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LA ABOLICIN
DEL SISTEMA PENAL
Inconvenientes
en Latinoamrica
PRLOGO DE
JUAN BUSSeg RAMREZ
;^
EDITORIAL TEMIS
Bogot - Colombia
1990
PROLOGO
El abolicionismo es criminologa crtica, pero ciertamente
ella no se agota en el abolicionismo. La criminologa crtica
ha sido el movimiento criminolgico ms importante de las
ltimas dcadas, pero ello no quiere decir, todo lo contrario,
que al interior de ella no se presenten diferentes posiciones.
Es ms, dentro de estas se dan distintos matices entre los autores que las sostienen.
Especial relevancia han tenido en los ltimos aos el neorrealismo, el derecho penal mnimo y el abolicionismo. Esta
ltima posicin, justamente por su radicalismo, es la que ms
atencin ha acaparado en la actualidad. De ah la importancia
del trabajo que presentamos, que constituye un esfuerzo notable de sntesis y de profundidad en el tratamiento del tema.
Tanto el neorrealismo, el derecho penal mnimo como
el abolicionismo son criminologa crtica. Por tanto, tienen
como rasgo comn su crtica a la criminologa tradicional,
por una parte, y por otra, que su objeto de estudio crtico
es justamente el sistema penal. Ahora bien, el abolicionismo
lleva su crtica hasta las ltimas consecuencias y plantea la
abolicin del sistema penal aqu (esto es, en cualquier lugar)
y ahora. La cuestin a debatir y que se plantea el autor, es
si esta propuesta tiene una fundamentacin plausible. Esto,
por tanto, no significa en modo alguno desconocer los aportes
del abolicionismo en su crtica a la criminologa tradicional
y tampoco su tratamiento crtico del derecho penal, en lo
cual hay coincidencia con la criminologa crtica en su conjunto. Se trata, entonces, de dilucidar si el programa que presenta
el abolicionismo en lugar del sistema penal tiene algn grado
de factibilidad. Y esto va ms all de una simple cuestin de
VIH
PROLOGO
posibilidad de transferencia terica. Se trata, entonces, no solamente del debate de que los planteamientos del abolicionismo solo son vlidos para el mundo altamente desarrollado
y no para el mbito del subdesarrollo, sino de poner en discusin los fundamentos mismos de la propuesta abolicionista
y, por tanto, si ella ser valedera para cualquier mbito social.
Un problema bsico es el relativo a la concepcin del
Estado. Como dice el autor, "La concepcin sobre el Estado
utilizada por el abolicionismo en el anlisis del sistema es simplista: el Estado es confundido con el poder poltico; no distingue aparato estatal y estructura de poder". Con ello entonces
aparece explicable que el abolicionismo crea que se solucionan todos los problemas mediante la abolicin del derecho
penal. Esta forma de concebir las cosas es enfrentar el problema
como el avestruz, esto es, esconder siempre la cabeza y no
visualizar que las estructuras de poder estn en todo el sistema
social y que la sociedad civil no es "la buena" y la sociedad
poltica "la mala"; el problema hay que tratarlo globalmente.
De otro modo llegaremos, al igual que el positivismo, a un
puro fraude de etiquetas y, adems, habremos desmontado
las garantas que se han construido al interior del sistema penal
en la lucha de los ciudadanos por sus derechos. No es que
el derecho penal sea el "malo" y el derecho civil, administrativo o policial sea el "bueno". Eso es olvidar que todo el derecho obedece a unas mismas estructuras de poder y que por
eso mismo ya en el siglo pasado las posiciones crticas iniciaron sus anlisis crticos sobre el derecho en general. Creer que
el problema se resuelve simplemente con trasladar la cuestin
del sistema penal al sistema civil, es pensar como los positivistas naturalistas, que la abolicin del derecho penal pasaba
por declarar al delincuente un enfermo y aplicarle tratamiento
mdico por su bien. Hoy segn el abolicionismo, por su bien
se le aplicar derecho civil, administrativo o policial. Los resultados pueden ser exactamente los mismos que se dieron con
el positivismo naturalista: los ciudadanos y en especial los
ms desfavorecidos, a total merced del Estado y del Poder.
PROLOGO
IX
PRLOGO
Pero como decamos al principio, el abolicionismo es criminologa crtica y no hay duda que ha sealado caminos
importantes a seguir aqu y ahora, que hay que recoger, en
especial el rol de la vctima y la bsqueda de alternativas,
como la compensacin y la conciliacin. El resaltar las diferencias no ha de significar en modo alguno rechazar totalmente
los anlisis del abolicionismo. Como expresa Mauricio Martnez, recogiendo una crtica positiva de Ferrajoli al abolicionismo: "... los costos, los sufrimientos y las arbitrariedades
cometidas a lo largo de la historia del sistema penal y que
son mucho mayores que los daos ocasionados por la suma
total de los delitos cometidos, han retado a los que justifican
el sistema penal existente a demostrar que sus ventajas son
superiores a todos los males que ocasiona".
Es pues, la obra de Mauricio Martnez lo mejor que se
ha escrito hasta el momento sobre el abolicionismo, no solo
porque hace una extensa y brillante exposicin de sus diferentes planteamientos, sino porque al mismo tiempo destaca con
gran precisin todos los puntos dbiles que le aquejan. Ello
es de gran importancia en nuestros pases, en que a menudo
la novedad hace acoger sin mayor reflexin las doctrinas que
vienen del extranjero. El autor en plena consecuencia con
su pensamiento crtico, establece fundadamente una va distinta, la de la revisin exhaustiva del abolicionismo, con el objeto
de considerar cul es su capacidad de rendimiento en general
y en Latinoamrica. De ah que resulte una obra sugerente
e indispensable para cualquier estudioso de la poltica criminal
contempornea.
NDICE GENERAL
l'C.
VII
INTRODUCCIN
El reto valioso del abolicionismo
Crtica y debate fructferos
Clasificaciones necesarias pero no definitivas
Unificacin necesaria
Nuestras fuentes
Contenido
La utilidad abolicionista
Encuentro con Hulsman
Reconocimiento
1
2
3
4
4
5
7
8
12
CAPTULO I
FUNDAMENTOS TERICOS
DEL ABOLICIONISMO
Definicin
El objeto de estudio
Teora, paradigma, movimiento o... ?
A) Como nuevo paradigma
B) Como teora
C) Como movimiento social o poltico
Nacimiento y desarrollo
A) De la corriente criminolgica
B) Del movimiento por la abolicin
13
14
16
16
17
19
22
22
22
XII
NDICE GENERAL
PG.
5. Mtodo
6. Fundamentacin ideolgica
A) Anarquismo
B) Marxismo
C) Liberalismo y cristianismo
7. Relaciones con la criminologa crtica
CAPTULO
24
25
26
28
30
33
II
41
41
45
46
48
52
53
53
54
56
57
58
58
58
59
59
60
6o
6l
NDICE GENERAL
XIII
PAG.
6l
62
62
63
III
67
71
71
73
74
74
74
74
74
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74
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83
XIV
NDICE GENERAL
PG.
87
87
93
98
101
102
108
108
110
110
113
115
li
117
122
INTRODUCCIN
1.
total de los "delitos" cometidos, como sostiene FERRAen una de las mejores obras jurdico-criminolgicas ms recientesi, han retado a los que justifican
el sistema penal existente a demostrar que sus ventajas
son superiores a todos los males que ocasiona. Este ha
sido tal vez el aporte ms importante de la criminologa
moderna y que compartimos tambin nosotros, pues en
nuestra Amrica, los daos del sistema penal denunciados en Europa por la disciplina son mucho ms evidentes
y llevados al extremo de la injusticia y de la violencia.
JOLI,
2.
No obstante esta crtica casi unnime contra el sistema penal, las propuestas alternativas a l no son las mismas
en el interior de la criminologa contempornea, lo cual
no ha significado segn crticos europeos como LEA (Inglaterra) o BARATTA (Alemania) o latinoamericanos como
BERGALLI (Argentina), una crisis que ponga en peligro la
continuidad de la denuncia contra la intervencin penal
y la elaboracin cientfica en la disciplina. Personalmente
considero que el objeto de denuncia principal de la criminologa contempornea debe seguir siendo el sistema
penal pero tambin las injusticias estructurales que l
encubre, y que el debate interno antes que propiciar
una ruptura contribuye a decantar cada una de las diversas propuestas de poltica criminal surgidas del anlisis
criminolgico crtico. En esta perspectiva y con este nico objetivo, esta obra representa una crtica a/ abolicionismo, sin que ello implique una renuncia a las crticas
contra el sistema penal actual, que dicha corriente y en
general la criminologa contempornea hacen.
1 Dirtto e Ragione, Bari, 1989.
INTRODUCCIN
3.
Tal vez cuando se analizan las corrientes del pensamiento, se cae tambin en lo que en la sociologa de
la desviacin HOWARD BECKER2 y otros autores, denunciaban como "actividad etiquetadora" tratndose de la definicin de "delincuente". En efecto, el mismo fenmeno
puede ocurrir cuando se trata de definir quin es "criminlogo crtico", "abolicionista", etc. Pero en ambos casos la definicin o ubicacin puede ser positiva negativa,
puede ser motivo de honra o de deshonra. As ha ocurrido en la historia de la humanidad con apelativos como
"cristiano", "comunista" o "subversivo". Recordemos
por ejemplo las manifestaciones estudiantiles por las calles de nuestras ciudades en las que los participantes reivindican el mote "subversivo" para aclarar que son
luchadores por las libertades y la justicia social, mientras
dicha etiqueta es asignada por los regmenes antidemocrticos para criminalizar la oposicin. Aqu la definicin
puede ser verdadera pero tambin puede ser falsa.
