MATERIAL DE APOIO

DIREITO DAS OBRIGAES

Apostila 04
Clusula Penal
Prof. Pablo Stolze Gagliano

1. Clusula Penal

Segundo CLVIS BEVILQUA, no se confunde esta pena convencional com as represses

impostas pelo direito criminal, as quais cabem somente ao poder pblico aplicar em nossos dias. A
pena convencional puramente econmica, devendo consistir no pagamento de uma soma, ou
execuo de outra prestao que pode ser objeto de obrigaes.1

Trata-se, pois, de um pacto acessrio pelo qual as partes fixam, previamente, a indenizao devida
em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de uma determinada clusula do
contrato, ou, simplesmente, em caso de mora.

Veja a sua disciplina jurdica, no Cdigo Civil:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente,
deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato
posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula
especial ou simplesmente mora.

BEVILQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: RED, 2000, pg. 104.

Art. 410. Quando se estipular a clusula penal para o caso de total inadimplemento da
obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio do credor.
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana
especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da
pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da
obrigao principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.
Art. 414. Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um deles,
incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente do culpado,
respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Pargrafo nico. Aos no culpados fica reservada a ao regressiva contra aquele que
deu causa aplicao da pena.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro do
devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a
pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo
excedente.
Selecionamos, nessa linha, alguns importantes enunciados (da 4 Jornada de Direito Civil):

355 Art. 413. No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula

penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar
de preceito de ordem pblica.

356 Art. 413. Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a
clusula penal de ofcio.

357 Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n.
8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada.

358 Art. 413. O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se

confunde com a alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do
fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para
mais ou para menos.

359 Art. 413. A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da
penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido.
Da 5 Jornada, vale a pena conferir2:

428) Art. 413. As multas previstas nos acordos e convenes coletivas de trabalho, cominadas
para impedir o descumprimento das disposies normativas constantes desses instrumentos,
em razo da negociao coletiva dos sindicatos e empresas, tm natureza de clusula penal e,
portanto, podem ser reduzidas pelo Juiz do Trabalho quando cumprida parcialmente a
clusula ajustada ou quando se tornarem excessivas para o fim proposto, nos termos do art.
413 do Cdigo Civil.
429) Art. 416, pargrafo nico. No contrato de adeso, o prejuzo comprovado do aderente
que exceder ao previsto na clusula penal compensatria poder ser exigido pelo credor
independentemente de conveno.

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/flaviotartuce/2011/12/14/divulgacao-oficial-dosenunciados-da-v-jornada-de-direito-civil/ acessado em 12 de novembro de 2013.

Ao final do material de apoio, leia, tambm, jurisprudncia selecionada pertinente matria.

2. Jurisprudncia Selecionada
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSO NO JULGAMENTO DE APELAO.
NO

CONFIGURADA.

COMPRA

VENDA

PARCELADA

DE

VECULO.

RESCISO

POR

INADIMPLEMENTO. CLUSULA PENAL COMPENSATRIA. PERDAS E DANOS.

CUMULAO. IMPOSSIBILIDADE. REDISTRIBUIO DE NUS DE SUCUMBNCIA.
SUCUMBNCIA PARCIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

1.- A jurisprudncia desta Casa pacfica ao proclamar que, se os fundamentos adotados

bastam para justificar o concludo na deciso, o julgador no est obrigado a rebater, um a
um, os argumentos utilizados pela parte.

2.- A clusula penal compensatria funciona a um s tempo como punio pelo

descumprimento e como compensao previamente fixada pelos prprios contratantes
pelas perdas e danos decorrentes desse mesmo inadimplemento.

3.- A pretenso de redimensionamento dos nus sucumbenciais envolve consideraes

sobre a complexidade da demanda e a expresso econmica dos pedidos formulados na
petio inicial, consideraes que, a seu turno, desafiam fatos e provas. Incidncia da
Smula 07/STJ.

