Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE

Y CLASES DE DANOS

Este sub-tema, nos mostrar los requisitos que debe cumplir un

dao a efecto de ser indemnizado, as como las diversas clases en que
ste se manifiesta. As, se tratarn tanto el dao patrimonial como el
extrapatrimonial (rubro donde estn incluidos el dao moral y el dao a
la persona), el dao emergente y el lucro cesante, el dao presente y el
dao futuro, entre otros.
Asimismo, se analizar en qu momento debe efectuarse la
cuantificacin del dao, lo cual constituye un tema de vital importancia
sobre todo en sociedades donde la solucin de un conflicto de intereses
demora, siendo afectados los justiciables por la prdida del poder
adquisitivo del dinero como consecuencia de, eventualmente, estar
inmersos en un contexto inflacionario.

545

Sub-Tema 12:REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y

CLASES DE DANOS

Lectura con preguntas gua:

1.

2.

Cul es la diferencia entre dao presente y dao futuro?

La llamada "prdida de la chance" constituye un supuesto de
excepcin a la exigencia de la certeza del dao?

Eduardo Zanoni. "El Dao en la Responsabilidad Civil". Captulo:

Dao Patrimonial.

CAPITULO II
DAO PATRIMONIAL
15. CONCEPTO
El trmino: dao patrimonial, vincula la nocin de menoscabo,
lesin o agravio al concepto de patrimonio. Este, como universalidad
constituida por el conjunto de bienes de una persona (art. 2312, Cd.
Civil) viene a erigirse en uno de los clsicos atributos de la personalidad,
como tal intangible l. Pero si bien implica una categora de la razn, la
atribucin jurdica del patrimonio al sujeto es la que permite imputar, en
concreto, singularmente y en cada caso, la llamada esfera jurdica de
pertenencias determinadas por las relaciones jurdicas (personales o
reales) de contenido econmico *.
El derecho reconoce a las personas un inters relativo a los bienes,
en sentido lato, que integran su esfera jurdica de pertenencias con
contenido econmico y que, ut singuli, se muestra en la diverssima
gama de relaciones, situaciones y potestades jurdicas que tienen por
objeto cualquier bien econmico apetecido por el sujeto.

'

La nocin de patrimonio es, como tal, puramente inteligible y participa de otras dos
nociones que son tributarias de la categora noumenal de persona. La primera es la
nocin de sujeto, el "ente" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
(att. 30, Cd. Civil). Si ahondamos un poco nos ser dable advertir que la nocin
coincide perfectamente, con otra: la de capacidad jurdica: la aptitud -como
potencialidad del sujeto- podr asumir la titularidad (o ejercer por s mismo) el
conjunto de potestades -derechos- y deberes -obligaciones. Y; de inmediato, la
nocin de patrimonio concebido independientemente de su contenido econmico
actual. como potencialidad econmica, como atributo del sujeto que legitima su
poder-tener que dinamiza la capacidad jurdica.
Dice Barbero, sintetizando este pensamiento: "La idea del patdmonio atae, en el campo
del objeto, a la pluralidad material (el conjunto de los bienes) y llega en d campo del sqeto
a la unidadideal:pluralidady unidad que la imagen de una esferarepresentaadmirablemente
por medio de la extensin cuantitativa de superfmetro y la identidad inextensa de su punto
ideal"(Ba&xo, Sistema de derecho privado, t. l. p. 286-287,no 139).

547

El dao patrimonial ha de ser, pues, la lesin o menoscabo

que afecta un inters relativo a los bienes del damnificado, es decir
sobre los bienes que integran su esfera jurdica que, por ende, le
pertenecen 3 .