En este libro y en el precedente^, la "clasificacin"
de los pensadores que se ocupan de la "criminologa crtica", la hacemos solo para efectos de utUidad prctica en el
anlisis. Por el contrario, sabemos que a veces se hacen
"clasificaciones" en la disciplina de que nos ocupamos,
solo para demonizar o para ocultar posiciones que se defienden en la praica pero que se presentan con otros apelativos;
as algunos se autoclasifican como "crticos" para seguir defendiendo posiciones del positivismo criminolgico o a
otros se les clasifica como "crticos" o "abolicionistas"
^ Outsiders, New York, 1967.
J Qu pasa en la criminUoga moderna?, Bogot, Edit. Temis,
1990.
UNIFICACIN NECESARIA
NUESTRAS FUENTES
INTRODUCCIN
revistas especializadas) de los representantes de dicha corriente principalmente en Europa: T. MATHIESEN, H. BIANCHI, L.
HULSMAN,N. CHRISTIE,H. STEINERT, etc., muchas de las cuales desafortunadamente son desconocidas en nuestro continente
por motivos del idioma en que han sido publicadas; igualmente las obras de criminlogos crticos no propiamente
abolicionistas pero que creen en la abolicin aunque a largo
plazo, tales como A. BARATTA, S. COHN, R. ZAFFARONI, lo mismo
que criminlogos contemporneos muy crticos frente al
abolicionismo y de una autoridad innegable como L. FE
RRAjoLi, G. SMAUS,VANOUTRIVE,M. PAVARINI, ctc, y para tener en
cuenta nuestra realidad latinoamericana, recurrimos a la
"recepcin", pero ms exactamente a la crtica que del abolicionismo hacen dignos representantes de nuestro continente, como L. ANIYAR, R. ZAFFARONI,]. FERNNDEZ CARRASQUILLA,
R. BERGALLI, A. PREZ PINZN, E. GARCA MNDEZ, etc., todos comprometidos con la criminologa o el derecho penal crticos.
6. CONTENIDO
En el primer captulo de este libro, exponemos los fundamentos tericos del abolicionismo, su nacimiento como
teora, como movimiento social, acadmico; su inspiracin
ideolgica, etc. En el segundo captulo tratamos de hacer el
mismo juicio que hace el sistema penal de un comportamiento "delictivo": aqu el sistema penal es el sindicado por representar un "problema social", por "robarse" los conflictos;
en fin, se presenta en su contra el "pliego de cargos" correspondiente con la "sentencia" que ya ha decidido la corriente abolicionista: la desaparicin inmediata del sistema
en su totalidad. En el tercer captulo, hemos tratado de
extraer de las obras ms importantes las propuestas de los
abolicionistas para sustituir el actual sistema penal y que
por esto puede llamarse la "alternativa abolicionista", es
decir, el sistema de "arreglo de conflictos" comunitario,
orientado hacia la vctima y civil-compensatorio, que no ha
INTRODUCCIN
LA UTILIDAD ABOLICIONISTA
De todas formas consideramos que los planteamientos abolicionistas nos son muy tiles para reducir al mnimo la intervencin penal; que la reforma radical del sistema
por el que propugnamos, debe tener en cuenta las denuncias contra la inhumanidad del sistema formulado
por dicha corriente de la criminologa contempornea
o crtica; que la represin estatal ejercida a travs de
lo penal en terrenos que no debe intervenir, dificulta
el ambiente de relaciones democrticas que requieren las
fuerzas sociales promotoras del cambio y del progreso.
En este sentido las "versiones abolicionistas" ms cercana a nuestra posicin, nos parece, son las de MATHIESEN9
y las del Consejo de Europa? bis. Cmo podramos opo'' Law, Societ and Poltica! Action; The Politics of Abolition;
Mach und
Gegenmacht.
9his Rapport sur a descriminaiisation, Estrasburgo, 1980.
INTRODUCCIN
abolicionista,
Bogo-
10
INTRODUCCIN
11
Parece que HULSMAN no supiera que su obra principal, ha sido traducida al espaol como Sistema penal
y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; o que la
obra ms importante de un compatriota suyo tambin
abolicionista, HERMN BIANCHI, se public en alemn como Alternativen zur Strafjustiz (Alternativas a la justicia
penal, 1986).
Una de nuestras crticas al abolicionismo y sobre
todo a I2 propuesta de HULSMAN de tratar "las situacionesproblema" criminalizadas con Injusticia civil y no con
la penal como sucede hoy da, radica en que de esta
manera se relegitima una justicia que haba sido cuestionada mucho antes que la justicia penal por otros crticos
del derecho: la criminologa crtica a fines de los aos
70s, parta de los estudios sobre la desigualdad y la injusticia material expresada en el "derecho burgus" principalmente en relacin con el punto de vista civilista del
contrato. Al respecto HULSMAN cree que los criminlogos
crticos no han hecho investigaciones para comprobar
que efectivamente el derecho civil es tan desigual como
el derecho penal; por el contrario l sigue considerando
que la justicia civil actual permite que los conflictos sean
encarados mejor y sobre todo orientados por los protagonistas mismos. Por esto considera que es mejor preguntarle a los criminlogos cmo llegaron a la conclusin
de que el derecho civil es un derecho materialmente
desigual. Desafortunadamente HULSMAN no conoce, y as
me lo manifest, la importantsima obra de autores latinoamericanos como NovoA MoNREAL, quicn ha demostrado, adems, cmo el derecho en general, "sirve para
ocultar una distribucin desigual del poder, de los bienes
y del uso de la fuerza" y por qu en la mayora de los
pases latinoamericanos, dicho instrumento de control,
"est al servicio del mantenimiento de un orden injusto...".
12
9. RECONOCIMIENTO
CAPTULO 1
FUNDAMENTOS TERICOS
DEL ABOLICIONISMO
1. DEFINICIN
14
2.
delle pene, nm. 1 de 1983, pg. 77. (Entrevista a Hulsman por parte
de A. Baratta, L. Aniyar, y otros).
^ Estos son las partes del sistema de la justicia penal, tal como
lo concibe una de las consideradas versiones del abolicionismo. Cfr.
Conseil de l'Europe. Rapport sur h dcrminaUsation,
Estrasburgo,
1980, pgs. 19-20.
INTRODUCCIN
15
16
o...?
17
tiempos de VON LISZT y de RADBRUCH, y ms recientemente por los Jungen Kriminologen alemanes desde los aos
70's8.
cit.,
pg.
60.
18
fr Kriminologie ais Ideologiekritik zu betreiben", en Kriminologisches Journal, nm. 1 d e 1984, Beiheft-1, pg. 2 5 .
'^ KARL SCHUMANN, "Labelling approach und abolitionismus", en
KrminologischesJournal,
nm. 1 de 1985, pg. 24. Segn este autor,
el abolicionismo tiene como base al Labelling Approach, pero mientras
este ltimo es un punto de vista sociolgico explicativo de la realidad
social, el abolicionismo es la fundamentacin terica de un programa
de poltica criminal.
i-his PREZ PINZN, ob. cit., pg. 7.
19
70
pene,
2 1
miso civil y poltico no solo es compatible con la actividad cientfica, sino, es un imperativo inaplazable'9.
Al respecto sostiene ZAFFARONI para el "realismo marginal" por construir en Latinoamrica con la perspectiva
de abolir el sistema penal: "No creemos en la separacin
de la criminologa y la poltica criminal, porque todo saber
criminolgico est previamente delimitado por una intencionalidad poltica (...), la criminologa no es, a nuestro
juicio, "una" ciencia, sino el saber proveniente de mltiples ramas, necesarias para instrumentar una decisin poltica, cual es la de salvar vidas humanas y disminuir la
violencia poltica en nuestro margen y, algn da, llegar
a la supresin de los sistemas penales..."20. Consideremos
igualmente que los "deseos organizativos" del abolicionismo no se han realizado y que el discurso sobre la "cuestin
criminal" an entre los movimientos "verdes" o de izquierda siguen dominados por el "sentido comn", soporte del discurso oficial. Por eso podemos concluir en este
punto que, el abolicionismo (y en general la criminologa
crtica) sigue siendo, como ha sostenido un crtico holands, una perspectiva terica "en busca de un movimiento
social que lo acoja con los brazos abiertos"2i. Y segn
''' Cfr. MAURICIO MARTNEZ SNCHKZ, Qu pasa en a
ga moderna?,
criminolo-
-1 WILLKDFHAAN, op. cit., pg. 259. Para este autor, el abolicionismo debe convertirse en una "estrategia poltica pragmtica" pues
hasta ahora solo habra manejado una "estrategia catastrfica". Lo
RENZBOLLINGER, c o m e n t a n d o la obra de N. CHRISTIE considera que una
22
NACIMIENTO Y DESARROLLO
A) De la corriente criminolgica
Como perspectiva terica, el abolicionismo se desarrolla
gradualmente a partir de otras teoras criminolgicas como el
Labelling approach (GOFFMAN, LEMERT), de la etnometodologa
norteamericana (GARFINKEL, CICOUREL) y de la nueva criminologa (TAYLOR, WALTON, YOUNG); pero su inspiracin filosfica se remonta a LAOTSE,TOLSTOI y NIET2SCHE. En la dcada
de los 60s. se desarrollaron en Europa occidental junto
a las revueltas estudiantiles y juveniles, las crticas sociales
que inspiran al abolicionismo; por esto, SCHEERER considera que el abolicionismo que hoy se conoce en la criminologa, nace en el otoo de 1966. En los primeros aos
de la dcada de los 70s, aparecieron trabajos de autores
individuales: en 1971 se public por primera vez el libro
de MATHIESEN The politics of abolition, en los pases escandinavos, pero solo en 1983 en el Congreso Mundial
de Criminologa en Viena, se presenta por primera vez
como "movimiento acadmico"22.
B) Del movimiento por la abolicin
Como "movimiento social" su historia' es mucho
ms antigua: aunque con objetivos diversos a los de hoy, la
movimientos sociales progresistas... Lo que necesitamos en este campo
es una ciencia dirigida hacia la emancipacin...". HERMN BLANCHI, "Abolition: Assensus and Sanctuary", en AboUtionism...,
cit., pg. 126.
