DERECHO DE RETENCIN

(Legislacin argentina. Cdigos modernos. Per)

_____________
SUMARIO:
I.- Introduccin
a) Familia de derecho hispanoamericana
II.- El derecho de retencin en el Cdigo de Vlez
a) Originalidad legislativa
b) Naturaleza jurdica del llamado derecho de retencin
III.- El Cdigo alemn y otros cdigos europeos
a) Cdigo civil suizo
b) Cdigo griego
c) Cdigo polaco
d) Cdigo de Holanda (1992)
IV.- El nuevo Cdigo de Cuba
V.- Influencia del Cdigo argentino sobre la legislacin moderna:
a) Paraguay
b) Portugal 1967 y ex-colonias portuguesas
c) Cdigos mexicanos estatales
d) Proyecto colombiano de Valencia Zea
VI.- Influencia del Cdigo argentino... (cont). Per
a) Cdigo de 1856
b) Cdigo de 1936
c) Cdigo de 1984
VII.- Conclusiones

__________________

I.- Introduccin
Los pases de Hispanoamrica tienen una tradicin jurdica
comn, que hunde sus races en el Derecho castellano, y la Legislacin de Indias, lo que ha permitido al maestro Castn Tobeas hablar
de la existencia de una familia de derecho hispanoamericana.

2
Es cierto que con posterioridad a la emancipacin, y como
una reaccin contra la sujecin a que se encontraron sometidas las
colonias, los codificadores americanos en un primer momento pretendieron romper todo vnculo de vasallaje y volvieron su mirada hacia
el Cdigo Napolen, llegando incluso a adoptarlo en una traduccin
casi literal, como sucedi con el primer Cdigo civil de Bolivia.
Superada

esa

etapa,

los

dos

grandes

codificadores

de

Amrica del Sur, Andrs Bello y Dalmacio Vlez Srsfield, elaboraron

trabajos de marcada originalidad legislativa, en los que se amalgamaban

una

buena

sistemtica

en

la

distribucin

de

materias,

la

recepcin de las mas modernas doctrinas del derecho occidental, junto

con el respeto por instituciones de probada eficacia y aeja tradicin.
El Cdigo de Chile ejerci marcada influencia en los pases
de la vertiente del Pacfico, ya que fue adoptado casi sin retoques
por muchos de ellos, y por su parte Paraguay puso en vigencia de
manera integral el Cdigo Civil argentino.
Lamentablemente con el correr de los aos, los legisladores
nacionales, enfrentados con la necesidad de modernizar sus Cdigos,
olvidaron con frecuencia los trabajos que de manera paralela se
realizaban en otros pases de Amrica, cuyo ejemplo poda resultar de
suma utilidad por la comunidad de intereses y la similitud de las
condiciones sociales que deban regularse.
Muchas veces hemos reprochado a nuestros juristas esa
actitud, que los impulsaba a imitar modelos jurdicos adoptados por
pueblos de costumbres dispares y una idiosincrasia extraa, mientras
olvidaban los esfuerzos que se desarrollaban en los pases hermanos
de Hispanoamrica.
Afortunadamente, sin embargo, en otras oportunidades se ha
prestado atencin a las investigaciones y aportes efectuados por los
juristas de pases hermanos. Como primer ejemplo citaremos el caso
del nuevo Cdigo de Paraguay, que data de hace una dcada, donde la
Comisin de Codificacin se apart del Anteproyecto de De Gsperi,
sumamente influenciado por el Cdigo italiano de 1942, para beber con
frecuencia en las soluciones propuestas por el Proyecto Argentino de
1936.

3
Un segundo ejemplo, de singular importancia, lo encontramos
en los vnculos que ha establecido entre el derecho civil peruano, y
el derecho argentino, el movimiento de renovacin que comenz en ese
pas con el Cdigo de 1936, y se prolong con el de 1984.
Estamos persuadidos de que esta hermandad jurdica es la
mejor va para un adecuado desarrollo de la economa de la regin,
pues el intercambio comercial, para tener xito, debe contar con
herramientas comunes: lengua, moneda y derecho.
Para ilustrar nuestra exposicin procuraremos mostrar los
lazos que existen entre la legislacin peruana, y la argentina, en
materia de una figura, el derecho de retencin, que Vlez sistematiz
en su Cdigo, antes de que lo hiciera cualquier otro pas del mundo
occidental.
II.- El derecho de retencin en el Cdigo de Vlez
El Ttulo Segundo de la Seccin Segunda del Libro Cuarto,
al

que

don

Dalmacio

VLEZ

SRSFIELD

denomin

"Del

derecho

de

retencin", es uno de los que merece atencin y respeto, cuando se

analiza la obra del genial cordobs1.
a) Originalidad" legislativa
En alguna oportunidad, refirindonos a la "originalidad"
legislativa2, nos preguntbamos si, despus de tantos siglos de
escribir sobre temas jurdicos, y luego que tantos pensadores han
dedicado sus esfuerzos a buscar la solucin justa, es posible que
encontremos todava originalidad?
La respuesta afirmativa se impone. La justicia no cambia
como valor, pero cambia en las formas de realizacin prctica, de
obtener ese resultado, porque cambian una cantidad de datos reales,

. Para completar nuestro pensamiento sobre el tema puede consultarse

Tcnica legislativa y retencin, trabajo publicado en Per, en Actualidad
Jurdica, T. 92, julio 2001, p. 51.
2

. Ver nuestro "Las costumbres, la tradicin jurdica y la originalidad en

el Cdigo de Vlez Srsfield", Revista Notarial de La Plata, ao 1977, N 831, p.
315 y ss. (en especial apartado I, b).

4
que hacen al contexto social y ello obliga a forjar nuevas normas y
buscar nuevos caminos para que, en medio de esta realidad social
cambiante, logremos el valor justicia, considerado ms inmutable.
An si aceptamos el trptico romano de "vivir honestamente", "dar a cada uno lo suyo", y "no hacer dao a otro", advertiremos que los conceptos de "dao", de "lo suyo", de "honestidad", van apareciendo con matices diferentes en el devenir histrico,
y son los que hacen necesario que la ley vaya cambiando para lograr
que se haga efectivo el valor justicia.
VLEZ,

al

proponer

nuevas

leyes

civiles

para

nuestra

patria, comprendi perfectamente ese problema, y por ello procur

fijar una ley que no solamente se adaptase a las necesidades histricas de ese momento -ao 1869, que es la fecha en que termina la
redaccin del Cdigo-, sino que proyect una ley que contemplaba la
Argentina del futuro.
Pues bien, la originalidad del legislador puede reflejarse
no solamente en el contenido de las normas, sino tambin en los
aspectos metodolgicos de su obra3. Advertimos as que el Cdigo civil
argentino dedica ttulos especiales a figuras o instituciones que no
estaban sistematizadas en los cdigos de la poca, o que estaban
legisladas con relacin a un solo contrato, cuando en realidad eran
normas aplicables a todos los contratos, o a la generalidad de los
actos jurdicos.
b) Sistematizacin del derecho de retencin
El

derecho

de

retencin,

junto

con

la

"exceptio

non

adimpleti contractus", y la compensacin, son formas de defensa

privada que el derecho civil reconoce desde antiguo, pero mientras
las dos ltimas figuras que hemos mencionado han sido plasmadas en
frmulas genricas, que aparecen en todas las codificaciones, la
facultad de retener no tuvo la misma suerte en el Cdigo civil
francs, ni en la generalidad de las codificaciones del siglo XIX que
en l se inspiraron, que slo contienen normas aisladas que conceden
esta

facultad

de

manera

excepcional

al

referirse

. Trabajo citado en nota anterior, apartado VI.

distintas

5
instituciones.
Doctrina y jurisprudencia, basndose en casos de especie
que se encuentran dispersos en dichos cuerpos legales, disputaban
sobre su alcance y la posibilidad o no de generalizarlos o aplicarlos
a otras hiptesis por va de una interpretacin analgica.
Lo

inorgnico

del

tratamiento

dado

al

tema

provocaba

discrepancias doctrinarias y, tambin, soluciones jurisprudenciales

contradictorias, aunque tenda a prevalecer el criterio que encontraba en la mayora de las hiptesis consagradas ciertos elementos
comunes, en especial la conexin entre el crdito de que goza el
deudor de restituir, y la cosa que debe restituirse.
Es uno de esos puntos que, como deca el codificador en el
"Oficio de remisin", "deban ya salir del estado de doctrina y
convertirse en leyes", en los que empe su esfuerzo y, adelantndose
a la evolucin legislativa traz un derrotero que iba a ser luego
seguido por las codificaciones ms modernas.
Siguiendo

principalmente

las

ideas

de

Mourlon

los

artculos de Rauter en la Revista de Foelix4, como as tambin algunas

opiniones de Aubry y Rau, di forma a un ttulo que carece de
antecedentes en la legislacin comparada, y constituye un aporte
significativo que ha inspirado la tarea de otros legisladores, como
lo veremos a continuacin5.
Inspirado en las enseanzas de los mencionados autores, se

. La nota original de Dn. Dalmacio Vlez, al mencionar el trabajo de Rauter,

cita el ao 1842.
SEGOVIA, con su prolijidad habitual, al anotar el entonces art. 3941, seala:
"lase 1841, tomo 8", y en las ediciones modernas del Cdigo la nota al actual
art. 3939 se publica con esa correccin, que se introdujo en la edicin oficial que
se public despus de la llamada "Ley de Fe de Erratas".
Impulsados por la curiosidad hemos consultado la biblioteca del Codificador,
que fuera donada por sus hijos a la Universidad Nacional de Crdoba, y que se
conserva, junto con los manuscritos originales del Cdigo, en el templete que por
disposicin del rector Dr. Sofanor Novillo Corvaln se erigi en la Biblioteca
Mayor.
Hemos podido comprobar que Segovia tena razn, y que el error se origina en
el hecho de que al encuadernar esas revistas, en el lomo se ha puesto en letras
doradas "1842" a las correspondientes al ao 1841, y viceversa.
5

. Ya en alguna oportunidad, al ocuparnos de la "originalidad" en la obra

codificadora del cordobs, citamos -entre otros ejemplos- las normas que incluy
sistematizando el derecho de retencin (ver nuestro "Las costumbres, la tradicin
jurdica y la originalidad en el Cdigo de Vlez Srsfield", Revista Notarial, La
Plata, N 831, p. 315 y ss.; en especial, p.344).