16. "DANO EMERGENTE" Y "LUCRO CESANTE"

Partiendo de esta nocin fundamental -dao es el menoscabo que
recae sobre los bienes que integran la esfera jurdica de la persona
(bienes que le pertenecen)- se distinguen dos grandes especies de
perjuicios patrimoniales. En primer lugar, aquellos perjuicios que se
traducen en una empobrecimiento del contenido econmico actual del
sujeto-y que pueden generarse tanto por la destruccin, deterioro,
privacin del uso y goce, etc., de bienes existentes en el patrimonio al
momento del evento daoso, como por los gastos que, en razn de ese
evento, la vctima ha debido realizar. Tanto en uno como en otro caso,
hay un empobrecimiento, una disminucin patrimonial provocada como
consecuencia del evento daoso. Pero ste puede generar tambin la
privacin o frustracin de un enriquecimiento patrimonial de la vctima:
el perjuicio, aunque por hiptesis pudiese incluso no haber provocado
un dao en los bienes que pertenecen a la vctima, puede impedir que
ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traduciran en un
enriquecimiento econmico 4 .
Sin embargo ahondando un poco, pronto se echa dever que tanto
el dao entendido como empobrecimiento o el dao entendido como la
privacin o frustracin de un enriquecimiento, participan de un gnero
comn: dao como privacin de una utilidad econmica, como frustracin
S

De suerte que, como seala Espinar Lafuente, "Los derechos singulares no son sino
la proyeccin de esta potestad general (esfera de accin valorada econmicamente)
sobre objetos individualirados.Hay en ellos una doble conexin: la pertenencia, que
es una idea lgico-objetiva que conlleva a la relacin entre cosas, y por encima de
ello, el dominio (propiedad),que es una idea tico-poltica, una relacin entre personas,
el derecho a actuar libremente en la esfera propia9'(EspinarLafuente, Francisco, La
herencia legal y el testamento, Barcelona, 1956, p. 128).
Conf., Orgaz, El dao resarcible, p. 20, 52,ng6: Llambas, Obligaciones,t. 1,p, 286287, ng232: Bofi Boggero, Tratado de las obligaciones, 6s. h.,1973, t. 11, p. 257,

1508,quien recuerda un texto de Paulo que alude a ello: "In tantum cornpetit, ~n
quantum mea interiuit, id est, quantum mihlabest, quantum que /ucraripotui: y que
transcrbe Vlez Srsfield en la nota al art. 519 del Cdigo Civil.

548

de un beneficio patrimonial considerado en relacin al sujeto, como

seala De Cupis 5.
A pesar de lo dicho, la distincin, aunque no fuere ontolgica,
trasciende en los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans
(dao emergente y lucro cesante), que segn los romanistas se infiere
ya de las actio legis Aquiliae 6 , y que con claridad, comentando
precisamente la Ley Aquilia, lo ensean las Institutas de Justiano (IV, III,
10) '. As nos llega la mentada distincin, tradicional, que recibe el Cdigo
Civil argentino con precisin en el artculo 519 para el mbito de la
responsabilidad contractual y en el art. 1069 para el mbito de la
responsabilidad extracontractual. Segn el primero, "se llaman daos e
intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que
haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin
de sta ha debido tiempo"; segn el segundo, "el dao comprende no
slo el perjuicio efectivamente sufrido, sino tambin la ganancia de que
fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este Cdigo se
designa por las palabras prdidas e intereses"

De Cupis, El dao, p. 122,nn"10

Conf., Bonfante, Pietro. Instituciones de derecho romano, tr. L., Bacci y A,, Larrrosa,
3" ed., Madrid 1965,p. 531-533,$175;Arias Ramos, J. y Arias Bonet. J.A., Derecho
romano, 75" ed, Madrid, 1979,t. 11, p. 654,$255.

'

Se lee en las lnstitutas (IV, 111, 10): "...debe hacerse apreciacin no slo del cuerpo
que ha perecido ..., sino adems de todo el perjuicio que su prdida nos haya
ocasionado. Por ejemplo, si tu esclavo instituido heredero, ha sido muerto por alguno
antes que haya hecho adicin por orden tuya, es constante que se deber tambin
tomar en cuenta la prdida de esta herencia. Del mismo modo si ha sido muertas
una de las mulas de un par, o uno de los caballos de una cuadriga, o uno de los
esclavos de una compaa de comediantes, no se estima slo la cosa perdida, sino
que tambin debe tenerse presente la depreciacin de lo que quede".
Ambas normas constituyen el derecho comn. En cambio elderecho especialpuede
establecer lmites a la indemnizacin. As, por ejemplo. el art. 174,Cd. Comercio
que autoriza al porteador al limitar su responsabilidad en el transporte "hasta la
concurrencia de un tanto por ciento previamente determinado, que se establecer
por cada bulto': Otro tanto acaece con las limitaciones a la responsabilidad del
transportador en la ley de navegacin 20.094(art. 278),o en la responsabilidad del
transportador areo (arts. 144 y 145,Cd. Aeoronutico), etctera.