4.- Recurso Especial a que se nega provimento

(REsp 1335617/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2014,
DJe 22/04/2014)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. CLUSULA
PENAL. NATUREZA COMPENSATRIA. CUMULAO COM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. invivel a cumulao da multa compensatria com o cumprimento da obrigao principal, uma vez
que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a clusula penal ou as perdas e danos,
mas no ambas, conforme o art. 401 do Cdigo Civil.
2. A jurisprudncia desta Corte de Justia tem admitido tal cumulao somente quando a clusula penal
tiver natureza moratria, e no compensatria (REsp 1.355.554/RJ, Terceira Turma, Rel. Min. SIDNEI
BENETI, DJe de 4/2/2013), o que, no entanto, no se verifica na hiptese dos autos.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 741.776/MS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe
11/12/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APLICAO DA SMULA 83/STJ. CUMULAO DA

CLUSULA PENAL E INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. INCIDNCIA SMULA 7/STJ. RECURSO
IMPROVIDO.
I- No possvel a cumulao de clusula penal compensatria e indenizao por perdas e
danos.
II- Aplica-se a Smula 7 do STJ na hiptese em que a tese versada no recurso reclama a
anlise de elementos probatrios gerados ao longo da demanda.
III- Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 788.124/MS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009)

RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA. OBRIGAO. DESCUMPRIMENTO.

CLUSULA PENAL MORATRIA. CUMULAO COM LUCROS CESSANTES.
POSSIBILIDADE. VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI. INEXISTNCIA.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA.
1. A instituio de clusula penal moratria no compensa o inadimplemento, pois se traduz
em punio ao devedor que, a despeito de sua incidncia, se v obrigado ao pagamento de indenizao
relativa aos prejuzos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violao a literal disposio de lei somente se d quando dela se
extrai interpretao desarrazoada, o que no o caso dos autos.

3. Dissdio jurisprudencial no configurado em face da ausncia de similitude ftica entre os

arestos confrontados.
4. Recurso especial no conhecido.
(REsp 968.091/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, QUARTA TURMA, julgado em
19/03/2009, DJe 30/03/2009)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA. CLUSULA PENAL.
ART. 53, DO CDC. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I - A estipulao de multa contratual de 10% sobre o valor total do contrato, em caso de

desfazimento do acordo, no ofende o disposto no art. 53 do CDC, porquanto apenas parte do
valor total j pago ser retido pelo fornecedor.

II - No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do Tribunal se

firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (Smula 83 do STJ) Agravo Regimental improvido.

(AgRg no Ag 748.559/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe
08/10/2008)

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSO.

INADIMPLNCIA RECONHECIDA DOS RUS. RESCISO DECRETADA. PERDA DAS IMPORTNCIAS PAGAS
CONSOANTE CLUSULA PENAL. CONTRATO CELEBRADO ANTES DA VIGNCIA DO CDC. VALIDADE DA
COMINAO. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SUCUMBNCIA. CPC, ART. 20, 4.

I. Reconhecida a inadimplncia dos rus, em contrato de promessa de compra e venda e cesso

imobiliria, vlida a clusula que prev a perda das parcelas pagas quando celebrado o contrato
antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes do STJ.
II. Insuficincia de prequestionamento que impede, ao teor das Smulas n. 282 e 356 do C. STF, o
debate acerca do acerto ou no da extino da ao reintegratria de posse.
III. Ausente a condenao, a sucumbncia deve ser fixada com base no art. 20, 4, do CPC.

IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido.

(REsp 399.123/SC, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
07.12.2006, DJ 05.03.2007 p. 288)

CIVIL E PROCESSUAL. AO DE RESCISO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA.

INADIMPLNCIA DO DEVEDOR. CONTRATO ANTERIOR AO CDC.
INAPLICABILIDADE. PERDA DAS PRESTAES PAGAS PREVISTA EM CLUSULA PENAL.