6
adelant al Cdigo civil alemn, y al Cdigo civil suizo, que
generalizaron lo relativo al derecho de retencin, pero sin dedicarle
un ttulo especial6, y a otros Cdigos modernos, que han agrupado las
normas vinculadas a este punto en un ttulo o captulo que las
engloba7. La obra de Dn. Dalmacio Vlez Srsfield es el primer Cdigo
civil que no solamente sistematiza los principios generales sobre el
"derecho

de

retencin",

sino

que

adems

les

dedica

un

ttulo

especial, y lo hace con tanto acierto que a lo largo de un siglo de

vigencia no ha sido necesario proponer prcticamente ningn retoque
a esos dispositivos8, que continan recibiendo aplicacin por nuestros
tribunales sin provocar mayores dificultades9.
Lo importante, sobre todo, es que a diferencia del Cdigo
civil francs y todos los que en l se han inspirado, en lugar de
legislar inorgnicamente sobre las hiptesis en las cules el titular
de un derecho de crdito puede ejercitar retencin sobre cosas que
debera

restituir

su

acreedor,

el

Cdigo

civil

argentino

ha

sistematizado la solucin fijando de manera estricta las condiciones

necesarias para que se pueda ejercer esta facultad, haciendo especial
hincapi en la conexidad entre el crdito existente y la cosa que se
retiene.
No slo es un acierto metodolgico de Vlez el haber
sistematizado el derecho de retencin, sino que

-si analizamos el

. Cdigo civil alemn, art. 273; Cdigo civil suizo, artculos 895 a 898;
Cdigo civil polaco, art. 461.
7

. El Cdigo portugus de 1967, dentro del Libro Segundo, destinado a las

obligaciones, dedica al derecho de retencin la Seccin VII (arts. 754 a 761, del
Captulo V (garanta general de las obligaciones).
El Cdigo peruano de 1984 dedica al derecho de retencin el Ttulo IV (arts.
1123 a 1131) de la Seccin Cuarta (derechos reales de garanta), del Libro V
(Derechos Reales).
El moderno cdigo paraguayo de 1986 se ocupa del derecho de retencin en el
Ttulo VII (arts. 1826 a 1832) del Libro Tercero (De los contratos y otras fuentes
de obligaciones).
8

. Recin en 1968 se introdujeron modificaciones a dos de sus artculos, el

3943, al que se agreg un prrafo previendo la posibilidad de sustituir la
retencin por una garanta suficiente, y el 3946, estableciendo preferencias a
favor del retenedor sobre los privilegios especiales e incluso los crditos
hipotecarios.
9

. Quizs uno de los pocos aspectos que provoca controversias es el de la

posibilidad de transmitir el derecho de retencin (ver nuestro "Transmisibilidad
del derecho de retencin", Comercio y Justicia, 2 de octubre de 1967).

7
contenido de las normas que elabor-

advertimos una vez ms su

sagacidad jurdica, pues cuando debi elegir una solucin entre las
varias que se discutan en la doctrina y jurisprudencia francesa,
supo decidirse por la que acabara imponindose con el transcurso del
tiempo10.
b) Naturaleza jurdica del llamado derecho de retencin
En alguna oportunidad hemos expresado nuestro convencimiento de que el codificador no prest su adhesin ni a quienes
sostienen que el derecho de retencin es un derecho personal, ni a
quienes afirman que es un derecho real11; por ello no incluy las
normas

correspondientes

esta

figura

ni

en

el

Libro

Segundo

(derechos personales en las relaciones civiles), ni en el Libro

Tercero (derechos reales), y la ha excludo de la enumeracin del
artculo 2503. Deliberadamente se ha ocupado del tema en el Libro
Cuarto, que contiene disposiciones comunes a los derechos reales y
personales, y -como dijimos ms arriba-

lo ha hecho en la Seccin

Segunda, que se ocupa de la "concurrencia de los derechos reales y

personales contra los bienes del deudor comn", lo que indica que en
el pensamiento del codificador la "facultad de retener" se presenta
en algunos casos como integrativa de ciertos derechos de crdito, y
en otras oportunidades, como inherente a los derechos reales de
prenda12 y anticresis13.
Es que, en verdad, la facultad de retener no constituye por
s misma un derecho autnomo; no es real, ni personal. En el afn de
desmenuzar cada fenmeno jurdico se ha perdido de vista que todos y

10

. Algunas decisiones recientes de la Corte de Casacin francesa han llegado

recin ahora a unificar la jurisprudencia estableciendo -como lo hiciera Vlez
Srsfield hace 100 aos- que si el objeto retenido sale voluntariamente del poder
del acreedor, el derecho de retencin se extingue y no puede renacer aunque vuelva
otra vez a sus manos, por cualquier causa.
11

. Ver nuestro "Transmisibilidad del derecho de retencin", separata de

Comercio y Justicia, Crdoba, 1967, p. 5.
12

. Ver, entre otros, los artculos 3220 y 3221.

13

. Ver artculo 3245.

8
cada uno de los derechos subjetivos estn integrados por un haz de
facultades que tienden a facilitar y asegurar la conservacin,
ejercicio, goce y disposicin del derecho, y que esas facultades o
atribuciones concedidas al titular no constituyen por s derechos
autnomos. Por ejemplo, cuando el orden jurdico, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin o la efectividad de un derecho real,
concede la facultad de embargar, sera correcto sostener que ese
embargo es por s solo un derecho autnomo y que debe indagarse su
naturaleza jurdica para determinar si se trata de un derecho real o
de un derecho personal?
Algo muy similar sucede con el derecho de retencin. Ya
Coviello sealaba muy acertadamente que "no es real ni personal; no
es ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutela de un
derecho de crdito"14; y nuestro maestro, Pedro LEN, en las lecciones
que imparta en su ctedra de Obligaciones de Crdoba ha seguido una
lnea de pensamiento muy similar, pues estudiaba el derecho de
retencin dentro del apartado de su programa dedicado al contenido
del derecho de crdito y, al desarrollar sus clases, pona de relieve
el acierto de Vlez Srsfield

-quizs involuntario-

al usar en el

artculo 3939 el vocablo "facultad".

Se trata, pues, de una de las atribuciones que surgen del
derecho de crdito y slo se concede con carcter excepcional, cuando
se renen los requisitos exigidos por la ley a favor de un acreedor,
que es al mismo tiempo deudor de la obligacin de restituir la cosa.
III.- El Cdigo alemn y otros cdigos europeos

15

El Cdigo civil alemn, sancionado en 1896 y en vigencia

desde el primero de enero de 1900, es decir casi tres dcadas despus
de nuestro Cdigo civil, dedica al derecho de retencin los artculos
273 y 274, que se encuentran en el Libro Segundo, Seccin Primera, al

14

15

. N. COVIELLO, "Manuale", p. 512.

. En los cdigos que agrupamos en este apartado no puede afirmarse que haya
ejercido influencia el Cdigo de Vlez, pero existe una coincidencia de pensamiento
sobre la necesidad de legislar sistemticamente y de manera general el problema del
derecho de retencin.

9
tratar del contenido de las relaciones obligatorias.
El B.G.B., que sin duda es un verdadero modelo de tcnica
legislativa, ha sentido tambin la necesidad de sistematizar el
derecho de retencin como facultad propia de algunas relaciones
obligatorias, en las que existe el deber de restituir una cosa, pero
se cuenta con un crdito nacido en razn de esa misma cosa. No existe
un ttulo especial dedicado a la figura, como en nuestro Cdigo, pero
se ha superado la etapa de una legislacin inorgnica y se han
generalizado los requisitos exigidos para poder ejercitar la facultad
de retener.
Se advierte, s, un avance con respecto a nuestro derecho,
pues se contempla expresamente la posibilidad de reclamar que se
sustituya la retencin otorgando una garanta, aunque se hace la
aclaracin de que no sern suficientes las garantas personales.
Otro aspecto de inters que debe sealarse es que en el
derecho germano cuando se trata de comerciantes no se exige la
conexin

entre

crdito

cosa

para

que

pueda

ejercitarse

la

retencin16.
a) Cdigo civil suizo
El Cdigo civil suizo de 1907 sigue el camino de sistematizar

la

facultad

de

retener,

pero

lo

hace

dentro

del

captulo

destinado a la prenda mobiliaria17.

La primera de esas normas comienza diciendo cuando procede
el derecho de retencin18. Vemos que Se exige conexin entre crdito
y cosa, salvo en el caso de los comerciantes. en el cual se estima
que es suficiente conexin el que la posesin de la cosa y el crdito

16

. Ver artculo 369 del Cdigo alemn.

17

. Artculos 895 a 898 del Cdigo civil suizo.

18

. Art. 895.- Derecho de retencin. Condiciones.- 1. El acreedor que, con

consentimiento del deudor, se encuentra en posesin de cosaas muebles o ttulos que
pertenecen a este ltimo, tiene derecho de retenerlos hasta el pago, con la
condicin de que su crdito sea exigible y que haya una relacin natural de
conexidad entre el crdito y el objeto retenido...

10
resulten de sus relaciones de negocios19.
El primer inciso del artculo 898 consagra de manera
indirecta la posibilidad de sustituir el derecho de retencin por
garanta suficiente. ya que se refiere a la posibilidad de que se
haya ofrecido una garanta, autorizando a ejecutar la cosa si no se
le ha pagado o dado garanta20.
b) Cdigo griego
El Cdigo civil griego de 194121, como la mayor parte de la
codificacin del siglo XX, sufri una notoria influencia del Cdigo
alemn.
Con relacin al tema que nos ocupa vemos que ha seguido
tambin el camino de sistematizar el derecho de retencin dentro del
Libro

Segundo,

destinado

las

obligaciones22,

dedicndole

los

artculos 325 a 329.