549

17. LA DETERMINACIN DEL INTERS PATRIMONIAL Y

su RELACIN EN LA MEDIDA DEL DANO
Antes de continuar debemos detenernos en la consideracin de un
tema que atae a la conceptuacin misma del dao entendido como
menoscabo patrimonial. Tanto el dao emergente, como el lucro cesante
importan una disminucinpatrimonial, ya lo hemos dicho. Pero cul es la
medida de esa disminucin?. La respuesta parece a primera vista sencilla:
la medida est dada por el valor del bien daado. Lo que seguramente no
es nada simple en muchos casos establecer ese valor. A esto vamos.
En un captulo posterior hemos de analizar un tema tambin
ntimamente vinculado al problema que es el relativo al avalo de los
daos. En ese lugar nos ocuparemos de la operacin judicial consistente
en la fijacin del quantum, en dinero, del dao por el juez. Pero esta
fijacin, esta conversin en dinero del importe del dao, presupone una
estimacin previa: la determinacin de la medida del dao como tal, y
en relacin al sujeto damnificado que lo sufre. Como seala Ascarelli,
una cosa es la estimacin de la medida -aestimatio- y otra, la liquidacin
-taxatio- de los perjuicios
Todo bien es econmicamente estimable desde dos perspectivas
o puntos de vista: uno, que se ha dado en llamar punto de vista objetivo,
el valor que ese bien tiene para todos, su pretium commune; otro, muy
distinto, sera el punto de vista subjetivo: el valor que ese bien tiene
para el damnificado en particular, que puede ser mayor o menor al pretium
commune, de acuerdo a las circunstancias del caso se alude, entonces,
al pretium singulare 'O.
La cuestin no es puramente acadmica, aun cuando hay que
reconocer, en la generalidad de los casos coincidan el pretium commune
y el pretium singulare de un bien. Pero veamos un par de ejemplos en
que pueden no coincidir. "Si se sustrae un stradivarius a un gran violinista,
el perjuicio se mide no segn el valor corriente, aunque sea muy elevado,
del stradivarius, sino con arreglo al valor que tenia para aquelviolinista,
que, por su habilidad artstica estaba en condiciones de obtener una
gran audiencia personal. Si se destruye una pieza insustituible de una
Ascarelli, Tulio, Obbligazione pecuniarie, en el "~ommentarioal Codice Civile", a
cargo de Scialoja y Branca, Libro /V. comentario a los arts. 127?/7284, BolognaRoma, 1959, p. 51 7-518.
'O

Conf., Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 127.

550

vajilla de porcelana, ha de ser resarcido el propietario no tan slo del

valor de la pieza destruida, aisladamente considerada, sino tambin del
dao que consiste en haber quedado incompleto el servicio, ya que
frente al dueo no se puede considerar solamente el valor objetivo de la
pieza, sino tambin el mayor valor que tena para l, en cuanto
completaba el servicio" ?l.
Esta constatacin nos lleva de la mano a proponer la siguiente
afirmacin: el inters patrimonial del damnificado, respecto al bien
destruido o daado, puede no agotarse en el valor objetivo del bien
rnismo. Ello debe ser as por lo que lo que se indemniza no es la
prdida, destruccin o menoscabo de un bien aisladamente
considerado del patrimonio del cual forma parte, sino tambin
precisamente al contrario: el dao que afecta al bien en su relacin
al todo patrimonial que sufre lesin o mengua, quiz no slo en cuanto
a ese bien, sino adems a otros bienes. Como decan los romanos:
id quod inter est 12.
Esto es lo que ha llevado a la doctrina a sostener que en la
estimacin del dao, de su medida (o de la medida del valor del dao),
lo que debe tomarse en cuenta es el inters que el bien daado o
destruido satisfaca en la esfera patrimonial del damnificado, que, se
reitera, puede o no coincidir con el valor objetivo del bien mismo. Es
verdad que habitualmente la estimacin del dao se hace en base a
ese valor, lo cual "es explicable por cuanto en el bien en s, no se aprecian
aquellos elementos de carcter subjetivo que contribuyen a determinar
el concepto de inters, por lo que el bien aparece como un concepto
ms simple que el inters, y su medida es, adems, mucho ms fcil de
poderla determinar" ? 3 . Pero esto no significa que, en particular, no pueda
ser viable un reclamo indernnizatorio no coincidente con el valor objetivo
del bien mismo.