I. No se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua vigncia,

pelo que a clusula penal que prev a perda da totalidade das parcelas pagas, contratada antes da
entrada em vigor da Lei n. 8.078/80, no pode ser afastada com base em tal diploma. Precedentes
do STJ.
II. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 435.608/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
27/03/2007, DJ 14/05/2007 p. 310)
Direito civil. Obrigaes. Ao anulatria de contrato de cesso de obras literrias por encomenda
(elaborao de duas telenovelas).
Reconveno. Indenizao por perdas e danos. Descumprimento integral do contrato. Reduo da
multa contratual. Clusula penal. Funo compensatria.
- Invivel a reviso do julgado, por fora das Smulas 5 e 7 do STJ, se o Tribunal de origem, ao
analisar o processo, atento ao teor do contrato objeto da controvrsia e ao acervo probatrio
juntado pelas partes, concluiu pela inexistncia de qualquer ato omissivo ou comissivo passvel de
macular o negcio jurdico.
- A reduo da multa compensatria, de acordo com o Cdigo Civil, somente pode ser concedida
nas hipteses de cumprimento parcial da prestao ou, ainda, quando o valor da multa exceder o
valor da obrigao principal.
- Considerando-se que estipulada a clusula penal em valor no excedente ao da obrigao e que
foi total o inadimplemento contratual, no cabe a reduo do seu montante, que deve servir como
compensao pela impossibilidade de obteno da execuo especfica da prestao contratada,
na hiptese, a elaborao de duas telenovelas.
Recurso especial no conhecido.

(REsp 687.285/SP, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em

25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 287)

CIVIL E PROCESSUAL. COTAS DE CONSRCIO ADQUIRIDAS DE EMPRESA VENDEDORA DE
VECULOS. CARACTERIZAO COMO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTNCIA PELO
ADQUIRENTE. CLUSULA PENAL. CDC, ART. 53.
MITIGAO. RETENO PARCIAL PARA RESSARCIMENTO DE DESPESAS.
I. Reconhecido pelo Tribunal estadual que se cuidou, na espcie, de compromisso de compra
e venda de quotas de consrcio, a desistncia, pelo adquirente, sob alegao de dificuldades
econmicas, implica na aplicao parcial da clusula penal, cabendo a reteno de parte dos valores a
serem restitudos, para ressarcimento de despesas administrativas da vendedora.
II. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 165.304/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em
07.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 273)
Mais recentemente, julgou-se:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
RESCISO CONTRATUAL. INADIMPLNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES.
CLUSULA PENAL. PERDA DA TOTALIDADE DAS PRESTAES PAGAS.
DESPROPORCIONALIDADE. CONTRATO ANTERIOR VIGNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. INCIDNCIA DO ART. 924 DO CDIGO CIVIL/1916.
POSSIBILIDADE.
I - Inaplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor a contrato celebrado antes da sua
vigncia.
II - Possibilidade de o juiz, com fundamento na regra do art. 924 do Cdigo Civil/1916,
reduzir a pena convencional estatuda a um patamar razovel, mormente quando se verifica a perda de
todas parcelas pagas.
III - Limitao da reteno das parcelas pagas ao percentual de 25% (vinte e cinco), em favor
da promitente vendedora.
IV - Precedentes especficos, em casos similares, deste Superior Tribunal de Justia III.
AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO
(AgRg no REsp 479.914/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 05/10/2010, DJe 15/10/2010)

3. Leitura Complementar
Texto Complementar 01 Imputao do Pagamento
O que se entende por imputao do pagamento?
Imagine que um sujeito assumiu trs dbitos de 1.000 em face do mesmo credor. Ou seja, a dvida
01 de 1.000, a dvida 02 de 1.000 e a dvida 03 tambm de 1.000, devidas ao mesmo credor.
Todas as dvidas venceram.
Sucede que o devedor s dispe de 1.000 para pagamento.
Pergunta-se: em qual delas o pagamento ser imputado? Na dvida 01, 02 ou 03?
Pois bem.
A denominada imputao do pagamento nada mais faz do que estabelecer as regras pelas quais
solucionamos tal questo, permitindo a indicao do pagamento dentre tais dvidas vencidas e da
mesma natureza.
Como fazer ento?
Simples.
Em regra, a imputao feita pelo prprio devedor. ele que far a indicao em qual das dvidas
ser imputado o pagamento:
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o
direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
Caso o devedor no faa a imputao do pagamento, poder o credor faz-lo:
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas quer imputar o
pagamento, se aceitar a quitao de uma delas (OU SEJA, SE O CREDOR DER A QUITAO,
IMPUTANDO EM QUAL DAS DVIDAS SER FEITO O PAGAMENTO) no ter direito a reclamar
contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
(referncia e grifo nossos).