Posiblemente las peculiaridades ms notables son el que se

19

. Art. 895.- ... 2.- Esta conexidad para los comerciantes existe si la
posesin de la cosa y el crdito resultan de sus relaciones de negocio ....
20

. Art. 898.- El acreedor que no ha sido pagado, ni recibido garanta

suficiente, puede, previo requerimiento impartido al deudor, perseguir la ejecucin
de la cosa retenida ....
21

. La ley dispona su entrada en vigencia el primero de julio de 1941, pero

en esa fecha slo pudo ser aplicado fuera del territorio griego, por las
autoridades en el exilio, pues el pas se encontraba ocupado por Alemania. Adquiri
plena vigencia a partir del 23 de febrero de 1946.
22

. Se ocupa del derecho de retencin en el primer captulo, destinndole

varios artculos que reproducimos, tomndolos de la versin francesa de Pierre
Mamopoulos, por ser un material generalmente poco accesible en nuestro medio.
Cdigo griego, 1941:
"Art. 325.- Si el deudor posee contra el acreedor un crdito exigible, conexo
a su deuda, tiene derecho, salvo que exista disposicin en contrario, de rehusar
la prestacin hasta que el acreedor ejecute la obligacin que le incumbe".
"Art. 326.- Posee especialmente el derecho de retencin aquel que est
obligado a restituir una cosa, en razn de las mejoras efectuadas en ella, o en
razn del perjuicio que ha sufrido a causa de ella".
"Art. 327.- No existe derecho de retencin frente a crditos respecto a los
cuales no es oponible la compensacin".
"Art. 328.- El acreedor puede evitar el derecho de retencin
suministrando garanta. No se admiten las cauciones personales como garanta".
"Art. 329.- Si el deudor demandado en justicia por el acreedor, opone el
derecho de retencin, la condena del deudor a efectuar la prestacin se pronunciar
bajo condicin de que el acreedor ejecute simultneamente la obligacin que le
incumbe".

11
destaca que no puede ejercitarse el derecho de retencin en aquellos
casos en que no correspondera la compensacin (ver artculo 327), y
la aclaracin de que si el retenedor es condenado a devolver la cosa,
lo ser bajo condicin de que el acreedor a la cosa cumpla simultneamente la prestacin que debe (artculo 329).
c) Cdigo polaco
En Polonia, durante la dcada del 30, al adoptarse un
Cdigo de las Obligaciones, se hizo notar la influencia germnica y
se sistematiz la facultad de retener, dedicando al tema un captulo
integrado por los artculos 218 y 219. Un estudioso argentino del
derecho de retencin, Leiva Fernndez23, efecta un prolijo anlisis
de la legislacin comparada y al referirse a Polonia y sealar la
influencia que sobre sus normas ejercieron el derecho alemn y el
suizo, concluye que en algunos aspectos los supera24.
Despus de la Segunda Guerra Mundial, cuando Polonia entr
en la rbita de los pases socialistas, el Cdigo de las Obligaciones
fue sustitudo por el Cdigo civil, sancionado en 1964 y en vigencia
desde el primero de enero de 196525.
Encontramos all el artculo 461, ubicado en el ttulo que
trata de la ejecucin de las obligaciones y de los efectos de su
inejecucin26, que regula de manera general el ejercicio del derecho

23

. Ver Luis F.P. Leiva Fernndez, Derecho de retencin, ed. Astrea, Buenos
Aires, 1991 (con prlogo de Jorge H. Bustamante Alsina).
Esta obra es la tesis doctoral de su autor, que analiza de manera minuciosa
toda la legislacin comparada a su alcance aunque, lamentablemente, al tratar lo
relativo a Polonia no ha contado con material que le permitiese estudiar lo
dispuesto en el Cdigo de 1965.
24

. Autor y obra citados en nota anterior, p. 34 y 35, donde brinda las

razones por las cuales, a su criterio, mejora al B.G.B, y al cdigo suizo.
25

. Hemos trabajado con una traduccin al francs, efectuada en Polonia en

1966 por Maciej Szepietowsky, bajo la direccin de Witold Czachorski y Jan
Wasilkowski, profesores de la Universidad de Varsovia.
26

. Ttulo VII del Libro Tercero, libro dedicado a las Obligaciones.

12
de retencin27, excluyendo la posibilidad de ejercitarlo cuando la
tenencia de la cosa provenga de un acto ilcito28 o de locaciones o
comodato, y cuando el acreedor a la restitucin sea el Estado29.
La norma presenta modalidades propias, vinculadas con su
insercin en un sistema socialista de derecho, pues aunque se inspira
en los antecedentes germano y suizo, y muy especialmente en lo
dispuesto por el Cdigo polaco de las Obligaciones de 1933, no
efecta mencin alguna a obligaciones mercantiles, y dispone de
manera expresa que no se concede retencin contra el Estado.
d) Cdigo civil holands (1992)
Holanda, cuyo Cdigo civil de 1838 segua muy de cerca el
modelo francs, despus de la Segunda Guerra Mundial inici, por
iniciativa del profesor Meijers, la tarea de renovacin legislativa,
aprobando en 1976 un Libro Segundo, sobre personas jurdicas. La
tarea se interrumpi durante largo tiempo, y recin en 1991 se aprob
el Libro Octavo, dedicado al transporte y luego en 1992 se aprobaron
varios

libros,

entre

ellos

el

Tercero,

que

trata

del

derecho

patrimonial en general, y que en su ttulo 10 dedica la Seccin 4 al

derecho de retencin, que trata en seis normas que son los artculos
290 a 29530.
Interesa destacar que ha seguido la corriente moderna que
considera necesario sistematizar las normas que regulan el funciona-

27

. "Art. 461.- 1.- El que est obligado a entregar la cosa de otro, puede
retenerla hasta que se le satisfagan o garanticen las pretensiones que le
corresponden por el reembolso de las mejoras sobre la cosa, o la indemnizacin de
daos causados por la cosa (derecho de retencin). ... (la versin al castellano
nos pertenece).
28

. Art. 461.- ... 2.- La disposicin precedente no se aplica cuando la

obligacin de entregar la cosa resulta de un acto ilcito, o cuando se trata de
restituir cosas alquiladas, dadas en arrendamiento o en comodato.
29

. Art. 461.- ... 3.- El derecho de retencin no funciona en contra de una

unidad de organizacin del Estado.
30

. Hemos trabajado con la traduccin al castellano realizada por el Prof.

Juan Guillermo Van Reigersberg Versluys, titulada Derecho Patrimonial Neerlands
(Traduccin de los Libros 1, 3, 5, 6 y 7 del nuevo Cdigo Civil), publicada en
Mlaga, 1996.

13
miento de esta facultad, y recalcamos este vocablo porque se emplea
en el primero de los mencionados artculos, para caracterizar el
derecho de retencin, expresando:
Art. 290.- El derecho de retencin es la facultad que
compete en los casos indicados en la ley a un acreedor, para
suspender el cumplimiento de una obligacin de entrega de una
cosa a su deudor hasta que se satisfaga el crdito.
A continuacin se indican dos hiptesis en que puede
ejercerse tambin contra terceros, que hayan adquirido derechos sobre
la cosa retenida31.
En lo que se refiere a su extensin, prev que comprender
la satisfaccin del crdito originario y tambin de los gastos que
haya debido hacer para cuidar de la cosa retenida (art. 293) y
contempla la posibilidad de el derecho de retencin se extinga, si la
cosa que retena hubiese vuelto a poder de su titular32.
Y si alguien despojase al retenedor, se lo subroga en la
condicin del propietario de la cosa para reclamarla33.
No podemos concluir sin sealar que en la red se encuentra
un muy interesante comentario en castellano del tratamiento que el
nuevo Cdigo holands da al derecho de retencin34, quien considera
que se trata de una novedad que no slo contiene importancia
prctica, sino tambin un aspecto cientfico remarcable35, afirmacin
con la que coincidimos plenamente.

31

. Art. 291.- 1.- El acreedor puede invocar igualmente el derecho de

retencin contra terceros que hayan adquirido un derecho sobre la cosa despus de
que se hubiera originado su crdito y hubiera llegado la cosa a su poder.
2.- Puede invocar el derecho de retencin tambin contra terceros con un
derecho ms antiguo, si su crdito nace de un contrato que el deudor estuviera
facultado a contraer referente a la cosa, o no tuviera ninguna razn para dudar
sobre la facultad del deudor.
32

. Art. 294.- El derecho de retencin termina por el hecho de que la cosa

llegue a poder del deudor o del titular, a menos que el acreedor la obtenga otra
vez en concepto de la misma relacin jurdica que lo origin.
33

. Art. 295.- Cuando la cosa salta del poder del acreedor, entonces puede
reclamarla en las mismas condiciones que su propietario.
34

. R. Zwitzer (profesor de la Universidad de Rotterdam): El derecho de

retencin en el nuevo Cdigo civil holands.
35

. Ver autor y trabajo citados en nota anterior.

14
IV.- El nuevo Cdigo de Cuba
Mucho hemos dudado sobre la ubicacin que debamos dar al
actual derecho cubano, pues aunque en materia de retencin hay
influencia germnica, no se trata de uno de los pases europeos que
tratamos en el captulo anterior y, su formulacin se aproxima ms a
la del derecho polaco, cuyo cdigo se inserta en el sistema socialista del derecho.
Pero,

recordemos

previamente

que

Cuba

Puerto

Rico

continuaron dependiendo de Espaa durante todo el siglo XIX, por lo

que en ambos pases alcanz a tener vigencia el Cdigo Civil espaol,
que data de 1889.
A la lucha de los patriotas por la independencia se sum el
enfrentamiento armado entre Estados Unidos y Espaa, producido en los
ltimos aos del siglo XIX, que finaliza con la derrota de Espaa y
la ocupacin de Cuba por Estados Unidos. Durante la ocupacin se
mantienen las leyes espaolas y cuando Cuba concreta su independencia
en 1902 contina vigente el Cdigo civil espaol durante largo
tiempo.
La revolucin comandada por Fidel Castro a mediados del
siglo XX impulsa un cambio de rgimen jurdico para que se inserte en
el sistema socialista. Las primeras manifestaciones concretas se
traducen en un cambio en el rgimen de propiedad y en la sancin de
un Cdigo de Familia36, que desgaja esta materia del Cdigo civil. En
1969 se haba designado una Comisin Nacional de Estudios jurdicos,
pero la iniciativa concreta de dotar a Cuba de un nuevo Cdigo civil
se hace efectiva en un Anteproyecto elaborado por el Ministerio de
Justicia en febrero de 196937 que fue objeto de varias reelaboraciones
hasta que en 1981 se cre una Comisin para que se ocupase especficamente de esa tarea; la comisin elabor sucesivamente varios
anteproyectos, el tercero de los cuales fue el definitivo y termin
siendo aprobado por la Asamblea Nacional el 16 de julio de 1987, como

36

. El nuevo Cdigo de Familia fue sancionado en febrero de 1975.

37

. Tomamos estos datos del libro de Guzmn Brito, ya citado, p. 528.