"

Ejemplos transcriptos de De Cupis, El dao, p. 348-349,n"5.

l3

Id quod hter est, en el procedimiento formulario romano designa la condena que

tiene en cuenta el valor que la cosa tiene para el deudor, a diferencia de la condena
quanti ea res est que toma en cuenta el valor que la cosa tiene para cualquiera. Ver:
Iglesias, Juan, Derecho romano, 6Qd., 1Veimpr., Barcelona. 1979,p. 498, 9 11 7.
De Cupis, El dano, p. 345, ng44.

551

Sin embargo, bien visto, no se trata de indemnizar un valor

subjetivo, por cuanto no es la subjetividad, o la voluntad de un sujeto, la
que determina ese valor; ni siquiera podra decirse que esa subjetividad,
o la apreciacin personal del damnificado, determina una estimacin
distinta del valor objetivo del bien dado o destruido, pues el mbito de
los daos patrimoniales -de ellos se trata aqu- el perjuicio o menoscabo
de vencer ciertos en trminos de valoracin econmica. Distinto es el
llamado valor de afeccin, indemnizable segn el caso, pero que implica
un dafo
i
moral indirecto: lo que se repara, entonces, es un inters no
patrimonial como oportunamente se considerar (ver, infra, 51 08).
No se trata, pues, de un valor subjetivo, sino objetivo. Lo que ocurre
es que siendo el sujeto damnificado el centro del inters patrimonial, el
dao inferido a un :bien de ese patrimonio, puede provocar como
consecuencia -nexo adecuado~de
causalidad (arts. 903 y 904, Cd. Civil)un menoscabo, es decir un correlativo dao a otros bienes del mismo
patrimonio, que tambin, objetivamente considerados, reclaman
reparacin o resarcimiento.
Retornemos, para demostrarlo, los dos ejemplos que transcribimos
supra. Al violinista que se le sustrajo e! stradivarius, no se le indemnizar
slo el valor del violn, es decir el valor del bien sustrado; adems, se le
indemnizarn las ganancias frustradas, o prdida de ganancias derivadas
de que disminuye su audiencia en razn de no actuar en lo sucesivo
con el stradivarius. Esto no quiere decir que el Derecho no tome en
cuenta el valor objetivo del violn: lo que ocurre es que tambin
considerar el valor objetivo que corresponda estimar en razn de ese
lucro cesante, de esas ganancias frustradas, que tambin inflige el hecho
o el acto ilcito. En el caso de que el dueo del stradivarius no fuese un
violinista sino un coleccionista de violines, el mismo hecho (lesustraccin
de aqul), puede provocar otros daos, mayores o menores. Podran
ser mayores, incluso, si el stradivarius integraba una coleccin de cada
modelo y la falta del sustrado provoca que la coleccin pierda todo
valor, o lo disminuya notablemente. En ese supuesto -que es similar al
de la destruccin de una pieza insustituible de la vajilla de porcelana no slo correspondera indemnizar el valor objetivo del violn, sino
compensar el menor valor que a partir de entonces, tiene la coleccin
de violines. Es decir se compensa el empobrecimiento que sufre el
patrimonio de damnificado, considerado como una unidad imputada al
centro del inters: el sujeto, su titular.