Entretanto, se o credor no fizer, a imputao feita pela prpria lei3:

Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto
imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dvidas forem
todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.
Em sntese:
Regra 01 a imputao feita pelo DEVEDOR.
Regra 02 se o devedor no indicar em qual das dvidas ser feito o pagamento, a imputao
feita pelo CREDOR.
Regra 03 se o credor tambm no fizer a indicao, a imputao feita pela LEI: a preferncia
dever ser a imputao na dvida mais ANTIGA, mas, se todas tiverem o mesmo vencimento,
imputa-se na dvida mais ONEROSA (ex.: a que tenha uma previso de multa mais alta).
Mas uma pergunta, nesse contexto, no quer calar: e se todas as dvidas forem vencidas ao mesmo
tempo e igualmente onerosas?
A lei omissa quanto a este aspecto.
O antigo Cdigo Comercial dispunha, em situaes como esta, que o pagamento seria rateado
entre as dvidas. Soluo que no existe mais na lei comercial (que fora neste ponto revogada),
embora sirva, em nosso sentir, como uma recomendao doutrinria para que o juiz no deixe de
solucionar o caso concreto.4
Ainda sobre a imputao do pagamento, confira recente julgado e noticia do STJ:

Em havendo dvida de juros, a regra legal aplicvel a do art. 354: Havendo capital e
juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo
estipulao em contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.

Tema tratado em nosso volume II Obrigaes, Saraiva.

CAPITALIZAO ANUAL DE JUROS. ENCARGOS MENSAIS. IMPUTAO DO PAGAMENTO.

Em retificao nota do REsp 1.095.852-PR (Informativo n. 493, divulgado em 28/3/2012), leia-se: A
Seo entendeu que, para os contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao (SFH),
at a entrada em vigor da Lei n. 11.977/2009, no havia regra especial a propsito da capitalizao de
juros, de modo que incidia a restrio da Lei de usura (art. 4 do Dec. 22.626/1933). Para tais contratos
no vlida a capitalizao de juros vencidos e no pagos em intervalo inferior a um ano, permitida a
capitalizao anual, regra geral que independe de pactuao expressa. E, caso o pagamento mensal no
seja suficiente para a quitao sequer dos juros, cumpre-se determinar o lanamento dos juros vencidos
e no pagos em conta separada, sujeita apenas correo monetria e incidncia anual de juros.
Ressalva do ponto de vista da Min. Relatora no sentido da aplicabilidade no SFH do art. 5 da MP n.
2.170-36, permissivo da capitalizao mensal, desde que expressamente pactuada. Decidiu-se tambm
que no SFH os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal
nos termos do disposto no art. 354 do CC/2002 (art. 993 do CC/1916). Esse entendimento foi consagrado
no julgamento pela Corte Especial do REsp 1.194.402-RS, submetido ao rito do art. 543-C. REsp
1.095.852-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2012. (grifei)
Regra de imputao de pagamentos tema de nova smula no STJ
05/09/2010
A regra de imputao de pagamentos estabelecida no artigo 354 do Cdigo Civil no se aplica s
hipteses de compensao tributria. A concluso da Primeira Seo do Superior Tribunal de
Justia (STJ), ao aprovar a proposta da ministra Eliana Calmon para a Smula n. 464 e pacificar o
entendimento da Corte sobre o assunto.
A smula tomou como referncia legal os artigos 108 e 110 do Cdigo Tributrio Nacional, o artigo
543-C do CPC, o artigo 66 da Lei n. 8.383/1991, o artigo 74 da Lei n. 9.430/1996 e a Resoluo n. 8
do STJ.
Em um dos precedentes (Resp n. 960.239), o ministro Luiz Fux, relator, entendeu que a imputao
do pagamento na seara tributria tem regime diverso daquele do direito privado (artigo 354 do
Cdigo Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar-se- primeiro sobre os
juros, para, s depois de findos estes, amortizar-se o capital. O prprio legislador exclui a
possibilidade de aplicao de qualquer dispositivo do Cdigo Civil matria de compensao
tributria, determinando que esta continuasse regida pela legislao especial, afirmou.
No caso, a empresa Madeiras Salamoni pediu a declarao de inexigibilidade da Cofins, nos moldes