22 SEBASTIAN SCHEERER, "I d o not wish to think with moderation
some material comments on a Utopian Perspective", en Medelingen..., op. cit., pgs. 107 y ss.; RENE VAN SWAANINGEN, What is..., op.
cit., pgs. 9 y ss.
23
24
estatal para la represin poltica23. Es esta la misma impresin de crticos antiabolicionistas en Noruega y Holanda;
STANGELAND, un criminlogo crtico neorrealista, sostiene
que la poca de oro de los movimientos anti-prisin ya
pas: "El movimiento noruego KROM que hacia 1970 tuvo una considerable fuerza, ha perdido en los ltimos
5 aos su influencia incluso en el ambiente universitario
...La opinin pblica en Noruega y en otros pases del
occidente europeo, exige penas ms severas y ms derechos
para la polica. Los proyectos para construir ms crceles
son apoyados en vastos sectores de la poblacin ..."24.
Posteriormente veremos cul es el panorama actual
de la corriente que aqu analizamos; por ahora nos basta
con sintetizar que el abolicionismo, sea como perspectiva terica, como movimiento acadmico o como movimiento social-poltico, ha tenido mayor desarrollo en
los pases del norte europeo, especialmente en aquellos
en los que la tasa de criminalidad registrada es baja; no
as en pases del norte como Inglaterra o EE.UU. en los
que la criminalidad registrada y el nmero de prisioneros
es bastante considerable.
5 . MTODO
historia del abolicionismo c o m o movimiento, cfr. igualmente, HERMN BiANCHi, "Pitfalls and Strategies of Abolition", en Abolitionism...,
op. cit., pgs. 147 y ss. Tambin SEHASTIANSCHEERER, "Towards Abolitionism", en Contemporary...,
cit., pgs. 5 y ss.
^^ PEAR STANGELAND, "Wege autonomer Konfliktregelung. Strafrecht und Nahgemeinde", en Kriminologisches Journal, nm. 4 de
1984, pg. 300. Esta misma posicin pesimista la sostiene DE HAAN
en Holanda {op. cit.).
25
defiende la construccin de una teora no fundamentalista, inconclusa, abierta. Esto sucede con el mtodo: nada
est preestablecido. Adems en el movimiento abolicionista, as como existen diversas versiones, se pueden
encontrar diversos mtodos: las analogas, las metforas,
los ejemplos histricos, las experiencias personales, las
comparaciones etnolgicas, etc. Tal vez por esto se puede afirmar que el mtodo del abolicionismo es el eclecticismo^^.
HULSMAN, CHRISTIE, STEINERT y otros representantes, acuden a la fenomenologa de HUSSERL para combatir lo que
el sistema penal ha "reificado"; se tratara por tanto de
"destruir la realidad construida" para reconstruirla de acuerdo con la experiencia vivida cotidianamente, libre de intervenciones ajenas a los implicados. Por su parte,
MATHIESEN expone un mtodo y una concepcin materialistas: parte de la idea de que las estructuras materiales
determinan el contenido de las normas, de los valores, de
la conciencia; por eso, estos no pueden ser trasformados
solo por medio de crticas, sino a travs del cambio radical
d las relaciones sociales de produccin. Es as como concibe la abolicin del sistema penal en el mbito del proceso de cambio del orden establecido26.
6.
FUNDAMENTACIN IDEOLGICA
op. cit.,
26
poltica
criminal,
actuales
de
27
Especialmente en la crtica al "autoritarismo y verticalismo" del Estado moderno, HULSMAN reconoce la relacin de sus planteamientos con el pensamiento anarquista
y su defensa por la forma de vida de sociedades primitivas-. "El papel de elementos verticales en la estructura
social debiera ser notablemente redimensionado. Considero que las posibilidades de estructuras sociales horizontales son muy subestimadas por la ideologa dominante
y que el pensamiento anarquista da una correccin til
a este modo de ver ... pero en particular he sido influenciado por los contactos directos que he tenido con algunas sociedades tradicionales, sobre todo con algunos
pueblos de naciones indgenas..."28.
Una de las crticas ms constantes contra el abolicionismo consiste en que este carece de una teora poltica
sobre el Estado y la sociedad que le sirva de base (PAVARINI, GARCA MNDEZ, SCHEERER)29 a sus planteamientos. Tanto
MATHIESEN, como BIANCHI, HULSMAN O CHRISTIE, defienden el
modelo de sociedad "verde" con lo cual no llenan el vaco,
pues dichos movimientos tambin se caracterizan por
la ambigedad de su concepcin sobre el Estado y el
sistema econmico por construir. HULSMAN reivindica
el modelo verde, porque "acenta la solidaridad a partir
de pequeos grupos y busca corregir los inconvenientes de
una vida social excesivamente centralizada, buscando recrear una complementariedad de existencias y funciones, as como existe en muchas de las sociedades llamadas
tradicionales"3o.
^8 L. HULSMAN, Abolir...,
cit., pg. 7.
^y MASSIMO PAVARINI, "II sistema di giustizia pnale tra riduzionismo e abolizionismo", en Dei delitti c dellepene, nm. 3 de 1985,
pgs. 541 y ss.
30 L. HULSMAN, Abolir...,
28
B) Marxismo
La estrategia abolicionista de MATHIESEN se basa en
el pensamiento marxista para interpretar el Estado, la
sociedad y en particular los instrumentos represivos entre los cuales se encuentran el derecho penal: el modo
de produccin est determinado por las relaciones entre
fuerzas y medios de produccin, as como entre Estado
y las instituciones polticas, las estructuras ideolgicas y
concepciones tericas que influyen en el desarrollo del
modo de produccin3i. MATHIESEN considera que para desarrollar una "accin poltica revolucionaria" en cuyo
mbito sita la lucha por la abolicin del sistema penal,
se debe partir del anlisis marxista sobre la "alienacin"
(tomada de La ideologa alemana); en las sociedades modernas de capitalismo desarrollado, esta alienacin cobijara tanto a los patronos como a los trabajadores, quienes
"alienados" habran encontrado una "lgica sistmica"
que conduce a la conciliacin de clases, ocultando de
esta manera la represin ejercida a travs del sistema penal.
Por el contrario, paras las propuestas de HULSMAN,
los anlisis marxistas resultan inapropiados: "me aburre
tambin el materialismo, sostiene, pues l no admite cambios de efectos ni fantasas"3.
Igualmente otro abolicionista, STEINERT, considera
que hay una gran afinidad entre teoras marxistas y abolicionistas principalmente en relacin con la abolicin de
la prisin: el autor la concibe como parte de la abolicin
i' THOMAS MATHIESEN, Law...,
29
del Estado perseguida por los marxistas, en sentido contrario al de otros criminlogos crticos, ante todo neorrealistas y minimalistas, quienes tambin reivindicando
al marxismo, consideran que el derecho penal, reformado y reducido al mnimo, puede ser un instrumento de
liberacin a favor de las clases histricamente oprimidas
por l33. La concepcin de libertad defendida por abolicionistas como STEINERT, tiene por el contrario afinidad
con las tesis anarquistas contra las cuales luchara el mismo MARX en su poca: socialismo no sera la conquista
de mayor justicia social, sino de mayor libertad; la liberacin se alcanzara por medio de decisiones colectivas
y de reduccin de todo control, etc. En efecto, para
el marxismo la concepcin de desaparicin del Estado
est relacionada con la desaparicin de las clases sociales;
el Estado representa para el marxismo una necesidad
para abolir el dominio y la reaccin de los sectores que
se opondrn a la construccin del socialismo; por esto,
en esta teora, el Estado desaparecer solo cuando no
sea necesario el dominio del proletariado como clase,
cuando despus del Estado socialista, se haya conquistado el comunismo. A este planteamiento se oponan anarquistas como MAX STIRNER.JULIUSFAUCHER, LUDWIG BuHL, pero
sobre todo MICHEL BAKUNIN, los cuales defendan la absoluta autonoma y libertad del individuo y luchaban contra la "representacin" del pueblo, con lo cual se lograra
el "ms alto grado de democracia". Vase por ejemplo
la siguiente posicin de MARX y ENGELS en su discusin
contra los anarquistas en el interior de la internacional:
"La abolicin del Estado tiene sentido para los comunistas como resultado necesario de la abolicin de las clases,
5i HEINZ STEINERT, "Marxe Theorie und Abolitionismus", en Kriminalsoziologische
Bibliograpbie, 56-57, 1987, pgs. 131 y ss. Cfr.
igualmente M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pgs. 30 y ss.
30
cit.. pg. 7.
31
de textos religiosos en lenguas occidentales. As, por ejemplo, parte del concepto hebreo de justicia, zedeka y rechaza la vinculacin que se hace de la retribucin en
los sistemas penales modernos con la Biblia, pues la raz
sch-l-m no significa retaliacin como falsamente se habra traducido, sino "traer libertad". Lo mismo habra
sucedido con el concepto de "pena", el cual originariamente no habra significado "suministrar sufrimiento",
sino "poner atencin en la observacin de las normas
sociales", etc.
CHRISTIE, tambin recurre al concepto de "solidaridad orgnica", de DURKHEIM, para formular su propuesta de "control y dependencia mutua" entre los individuos
que sustituya los "sistemas de dolor"; este autor rechaza
la interpretacin de los conflictos en el contexto de la
clase social de pertenencia como lo hacen algunos criminlogos materialistas, pues de esta manera los conflictos
que seran "interpersonales" volveran a ser expropiados
a las partes implicadas^. De la misma manera HULSMAN
se identifica con DURKHEIM en que la solidaridad entre
las personas y una estructura social que la consienta,
son fundamentales para resolver las "situaciones-problema"37.
