IV CLASES DE TUTELA

4.1 TUTELA TESTAMENTARIA

Es aqulla que se origina en una disposicin de ltima voluntad del
padre o de la madre del menor, por la cual se instituye tutor para que cuide de la
persona y los bienes del mismo. Por extensin es tambin la determinada en
escritura pblica para que surta sus efectos despus de su muerte. En ambos
casos se origina en la voluntad de ciertas personas y se expresa mediante
testamento o en escritura pblica.
Las personas que tienen facultades para nombrar tutor testamentario o
escriturario son las que a continuacin se indican:
1) Los padres, mejor dicho, el padre o la madre sobreviviente para los
hijos que estn bajo su patria potestad, pero si uno de los padres fuera incapaz
tendr valor el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque ste muera
primero.
2) Los abuelos, esto es. el abuelo o la abuela para los nietos que estn
sujetos a su tutela legtima.
3) Cualquier testador que deje una herencia o un legado a un menor. en
cuyo caso, se requiere la concurrencia de dos condiciones para que el tutor
pueda ejercer el cargo: Que el menor carezca de tutor nombrado por el padre o
la madre y de tutor legtimo, y que la cuanta de la herencia o del legado bastare
para los alimentos del menor.
Tratndose del caso de la tutela plural la ley dispone que. si fueran
nombrados dos o ms tutores en testamento o por escritura pblica. el cargo
ser desempeado en el orden de nombramiento. salvo disposicin contraria.
En este ltimo caso. si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer
las atribuciones de la tutela, sta ser mancomunada.
Se entiende que la ley prefiere que sea una sola persona quien ejerza la
tutela y no varias simultneamente para evitar conflictos y probables daos en

contra del tutelado.

4.2 TUTELA LEGTIMA
Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la
ley cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el
llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera
designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que,
ejercern mejor el cargo, los parientes, particularmente, los ascendientes y los
hermanos.
El artculo 506 seala, corno regla general, que a falta de tutor
nombrado en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los
abuelos y dems ascendientes, prefirindose a) El ms prximo al ms remoto.
b) Al ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o
bisabuelo, pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al consejo de
familia.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor
es encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que
ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio.
Por ltimo, cabe preguntarse, si esta tutela es aplicable o no a toda
clase de hijos. Al respecto existen opiniones contrapuestas, pues, unos, la
circunscriben slo para los hijos matrimoniales y, otros, la hacen extensiva para
el hijo extramatrimonial. Al respecto el actual Cdigo prescribe que la tutela no
tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.
4.3 TUTELA DATIVA
La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor
testamentario o escriturario y de tutor legitimo. Se advierte que la tutela de esta
naturaleza se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.
El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios

miembros por lo que previamente deber pedirse una reunin, cada vez que se
desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite
nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del Juez o a pedido de
los ponentes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
Verificada tal designacin, el tutor dativo -aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto
a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o
desratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor
dativo ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar dentro del plazo de
treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta
pronunciamiento de este rgano dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.
4.4 TUTELA ESTATAL
Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad
a falta de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones
tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la
necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial.
Los beneficiarios, en esta especie de tutela, se denominan expsitos o
nios que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que
una persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son
entregados a las autoridades para que se hagan cargo y estn a la espera de
que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.
El artculo 510 expresa que los expsitos estn bajo la tutela del Estado
o de los particulares que los amparen. Esta tutela se ejerce por los superiores
de los respectivos establecimientos como orfelinatos u hogares de menores.
De otro lado, con respecto a la tutela de menores en situacin irregular,
moral o materialmente abandonados o en peligro moral, por mandato de la ley,
se rige no slo por el Cdigo Civil sino tambin por las disposiciones pertinentes
al Cdigo de Menores y de las leyes y reglamentos especiales.
En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil, el artculo 514

dispone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela. el juez, de

oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren
necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del
menor.
4.5 TUTELA OFICIOSA
Llamada tambin irregular, es aqulla en la que no existe propiamente
designacin legal de tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos)' slo movido por sentimientos de
piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un
menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus
bienes.
A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la
persona que se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como
si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico,
de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio
Pblico, puede ordenar que se regularice la tutela, pero si ello no fuera posible,
dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.
4.6 PRELACIN
Nuestra sistemtica jurdica regula las cinco especies de tutela
estableciendo un orden prelativo contemplado en el artculo 503. La tutela
testamentaria o escrituraria funciona con prioridad, la tutela legtima en defecto
de la testamentaria o escrituraria, la dativa cuando faltan las anteriores y la
estatal cuando no existan las tres anteriores o son inconvenientes. La irregular u
oficiosa funciona slo de hecho.

No

obstante

el

orden

establecido

ste

puede

sufrir

algunas

modificaciones si se observa su funcionamiento con meticulosidad. Este orden

es el siguiente:

1) Tutor testamentario, designado en testamento por el padre o la

madre del menor.
2) Tutor testamentario, designado por el abuelo o abuela del menor en
referencia.
3) Tutor legtimo, cuando proviene de la ley.
4) Tutor testamentario designado por tercera persona.
5) Tutor dativo.
6) Tutor estatal.
7) Tutor irregular.
4.7 TUTELA ESPECIAL
Esta tutela se establece para un acto o un negocio especialmente
determinado. Es as que se designar tutor especial al menor, an estando bajo
patria potestad, cuando sus intereses ests en oposicin con los de sus padres
o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses econmicos estn opuestos a
los del tutor, o a los de otro pupilo de su tutor.
Cuando el tutor es designado para actuar en juicio en representacin
del menor, toma el nombre de tutor ad litem (a los efectos del juicio).