552

Un caso tpico en que nuestros tribunales hacen aplicacin de

este concepto es el atinente a la indemnizabilidad por la privacin del
uso del vehculo en razn de su destruccin o dao. Prima facie, el
valor objetivo del bien daado, el automvil, v. gr., se separa en especie
o en equivalente dinerario valor de plaza, suficiente para adquirir otro
automvil de similares caractersticas al destruido, que de tal modo se
repone en el patrimonio damnificado. 0, si se trata de daos parciales,
lo que se indemniza es el costo de la reparacin, tambin en dinero,
que permite restituir al patrimonio damnificado el bien sin los daos.
Pero el inters patrimonial afectado con la destruccin o el deterioro no
se agota en la reposicin del bien, objetivamente considerado. El inters
patrimonial sufre lesin o menoscabo por el valor econmico que el uso
y goce del automvil representa para el damnificado y del cual se vio
privado hasta que oper efectivamente la reposicin del bien. En suma,
el automvil no slo "vale" su "precio" sino "tambin su utilidad": si la
privacin de esta utilidad no obtuviera adecuada reparacin, el
resarcimiento slo por el valor del automvil no sera integral, pues que
el damnificado no slo sufri dao en relacin al vehculo sino tambin
en relacin al valor econmico de la utilidad que dej de obtener por su
privacin. Por supuesto que, en cada caso concreto, corresponde realizar
la especfica estimacin del dao derivado de la privacin del uso del
automotor. Para un damnificado podr significar slo la necesidad de
costearse otro medio de transporte; para otro, podr significar un abultado
lucro cesante, en la medida que prueba que el vehculo era su medio de
vida (v. gr., camin de reparto, taxi, etctera) j 4 .
La jurisprudencia es conteste en que la sola privacin del uso del automotor
constituye un perjuicio indemnizable, ya que el usuario se ve Nnpedido de transitar
en el vehculo, fin especfico al cual se halla destinado (conf., CNCiv, Sala A, 10/12/
76, RepED, Xll-69, sum. 116; id., Sala B, 17/11/76, RepED, Xll-69 sum. 114; id,
Sala D, 25/8/77, ED, 77-473: d., Sala F; 11/10/77, ED, 78-335; d., Sala C, 26/4/79,
ED, 85-150: CNEsp Civ y Com, Sala 11, 29/6/79, ED, 85-772; d., Sala IV, 12/7/78,
RepED, Xlll-88, sum 84; d., Sala V, 6/8/79, RepED, Xlll-89, sum. 85; d., d., 22/5/
78, RepED, Xlll-89, sum. 86, etctera). En tal entendimiento, se ha resuelto por
ejemplo que "no se puede pretender que el propietario de un automvil use los
transportes colectivos de pasajeros mientras dura la reparacin de su vehculo, por
lo que es razonable que se le restituya lo gastado en taxmetros y otros medios de
transpoties para el cumplimiento de sus actividades"(CNCiv, sala F; 1 1/10/77, ED,
78-335), Y aun cuando no se probare el monto o importe de lo gastado en transporte,
"el solo hecho de no disponer del automvil, hace suponer fundadamente que origin
gastos de transporte"(CNEsp Civ y Com, Sala IV, 31/10/78, RepED, Xlll-89, sum.
89). Ver la resena de jurisprudencia en ED, 85-742.

553

Otro supuesto en que corresponde reconocer un inters patrimonial

que excede el valor del dao concerniente a la prestacin misma que
constituye el objeto de la obligacin (dao intrnseco -ver, infra, 921-) es
el llamado dao al inters positivo y al inters negativo, cuyo estudio
hacemos en relacin al dao patrimonial en materia contractual,
especificamente infra, 525. Tanto el resarcimiento del uno como del otro,
quedan genricamente comprendidos en la indemnizacin del valor de
la utilidad que el acreedor dej de percibir, como lo dispone el art. 519,
Cd. Civil.