da ampliao da base de clculo e majorao da alquota previstas na Lei n. 9.718/1998, com o

recolhimento do direito compensao dos valores recolhidos indevidamente a esse ttulo,
corrigidos monetariamente.
A sentena reconheceu a inconstitucionalidade da ampliao da base de clculo da Cofins
determinada na Lei n. 9.718/98, a ser dita contribuio calculada com base na Lei Complementar
n. 70/1991, assegurado o direito da empresa de compensar o respectivo crdito com tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos da Lei n. 9.430/1996, na redao
dada pela Lei n. 10.637/2002, aps o trnsito em julgado, corrigidos monetariamente pela taxa
Selic. O Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a sentena.
Tambm foram usados como fundamentao para a smula os recursos especiais n. 970.678,
987.943, 1.024.138, 1.025.992, 1.058.339 e 1.130.033 e o agravo regimental no Resp n. 1.024.138.
Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre
determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse respeito servir como orientao para
as demais instncias da Justia, daqui por diante.
Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=98
855 acessado em 06 de setembro de 2010.
Texto Complementar 02
sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de
clusulas em contrato bancrio?
Reflexes sobre a Smula 381 do STJ
Pablo Stolze Gagliano5 e Salomo Viana6

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela
Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da
Rede LFG.
6
Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da
Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG.

Um dos pontos fundamentais do pensamento do filsofo da linguagem ROBERT ALEXY7 a defesa

da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento
em bases lgicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade
cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores
socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a no

imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento
humano, especialmente o filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos
imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do
conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento autopoitico do Direito,
passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da norma ao caso concreto.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia
preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento
sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o risco
poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza
de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa,
invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso concreto.

Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Editora Landy, 2005.

 este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da
jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com
desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os resultados indesejveis j

apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepes que passaram a
nortear a teoria do contrato, mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer,

de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz
fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro para
que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos olvidar que a
aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso posto sob apreciao
judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do julgador, para que se no
despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que foi
editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por
outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos,
mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o
jargo de uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda,
considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao
cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus
clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no
podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade8.

http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos
aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os
limites da sua aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados
os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo principiolgico
da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma
clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a hipteses em que o

reconhecimento ex officio afronte o princpio da congruncia.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu

pensamento em bases lgicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenutico de
sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros ramos
do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista, ao aplicar uma norma que
integra um microssistema jurdico, no ignore a existncia de ncleos principiolgicos de outros
ramos da cincia do Direito.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do

ncleo principiolgico da congruncia, que devemos buscar as bases necessrias para que seja
dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao
pedido feito pela parte9, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do
pedido10. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado,
concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido11.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de responder, na ntegra, ao pedido

feito pela parte, em que se manifesta sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se
pronuncia sobre matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A
depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima mencionadas, tratar-se- de uma
deciso infra, extra ou ultra petita. E a ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em
infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido12.

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio, da
abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o
julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da
congruncia13.

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em
contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita14.