15
ley N 5938.
En lo que a nosotros nos interesa debemos destacar que el
nuevo Cdigo, al tratar de las garantas del cumplimiento de las
obligaciones, incluye una Seccin, titulada Retencin, que contiene
un par de normas que regulan de manera general esa facultad.
La Seccin comienza con el artculo 478, que consta de
cuatro incisos, el primero de los cuales describe los elementos que
deben presentarse para que pueda ejercitarse la retencin39 y aunque
en su primer prrafo parece exigir conexidad entre cosa retenida y
crdito, a continuacin hace extensiva esta garanta al cumplimiento
de prestaciones derivadas de otros contratos.
El pago parcial de la deuda no hace cesar la retencin40 y
confiere

una

preferencia

al

retenedor

sobre

otros

acreedores41.

Concluye esa norma otorgando al retenedor las defensas posesorias que

corresponderan a cualquier otro poseedor42.
La segunda de las normas de esa seccin acuerda al Estado
un beneficio adicional del que no gozan el resto de los acreedores,
permitindole ejecutar de manera directa el bien retenido para cobrar
su crdito, sin necesidad de acudir a la va judicial43.
Leiva Fernndez en su tesis doctoral seala que hay otras
normas dispersas en las que tambin se hace mencin al derecho de

38

. Toda esta informacin se encuentra detallada en la obra de Guzmn Brito,

p. 529.
39

. Art. 278.1. El derecho de retencin confiere al acreedor la facultad

de conservar en su poder un bien perteneciente al deudor, hasta que ste le pague
el crdito nacido de trabajos ejecutados en el mismo bien o se le satisfaga la
prestacin derivada de otros contratos ...
40

. Art. 278.2. La retencin se mantiene hasta el pago total de la deuda.

41

. Art. 278.3. El acreedor goza de preferencia en cuanto al bien objeto de

la retencin sobre cualquier otro acreedor. ...
42

. Art. 278.4. La proteccin que se garantiza a todo poseedor es aplicable

en el caso de que el acreedor sea privado o perturbado en la posesin del bien
objeto de la retencin.
43

. Art. 279. Si el derecho de retencin lo ejerce una entidad estatal y una

disposicin especial lo autoriza, aqulla puede proceder a la enajenacin por medio
de la red comercial del Estado para hacer efectivo su crdito y dems gastos. En
otro caso slo procede la va judicial.

16
retencin44, algunas para admitirlo como sucede en los artculos 339
(derecho de retencin sobre el objeto que se ha entregado pora la
ejecucin de un trabajo), 413.2 (en el contrato de mandato), 427 (en
el depsito, para el pago de lo que se deba en razn del depsito) y
442 (sobre los equipajes, en el contrato de hospedaje), mientras que
se niega la posibilidad de retener en el comodato.

V.- Influencia del Cdigo argentino sobre la legislacin moderna

Por razones de espacio y tiempo nos limitaremos a sealar
los casos en que el Cdigo civil argentino ha influido claramente
sobre la sistematizacin del derecho de retencin, o el contenido
dado a las normas destinadas a regular esta figura, dejando para otra
oportunidad un anlisis ms detenido de los dispositivos adoptados en
cada uno de los pases que mencionamos.
a) Paraguay
Nos referimos a Paraguay en primer lugar porque es bien
sabido que adopt el Cdigo de Vlez, que se mantuvo en vigencia
durante algo ms de un siglo, hasta su reemplazo por el nuevo Cdigo,
que entr en vigencia el primero de enero de 1987.
El

Anteproyecto

de

DE

GASPERI

dedic

al

derecho

de

retencin un ttulo45 de la Seccin IV del Libro IV, destinado a las

Sucesiones46, procurando conjugar las normas del viejo Cdigo de
Vlez, con los antecedentes de reformas en Argentina (Anteproyecto de
Bibiloni y Proyecto de 1936), con las doctrinas alemanas.
La Comisin de Codificacin ha preferido ubicar el tema en
el Libro Tercero, que trata de los contratos y otras fuentes de

44

. Ver Leiva Fernndez, obra citada, p. 65.

45

. Artculos 3536 a 3542.

46

. Resulta muy discutible la ubicacin metodolgica del instituto.

17
obligaciones, como ttulo VII (artculos 1826 a 1832)47. Como aporte
de inters puede sealarse el de la publicidad registral que debe
darse a la retencin de inmuebles (artculo 1827, segundo prrafo).
En

general

se

conserva

una

marcada

influencia

de

la

sistematizacin de la figura que realiz don Dalmacio Vlez Srsfield.

c) Portugal 1967 y ex colonias portuguesas
El viejo Cdigo del Marqus de Seabra, de 1867, al igual
que el modelo francs, legislaba inorgnicamente el derecho de
retencin.
Al comenzar los trabajos preparatorios del nuevo Cdigo el
profesor Vaz Serra public un documentado artculo en el Boletim do
Ministerio da Iustia

48

, que culminaba con un proyecto de articulado

que es el que luego ha pasado de manera casi ntegra al Cdigo

actual49. En ese trabajo, luego de reproducir las normas del Cdigo
civil argentino50, hace referencia a ellas en varias oportunidades.
El nuevo Cdigo ha ubicado el derecho de retencin en una
Seccin del Captulo VI (garantas especiales de las obligaciones),
dentro del Libro Segundo (derecho de las obligaciones)51. La primera
de sus normas establece de manera general los requisitos para que
exista el derecho de retencin

47

52

, y a continuacin enumera una serie

. Tampoco resulta convincente la ubicacin de la figura.

48

. Adriano Paes da Silva VAZ SERRA, "Direito da retenao", Bol. do Min. da

Iustia, N 65, abril 1957, p. 103 y ss.
49

. Autor y trabajo citados en nota anterior, p. 247 y ss.

50

. Trabajo citado, p. 132 y 133.

51

. Ver Cdigo portugus de 1967: Seccin VII, artculos 754 a 761.

52

. Art. 754.- Cuando existe.- El deudor que disponga de un crdito contra

su acreedor goza del derecho de retencin si, estando obligado a entregar cierta
cosa, su crdito resultase de gastos hechos por causa de ella, o de daos causados
por ella.

18
de casos especiales en que tambin se concede derecho de retencin53.
Especifica los casos en los cuales el tenedor de la cosa no
est facultado para retenerla, los que sucede cuando la obtuvo por
medios ilcitos o actu de mala fe al introducirle mejoras54. En la
misma norma incluye como inciso d) una previsin con la cual se
procura evitar que el ejercicio de la retencin llegue a configurar
una conducta extorsiva, permitiendo que se lo sustituya por una
garanta suficiente de pago del crdito.
En los artculos 758 y 759 desarrolla aspectos vinculados
sobre la forma en que debe procederse cuando la retencin se ejerce
sobre bienes muebles, asimilando sus derechos a los del acreedor
prendario55, y considera que tiene las ventajas del acreedor hipotecario cuando se trata de inmuebles56.
53

. Art. 755.- Casos especiales. 1.- Gozan tambin de derecho de retencin:

de retencin.- a) El transportador, sobre las cosas transportadas, por el crdito
resultante del transporte;
b) El posadero, sobre las cosas que las personas alojadas hayan trado a la
posada, o los accesorios de ellas, por el crdito de hospedaje;
c) El mandatario, sobre las cosas que le hubieren sido entregadas para la
ejecucin del mandato, por el crdito resultante de su actividad;
d) El gestor de negocios, sobre las cosas que tenga en su poder para la
ejecucin de la gestin, por el crdito proveniente de sta;
e) El depositario y el comodatario, sobre las cosas que les hubieren sido
entregadas en consecuencia de los respectivos contratos, por los crditos de ellos
resultantes.
2.- Cuando haya transportes sucesivos, pero todos los transportadores se
hayan obligado en comn, se entender que el ltimo retiene las cosas en nombre
propio y en nombre de los otros.
54

. Art. 756.- Exclusin del derecho No hay derecho de retencin:

a) A favor de los que hayan obtenido por medios ilcitos la cosa que deben
entregar, desde que en el momento de la adquisicin conociesen la ilicitud de sta;
b) A favor de los que hayan realizado de mala fe las mejoras de las que
proviene su crdito;
c) Con relacin a las cosas no pignorables;
d) Cuando la otra parte preste garanta suficiente.
55

. Art. 758.- Retencin de cosas muebles.- Recayendo el derecho de

retencin sobre cosa mueble, el respectivo titular goza de los derechos y est
sujeto a las obligaciones del acreedor pignoraticio, salvo en lo que respecta a la
substitucin o refuerzo de la garanta.
56

. Art. 759.- Retencin de cosas inmuebles.- 1.- Recayendo el derecho de

retencin sobre cosas inmuebles, el respectivo titular, en cuanto no entregase la
cosa retenida, tiene la facultad de ejecutarla, en los mismos trminos en que puede
hacerlo el acreedor hipotecario, y de ser pagado con preferencia a los dems
acreedores del deudor.
2.- El derecho de retencin prevalece en este caso sobre la hipoteca, aunque
sta haya sido registrada anteriormente.
3.- Hasta la entrega de la cosa son aplicables, en cuanto a los derechos y
obligaciones del titular de la retencin, las reglas de la prenda, con las

19
Prev hiptesis en que se puede ejercitar la retencin
aunque el crdito todava no sea exigible y aclara que la iliquidez
del crdito no es obstculo para retener57.

Admite la posibilidad de

que la retencin se transmita, siempre que se la realice junto con el

crdito que garantiza58, y concluye el ttulo con una norma dedicada
a las causales de extincin59.
En resumen, se trata de una regulacin moderna y bastante
completa

que

en

alguna

medida

ha

tomado

en

consideracin

las

previsiones que Don Dalmacio Vlez Srsfield incluy en el Cdigo

argentino.
Portugal resuelve, pero no en su Cdigo civil, sino en el
Cdigo Deontolgico del ejercicio de la profesin de abogado, un
punto singularmente delicado, la medida en que es posible admitir que
este profesional retenga documentos o dinero que pertenecen a sus
clientes, para asegurarse el cobro de sus honorarios profesionales.
Estos puntos estn contemplados en los distintos incisos del artculo
19 del mencionado Cdigo. En primer lugar se establece como norma
general que el abogado debe restituir los documentos, valores u
objetos cuya falta pueda causar grave dao al cliente60, pero a
continuacin, en el inciso 3 del mencionado artculo atiende a

necesarias adaptaciones.
57

. Art. 757.- Inexigibilidad e iliquidez del crdito.- 1.- El deudor goza

del derecho de retencin incluso antes del vencimiento de su crdito cuando en el
nterin se verifique alguna de las circunstancias que importan la prdida del
beneficio del plazo.
2.- El derecho de retencin no depende de la liquidez del crdito del
respectivo titular.
58

. Art. 760.- Transmisin.- El derecho de retencin no es transmisible sin

que sea transmitido el crdito que l garantiza.
59

. Art. 761.- Extincin.- El derecho de retencin se extingue por las mismas

causas por las que cesa el derecho de hipoteca y tambin por la entrega de la
cosa.
60

. Artigo 19 (Cdigo deontologico) (Documentos, valores e objectos do

cliente):
1. O advogado deve dar aplicao devida a valores, documentos ou objectos que
lhe tenham sido confiados.
2. Quando cesse a representao confiada ao advogado, deve este restituir os
documentos, valores ou objectos que lhe hajam sido entregues e que sejam
necessrios para prova do direito do cliente ou cuja reteno possa trazer a este
prejuzos graves. ...