Todo dao es, cronolgicamente, posterior al hecho daoso o

eventus damni. Es decir que, desde la perspectiva que seala el orden
temporal de los acaeceres, el dao es un efecto, un posterius. Sin
embargo, al aludirse a daos "actuales" o a daos "futuros", el jurista se
ubica en un momento que es, cronolgicamente, posterior al evento
daoso: es el momento de la sentencia judicial que declara reunidos los
presupuestos de la responsabilidad civil del obligado a responder, estima
en particular los daos producidos a la vctima, y finalmente, condena a
su resarcimiento. Bien se ve, la sentencia computa lo que, a raz de otro
tema -la irretroactividad de la ley-, Lpez de Zavala llama tiempo
espiritual, o tiempo jurdico, en contraposicin al tiempo fsico l5 y que
recoge luego Moisset de Espans, aludiendo al tiempo ideal contrapuesto
al tiempo material 16. Y en ese cmputo del tiempo ideal, la sentencia ha
de considerar como presente, como unidad, en suma como "actual",
todo dao efectivamente producido al momento en que se dicta, pues el
"tiempo del litigio" es una unidad jurdica que culmina con la sentencia:
'5

l6

Lpez de Zavala, Fernando, lrretroactividad de las leyes, LL. 135-1485,n4, quien

recuerda las reflexiones de Alberto Rougs, en su libro: Las jerarquas del ser y de
la Eternidad: "No es lo mismo el ser del mundo fsico que el del espiritual. En aqul
'corre el ro de Herclito: donde fcilmente se puede hablar de un antes, de un
ahora y de un despus, y el devenir es divisible en porciones de tiempo. Pero el
mundo espiritual se desenvuelve en 'totalidades sucesivas'. Cuando pronunci un
discurso, sera arbitrarlo fraccionarlo, pues en la primera palabra est ya en potencia
el todo, en cada trmino que agrego vive el anteriormente volcado y se anticipa el
que sigue, hasta que la totalidad el pensamiento se recoja como un recipiente, en
la ltima que lo cierra... "(nota 4).
Moissef de Espans, Luis, Reflexiones sobre el "dao actual" y el "dao futuro';
con relacin al dao emergente y al lucro cesante, ED, 59-792, n"11, A.

554

"el juez, en su sentencia, deber referirse a aquello que se reclam,

aleg y prob, es decir a actividades desarrolladas en momentos
anteriores, como si realmente estuviesen fusionados en un instante nico,
con el momento de la sentencia" 17. En cambio, sern daos "futuros"
los que, necesariamente, es decir, con certeza, han de producirse luego
del tiempo ideal o instante nico que marca el momento de la sentencia.
Aun sin recurrir a la contraposicin apuntada, lo dicho no resulta
sino de la confrontacin con un principio elemental de la doctrina que
nutre la procesalstica al sealar, como lo haca ya Chiovenda, la
correspondencia entre la demanda judicial y la sentencia. Sealaba el
eminente maestro italiano que "la sentencia que admite la demanda
debe actuar la ley como si esto ocurriese en el momento de la demanda
judicial: la duracin del proceso no debe obrar en detrimento del actor" 18.
Se trata de una ficcin? De ningn modo: el tiempo de los hechos se
desvincula de la medicin del movimiento csmico, "para aislarse en
representaciones racionales, convencionalmente elegidas" j9. La unidad
temporal racional viene dada, entonces, por la representacin unitaria
de acontecimientos sucesivos que se conectan o encadenan, unos a
otros, por una causalidad jurdica que les es imputable o atribuible.
Baste la anterior digresin a propsito del tiempo, para denotar cmo
el juez, en la estructura lgica de su fallo realiza una estimacin que hace
a su actualidad y tambin al futuro. El juicio de la sentencia es congruente
con la unidad temporal que requiere su carcter declarativo. Entonces el
pasado temporal, en este caso, el que arranca con el evento daoso y
que se sucede con la produccin efectiva de los daos, se hace presente
jurdico, pues que hoy esa sentencia declara reunidos los presupuestos
de la responsabilidad, entre ellos la existencia de esos daos o perjuicios.
Hoy se los declara tales; hoy hay certeza sobre ellos. Pero hoy tambin
puede el juez declarar que, ciertamente, sobrevendrn otros daos a
consecuencia del evento daoso. stos, son daos futuros.
En sntesis, pues, dao actual, es el dao, menoscabo o perjuicio
ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento
l7

'O

'

Moisset de Espans, Reflexiones sobre el "dao actual" y el 'Uao futuro", cit., p.