Los abolicionistas refuerzan la ideologa liberal, repiten la concepcin individualista del hombre proclamada
en los Estados occidentales desarrollados (Welfare State)
al reducir el objetivo de todos los sectores y clases a
una simple lucha contra la interferencia del Estado en
36 NiLS CHRISTIE, "Conflicts as Property", en The British Journal
of Criminology, vol. 17, n m . 1 de 1977, pg. 455- Cfr. del mismo
autor. Los lmites del dolor, Mxico, F.C.E., 1984, pg. 121.
37 L. HULSMAN, Abolir...,
Dutch...,
32
33
penal,
in der alltagssprache,
Saarbrcken, 1975.
34
ais AUtagsmythos...,
cit., pg. 2 5 .
soUte...,
35
estrategias para la transformacin de las estructuras legitimadas por el sistema penales. La misma crtica formulan
quienes han pretendido construir la teora materialista
para Latinoamrica. Para LOLITAANIYAR, quien sostiene que
el abolicionismo pertenece al interaccionismo, dicha corriente "aparece estancada, incapaz de plantear problemas
nuevos como no sea el de la abolicin del sistema penal.
Habiendo descuidado en su total relativismo la realidad
de que hay conductas que producen dao a grandes sectores populares y que merecen ser controladas, cerraron
su propio camino hacia un anlisis ms rico"'6.
Pero si los abolicionistas "se quedaron" con el Labelling por qu "estn" entonces en la criminologa crtica? Sobre todo en la corriente del minimalismo, casi todos
sus representantes se han declarado adversarios tmidos,
o seguidores con reservas del abolicionismo (SMAUS, PAVARINI, GARCA MNDEZ) O abolicionistas pero a largo plazo
(BARATTA, ZAFFARONI); es decir, porque tanto abolicionistas
como minimalistas comparten la mayor parte de las crticas hechas al sistema de la justicia penal, y en tal sentido, de
las tesis abolicionistas (como de las del Labelling Approach)
se podra hacer "buen uso" sin ser abolicionista autntico. La posicin de GARCA MNDEZ sintetiza esta aceptacin con reservas del abolicionismo: "No soy abolicionista
porque no puedo sustraerme de una situacin poltica
concreta ...pero al mismo tiempo, porque buena parte
de los argumentos a favor de la abolicin del sistema de
la justicia penal, provienen del funcionamiento real de esta,
no puedo en modo alguno oponerme a la perspectiva
' ALESSANDRO BARATTA reitera su posicin anterior en una publicacin nueva: "Por una teora materialista de la criminalidad y
del control social", en Estudios penales y criminolgicos XI, Santiago
de Compostela, 1989, pgs. 15 y ss. (traduccin de G. Guiarte).
*(> L. ANIYAR, Criminologa..., cit., pg. 58.
36
37
38
39
CAPTULO II
42
EL PROBLEMA SOCIAL
43
44
etc. son inmunes a la intervencin del sistema de la justicia penal. Por todo lo anterior la corriente abolicionista
se niega a utilizar el concepto de "delito", pues esto
implicara aceptar la construccin ideolgica hecha por
el sistema penal.
Respecto de la utilizacin del trmino "delito" se
han presentado diferencias al interior de la criminologa
crtica: abolicionistas y minimalistas acusan a los neorrealistas de aceptar las construcciones cognitivas del sistema
penal y de haber regresado as a los errores de la criminologa tradicional. Los neorrealistas, por el contrario, quieren llamar las cosas como las llama "la gente" y por
eso p r o p o n e n "tomar en serio el delito", por ejemplo.
Algunos abolicionistas niegan haber abandonado el "delito", pero reivindican dedicarse ms a los "delitos ms
peligrosos" que seran los cometidos por el poder y las
organizaciones privadas (MATHIESEN) y aceptan tomar en
serio "las situaciones problemticas" (STEINERT). Otros criminlogos crticos, tambin aceptan seguir usando el trmino "delito" (COHN, VAN OUTRIVE), por ser esta la expresin con que la mayora de las vctimas pobres siguen
identificando los comportamientos ilegales de los poderosos: "Existen tipos de dao, prdida e injusticia infligidos
por organizaciones, corporaciones, el Estado y los poderosos, que son difciles de valorar de otra forma que
no sea la "delictual" y para las cuales hay escasas y efectivas alternativas que no provengan de la ley penal""*.
> STANI.KY COHKN, "La descentralizacin del control social tomada en serio", en Nuevo Foro Penal, nm. 45 del 1989 (trad. A.
.Norris, J. Serrano), pg. 361. Sobre el aludido debate vase, THOMAS
MATHIKSHN, "Reply to Per Stangeland" en Kriminologisches
Jouniul.
nm. 4 de 1987, pgs. 303 y ss. PKRSTANGKI.AND, "Wege autonomer
Konfliktregelung. Strafrecht und Nahgemeinde", en Kriminologisches Journal, nm. 4 de 1984, pgs. 285 y ss. LODK VAN OUTRIVK,
EL PROBLEMA SOCIAL
45
B) Gravedad y peligrosidad
Lo mismo sucede con otras categoras usadas por
este sistema: por ejemplo el concepto de "gravedad" es
arbitrario pues est regulado por la clase de bien o inters
protegido y estos a su vez lo han sido segn los intereses
o ideologa de quienes ostentan el poder de definicin;
adems la "gravedad" est determinada con base en estereotipos imaginarios transmitidos por los medios de comunicacin. Igualmente la jerarqua de la gravedad en
el marco del sistema de la justicia penal est fundada en la
experiencia de una gama limitada de hechos que ya han
sido seleccionados por el sistema mismo; no hay comparacin con comportamientos externos al sistema, el sistema se compara y se controla consigo mismo. As resulta
la respuesta punitiva "obvia" para el sistema: con el criterio de "gravedad" elaborado ideolgicamente el sistema
penal absorve los comportamientos que debe criminalizar
y la cantidad y calidad de la pena por fijar.
Es igualmente reconstruido ideolgicamente, el concepto de "peligrosidad". La poltica sobre drogas es un
ejemplo evidente de cmo se manipula el poder de definir,
de crear categoras cognitivas para uso del sistema: las farmacias estn llenas de medicamentos que perjudican la salud y crean dependencia; sin embargo ellas no son "peligrosas" porque el sistema penal as no lo define. Acaso
no existen gases letales usados en la industria? Acaso con
el clorofluorocarburo que se utiliza en los aerosoles no
46
ap-
EL PROBLEMA SOCIAL
47
48
2.
EL PROBLEMA SOCIAL
49
...,
5i0
EL PROBLEMA SOCIAL
51
pertenecen a la misma barricada del agresor, viven, trabajan o son desempleados en el mismo sector; es decir,
que un pobre puede robar solo a otro pobre, porque
este no cuenta con mecanismos de proteccin, porque es
el ms expuesto a la violencia, etc.; y si un da se "enfrentan" como vctima y victimario, no es porque estn
en "conflicto" entre ellos mismos, sino porque ambos
viven en conflicto permanente con as estructuras sociales.
En el mbito de la criminologa crtica, STANLEY COHN niega el carcter de conflicto al "delito", pues, "El
que roba a mano armada, sostiene, no est en conflicto
con el guardia de seguridad, la industria que vierte sustancias txicas no est en disputa con la comunidad,
el infractor de normas de trfico no est en desaveniencia
con nadie"".
Por todo lo anterior, para el abolicionismo es vlida
la crtica que en la corriente del derecho penal mnimo
se ha hecho a la llamda criminologa del conflicto: "Los
problemas sociales que se hallan en el origen de los conflictos reales pierden su dramaticidad. En vez de un drama en que estn en juego las necesidades y los destinos
de los hombres, la cuestin de la criminalidad termina
por asemejarse ms bien a una partida de ajedrez entre
jugadores ms o menos refinados..."i^.
La acusacin contra el sistema penal en el sentido
de que "roba" los conflictos sirve solo para exculpar
a los otros sistemas jurdicos de control; desconocen
los abolicionistas que la justicia civil, laboral o adminis" STANLEY COHN, "La descentralizacin ...". cit., pg. 361.
'^ ALESSANDRO B.\RATTA, Criminologa crtica y crtica del derecho
penal Mxico, Siglo xxi, 1986 (trad. Alvaro Bunster), pg. l42,^Cfr.
igualmente TAMARPITCH, La devianza, Florencia, 1975, pgs. l^<^#li
52
Al limitar el objeto de estudio de la corriente abolicionista al sistema penal, es decir, a la respuesta penal
que dan las instituciones a los conflictos o situaciones
problemticas, la criminologa crtica, segn los representantes de dicha corriente, no debe ocuparse de las
"causas de los conflictos" y menos de las "causas de
los delitos". La criminologa, segn los abolicionistas'3,
no puede ser la ciencia de las situaciones problemticas
o conflictos, sino la ciencia del estudio y abolicin de
las respuestas penales a ellos. La nica causa de los llamados
"delitos" sera la intervencin del poder de definicin.
Quedan as las situaciones-problema analizadas solo en
sus consecuencias^'*. Pero, como veremos ms adelante,
una de las alternativas a la respuesta penal propuesta por
los abolicionistas, es la formulacin de lo que los positivistas (la corriente sociolgica) denominaron "sustitutivos penales". Cmo podrn formular una poltica de
reformas institucionales, de intervencin anticipada a la
exteriorizacin de un "conflicto", sin conocer sus races?
'^ Cfr. SEBASTIAN ScHEERER, "Warum sollte das Strafrecht Funktionen haben? Gesprch mit L. Hulsman ber den Entkriminalisierungsbereich des Europarates, en Kriminologisches Journal, nm.
3 de 1983, pg. 74. Igualmente vase L. HULSMAN. La criminologa
..., cit., pgs. 134-135.