20
aquellos casos en que puede ejercitar un derecho de retencin61.
Finalmente establece la posibilidad de que el cliente logre la
restitucin de esos documentos o valores por haber prestado caucin62,
o cuando el valor de lo retenido es superior al monto de los
honorarios adeudados63.
Tenemos

noticias

de

que

estas

normas

tienen

todava

aplicacin en alguna ex colonia de Portugal, como Macao, pero no

hemos podido averiguar si en el propio Portugal se siguen aplicando
desde que adhiri al Cdigo de tica Europeo, con vigencia para todos
los pases de la comunidad.
Ex - colonias. Antes de finalizar con el derecho portugus,
deseamos recordar que a la poca de entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Portugal era un imperio con dependencias en frica y Asia, y
el cuerpo legal se aplic en sus colonias que, a raz de los
movimientos independentistas en curso de evolucin, en la dcada
siguiente se transformaron en repblicas libres

64

; en su comienzo

conservaron la legislacin portuguesa. pero hemos podido determinar

que algn tiempo despus varias de ellas sancionaron sus propios
Cdigos civiles y hemos logrado acceder a algunos de ellos que en
general han conservado la estructura del Cdigo portugus, con
pequeas variantes en su articulado.
El archipilago de Cabo Verde, que en un primer momento
estuvo federado con Guinea-Bissau y luego form Repblica separada,
tiene

actualmente

en

vigencia

un

Cdigo

aprobado

por

Decreto

61

. Ar. 19. ... 3. Com relao aos demais valores e objectos em seu poder
goza o advogado do direito de reteno para a garantia do pagamento dos honorrios
e reembolso de despesas. ...
62

. Art. 19. ...4. Deve, porm, o advogado restituir tais valores e objectos,
independentemente do pagamento a que tenha direito, se o cliente tiver prestado
cauo arbitrada pela Associao dos Advogados. ...
63

. Art. 19. ...5. Pode a Associao dos Advogados, antes do pagamento e

a requerimento do cliente, mandar entregar a este quaisquer objectos ou valores
quando os que fiquem em poder do advogado sejam manifestamente suficientes para
pagamento do crdito.
64

. Nacieron as en frica occidental, sobre el Ocano Atlntico, Cabo Verde,

Guinea-Bissau, Santo Tom y Prncipe, Angola; en Africa Oriental, Mozambique, y en
Asia, Timor y Macao.

21
Legislativo del ao 1998

65

, que trata del derecho de retencin con

normas idnticas en el texto y numeracin que las del Cdigo de

Portugal (artculos 754 a 761).
Hemos podido consultar tambin el Cdigo de Macao, que se
ocupa del derecho de retencin en los artculos 744 a 751, y el nuevo
Cdigo

de

Timor-Leste,

aprobado

en

fecha

muy

reciente

66

que

reproduce las normas del Cdigo portugus en los artculos 688 a 695.
Tenemos noticias de que Angola y Mozambique cuentan con cuerpos
legales inspirados en el de Portugal, pero no hemos logrado conseguir
sus textos.
c) Cdigos mexicanos estatales
En la primera oportunidad que estudiamos el tema de la
sistematizacin del derecho de retencin en los cdigos modernos, no
tratamos la situacin de Mxico porque el Cdigo Federal, que era el
nico que en esa poca podamos consultar, mantena una sistemtica
similar a la del Cdigo civil francs, tratando de manera dispersa
los casos en que poda ejercerse el derecho de retencin67.
Sabamos que la organizacin institucional de Mxico admite
que cada uno de sus estados, que son actualmente ms de treinta, se
dote de un Cdigo civil propio, diferente del Cdigo federal, pero
ese material estaba totalmente fuera de nuestro alcance. La situacin
ha

cambiado

totalmente

el

investigador

puede

recurrir

excelente pgina de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

la

68

, en

la cual se encuentra tanto la legislacin federal, como toda la

legislacin estatal, de manera que se tiene acceso a la totalidad de

65

. En el mencionado decreto legislativo se dice que el cuerpo legal aprobado

tiene nueva numeracin de sus artculos, y una reconstitucin global, que respeta
la sistemtica inicial y toma en cuenta las modificaciones que se han introducido
por algunas leyes ya publicadas.
66

. Este cuerpo legal fue aprobado el 14 de septiembre de 2011 por ley

10/2011.
67

. Sobre el punto se puede consultar con provecho las lneas que dedica Leiva
Fernndez al Cdigo de Mxico (obra citada, p. 61 y 62).
68

. www.juridicas.unam.mx

22
los cdigos civiles, muchos de los cuales se encuentran tambin en
las pginas del correspondiente Estado.
Es cierto que la mayor parte de los cdigos estatales se
han inspirado en el Cdigo federal, por lo que no tenamos demasiadas
esperanzas de encontrar novedades de inters en materia de retencin.
Pese a ello dedicamos nuestro esfuerzo a escudriar en cada uno de
ellos y el tiempo no fue desperdiciado, porque encontramos sistematizada la retencin en ocho cdigos, aunque uno de ellos, Jalisco,
aunque dedica dentro del Libro Cuarto una Seccin que lleva la
leyenda Derecho de retencin69, que tiene tres artculos (artculos
1619 al 1621), de los cuales solamente uno se refiere realmente al
derecho de retencin70, y su texto no tiene novedades que merezcan
comentario. A nuestro criterio la primera de las normas de esa
Seccin introduce una confusin entre la facultad de retencin y la
excepcin de contrato incumplido71, y la ltima trata de un tema
ajeno, que es la rescisin del contrato72.
En cambio encontramos los cdigos de otros siete estados,
que mencionar en orden alfabtico, que regulan la facultad de
retener con mucho detenimiento. Nos referimos a Morelos73, Puebla74,

69

. Ver Ttulo Cuarto, Captulo I, Seccin Tercera, artculos 1619 a 1621.

70

. Art. 1620. El derecho de retencin existe:

I.- Cuando el acreedor retiene un bien propiedad de su deudor en garanta del
cumplimiento de su obligacin, aun en el caso en que este bien no le haya sido
entregado especficamente como garanta; y
II.- Cuando el adquirente de un bien con pago de precio diferido, est en
peligro de perderlo por una causa generada o imputable a su vendedor antes de
perfeccionarse la venta.
71

. Art. 1619. El derecho de retencin es la facultad concedida por la ley

a una de las partes en un contrato conmutativo, para retener una suma de dinero o
un bien debido o perteneciente a la otra parte, para asegurar el exacto cumplimiento de sus obligaciones.
72

. Art. 1621. Si la rescisin del contrato dependiese de un tercero y ste

fuere inducido dolosamente a rescindirlo, se tendr por no rescindido
73

. Cdigo de Morelos, ao 1993, artculos 1590 a 1600 (reemplaza al Cdigo

de 1945).
74

. Cdigo de Puebla, artculos 2061 a 2080, ao 1985 (reemplaza al Cdigo

de 1902)

23
Quintana Roo75, Sonora76, Tabasco77, Tamaulipas78 y Tlaxcala79.
Se trata de cdigos modernos ya que, de acuerdo a los datos
con que contamos el ms antiguo sera el de Sonora, del ao 1949, y
todos los restantes datan de la segunda mitad del siglo XX. Como por
las caractersticas y extensin de este trabajo no podemos extendernos en el anlisis de la totalidad de estos cuerpos legales, nos
limitaremos a un rpido vistazo de lo que dispone el ms antiguo, es
decir el Cdigo de Sonora, ya que muchas de sus disposiciones han
sido receptadas por los cdigos posteriores que posiblemente lo han
tomado de modelo80.
Comienza con una caracterizacin del derecho de retencin
en su artculo 2279, que no parece suficientemente clara, y tiene en
germen la confusin de eta figura con la excepcin de contrato
incumplido, como suceder en el Cdigo de Jalisco que ya hemos
mencionado ms arriba. Dice la mencionada norma:
Art. 2379. Existir el derecho de retencin cuando la ley
autorice al detentador o poseedor de una cosa ajena a conservar
la tenencia de la misma hasta que el dueo de ella le pague lo
que le adeude, bien sea por concepto de la cosa o por algn otro
motivo.81
A la poca claridad de esta norma se agrega el hecho deque
el Cdigo sigue el sistema germnico de prescindir del requisito de

75

. Cdigo de Quintana Roo, ao 1980, artculos 2355 a 2366.

76

. Cdigo de Sonora, ao 1949, artculos 2379 a 2394.

77

. Cdigo de Tabasco, ao 1997, artculos (reemplaza al Cdigo de 1951)

78

. Cdigo de Tamaulipas, ao 1987, artculos 1247 a 1254 (reemplaza al Cdigo

de 1961).
79

. Cdigo de Tlaxcala, ao 1976, artculos 1792 a 1806.

80

. En el Cdigo de Sonora el derecho de retencin est ubicado en el Libro

Quinto. De las Obligaciones, Ttulo Cuarto, Efectos de las Obligaciones. Seccin
III, Captulo V: Del Derecho de Retencin.
81

. La norma se reproduce casi textualmente en los Cdigos de Morelos (art.

1590), Puebla (art. 2061), Quintana Roo (art. 2355), Tabasco (art. 2446, Tamaulipas
(art. 1247 y Tlaxcala (art. 1792).

24
conexidad82, lo que da una extensin desmesurada a la facultad de
retencin transformndola, por sus efectos, en una especie de prenda
tcita. Lo mismo sucede en los otros seis cdigos que mencionamos en
la nota anterior.
Se encuentran luego dos normas que excluyen la facultad de
retencin cuando la tenencia se haya obtenido de manera ilcita o con
la promesa de devolverlas de inmediato83. Contempla tambin el caso
de que el dominio del bien no pertenezca a quien se lo entreg, quien
solamente tena derechos de uso y goce sobre la cosa, caso en el cual
la retencin se limita, en principio, a los frutos que produzca, pero
no podr oponer la retencin de la cosa al poseedor originario84. A
quien ejercita la retencin el cdigo le acuerda preferencia, pero no
frente a titulares de derechos reales anteriores a su retencin85, lo
que hace importante se determine con certeza la fecha desde la cual
comenz a ejercitarse la retencin86.