793, nQ111, B.
Chiovenda, Jos, Principios de derecho procesal civil, tr. J. Casais y Santal y
notas de A. Salvador, Madrid, 1977, t. 1, p. 182.
Briseo Sierra. Humberto, Derecho procesal, Mzico 1969, t. 111, p. 175, no 116,hace
consideraciones similares a las de Lpez de Zavalia y Moisset de Espans, citados.

555

de la sentencia. Dao futuro, en cambio, es aquel que todava no ha

existido, pero que ciertamente existir, luego de la sentencia. Un ejemplo
sencillo es til: si a consecuencia de un accidente de trnsito mi automvil
es destruido y yo sufro lesiones, sern daos actuales: el valor del
automvil, o lo que me cost reponer a mi patrimonio un automvil de
caractersticas similares al destruido; todos los gastos que deb afrontar
para reestablecerme de las lesiones (internacin hospitalaria, honorarios
mdicos, adquisicin de medicamentos, etc.), bajo el rubro de dao
emergente. Pero sern tambin actuales, los perjuicios que me provoc
la imposibilidad de contar con mi automvil y los que implican la falta de
mis ingresos normales en lo econmico, debido a que no pude trabajar
mientras dur el perodo de convalecencia. Estos perjuicios los
involucrar en concepto de lucro cesante. Pero imagnese que a raz de
las lesiones recibidas, experimento una secuela permanente que me
discapacita parcialmente para mi trabajo y me exige peridicos
tratamientos mdicos. Entonces podr reclamar por la frustracin de
ganancias que, en el futuro, experimentar a consecuencia de las
lesiones, y por los gastos que, tambin en el futuro, deber realizar
para afrontar esos tratamientos.
El ejemplo que hemos dado nos llama la atencin de que no puede
identificarse dao actual con dao emergente ni dao futuro con lucro
cesante. Cada una de estas categoras tiene operatividad autnoma,
de modo que puede existir dao emergente actual y futuro, y, tambin,
lucro cesante actual y futuro. Incluso es posible imaginar algn caso en
que slo exista lucro cesante actual y dao emergente futuro .O'
As, el ejemplo que propone Moisset de Espans: "Supongamosque sobre los bordes
de un acantilado, en una costa martima, una persona tiene construida una casa de
verano,que suele arrendarpor un muy buen precio, en razn de la privilegiada situacin
que tiene, y el hermoso panorama que desde all puede contemplarse. Por un hecho
cualquiera,lcito o ilcito, se destruyen los espigones de defensa, que impedan avanzar
al oleaje, y el mar socava entonces el acantilado; puede preverse con absoluta certeza
que este hecho va a traer como consecuencia que el acantilado se derrumbe, y junto
con l la casa. Advirtase que esta hiptesis, el dario emergente, es decir la prdida de
la casa que desaparecer del patrimonio del sujeto, todava no se ha producido, pero
puede preverse desde ya que el dao va a ocurrir y estamos frente a una hiptesis de
dao emergente que es futuro. Incluco en este caso vemos que aparece primero el
lucro cesante, pues aunque la casa no est todava destruida, la peligrosidad de su
situacin le impide arrendarla,ya que el debilitamiento de la base del acantilado hace
temer que en cualquier momento se derrumbe..." (Moisset de Espans, Reflexiones
sobre el "daro actual" y el "dao futuro", cit., lug. Cit., p. 705, n o v .