' Para una crtica al abolicionismo en este sentido: GERLINDA
SMAUS, "Feministische Beobachtung der Abolitionismus", en Kriminologisches Journal, nm. 3 de 1989, pg. 183, y LODE VANOUTRIVE,
Hulsman's Abolitionism...,
EL PROBLEMA SOCIAL
53
A) Un sistema "intil"
Segn la corriente abolicionista, el sistema penal en
su totalidad, est basado en los postulados de la inquisicin; es decir, en los principios por virtud de los cuales
el tribunal eclesistico juzgaba y castigaba lo que era
considerado como "delito" contra la fe catlica. Por esto, la ley y las instituciones seran considerads an expresin de la "justicia eterna"; funcionara orientado por
una moral maniquea, por el principio de la autoridad
centralizada, etc. En sntesis, el cumplimiento de funciones por parte del sistema penal sera solo una creencia
inventada por la teologa escolstica medieval.
La palabra inglesa Trial (prueba), sostiene BIANCHI,
es "evidencia de obscuridad" y dice del origen del derecho penal 16. Trial significa que la pureza del alma de
una persona tuvo que ser verificada, lo cual nos remite
'5 Cfr., MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa ..., cit., pg. 17.
X' HERMN BIANCHI, Abolitionism..., cit., pg. 116 y en Alternativen..., cit., pgs. 19 y ss.
En el movimiento abolicionista, relacionan al sistema penal con
la Inquisicin, adems L. HULSMAN, en SCHERERS, Warum..., cit., pgs.
68 y ss., y en Sistema..., cit., pgs. 56 y ss.; R. VAN SWAANINGEN,
"What is abolitionism?", en H. BIANCHI, Abolitionism..., cit., pgs.
9 y ss.
54
EL PROBLEMA SOCIAL
55
56
EL PROBLEMA SOCIAL
57
mismo un problema social que debe ser erradicado. Entre las principales caractersticas de dicho sistemaproblema, que a su vez constituyen el "pliego de cargos"
y las razones para abolirlo, se han expuesto las siguientes:
1) Es anmico. Las normas del sistema no cumplen
las funciones esperadas; no protegen ni la vida, ni la
propiedad, ni las relaciones sociales. La amenaza mediante normas penales no ha evitado la comisin de "delitos"
o la presentacin de conflictos; por el contrario ellos
se han multiplicado y sofisticado; es decir, la funcin
de prevencin general no se cumple2o. El principio de
aplicacin igual de la ley penal, tampoco: el sistema penal
acta solectivamente; los poderosos tienen sistemas de
inmunidad social o jurdica que los protege del sistema
penal. El efecto disuasivo que se le asigna no est comprobado; por el contrario, las investigaciones han
demostrado2i que la aparicin del delito no est relacionada con el nmero de personas encarceladas o con
la duracin de la pena impuesta, sino con la poltica,
con la visin del hombre en sociedad y con el funcionamiento general del sistema judicial. Adems, las penas impuestas a otros no atemorizan como el sistema
predica, porque la sociedad muy raramente es informada de que la sancin ha sido impuesta o de cmo
ella fue ejecutada. En relacin con la funcin de pre20 Segn CHRISTIE, en el Estado benefactor (en los que la ayuda
social cubre vastas reas), "los pobres con mritos no se mueren
de hambre" (?); el problema lo constituira solo el lumpenproletariado: "Ya no tienen nada que se les pueda quitar en castigo: no se
les puede controlar amenazndolos con quitarles el trabajo, puesto
que se hallan fuera de l, no se les puede controlar con la amenaza
de perder sus relaciones familiares porque no tienen ninguna...",
Cfr. Los imites..., cit. pg. 83.
^> THOMAS MATHIESEN, "The Politics of Abolition", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pgs. 88 y ss.
58
vencin individual, que se le asigna al sistema, las investigaciones han demostrado que en particular la prisin,
no mejora, ni reeduca al infractor sino que lo destruye
irreparablemente.
2) Transforma las relaciones sociales en actos individuales. Al orientarse sobre el comportamiento de "autor
culpable", el sistema penal transforma la naturaleza del
acto criminalizado que es convertido en un acto aislado,
mientras muchos acontecimientos pueden ser considerados como un eslabn de una cadena de acontecimientos:
el acto tomado como "delito" es solo la interrupcin
de una relacin compleja y prolongada entre los protagonistas; el "delito" puede ser solo un incidente en el contexto global de la relacin entre dos sujetos22
3) Tiene una concepcin falsa de la sociedad. En la
ideologa del sistema penal la sociedad es falsamente concebida como una totalidad consensual en el que solo el acto desviado es la excepcin. Tiene una concepcin dicotmica de
lo que en ella sucede: todo es acuerdo o desacuerdo, social o
asocial, malo o bueno; representa, por tanto, la negacin
del pluralismo necesario en las sociedades heterogneas.
4) Reprime las necesidades humanas. Si la mayor
parte de los "delitos" o conflictos son expresin de necesidades humanas frustradas, la respuesta punitva es solo la represin de estas. Y las reprime para ocultarlas,
para esconder que el Estado y la sociedad no son capaces
de satisfacerlas. En este sentido el sistema punitivo acta
en relacin con las necesidades humanas, segn expresin de BiANCHI, como la sal en una herida23. Adems
aumenta las necesidades, pues la crcel, por ejemplo,
crea hombres menesterosos: al sacarlos de su ambiente
anterior, los vuelve dependientes de otros.
22 CoNSEiL DE L'EuROPE, Rapport...,
-'' HERMN BIANCHI, Altemativen
zur...,
EL PROBLEMA SOCIAL
59
6o
"
cit., pg. 5 1 .
TiE, Conflicts...,
zur...,
EL PROBLEMA SOCIAL
61
cit., p g .
e ragione,
76.
Bari, 1 9 8 9 , p g s . 4 1 0 y s s .
62
cit.,
pg. 88.
3' A. BARATTA, "Proceso penal y realidad en la imputacin de
la responsabilidad penal. La vida y el laboratorio del d e r e c h o " e n
EL PROBLEMA SOCIAL
63
.,
ministische...,
64
EL PROBLEMA SOCIAL
65
66
CAPTULO III
NUEVOS CONCEPTOS
68
nm,
^^
70
"libre albedro", reivindican no solo las sociedades primitivas, sino las teoras de la escuela clsica del derecho
penaP. CHRISTIE, por ejemplo, nos invita en los siguientes trminos a no pecar. "Si el cuerpo es solo el albergue
de un alma digna, los miembros del sistema se hallan
en posiciones de respeto mutuo...", por eso debemos
"buscar arreglos en vez de dar rdenes, soluciones que
fomenten la compensacin en vez de represalias y que, en
trminos pasados de moda, animen a los hombres a hacer
el bien en vez de, como en la actualidad, el mal"3.
En el desarrollo de las acciones socialmente negativas antes descritas, han surgido los trminos con que
los implicados las identifican. Por esto, antes que hablar
de penitencia, de reconciliacin, o de perdn, quienes
nunca han tenido en el derecho penal un instrumento
para defender sus intereses, quienes han visto que existen
personas y sectores inmunizados frente a las sanciones penales, no piden reconciliacin sino castigo. Ellos, quienes
han sufrido toda la vida, expresan su dolor y rabia con conceptos que el mismo sistema ha creado: a las autoridades
arbitrarias y a los dictadores los identifica como criminales, a los especuladores, a los banqueros, en fin a los
"delincuentes de cuello blanco", los llama simplemente
ladrones, etc., independiente de que en las definiciones
legales dichos comportamientos quedan subsumidos. En la
- Para una crtica en el sentido de que los abolicionistas tienen
una posicin neoclsica. Cfr. ANDREW VON HIRSCH, "Limits to Pain:
pg. 134.
del dolor,
71
sabidura popular, en la irona de los pobres, se utilizan muchos trminos (en todas las lenguas) para sealar la daosidad
de comportamientos y sus autores, identificndolos con
cosas o animales en expresin de repudio, no de perdn:
se le llama "serrucho" a ciertas operaciones ilegales que
dejan ganancia, "zorra" a los astutos inmorales, "guilas
rapaces" a las multinacionales, "gorila" para expresar la
brutalidad de un militar, etc.; y todo esto se hace no para olvidar las situaciones negativas y perjudiciales, sino para problematizarlas, para retarlas, para ir construyendo la memoria
de un pueblo. El uso o no uso de los trminos creados por
el sistema, es tal vez menos problemtico que la falsa creencia
que tiene la gente, de que es con la polica o con el sistema
penal como se resuelven los problemas. Por esto creemos
que el sistema penal crea conceptos pzra reifcar comportamientos, pero en el uso de la gente, los trminos no estn
"reificados"; por ejemplo es una expresin comn, decir
"me robaron" en actividades que no se adecan a la descripcin tpica del hurto calificado o robo: en casos como este,
la gente instrumentaliza el trmino usado por el sistema (no
en muchos cdigos) para retar acciones, que generalmente
quedan impunes. En este sentido me parecen muy realistas
las objeciones hechas al abolicionismo, por crticos como
COHN O VAN OUTRIVE y que quedaron anotadas en el captulo anterior. Adems, esperar que la gente se exprese
de otra manera, me parece un reto intil, una empresa
utpica, con lo cual los criminlogos crticos arriesgan
aislarse de los movimientos sociales, de la llamada "cultura
popular", so pretexto de combatir el "sentido comn".
2.
JUSTICIA COMUNITARIA
A) Justificacin
En el modelo de sociedad de los abolicionistas (sociedad postindustrializada), los hombres se habran vuelto
72
annimos, distanciados, desconfiados, autmatas, se habran aislado, uniformado, habran perdido sus conflictos, el Estado lo habra centralizado todo, las relaciones se habran despersonalizado. Por esto, el hombre
debe regresar a muchos valores de las sociedades primitivas; las sociedades desarrolladas deben tener como
ejemplo las relaciones practicadas en el interior de las
sociedades indgenas y no al contrario: segn HULSMAN,
"se considera demasiado a menudo a las sociedades
llamadas primitivas como si fueran subcivilizaciones,
sociedades que no han llegado an a nuestros niveles
occidentales. Sera mucho ms exacto, sostiene, situarlas
en un orden distinto del nuestro, en que las estructuras,
las ideologas fundamentales y las mentalidades estn animadas por otros principios. Y debiramos pensar, por
ende, que estas sociedades no constituyen formas de
transicin en una marcha evolutiva hacia nosotros. As,
en lugar de mirarlas con conmiseracin y de tratar de
hacerlas entrar en nuestros sistemas, podramos aprender o reaprender de ellas ciertas dimensiones de la convivencia... "-.