82

. Art. 2380. Cuando la ley no establezca expresamente el derecho de

retencin, podr no obstante ejercitarse por el acreedor, si su crdito consta en
ttulo ejecutivo o ha sido reconocido judicialmente o ante notario, aunque no haya
relacin alguna entre el crdito y la cosa del deudor que se encuentre en poder del
acreedor, o entre dicho crdito y la causa de la posesin o detentacin.
83

Art. 2381. El acreedor no podr ejercer el derecho de retencin si ha

obtenido del deudor una cosa a base de engaos, maquinaciones o artificios, o con
la promesa de devolverla inmediatamente.
Art. 2382. Tampoco podr ejercitar el citado derecho de retencin cuando la
causa de su posesin o tenencia sea ilcita, o cuando haya obtenido que un tercero,
sin consentimiento del deudor, le entregue un bien de ste.
84

. Art. 2383. Cuando el deudor haya entregado al acreedor un bien, respecto

del cual no se haya transmitido el dominio al primero, pero si el uso o goce, podr
el acreedor retener los frutos que legalmente correspondan al deudor, y cuanto a
la cosa, slo podr hacerlo entretanto no se perjudiquen los derechos del
propietario o poseedor originario, en cuya contra no ser oponible el derecho de
retencin.
85

. Art. 2384. El derecho de retencin es oponible

terceros que no tengan adquirido un derecho real sobre la cosa,
en que se ejercita el citado derecho. Los que tengan derechos
podrn perseguir la cosa y asegurarla o tomar posesin de
naturaleza de tales derechos.
86

al deudor y a los
anterior a la fecha
reales anteriores,
la misma segn la

. Art. 2387. A efecto de que conste de manera indubitable la fecha en que

se comience a ejercer el derecho de retencin, el acreedor deber notificar al
deudor, en jurisdiccin voluntaria o por conducto de un notario, el momento a
partir del cual ejercitar el derecho de retencin. Una vez hecha la notificacin
al deudor, la fecha de esta servir para resolver los conflictos de preferencia que
se presentaren con terceros.

25
Al retenedor se le acuerdan la defensa interdictal, o
posesoria, en los casos en que hubiese sido despojado de la cosa
retenida87, pero no se le permite hacer suyos de propia autoridad ni
la cosa, ni los frutos que produzca, para aplicarlos al cobro de la
deuda, sino que deber recurrir a la va judicial88 e incluso deber
contar con sentencia favorable para que se efecte el remate y poder
adjudicarse el importe de esos bienes89.
Se establece de manera clara la preferencia de que goza el
90

retenedor , y concluye el captulo con normas que prevn la hiptesis

de que se haya recurrido a la retencin de manera simulada, o con el
propsito fraudulento de perjudicar a otros acreedores91 en los
cuales, lgicamente, y de manera concordante con las disposiciones
generales del Cdigo sobre simulacin y fraude pauliano, la retencin
no podr gozar de preferencia92.
Las previsiones contenidas en el Cdigo de Sonora se

87

. "Art. 2389. El que ejerza el derecho de retencin, puede entablar los

interdictos, tratndose de inmuebles; o perseguir la cosa mueble, cuando haya sido
despojado de ella".
88

. "Art. 2388. En virtud del derecho de retencin el acreedor no puede de

propia autoridad apropiarse la cosa o sus frutos, o disponer jurdica o materialmente de tales bienes. En todo caso, solo est facultado a conservarlos en su poder
hasta que sea pagado, sea directamente o por remate en ejecucin de sentencia".
89

. "Art. 2385. Por virtud del derecho de retencin el acreedor no puede

obtener el remate de la cosa, independientemente de la ejecucin de su crdito por
sentencia."
90

. Art. 2390. El derecho de retencin es oponible a los acreedores que sin

garanta real embarguen o secuestren la cosa u obtengan el remate de la misma.
Comprobada la existencia de tal derecho, el juez no podr dar posesin al
adquirente en remate.
Art. 2391. En los casos de concurso o liquidacin judicial del deudor, el
derecho de retencin ser oponible para que el acreedor no sea privado de la cosa,
y para que obtenga en su caso pago preferente, segn los artculos que anteceden.
91

. Art. 2392. El derecho de retencin no tendr lugar cuando se demuestre,

por quien tenga inters jurdico en ello, que ha existido un acuerdo fraudulento
o simulado entre acreedor y deudor, o cuando este ltimo hizo entrega de la cosa
al primero en perjuicio de sus acreedores.
Art. 2393. Se considerar que existe perjuicio de acreedores, cuando el
importe de los bienes del deudor, sin tomar en cuenta los que haya entregado al
acreedor, sea inferior al valor de sus deudas.
92

. Art. 2394. Son aplicables a los casos mencionados en los dos artculos
anteriores, las presunciones de fraude o simulacin establecidas por este Cdigo
para los casos de actos ejecutados en perjuicio de acreedores, o de actos
simulados.

26
reproducen casi textualmente en la mayora de los otros cdigos
estatales que hemos mencionado, aunque alguno lo hace de forma ms
sucinta, y otro con mayores detalles93.
d) Proyecto colombiano de Valencia Zea
En el proyecto colombiano el problema se trata dentro del
Libro Segundo, destinado a los derechos reales, como captulo VII
(artculos 386 y 387) del Ttulo VI (desmembraciones de la propiedad).
En realidad en este caso la nica nota de influencia de
nuestro Cdigo se vincula con el hecho de que se ha dedicado un
ttulo especfico a la figura, pero el contenido de las soluciones no
se inspira en el Cdigo de Vlez.
VI.- Influencia del Cdigo argentino... (cont). Per
En el siglo XIX, despus de la independencia, hubo algunos
intentos de legislacin civil, que describe muy bien Guzmn Brito94,
recordando que en 1836 Per fue invadido por los ejrcitos de Bolivia
lo que provoc el nacimiento de la confederacin peruano-boliviana,
fraccionada en dos estados, Sud y Norte de Per, que tuvieron como
Protector al general Santa Cruz, y ese mismo ao 1836 se adopt el
Cdigo civil boliviano95, que tuvo vigencia tanto en el estado Sud
peruano, como en el estado Norperuano, pero esta situacin fue
efmera pues el propio Santa Cruz, suspendi la vigencia de ese
Cdigo en 1837 y luego el Presidente Orbegoso, en el estado Norperuano, lo derog en 1838, a lo que se sum el ao siguiente la disolucin de la confederacin peruano-boliviana, lo que puso tambin fin
a su vida en el estado sudperuano.
93

. Es ms breve el Cdigo de Tamaulipas, que solamente le dedica ocho

artculos, y ms detallista el de Puebla, que tiene 21 artculos.
94

95

. La codificacin civil en Iberoamrica, p. 315 y siguientes,

. Primer Cdigo civil de Hispanoamrica, denominado Cdigo Santa Cruz, que

en realidad es casi una traduccin literal al castellano del Cdigo francs y no
presenta inters para nuestro estudio del derecho de retencin.

27
a) Cdigo de 1852
Disuelta la confederacin peruano-boliviana, Manuel Lorenzo
Vidaurre procura retomar los esfuerzos en pro de la codificacin
civil, tarea que haba emprendido ya en pocas de Simn Bolvar,
cuando alcanz a

a elaborar un proyecto en 1836, que fue publicado

antes de la invasin boliviana96, pero no alcanza a llevarlos adelante

pues fallece en 1841.
Poco despus, y en pocas del Presidente Ramn Castilla, se
promulga una ley que prev la designacin de una Comisin para la
elaboracin de los cdigos civil y penal. Los esfuerzos de esta
Comisin, que Guzmn Brito relata detalladamente

97

, culminan con la

sancin de una ley el 23 de diciembre de 1851, promulgada el 29 del

mismo mes, por la cual se aprueba un Cdigo civil destinado a entrar
en vigencia el 29 de julio de 1852.
Puede considerarse a este cuerpo legal como el primer
Cdigo civil de Per; no es una reproduccin servil de un Cdigo
extranjero, sino que tiene caractersticas propias, pero, en lo que
hace al tema de nuestro estudio prevalece el mtodo de legislar de
manera dispersa distintos casos de aplicacin de la facultad de
retener, por lo que no presenta inters especial para detenernos en
su anlisis.
b) Cdigo de 1936
Los cambios econmicos y sociales producidos a fines del
siglo XIX y comienzos del XX tuvieron como consecuencia que el Cdigo
de 1852 perdiera actualidad y resultase necesario encarar su reforma.
Por

ello

en

agosto

de

1922

el

Ejecutivo

design

una

comisin

encargada de proyectar un nuevo cuerpo legal. La Comisin se integr

con jurisconsultos que se haban destacado en el ejercicio de la

96

. Guzmn Brito nos dice que ese proyecto tiene tres volmenes y que hay un
ejemplar en la Biblioteca Nacional de Chile (obra citada, p. 331 y nota 721).
97

. Autor y obra citados, p. 335 a 337.

28
docencia,

la

magistratura,

la

actividad

profesional98,

se

completaba, con muy buen criterio, con la presencia de un mdico

especializado en psiquiatra y neurologa, Hermilio Valdizan, nativo
de Hunuco99.
La Comisin trabaj arduamente durante 14 aos y existen
actas de sus reuniones que hemos podido consultar fragmentariamente
en la transcripcin que de ellas realiza Guzmn Ferrer en su Cdigo
Civil comentado100.
Si repasamos los antecedentes que fueron consultados y
tomados en cuenta por la Comisin advertimos que atendi tanto a lo
que era la moderna doctrina europea, pero tambin -y mucho- a la
doctrina y legislacin de los pases de Iberoamrica, logrando como
resultado una obra que en su conjunto es merecedora de los mayores
elogios.
Guzmn Brito nos recuerda los ltimos tramos de este
trabajo legislativo, que culmina en 1936, con la designacin por el
Presidente Benavides de una Comisin Revisora del Proyecto101, y su
posterior aprobacin, fijando como fecha para la entrada en vigencia
el 14 de noviembre de 1936102.

