugar?), da mesma forma que se poderia
sustentar, com igual coerncia argumentativa, uma equiparao sancionatria entre a
tentativa e a consumao sob o argumento do merecimento de pena (por que o indivduo
que no consegue matar por um infortnio deve ter a sua pena mais branda do que
aquele que, por sorte, tem sucesso na empreitada criminosa?).
Tudo o que nos leva a crer que, embora recorrente e, pois, destitudo de
originalidade, o tema do fundamento da punio da tentativa no s se afigura como um
dos mais fascinantes em matria de doutrina geral do crime, como comporta ainda um
amplo espao para desenvolvimentos. E precisamente com o desiderato de dilucidar a
razo de ser da punio da tentativa que o presente estudo levado a cabo.
A exposio dividida, assim, em trs captulos. O primeiro deles versa sobre
aspectos conceituais e definitrios da tentativa. Trata-se de uma abordagem que, embora
no contemple o ncleo do problema a que se dedica o presente estudo, afigura-se
imprescindvel ao seu posterior desenvolvimento. So trabalhadas as questes do iter
criminis, do conceito da tentativa e dos seus elementos estruturais, da natureza jurdica
da norma que a prev e das distintas espcies de tentativa admitidas pela doutrina e
legislao.
O segundo captulo traz uma anlise das principais teorias e formulaes
direcionadas ao fundamento da punio da tentativa. Por razes didticas, a exposio
imediatamente sistematizada no a partir de um critrio cronolgico, mas sim a partir de
um critrio terico, de semelhana de premissas ainda que as particularidades de
alguns pensamentos no o recomendem. So analisadas construes objetivas,
subjetivas e mistas. Entre as construes objetivas, so abordadas as modernas e as
antigas teorias do perigo; entre as construes subjetivas, as formulaes so agrupadas
entre a teoria voluntarista e a teoria sintomtica; e entre as teorias mistas, as
formulaes so agrupadas entre a teoria da impresso e a teoria da unio. O referido
captulo reserva ainda uma anlise crtica de tais teorias, a que se optou por levar a cabo
apenas ao final, quando j analisadas todas as formulaes. E isso para que as crticas
pudessem ganhar em dinmica e fluidez, sem o empecilho de porventura ter de se lanar
mo de argumentos ou premissas ainda no analisadas, que dificultariam a sua
compreenso. Tais crticas, no entanto, bom que se o diga desde j, so destinadas
primacialmente a aspectos sistmicos, a incongruncias descortinveis naquelas
prprias formulaes. E isso porque quaisquer crticas relacionadas a aspectos
nucleares, tais como a funo atribuvel ao direito penal ou o fundamento do ilcito,
demandariam uma mais profunda anlise, que por certo transcenderia ou mesmo
deturparia aquele locus expositivo. No se abriu mo, contudo, dessas crticas, que
apenas foram reservadas para o contexto dessa distinta anlise.
Finalmente, o terceiro captulo onde se encontra exposta nossa compreenso
acerca do fundamento da punio da tentativa. Para tal, analisam-se, em primeiro lugar,
os reflexos da adoo do modelo do Estado Democrtico de Direito no mbito jurdicopenal, reflexos esses que, ao vincularem legislador e julgador penais, acabam por se
oferecer como embasamento terico para o rechao de algumas das construes
analisadas no segundo captulo, nomeadamente as teorias subjetivas, voluntaristas e
sintomticas. Abordam-se, aqui, os princpios da interveno mnima, bem como os
princpios da fragmentariedade e subsidiariedade, e o princpio da tutela de bens
jurdico-penais. A seguir, trabalha-se com o contedo e o alcance da noo de
ofensividade em sede jurdico-penal, contexto no qual tem lugar uma sucinta anlise da
noo penal de perigo. Mais adiante, leva-se a cabo uma definitiva aproximao entre a
tentativa e a ofensividade, analisando-se, nesse contexto, os limites impostos pela noo
de perigo no que diz respeito configurao da tentativa. Limites esses que, por sinal,
representam um afastamento tanto em relao s teorias objetivas analisadas quanto em
relao s teorias mistas, notadamente a teoria da impresso, fechando-se, assim, o
panorama das crticas s construes analisadas no captulo anterior. No ponto seguinte,
analisa-se um possvel critrio de verificao do perigo penalmente relevante para fins
de configurao do tipo de ilcito da tentativa. Por fim, so examinadas as restries
decorrentes do que se chamou de um juzo de fragmentariedade de 2 grau e a sua
possvel aplicao no contexto jurdico-penal brasileiro.
CONCLUSO
III, que se refere dignidade da pessoa humana, assim como no caput e em diversos
incisos do artigo 5 alusivos liberdade quanto em sede infraconstitucional
notadamente nos artigos 17 e 13 do Cdigo Penal.
Dcima: Embora no haja direitos insuscetveis de restries, o poder de
restrio concedido ao legislador, no que diz respeito a direitos fundamentais, demanda
uma justificao excepcional. No caso do direito penal, a restrio de direitos
fundamentais, intrnseca sua particular forma de interveno, apenas estar justificada
quando a proibio recair sobre ofensas a bens jurdico-penais. A ofensividade, assim,
oferece-se, em se tratando de direito penal, como limite ao poder de restringir direitos
fundamentais do legislador e, pois, ao seu poder de incriminar. Essa limitao no se
dirige apenas ao legislador, reivindicando observncia tambm no plano hermenuticoaplicativo. O que significa, no caso da tentativa, que ainda que se tenha uma inequvoca
vontade orientada para a prtica de um crime, a mesma s ascender discursividade
penal quando objetivar-se a ponto de ocasionar uma ofensa a um bem jurdico-penal.
Dcima primeira: A noo de ofensa no se resume ao dano, abrangendo
tambm o perigo de dano. O perigo constitui o limite mnimo da ofensividade. Trata-se
de uma realidade normativa, composta pela conjugao de dois elementos: a
probabilidade de um acontecer e o carter danoso desse acontecer. Possui um desvalor
autnomo e encontra seu limite objetivo na possibilidade. Assim sendo, a possibilidade
acaba por se oferecer automaticamente como limite da ofensividade. Em outras
palavras, sem possibilidade no h perigo e, por conseguinte, ofensa.
Dcima segunda: A configurao do ilcito-tpico da tentativa demanda o
mesmo exame de tipicidade material exigvel nos crimes consumados. A
configurabilidade da tentativa , por isso, limitada constatao, ao menos, de uma
possibilidade de dano a um bem jurdico-penalmente tutelado. O que, entre ns,
expressamente reconhecido pelo artigo 17 do Cdigo Penal, ao determinar que a
tentativa no punida quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Para a determinao dessa
possibilidade, deve ser levado a cabo um juzo ex ante de base total (ontolgica e
nomolgica), o que representa um afastamento em relao s formulaes objetivas
estudadas e s teorias da impresso.
Dcima terceira: A mera constatao ex ante de uma possibilidade de dano no
necessariamente oferece contedo de desvalor bastante para fundamentar a punio.
Essa possibilidade deve se apresentar em patamares significativos para que se possa