Al mismo tiempo algunos abolicionistas consideran que
las sociedades industrializadas han llegado a una poca
de suficiente madurez que permite arreglar las disputas
sin autoridades, sin organizacin burocrtica, sin jueces;
es decir, la gente ya podra tener los conflictos "en sus
propias manos" y evitar que el Estado como ente extrao
intervenga para causar "dolor". Solo las clases bajas seguiran creyendo en el sistema punitivo pues habran
sido educadas con esta falsa ilusin, mientras los sectores
* LOUK HULSMAN, Sistema penal y segundad ciudadana. Hacia una
alternativa, Barcelona, Edic. Ariel, 1984, pg. 117.
73
74
1) Eunmica: los participantes se ocupan de sus problemas con las reglas establecidas por ellos mismos; las
normas cumpliran efectivamente sus funciones.
2) Consensa!: no funciona por el principio de mayora, sino por decisin colectiva, de complementariedad, de consenso.
3) Informalidad: la gente participa sin formalidades,
sin trajes especiales, con su lenguaje comn, sin conocimientos especiales y sin erogaciones econmicas.
4) No profesional: no se requieren representantes profesionales; los implicados concurren personalmente y se enfrentan "cara a cara"; no hay jueces de derecho, hay solo
guas y orientadores del mismo nivel de los participantes.
5) Colectiva: las partes del conflicto son consideradas en el ambiente en que el problema se presenta, por
esto, no son considerados individualmente, sino en relacin y con participacin de amigos y parientes.
6) No estatal: no deben participar las autoridades
estatales; si concurren, deben tener el nico objetivo
de contribuir al equilibrio de las fuerzas. Organizaciones
no estatales y de servicio social, pedagogos o trabajadores sociales, participan solo si contribuyen a lograr los
objetivos de la justicia comunitaria^. Pero en la propuesta
de HULSMAN, los jueces penales, por ejemplo, seguiran
siendo jueces civiles (autoridades estatales).
C) Antecedentes de justicia comunitaria, o popular
La participacin de la "comunidad" en el control
de "delitos", "conflictos" o "situaciones problemticas"
^ Cfr. MAUREEN CAN, " B e y o n d Informal Justice", en Contemporary Crisis, nm. 9 d e 1985, pgs. 335 y ss.; NILS CHRISTIE, "Conflict
75
moder-
nas. Bogot, Edit. Temis, 1990, pgs. 30 y ss.; PERSTANGELAND, "Wege autonomer Konflktregelung, Strafrecht u n d Nahgemeinde", en
Kriminologisches Journal, nm. 4 de 1983, pgs. 285 y ss. Para este
autor (neorrealista noruego), dejar a la comunidad la solucin de
un conflicto (delito) requiere: a) que el " d e l i t o " n o sea grave; b)
vctima y autor deben estar individualizados; c) vctima y autor deben
tener la misma proveniencia; d) las circunstancias de comisin del
hecho deben estar suficientemente aclaradas; e) no debe haber pasado
mucho tiempo de la comisin del hecho y, f) ambas partes deben estar
de acuerdo en tratar extrajudicialmente el conflicto (pgs. 286 y ss.).
76
perdidas,
Buenos
77
78
populares en Chile, el MIR y la U.P. promovieron la creacin de "cortes de vecinos" para solucionar los problemas que se presentaban en algunos barrios populares
y ante la dificultad de acceso de sus residentes a la justicia
o cortes oficiales. Se crearon "comits de bloques" de
residentes para tratar conflictos detectados por el "frente
de vigilancia". Las soluciones que daban los "comits"
a los problemas penales, no estaban prescritos por la
legislacin penal: por ejemplo, el autor de un hurto, deba solo devolver el objeto del ilcito; el autor de unas
lesiones deba colaborar con mano de obra en la construccin de las casas del conjunto; se expulsaba de la
comunidad al autor de una falta grave; etc. En sntesis
fue esta otra experiencia de "pluralismo legal", pero basada en las valoraciones y utilizando los conceptos del
sistema penal vigente: delito, delincuente, malo, bueno,
peligroso, etc. y que funcion por virtud del "poder
alternativo" que se estaba construyendo con la movilizacin popular y la direccin de los partidos de izquierda.
El perodo de vida de esta "justicia comunitaria", fue el
perodo de duracin de los movimientos sociales y polticos que hicieron posible el gobierno de Allendeii.
3) La justicia en la comunidad guajira (Colombia y
Venezuela). Las comunidades guajiras "no civilizadas"
al nororiente colombiano y noroccidente venezolano,
han tenido su propia "justicia" aplicada paralelamente
a los "sistemas civilizados" de los dos pases mencionados. El sistema de la venganza recproca fue posible anteriormente en las comunidades guajiras, ante la inexistencia
de bienes materiales acumulables que permitieran la prc> Cfr. JACK SPENCE, "Institutionalizing H e i g h b o r h o o d
courts:
79
80
81
1988,
pgs. 16-34.
x^' N. CHRISTIE, LOS lmites...,
82
83
D) Conclusin: inconvenientes
de la "justicia, comunitaria"
En conclusin, el estilo de vida y de justicia comunitaria que los abolicionistas proclaman son "caractersticos de sociedades primitivas, pero ms en general de
todas las comunidades fuertemente eticizadas e ideologizadas, sujetas a la accin de rgidos conformismos operantes en forma de autocensura, as como a la presin
de ojos colectivos, policas morales, panoptismos sociales difusos, linchajes de opinin, ostracismos y demonizaciones pblicas"i9. Es un estilo de vida y de justicia
a la manera de los socialistas utpicos y puritanos; es
decir, de los que creyendo que la sociedad puede transformarse con proclamas educativas y de "cambio de voluntad" entre los hombres, se oponan al socialismo
cientfico que vincula las reglas de convivencia y de dominacin a las estructuras sociales.
Los ejemplos de justicia comunitaria, presuponen
una sociedad preindustrial e integrada por seres iguales;
exigen que vctima y victimario tengan los mismos intereses y convicciones o trabajen en el mismo sitio. Han
sido solo una forma de descentralizacin del Estado, quiz como se ha sostenido en Latinoamrica2o ms peligrosa an que el Estado centralizado: "El Estado distribuido en millones de cabezas y de brazos. El estigma multiplicado. Los sentimientos de venganza en libertad, en manos de una comunidad mediatizada por los
procesos oficiales de socializacin, presa de todas las
''' LUIGI FERRAJOLI, Ragione
c dirtto,
igualmente GERLINDASMAUS, "Modelli di societ nel movimento abolizionista", en Dei delitti e delle pene, nm. 3 de 1985, pg. 573^" LOLA ANIYAR DE CASTRO, Criminologa
de la liberacin,
Mara-
84
85
86
En casos como los citados, un Estado, un poder pblico, representado en una autoridad no implicada en
el conflicto, es necesario para que intervenga en favor
de la parte ms dbil, o para que contenga la reaccin
lgica que puede producir el hecho de padecer una experiencia-situacin negativa. Es esta la propuesta lgica de
la criminologa crtica no abolicionista: "Las vctimas son
frecuentemente los ms dbiles y la nica defensa de
los dbiles es la asociacin en un poder pblico que los
represente y acte por ellos. El hecho de que dicho poder pblico en muchos pases y en muchas pocas haya
sido incapaz de responder a la pregunta de quin controlar a los controladores, no obsta para seguir exigiendo,
hasta imponerlo, si es necesario, que dicho poder sea
en cambio un servidor fiel y obediente, listo a defender
la vida asociada de los miembros de la sociedad en las
formas y con los medios que ellos democrticamente
crean"^-^. Es decir, el hecho de que histricamente las
autoridades del sistema penal hayan impuesto la ley solo
para "los de ruana"23 ws^ no significa que "los de ruana"
no puedan constituirse un da en poder o participar en
l y tener sus representantes para que la aplicacin de
la ley que ellos democrticamente han conquistado, pueda ser un instrumento para equilibrar las fuerzas sociales.
Si el sistema penal es de este contenido y si las autoridades cumplen esta funcin de equilibrar las fuerzas del
"conflicto", afirmar como hacen los abolicionistas que
23 DARO MELOSSI, "Ideologa e diritto pnale: garantismo giuridico e criminologa critica come nuova ideologa della subalternit".
en Dei delitti e delle pene, niim. 1 de 1990.
25 bis Ruana o poncho es una prenda que sustituye o complementa los "suteres", usada en Latinoamrica sobre todo por los campesinos y otros sectores humildes de la poblacin. "La justicia es pa' los
de ruana" es expresin colombiana que significa que la "justicia" acta
solo contra los humildes.
87
88
MAN. Cfr. HEINZ STEINERT, "Beyond Crime and Punishment", en Contemporary Crisis, nm. 10 de 1986, pgs. 21 y ss.; H. BIANCHI,
Assensus..., cit., pg. 119-
89
90
91
Sostiene HULSMAN por ejemplo: "Suprimir el sistema penal, no supondra por ende ninguna reforma fundamental de la magistratura, que quedara consagrada por entero
a los asuntos considerados como "civiles", para gran
alivio ... de muchos jueces ..."3o. por lo tanto, jueces
y magistrados pasaran a otras ramas; hpolica, no se suprimira, sino que se le ampliaran sus atribuciones como
"guardianes de la paz piblica"; los funcionarios de la
administracin penitenciaria cumpliran servicios de asistencia; los guardianes se liberaran, "como lo fueron los
hombres que un da no tuvieron ya que vivir gracias
a la esclavitud de otros hombres"3'.