98

. Eran miembros de esa Comisin Juan Jos Calle, Fiscal de la Corte Suprema,
Manuel A. Olaechea, Decano del Colegio de Abogados de Lima, Pedro Oliveira y
Alfredo Solf y Muro.
Juan Jos Calle, de origen puneo, presidi durante algn tiempo la comisin,
pero falleci en 1929, antes de la finalizacin de las tareas.
99

. Decimos que el criterio que inspira al decreto de incluir un especialista

en la capacidad mental de las personas era muy acertado, pero no sabemos si esta
decisin rindi frutos porque lamentablemente Don Hermilio Valdizan falleci en
Lima el 25 de diciembre de 1929 y no tenemos constancia de los aportes que pudo
realizar en las materias de su especialidad.
100

. Obra ya citada de la cual tenemos un ejemplar, que consta de cuatro

tomos, publicados en Lima, 1977.
Recordamos que Fernando Guzmn Ferrer haba sido vocal de la Corte Superior
de Ica.
101

. El decreto es del 18 de junio y la Comisin se integra con el Ministro

de Justicia, Diomedes Arias Schreiber, el Presidente de la Corte Superior de Lima,
Germn Gmez Snchez, el Rector de la Universidad de San Marcos Alfredo Solf y
Muro, el Decano de la Facultad de Jurisprudencia de esa Universidad Pedro M.
Oliveira y tambin Manuel A. Olaechea y Ernesto de la Jara y Ureta (datos tomados
de la excelente obra de Guzmn Brito, p. 519, aunque debemos sealar que tanto en
esa pgina como en la siguiente se deslizan erratas en varias oportunidades,
hablando de 1836, en lugar de 1936).
102

. Ver Guzmn Brito, obra citada, p. 520.

29
En la materia que nos interesa vemos que el Cdigo peruano
de 1936, inspirndose en la legislacin argentina, reuni en un
ttulo las normas relativas al derecho de retencin, dentro de una
seccin destinada a los derechos de garanta103. En la Exposicin de
Motivos se deca que al establecer una frmula general para el
derecho de retencin, se adoptaba una solucin equivalente "a la
empleada por el Cdigo argentino en su artculo 3939".
Hay, sin embargo una diferencia, mientras Vlez en su
Cdigo sistematiza la retencin como una facultad comn a derechos
reales y personales, la legislacin peruana la coloca en el libro
destinado a los derechos reales104.
Las Actas de la Comisin resultan de inters, pues dan
cuenta de un amplio debate sobre el tema, en el que intervinieron
especialmente los seores Olaechea, Calle y Solf sosteniendo que
entre la solucin germana, que concede ampliamente el derecho de
retencin a los comerciantes, sin exigir el requisito de la conexidad, y la solucin argentina, se inclinaban por esta ltima.
La Comisin haba comenzado a trabajar sobre la base de un
Anteproyecto elaborado por Solf y Muro, que tomaba como modelo el
derecho alemn, pero ya al debatirse el artculo 1 de ese Anteproyecto Olaechea impugn la amplitud excesiva que se dara a la
retencin si se adoptaba la solucin germana105, proponiendo en cambio
que se consagrase el principio de conexidad entre el crdito y la
cosa retenida que se encuentra en la frmula argentina106.
La objecin de Olaechea encontr apoyo en Calle, que
consider demasiado avanzado el sistema germano y por su parte Solf
acept que la frmula propuesta en el Anteproyecto era algo audaz,

103

. Todo ello est ubicado en el libro Cuarto, que trata de los derechos
reales, Seccin Cuarta (derechos de garanta), Ttulo V (retencin).
104

. En la Exposicin de Motivos, reproducida por Guzmn Ferrer, se lee: El

proyecto ha elevado este derecho a la categora de derecho real, comprendindolo
en este ttulo, resolviendo as un punto doctrinariamente muy discutido. Pero,
siendo como es una garanta legal parece mejor colocarlo en este sitio que entre
las reglas de preferencia de crditos como lo hace el Cdigo argentino.
105

. Ver en Guzmn Ferrer, T. III, p. 638.

106

. Ver en lugar citado en la nota anterior.

30
pero la defendi recordando que haba sido recibida en Suiza y Japn
y que el principio de conexidad era algo impreciso107.
El

debate

en

la

comisin

fue

amplio

prevaleci

el

criterio de adoptar la frmula del derecho argentino, preconizada por

Olaechea y esa decisin se plasm en lo que fue el artculo 1029 del
Cdigo de 1936:
Art. 1029 (Cdigo de 1936).- Por el derecho de retencin
un acreedor detiene en su poder el bien de su deudor si su
crdito no est suficientemente garantizado.
Este derecho procede en los casos en que lo establece la
ley o siempre que la deuda provenga de un contrato o de un hecho
que produzca obligaciones.
Germn

Aparicio

seala

como

fuentes

de
108

artculos 3939 y 3940 del Cdigo civil argentino

la

norma

los

lo que resulta

innegable especialmente si cotejamos el segundo prrafo con el

mencionado artculo 3940 argentino109.
En las actas aparecen referencias respecto a incluir una
mencin de los inmuebles y al hecho de que no poda ejercerse
retencin cuando la tenencia de la cosa tuviese origen ilegtimo110,
pero no encontramos ninguna norma en el Cdigo de 1936 que trate esos
puntos.
Presenta s verdadero inters el artculo 1030 del Cdigo
en cuanto dispone el cese de la retencin no solamente si se paga la
deuda, sino tambin si se asegura el cumplimiento, lo que permite
obtener

la

entrega

del

objeto

retenido

mientras

se

discute

si

realmente hay una deuda y evita que se pueda convertir la retencin

en un arma extorsiva para obtener el pago de una deuda que
realmente no existe, o es inferior en su monto a lo que se reclama:

107

. Ver obra citada de Guzmn Ferrer, p. 639.

108

. Ver de Aparicio Cdigo civil. Concordancias, T. XII, art. 1029, Lima,

1943.
109

. Si repasamos el trabajo de Aparicio vemos que con frecuencia menciona a

Eduardo Glave Valdivia como uno de los autores peruanos que se ha ocupado del
derecho de retencin, pero no hemos tenido acceso a ningn trabajo de ese jurista.
110

. Son aspectos que, como hemos visto ms arriba, aparecen mencionados de

manera expresa en algunos cdigos mexicanos.

31
Art. 1030.- La retencin se ejercitar en cuanto baste
para satisfacer la deuda que la motiva y cesar tan luego que el
deudor la pague o la asegure.111
El artculo 1032, como bien lo seala Aparicio, tiene como
modelo el artculo 3943 del Cdigo civil argentino, con un agregado
final vinculado con la desposesin ilegal que surge de lo previsto en
el artculo 3944 argentino que en hiptesis semejantes acuerda al
retenedor las acciones posesorias:
Art. 1032.- El derecho de retencin se extingue por la
entrega o abandono del bien, pero no por su desposesin ilegal.
Luego en el artculo 1033, tomando como fuente el artculo
3941 del Cdigo argentino112, se ocupa de la indivisibilidad del
derecho de retencin:
Art. 1033.- El derecho de retencin es indivisible. Puede
ejercerse por todo el crdito o por la parte de l vigente y
sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedor o sobre uno o varios de ellos.

Por supuesto que nada se opone a que el retenedor, en

ejercicio del principio de la autonoma de la voluntad, devuelva
parte del objeto retenido, o alguno de los bienes sobre los cuales
ejerca esa facultad, pero eso no quita al derecho de retencin su
caracterstica de indivisibilidad, porque esa restitucin parcial
jams puede ser exigida por el deudor.
Inspirndose tambin en el derecho argentino (art. 3942,
cdigo de Vlez113), se establece cul es la preferencia de que goza
el retenedor frente a otros acreedores que hagan rematar el bien o
terceros que lo adquieran en la subasta:

111

. Esta norma no tiene antecedente en el derecho argentino donde ha sido

menester luchar durante mucho tiempo antes de que se incorporase al Cdigo la
posibilidad de sustituir la retencin por una garanta suficiente, aunque debemos
reconocer que una jurisprudencia inteligente se anticip a la reforma legislativa.
112

. "Art. 3941 (Cdigo civil argentino). El derecho de retencin es

indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de
la cosa que forma el objeto".
113

. "Art. 3942 (Cdigo civil argentino). "El derecho de retencin no impide

que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella;
pero el adjudicatario para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio
al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor".

32
Art. 1034.- El derecho de retencin no impide el embargo
y remate del bien, pero el adquirente no podr recogerlo del
poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta en
lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia
hipotecaria que existiese.
Concluye el ttulo expresando que las reglas que en l se
establecen son aplicables a cualquier otro caso en que la ley
reconozca el derecho de retencin114.
Antes de finalizar este apartado sealo que en Argentina,
lamentablemente, Leiva Fernndez en su obra sobre el derecho de
retencin no hace mencin alguna al Cdigo peruano de 1936115.
c) Cdigo de 1984
Poco antes de que se cumpliesen las tres dcadas de la
vigencia del Cdigo de 1936, el Presidente Fernando Belande, que
tena como Ministro de Justicia y Culto un joven y talentoso jurista
que haba realizado estudios de especializacin en Italia116

crea en

marzo de 1965 una Comisin para el estudio y revisin del Cdigo

civil, con el objeto de proponer las enmiendas que justifiquen las
deficiencias advertidas durante la vigencia de dicho cuerpo de
leyes"117. En la obra de Guzmn Brito encontramos los nombres de los
juristas que integraron originariamente dicha Comisin, y quienes se
fueron agregando con el transcurso del tiempo118.
La Comisin trabaj arduamente durante casi 20 aos y en

114

. Art. 1035 (Cdigo peruano de 1936).- Las reglas de este ttulo son
aplicables a todos los casos en que la ley reconoce el derecho de retencin, sin
perjuicio de los preceptos especiales.
115

. Considero lamentable esta omisin, pues luego se extiende en consideraciones sobre los textos del Cdigo vigente, que en su mayor parte reproducen los
del Cdigo de 1936, que hubiese sido conveniente analizase porque casi todos
tuvieron su fuente directa en el Cdigo argentino de Dn. Dalmacio Vlez.
116

. Carlos Fernndez Sessarego, a la sazn de 39 aos de edad, admirador del

Cdigo italiano de 1942.
117

. Decreto Supremo N 95, del 1 de marzo de 1935.

118

. Ver Guzmn Brito, obra citada, p. 525.