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552.
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554.
11
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
12
ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.
13
Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da
deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos
envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda
que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia objetiva). A congruncia
interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato processual. Nesse
sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER
Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2,
4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309).
14
Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da
abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo,
apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio de
julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses de
julgamentos extra e ultra petita.
10

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com
obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do
direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda proposta e o seu julgamento

pelo Poder Judicirio consectrio irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado
Democrtico de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que
no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de
uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de
interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que a garantia constitucional do contraditrio e,
por conseguinte, o princpio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos do Poder Judicirio tenham

uma atuao proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas
posturas do jurista frente Constituio conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os
seus consectrios lgicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada proatividade do Poder Judicirio

resulte por colocar em risco a segurana jurdica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar
a funo social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras
normas, eles nunca tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional do
contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares do Estado Democrtico de
Direito.

Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA15:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em qualquer intensidade, a

prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente
numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e
reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua
edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao, ao Judicirio.

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis, outras agresses ao sistema

jurdico so facilmente identificveis no permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que
lhe foi pedido.

Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm feridos o princpio

dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com outro,
este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos saudvel,
hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao
sistema jurdico.
E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como
os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social
da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde
que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno prevalecer
se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a
funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico16).
15

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia. Revista

Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador: Instituto
Brasileiro de Direito Pblico. Disponvel em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o juiz no
depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao sistema de
princpios constitucionais.

Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de ofcio, da

abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e
que constitui o chamado thema decidendum.

que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham sido
alegados pelas partes17, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo que as partes
fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a
cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal18.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou

determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem imputa a situao de devedor, e que, no
mencionado contrato, foi inserido um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a
ttulo de indenizao para a hiptese de descumprimento culposo da obrigao principal. Por considerar

16

Art. 2.035. (...)

Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica,
tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da propriedade e dos
contratos.
17
As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se d
com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC.
18
Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o
registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um
determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso de
descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do contrato ou
em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm denominada pena
convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para o
caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO, Pablo
Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes,
Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de
que seja imposta ao devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de a
clusula penal conter determinado vcio invalidante.

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos esgrimidos
pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao
abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao que dispe o
art. 412 do Cdigo Civil19.
Nessa linha, apesar de o art. 41320 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo judicial do
valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade
do valor excedente, independentemente de manifestao do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer
afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru, da
obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de valor formado
pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.

19

Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da

obrigao principal.
20
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese defendida
pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo,
independentemente de manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter
tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do que foi
pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador conhecer
ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio foi provocado para decidir a
respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela decidiu21.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do banco, que,
em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da
invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios bancrios no aguardou que o
banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o

pacto acessrio contido no contrato contm determinado vcio invalidante, pugnando pela sua
declarao, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas,
simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o
valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto na
clusula, independentemente de manifestao do demandante.

21

FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site,

intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz
precisas consideraes a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema,
estabelecendo conexo com a norma contida no pargrafo nico do art. 112 do CPC, que
versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula de
eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel para
quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido
formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestao do
interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o da
boa-f objetiva.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia constitucional
do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex officio,
sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto
nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o pedido
do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele,
ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de preceitos de ordem
pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar
a funo social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado
conhea de ofcio de abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do
CPC22, defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto
de abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia

constitucional do contraditrio, restar ela mantida, na ntegra, uma vez que o magistrado, em nenhum
dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.

22

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as

razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas
que pretende produzir.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito
Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a
clusula penal.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos,
no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo
monetria escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema desborda
os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n. 381,
impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas,
pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a prpria principiologia
constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art.
51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais do
thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso admitido, nos
termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o
entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para impedir
que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua
construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa para justificar
decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante
enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir
de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de
provocao das partes, mesmo em temas de ndole constitucional, num inegvel revival da interpretao
exegtica dos primrdios do Cdigo Francs.

(17 de maro de 2009. Artigo. Professores Pablo Stolze e Salomo Viana.)

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4. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes vol. II, PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA
FILHO, (Saraiva) www.saraivajur.com.br

5. Mensagem
Deus fique na sua companhia!
E lembre-se: F acima de tudo!
Paz e luz!
Um abrao!
O amigo, Pablo.

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C.D.S. 2014.1