Colombia es un ejemplo muy vlido de la crtica que
mucho antes de la criminologa crtica se haba hecho
contra la justicia civil y que ahora no le interesa a los
abolicionistas. De acuerdo con reflexiones que hemos
hecho con algunos "operadores" de la justicia civil y laboral en Bogot32, podemos llegar a la conclusin de que
estos sistemas de justicia son tan clasistas como el de la
justicia penal, que sus normas garantizan la reproduccin
de la tenencia del poder econmico y de las desigualdades
sociales, que el caos y la pobreza con que se trabaja en
30 L. HULSMAN, Sistema...,
92
93
La absorcin y el traslado de los "conflictos laborales" por parte y hacia el derecho civil, tambin ha sido
una constante en la historia del derecho, con la finalidad
de considerar o hacer ver los protagonistas de dichos
conflictos como sujetos jurdicos iguales, con la misma
capacidad de contratar: se busca as ocultar que en estos
conflictos antes que "sujetos iguales", existen trabajadores y empresarios desiguales. Esta ha sido tambin la
orientacin de los proyectos de reforma a las leyes del
trabajo en Colombia: tratar de refundir la legislacin laboral en las concepciones del derecho civil y comercial3'.
B) Compensacin
Teniendo en cuenta que la alternativa propuesta al
sistema penal actual debe orientarse ante todo hacia la
vctima35, su objetivo final debe ser la compensacinindemnizacin de los daos y males causados, lo mismo
que la conciliacin entre agresor y vctima.
Por lo tanto, al autor de un delito no se le perdonara
(BiANCHi lo propone para algunos casos) lo cometido sino que se le "castigara" de otra forma; pues la compensacin y la reparacin civil tendran el carcter de "castigo": No hay que equivocarse, dice HULSMAN, por lo dems, ya que los estilos de arreglo civil de los conflictos
^^ Cfr. una crtica en este sentido en EDGAR OSPINA, Reforma
laboral. Una alternativa de los trabajadores, Bogot, Edit. Perspectiva, 1983, pgs. 25 y ss.
35 Cfr. N. CHRISTIE, "Conflicts as Property", en The British Journal ofcriminology, vol. 17, nm. 1 de 1977, pgs. 10 y ss. El autor
propone los siguientes pasos en una "justicia orientada a la vctima":
1) establecer que la ley ha sido desconocida; 2) estudiar detalladamente la situacin de la vctima; 3) informarse completamente de
la situacin del agresor; 4) en un enfrentamiento entre agresor y
vctima, discutir las posibilidades de castigo y compensacin. Cfr.
igualmente, CONSEIL DE LEUROPE, Rapport..., cit., pg. 190.
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pueden constituir de hecho un elemento coactivo penoso para el que resulta afectado; y, cuando una persona
se considera vctima de un hecho, puede muy bien utilizar dicho sistema civil para causar molestia; incluso para
castigar a aquel a quien estima responsable de su situacin. No hay que apresurarse a decir que solo el sistema
penal permite canalizar los sentimientos vindicativos de
la gente. Un sistema de tipo compensatorio parece cumplir muy bien este papel"36.
No se tratara, por tanto, segn los abolicionistas,
de crear un sistema de normas nuevo para sustituir al
actual sistema de normas punitivas, sino de extender el
sistema reparativo que ya existe en la mayora de los
pases y al que ya est acostumbrada la gente, pues sera
el sistema "que aplicamos nosotros mismos cuando lastimamos a otras personas, y sentimos o se nos hace reconocer que hemos de enmendarlo, afirma CHRISTIE. La
compensacin de la vctima es una solucin sumamente
obvia que se ha usado prcticamente en todo el mundo,
en la mayora de las situaciones"37. Se tratara igualmente, de recuperar el significado original de los trminos
retribucin y retaliacin que habran sido equivocadamente traducidos a las lenguas occidentales como "proporcionar sufrimiento", "venganza", cuando por el contrario, y de acuerdo con el verdadero mensaje bblico,
significara compensar, reparar, indemnizar38.
Sea como fuere, la propuesta abolicionista sobre
la compensacin est formulada en sus principios o
enunciados generales; por eso no sabemos todava cmo
36 L. HULSMAN, Sistema...,
3' NiLs CHRISTIE, "Images of man in Modern Penal Law", en Contemporary Crisis, nm. 10 d e 1986, pg. 100; Los lmites..., cit.,
pg. 129.
58 Cfr. HERMN BIANCHI, "Alternativen zur...", cit.
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lado un crtico no-criminlogo, NOVOA MONREAL, lo importante es no perder de vista que "el derecho en general
y el derecho penal en particular estn en la mayora de
los pases latinoamericanos al servicio del mantenimiento de un orden injusto que explota y oprime a las grandes
mayoras. Lo jurdico sirve en ellos para ocultar una distribucin desigual del poder, de los bienes y del uso
de la fuerza y para sustraer a los potentados de toda
responsabilidad por las graves acciones socialmente negativas... "^4.
C) Conciliacin
Los abolicionistas tienen una imagen optimista del
hombre y de la sociedad y creen que las sociedades han
alcanzado un alto nivel de civilizacin: por esto, el ltimo objetivo de su propuesta-alternativa es la paz, la reconciliacin entre los implicados en un delito o problema.
BIANCHI considera que la respuesta violenta que ofrece el actual sistema penal, genera en el hombre respuestas violentas: "La mayor parte de los males del mundo,
sostiene, son consecuencia de los comportamientos agresivos contra el mal, as como la mayor parte de las agresiones representa una contraagresin, como la mayor
parte de la violencia es una contraviolencia, pues los
comportamientos humanos son siempre respuestas a comportamientos humanos... todo es interaccin ..."45. Para evitar entonces, mayores males, mayor dolor, hay que
'*' EDUARDO NOVOA MONREAL, "Desorientacin epistemolgica en
la criminologa crtica", en Criminalia, nms. 1-12 de 1987, pg,
14. Sin embargo no comparto la crtica del autor contra toda la
criminologa crtica y en particular rontra la criminologa crtica latinoamericana, principalmente en lo que concierne a la relacin entre
"saber cientfico" y luchas sociales.
-^ H. BIANCHI, "Alternativen zur...", cit., pg. 72.
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Por medidas alternativas se ha entendido las medidas penales mediante las cuales se pretende limitar la
aplicacin del encarcelamiento. A pesar de que la mayor
parte de los criminlogos crticos del derecho penal mnimo estn de acuerdo en abolir la crcel, ellos aceptan
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que a dicho objetivo pueden acercarse gradualmente mediante la extensin de las mencionadas medidas alternativas; es decir, mediante la aplicacin de la suspensin condicional, de la libertad condicional y en general mediante
la ejecucin de la pena detentiva en rgimen de semilibertad y la apertura de la crcel hacia la sociedad5i. En este
sentido, las medidas alternativas forman parte de la "fase
de transformacin del derecho penal" por el que habra
que pasar antes de abolirlo totalmente, pues el derecho
penal mismo puede ser un "instrumento de reduccin
y de control de la violencia punitiva: as como se ha
consolidado un derecho de guerra para limitar y controlar
la violencia internacional a favor de los derechos y de las
personas envueltos en los conflictos, sin que ello implique una legitimacin de la guerra como hecho ..."52.
" Cfr. acerca de la aceptacin de las "medidas alternativas"
en la criminologa crtica, sobre todo por parte de la corriente minimalista, del Grupo Penalstico deH'Universita di Bologna: "Sulle misure cosidette alternative", en U carcere rformafo a cargo de F.
BRIGOLA, Bolonia, 1977, pgs. 27 y ss. Igualmente A. BARATTA, Criminologa..., cit., pg. 216.
'^ Esta es la posicin de A. BARATTA, en relacin con la posibilidad de transformar y hacer "uso alternativo" del derecho penal a.travs
de reformas y medidas humanitarias en el sistema penal. Entrevista en M.
MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pg. 143. De la misma manera
LOLA ANIYAR sostiene: "Mientras que se instala la desaparicin total
de la prisin, ltima meta que no puede alcanzarse sino en forma
ponderada y progresiva, debern sustituirse las penas privativas de
la libertad por otras de ms contenido social que impliquen una toma
de conciencia de la funcin que cada uno desempea en el interior del
grupo (por ej. trabajo en la emergencia de los hospitales, trabajo para la
ciudadana los fines de semana, indemnizacin a la vctima). Las crceles deben ser convertidas en unidades de produccin ... Ampliar las
"prisiones abiertas", el rgimen de confianza y la prisin de fines
de semana", en Criminologa..., cit., pg. 252. Cfr. igualmente R. ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989,
pgs. 93 y ss. En la edicin colombiana, Bogot, Edit. Temis, pgs. 68 y ss.
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Segn los abolicionistas las reformas y las alternativas a la prisin se efectan solo en el marco del cumplimiento de sus funciones; por esto, se declaran enemigos
de las "reformas positivas" al sistema penal pero, por
el contrario, partidarios de las "reformas negativas";
es decir, son partidarios de su progresivo desmantelamiento, de las reformas que representen la negacin del
sistema, pero no su sustitucin por otras medidas de
todas formas "penales" que solo representaran su legitimacin56.
En este sentido, los abolicionistas defienden una poltica criminal negativa que imposibilita tanto a criminlogos como a polticos la participacin en una estrategia
poltica realista e inmediata de transformacin del sistema penal. Su mensaje de "todo o nada" de "sin sistema
penal o sin sistema penal" no es pragmtica y obliga
a quedarnos en pura agitacin ideolgica o actividad acadmica; niega la posibilidad de que funcionarios de la
justicia en el campo penal, interpreten y apliquen desde
ya la ley penal en forma progresista, democrtica, menos
costosa para los sectores humildes de la poblacin que
siempre han sido la clientela fija del sistema.