33
ella prevaleci la decisin de no limitarse a enmiendas parciales del
Cdigo vigente, sino sustituirlo ntegramente por uno nuevo, que fue
lo que sucedi en definitiva pese a la resistencia de importantes
sectores de la opinin jurdica peruana. Lo elogiable del trabajo de
la Comisin finca, especialmente, en la amplia publicidad que se fue
dando a los proyectos, lo que permiti se los analizara con detenimiento y se los sometiese a revisin procurando salvar los defectos
que en ellos aparecan, actitud que se mantuvo hasta las ltimas
etapas previas a la aprobacin del Proyecto119.
El nuevo Cdigo conserva, en esta materia, la misma lnea
de pensamiento120, y mantiene la redaccin de la mayor parte de las
normas del anterior cuerpo legal, pero incluye algunas novedades en
los artculos 1127, 1128 y 1130, como ser la relativa a la necesidad
de dar publicidad registral del derecho de retencin para que pueda
oponerse a terceros, y refuerza la regla de la conexidad en el
artculo 1123.
Pero,

detengmonos

aunque

sea

de

manera

breve

en

el

anlisis de la actual normativa vigente, recordando s la casi plena

validez de todo lo que hemos expuesto en el apartado anterior.
En nuestro esfuerzo por encontrar doctrina peruana sobre el
derecho de retencin en el cdigo de 1984 hemos debido limitarnos
casi exclusivamente a la obra de Max Arias Schreiber, Exgesis del
Cdigo Civil de 1984, que trata en su tomo VI Los derechos reales de
garanta121.
Me permitir aqu relatar una ancdota. Cuando encar el
estudio del derecho de retencin en el Cdigo de 1984 le coment

119

. Evacuado en julio un informe por la ltima Comisin revisora, se aprob

el nuevo Cdigo por Decreto Legislativo del 24 de julio de 1984, que entr en
vigencia el 14 de noviembre de ese ao.
120

. Tambin trata el derecho de retencin en un ttulo (el IV, artculos 1123

a 1131), dentro de la Seccin destinada a los derechos de garanta (Seccin IV),
del Libro que se ocupa de los Derechos Reales (Libro V).
121

. Contamos con un ejemplar de la 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 1995,

que nos fuera obsequiado por una de las personas que colabor en ese tomo, Elvira
Martnez Coco.
Nos hubiese agradado consultar el Cdigo civil Anotado publicado por Gaceta
Jurdica pero, lamentablemente no tenemos el tomo en que se trat el derecho de
retencin y hemos solicitado infructuosamente a Gaceta que nos remitiese esos
textos.

34
telefnicamente al Prof. Carlos Crdenas Quirs que el nico material
de doctrina peruana que tena a mi alcance era la obra de Max Arias,
y me respondi socarronamente, que no me sera de mucha utilidad.
Sucede que Arias Schreiber, indica con gran probidad en unas palabras
de Introduccin, cuales son las partes que l redact, y quienes han
colaborado en la obra122, y all vemos que Carlos Crdenas fue quien
tuvo a su cargo el derecho de retencin, lo que justifica las
palabras con que burlonamente desmereca su aporte.
Crdenas considera que el fundamento de la retencin se
encuentra en la equidad123, y cuando cita doctrina argentina lo hace
principalmente a Salvat, lo que se justifica plenamente porque no
debe olvidarse que la Comisin redactora del Cdigo de 1936, al
decidirse por la frmula del derecho argentino, lo hizo tambin
justificando esta postura con la doctrina de Salvat.
Al

referirse

la

naturaleza

jurdica

se

inclina

considerar que se trata de un derecho real, porque as lo ha

consagrado el Cdigo civil de 1936 y el actual de 1984, insertndola
en el libro sobre Derechos reales124, pero advierte que le faltan
otros caracteres propios de los derechos reales, como el derecho de
persecucin.
Ms arriba hemos dicho que el nuevo Cdigo mantiene la
lnea de pensamiento del Cdigo de 1936, y la mayor parte de su
articulado reproduce casi textualmente con escasas variantes los
textos de aquel cuerpo legal. Sin embargo resulta necesario destacar
que el primero de sus artculos, el 1123125, refuerza el requisito de
la conexidad, que estaba implcito en el viejo artculo 1029, porque
la frmula, de acuerdo a la Comisin redactora, atenda precisamente

122

. En la propia tapa del tomo aparecen los nombres de su hija, Angela Arias
Schreiber Montero, de Elvira Martnez Coco y de Carlos Crdenas Quirx.
123

. Ver Exgesis..., p. 254.

124

. Ver Exgesis..., p. 256.

125

. Art. 1123 (Cdigo de 1984).- Por el derecho de retencin un acreedor

retiene en su poder un bien de su deudor, si su crdito no est suficiente
garantizado.
Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin
entre el crdito y el bien que se retiene.

35
a la necesidad de que existiese esa conexin entre el crdito y la
cosa retenida. La nueva redaccin no deja ninguna duda126.
El actual artculo 1124 es una reproduccin del artculo
1031

del

Cdigo

anterior;

el

artculo

1125,

que

establece

la

indivisibilidad, introduce pequeas modificacin al viejo artculo

1033 y el 1126 corresponde al anterior artculo 1030.

En lo que se

refiere al embargo del bien, el artculo 1129 es una transcripcin

del viejo artculo 1034, y el ttulo se cierra con el artculo 1131,
idntico al viejo 1035. Resulta innecesario que nos extendamos sobre
estas normas, que ya hemos comentado al tratar el Cdigo de 1936.
Sin embargo nos parece indispensable detenernos en tres
normas nuevas, entre ellas el artculo 1130, que dispone:
Art. 1130.- Aunque no se cumpla la obligacin el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto
en contrario.
El derecho moderno condena el pacto comisorio y exige al
acreedor que recurra a la justicia para lograr que la obligacin se
haga efectiva para evitar que aprovechando una posicin de superioridad se quede con bienes valiosos en satisfaccin de deudas de valor
muy inferior127.
El artculo 1127 dispone que el derecho de retencin puede
ejercitarse

tanto

extrajudicialmente,

como

ante

los

tribunales

oponindolo como excepcin. Personalmente opinamos que siempre su

ejercicio se realiza extrajudicialmente, pues incluso cuando se
recurra a oponerlo como excepcin, se lo puede hacer en virtud de que
la cosa se encuentra en la tenencia del acreedor que se niega a

126

. Max Arias, en una nota periodstica publicada poco antes de la sancin

del nuevo Cdigo, haca hincapi en que la nueva norma llena un vaco del Cdigo
vigente, al incorporar a la definicin del Derecho de retencin la regla de la
conexidad.
Hemos podido consultar esa nota periodstica, y otras varias, porque se
incluyeron en una edicin no oficial del Cdigo que realiz Hernn Figueroa
Estremadoyro.
127

. En nuestra recorrida de la legislacin comparada encontramos ms de un

cuerpo legal que exige de manera expresa al retenedor que recurra a la justicia
para ejecutar su acreencia.

36
restituirla128.

Sin

embargo

hay

en

esta

norma

una

previsin

de

singular importancia, al autorizar al juez que sustituya la retencin

por una garanta suficiente.
La otra novedad de importancia es la exigencia de que para
ejercitar la retencin sobre inmuebles y que tenga efectos contra a
terceros se exige su inscripcin registral129.
Por el momento solo hemos conseguido escasos datos sobre el
funcionamiento de esta norma en los Registros Pblicos, que nos han
sido suministrados por el actual Superintendente adjunto, Dn. Jorge
Antonio Ortiz Pasco, y por un miembro del Tribunal Registral, Dn.
Luis Aliaga; agradezco a ambos su atencin.
En una de las resoluciones del Tribunal, se expresa que si
bien el derecho de retencin es un acto inscribible en el Registro,
Se

puede

apreciar

que

no

existen

normas

en

materia

registral

referidas al ttulo que dar mrito a la inscripcin del derecho

registral, por lo que corresponde a este Tribunal determinarlo130, en
el caso de un contrato de arrendamiento, en el que no se haba
pactado expresamente el ejercicio del derecho de retencin para
garantizar el cobro de mejoras, y el Tribunal entiende que para que
proceda la inscripcin, que fue solicitada por manifestacin del
inquilino realizada ente notario, ese ttulo no es suficiente y que
debe mediar resolucin judicial131.

128

. Art. 1127.- El derecho de retencin se ejercita:

1. Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla
la obligacin por la cual se invoca.
2. Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho
de retencin por una garanta suficiente.
129

. Art. 1128.- Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta

efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Slo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin
estuvo inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscrito, el derecho de retencin puede ser
registrado mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial.
130

. Resolucin N 1411-2009, Lima, 11 de septiembre de 2009, apelante Robert

Yosep Pinedo Alonso.
131

. As se expresa en la sumilla, en la que leemos: "El ttulo que debe dar

mrito para la inscripcin del derecho de retencin es la resolucin judicial que
declare que la retencin se est produciendo de manera vlida."

37
Por lo que podemos apreciar en el material recibido el
asiento de inscripcin de un derecho de retencin se efecta de
manera similar a los asientos de una hipoteca, y con alguna frecuencia resulta de una manifestacin expresa en el contrato que vincul
originariamente a las partes, donde se faculta a ejercitar el derecho
de retencin, y se lo inscribe, convirtindolo desde ese momento en
una garanta real publicitada, aunque no se est ejercitando de
manera efectiva.
Estos puntos merecen ser indagados con ms detenimiento,
pero por razones de tiempo, aunque sabemos que el ejercicio del
derecho

de

retencin

ha

derivado

en

conflictos

registrales

judiciales, postergamos su anlisis para otra oportunidad132.

Sin duda la inclusin en el Cdigo de la exigencia de
publicidad registral en materia inmobiliaria es un verdadero acierto.
Sin embargo nos permitimos formular una observacin; creemos que esa
exigencia debera hacerse extensiva a los automotores y a todos los
bienes registrables.
VII.- Conclusiones

1) Existe una moderna tendencia a fijar con carcter general las

condiciones de ejercicio del derecho de retencin.
2) El primer Cdigo civil que procedi de esta manera ha sido el
argentino, que dedic un ttulo a la figura.
3) Varios cdigos americanos se han inspirado de manera directa
en las soluciones adoptadas por el Cdigo civil argentino, y en
Europa ha sido tomado especialmente en consideracin por el Cdigo
portugus de 1967.
4) Per ha seguido este camino a partir del Cdigo de 1936 y lo
ha mantenido en el de 1984.

132

. Este trabajo debe ser presentado para su inclusin en el Libro del

Congreso de Derecho Civil que se realizar en Hunuco en los ltimos das del mes
de junio de 2012.