ZAFFARONI ve muy lgica esta actitud de los abolicionistas, cuando afirma que "si se trata de sistemas penales
deslegitimados, una pautacin programtica de lo que
debieran hacer los juristas solo podra limitarse a sealarles una militancia poltico-criminal o directamente poltica para eliminar esos sistemas penales, sea para abolirlos
definitivamente o para reemplazarlos por otros alternativos
56 MicHAEL Voss, Gefangnis fr wen? Eine krtische Funktionsbestimmung des StrafvoHzugs, Bielefeld, 1974, pg. 180; T. MATHIESEN, The Politics ofAbolition, Londres, 1979: aqu el autor compara
su estrategia del "Unfinished" (inconcluso) con las "reformas negativas" (pgs. 202-203).
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y mnimos, pues cualquiera otra solucin sera relegitimante"57. si fuese as, los abolicionistas y sus partidos
polticos tendran que permanecer eternamente en la oposicin o gobernar por encima de todas las dems fuerzas
polticas, pues aliados con otros, tendran que gobernar
con el sistema penal, ya que no solo se milita polticamente mientras se conquista el gobierno, sino tambin
mientras se ejerce. En efecto, en varios Estados de la
Repblica Federal de Alemania, los "verdes", partido
de la mayora de abolicionistas, cogobiernan con los socialdemcratas y han tenido que co-gobernar con el sistema penal!
Por la negativa de los abolicionistas a las reformas,
con razn han sido acusados de defender posiciones neoclsicas en relacin con la crcel, de estar en alianza con
los conservadores y de ser sus idiotas tiles58.
Por el contrario, los abolicionistas son reformistas
cuando abandonan el terreno del sistema penal. Para evitar criminalizar situaciones negativas, estn de acuerdo
en lo que FRRI y los positivistas formularon como "sustitutos penales" o como STEINERT denomina, "solucio57 R. ZAFFARONI, En busca..., pg. 96. Para este autor, "En la literatura abolicionista prcticamente no hay indicacin alguna que
permita construir un sistema de respuestas racionales para las decisiones de los juristas que deben operar con los sistemas penales presentes...".
58 HANS HAFERKAMP, "Herrschaftsverlust und Sanktionsverzicht.
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e..., cit.
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cit., p g . 2 1 4 .
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a) Descriminalizacin de hecho: consiste en una descriminalizacin progresiva de las reacciones del sistema penal frente a ciertas formas de comportamiento o de ciertas
situaciones, sin que se efecten cambios en la competencia
oficial del sistema. Este tipo de descriminalizacin est
reservada a las llamadas infracciones sin vctima, a las
infracciones fundadas solo en creencias tradicionales y
que por tanto hoy son inadmitidas de acuerdo con las
ideas modernas, a las infracciones econmicas menores
y a las infracciones callejeras. Esta descriminalizacin se
debe hacer sin necesidad de reformas en los cdigos
y se lograra: 1) como resultado de un cambio de actitud
de las personas directamente interesadas, por ejemplo,
abstenindose de reportar a la polica informes sobre
delitos cometidos; y 2) utilizando el poder de apreciacin de la polica, de los jueces y del ministerio pblico
para no intervenir en ciertos casos y remitir lo que llegue
a su conocimiento a otros sistemas de control no penales.
b) Descriminalizacin de derecho-, consiste en dejar
de considerar un hecho como delictivo, de sacarlo de
l competencia del sistem.a penal, mediante una reforma
legislativa. Esta descriminalizacin se lograra: 1) reconociendo jurdica y socialmente un comportamiento como
normal o inofensivo, por ejemplo, reconocer que la homosexualidad es otra forma de vida, como la heterosexualidad; 2) mediante un cambio de concepcin sobre
el papel del Estado en un rea determinada, lo cual implicara la neutralidad del Estado respecto de ciertas formas
de comportamiento y de un desarrollo ms ntegro de
los derechos del hombre y 3) mediante facultades expresas en la ley, permitir que los interesados decidan llevar
o no su caso o situacin a la justicia penal.
La descriminalizacin, segn la "versin abolicionista" expuesta en el Rapport, permite afrontar las situaciones negativas de otra manera (pgs. 186 y ss.), a saber:
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occidental y Latinoamrica, se diferencie tanto del abolicionismo propiamente dicho, como del neorrealismo y
desde luego de la criminologa liberal.
En Latinoamrica por ejemplo, para ZAFFARONI, "el
derecho penal mnimo es una propuesta que debe ser
apoyada por todos los que deslegitiman el sistema penal,
pero no como meta insuperable, sino como paso transitorio hacia el abolicionismo por lejano que hoy parezca,
como un momento del unfnished de MATHIESEN y no como un objetivo "cerrado" o "acabado"68. ES esta la posicin que han asumido la mayor parte de los autores
de nuestro continente, que se han ocupado del derecho
penal y de la criminologa crtica: BUSTOS RAMREZ, FERNNDEZ CARR.-\SQUILLA, BERGALLI. GARCA MNDEZ, PREZ PINZN, en-
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levantamiento general contra el orden establecido, porque existen otros factores polticos que lo han impedido.
B) Funciones simblicas
Se habla de funcin simblica cuando algo interviene, no real, sino aparentemente. El derecho penal cumplira una funcin instrumental, si influyera efectiva,
directa e inmediatamente sobre los comportamientos.
Pero el derecho penal no es ms que un smbolo, es
como un tigre de papel; l puede representar solo simblicamente el repudio de una parte por un comportamiento; su aplicacin puede satisfacer a quien sufre un dao,
una experiencia negativa^o.
BARATTA, uno de los autores que defiende la tesis
de que el sistema penal puede cumplir esta funcin simblica, sostiene: "Con la venganza privada, la venganza
ritual realizada por el sistema punitivo tiene en comn
el carcter puramente simblico con que sucede la reaccin frente a una lesin del derecho y sus efectos. Ni
la lesin ni los efectos son borrados con la venganza
o con la pena, sino solamente compensados en forma
simblica ..."^i. Esta compensacin simblica es defendida por el autor especialmente frente a situaciones como la de lesin de los derechos humanos por parte de
70 CRISJEBRANTS y ERNAKOK, "Penal Sanctions as a Feminist Strategy. a Contradiction in Terms? Pornography and Criminal Law in
the Netherlands", en International Journal ofthe Sociology ofLaw,
nm. 14 de 1986, pgs. 269-286. Sostienen las autoras, que si el
derecho penal sirve para definir, para crear, para diferenciar lo "correcto" de lo "incorrecto", etc., l deja de ser simblico y pasa
a ser ideolgico (pg. 280).
7' BARATTA, en M. MARTNEZ SNCHEZ, Qu pasa..., cit., pg. 150.
Igualmente, "Avances de la criminologa crtica en Europa. Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal: una discusin
en la perspectiva de la criminologa crtica", en Revista del Colegio
de Abogados Penalistas del Valle, nm. 20 de 1989, pgs. 327 y ss.
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las autoridades o respecto de la violencia sexual, casos frente a los cuales la aplicacin de una pena se justificara.
Pero no porque con la pena se subsane lo sucedido, sino
porque identificando y castigando a los autores, los pueblos defienden y construyen su "memoria histrica" y
aprenden a convivir tambin en funcin de que tales acontecimientos negativos nunca ms se vuelvan a presentar.
BERGALLI tambin acude a la concepcin de "conciencia colectiva" de DURKHEIM, consistente en el conjunto de creencias y de sentimientos comunes al trmino
medio de los miembros de una sociedad, que deben estar
suficientemente registrados en todas las conciencias, de tal
manera que generen cohesin social, como las molculas
en los cuerpos orgnicos. La violacin de tales sentimientos, por medio del "delito", producira una solidaridad
mecnica entre los miembros de la sociedad y el derecho
penal debera ser su expresin. En este sentido, el instrumento penal, cumplira la funcin de defender dicha
memoria colectiva'72. Segn el mencionado autor latinoamericano, un ejemplo de violacin de la memoria colectiva
por violacin de los derechos fundamentales de la poblacin,
lo constituye la actuacin ilegal de las autoridades argentinas durante la poca de la guerra sucia y de la dictadura.
Para casos como estos, los criminlogos antes mencionados consideran que la aplicacin efectiva de la ley
penal puede constituir un elemento de pacificacin social y de consolidacin de la democracia, una manifestacin categrica de que ningn poder institucional puede
colocarse impunemente por encima de la ley. En dichas
situaciones, "Si el ordenamiento jurdico -... no participa
en la determinacin de las responsabilidades que llevaron a una violacin sistemtica de derechos humanos
'^ Cfr. EMILE DURKHEIM, La divisin del trabajo social, Madrid,
1982, pgs. 94 y ss.
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ANIYAR,
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una teora europea, porque si ellos fueran europeos tambin seran antiabolicionistas, pues sostienen al sistema
con los mismos argumentos de estos: como los que solo
ven la pala en el ojo ajeno para disimular la viga en el
ojo propio, quieren ocultar que el sistema penal actual
tambin fue formulado en Europa y trasplantado a nuestro
medio. Estamos de acuerdo en que las teoras no tienen
nacionalidad: ellas son solo un "marco epistemolgico
y valorativo que se llena de contenido en cualquier lugar
y en cualquier momento histrico" (as LOLITA ANIYAR)78;
pero quien pretenda trasplantar la "justicia abolicionista" a nuestro continente, tendr que desconocer nuestra
cruda realidad, para la cual el abolicionismo pecara, no
por exceso sino por defecto, pues como qued visto,
sus crticas al sistema penal son valiossimas, aunque incompletas; infortunadamente la alternativa propuesta es
funcional al mantenimiento del statu quo en nuestro continente.
78 PREZ PINZN tambin considera que "los reparos que se hacen por los abolicionistas al sistema penal tambin son predicables
en nuestro pas. Ello significa que a pesar del origen forneo de
la corriente, puede y debe ser atendida..."
NOTAS