556

Sin embargo, la verdadera dificultad se presenta en la determinacin

de la ceiteza del llamado dao futuro. Ya se sabe que el dao debe ser
13), y tal incei-tidumbre, hemos dicho, constituye siempre
cierto (N~fra,
una constatacin de hecho actual que proyecta, tambin al futuro, una
consecuencia necesaria. Y es que aqu, en punto a los daos futuros, el
juez se ve constreido a hacer un doble juicio de imputacin causal: uno,
el que realiza normalmente en relacin a la atribuibilidad del dao al
resporisable (coiisecuericias inmediatas, o medidas previsibles -arts. 903,
904, Cd. Civil-.,etc.); otro el juicio de probabilidad,tambin causal, porque
se trata de establecer, la certeza de un acontecimiento que an rio ha
acaecido, en funcin del evento daoso que es su causa.
Seala Orgaz que el dao futuro es "el que an no se ha producido
pero que aparece desde ya como la previsible prolongacin o agravacin
de un dao actual, segn las circunstancias del caso y la experiencia de
la vida" ". Pero en esta afirmacin, en realidad, se atiende, ms bien, a
lo que se suela llarnar dao sucesivo, es decir un perjuicio o menoscabo
que no se agota en iin momento o cuyos efectos cesan luego de un
lapso, sino que se contina reiterando y que; obviamente, se ha generado
con el hecho daoso. Si la vctima de las lesiones sufre la perdida de
ambos brazos, y con ella, sufre una incapacidad permanente para su
actividad, habr un dao patrimonial (lucro cesante) permanente, que
subsistir durante toda la vida de la vctima. Es un dao que no est
agotado al momento de la sentencia, sirlo que se prolongar, aun cuando
es consecuencia de un dao actual z.
Pero puede 1-iaberdaos futuros que no son prolongacin o agravacin
del dao actual, sino que son un nuevo dao, o si se prefiere un dao
distinto. Lo que corresponde es advertir si ese dao distinto es consecuencia
necesaria del evento daoso (no, reiteramos, de un dao actual), porque el
juicio de imputacin causal toma al dao como efecto de un hecho o de un

"
22

Orgaz, El dao resarcible, p. 22, $2no 7

Lo que decimos resulta clal-amente de la conceptualizacin que hace el mismo
Orgaz en cuanto a la confraposicin: dao instantneo-dao sucesivo. Para este
autor, "esta distincin coincide prcticamente en la generalidad de los casos, con la
antes sealada de dao presente y futuro. Su hportancia -agrega- es considerable
para la fijacin del resarcimiento, no slo en su cuanta. sino tambin eventualmente,
en la forma de la reparacin" (Orgaz, El dao resarcible, p. 25, $2, n o9). Como lo
sealamos por nuestra parte en el texto si bien un dao sucesivo importa daos
futuros, puede hablarse tambin de daos instantneos futuros, es decir que an
no han acaecido al n7omento de la sentencia, pero que necesariamente acaecern.

557

acto productor de ste (es decir, su causa). En otras palabras, el evento

daoso puede ser causa de distintos o diversos efectos daosos, algunos
producidos ya al tiempo de la sentencia, otros, an futuros. En el ejemplo
que transcribimos supra, en nota 20, se ve claro: el dao emergente futuro,
que consistir en la prdida de la casa para su propietario cuando,
inevitablemente, el mar socave el acantilado hasta el punto en que los
cimientos cedan, es un dao distinto al lucro cesante actual derivado de la
imposibilidad que tiene ese propietario para arrendarla. Ambos constituyen
una consecuencia necesaria del evento daoso, es decir del hecho de
haberse destruido los espigones de defensa, pero el dao emergente no
es una "prolongacin" o una "agravacin" del lucro cesante. Se trata de
daos distintos aunque causados por el mismo hecho o evento daoso.
Como anticipamos la verdadera dificultad consiste en establecer
la certeza del dao futuro. Dijimos que el juez hace un juicio de
probabilidad a travs del cual estima esa certeza en el plano causal. El
meollo de este juicio de probabilidad reside, creemos, en la circunstancia
de que presupone un inters patrimonial actualmente afectado que, en
razn del evento daoso, sufre tambin lesin o menoscabo con
proyeccin hacia el futuro. En otras palabras: aun el dao futuro es
perjuicio a un inters patrimonial actual. "El dao futuro es un dao
jurdicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre,
por lo que puede parificarse al dao presente en tanto en cuanto pueda
aparecer como un dao cierto, ya que la simple posibilidad o
eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad" 23
Ahora bien, esto, a su vez, debe distinguirse del peligro de dao
que afecta un inters patrimonial del damnificado. El peligro de un dao
futuro, no es un dao cierto, pero puede traducirse en dao actual, en
tanto dice De Cupis, "incide negativamente en el valor del bien al que
incumbe, disminuyendo tal valor y repercute en el inters del sujeto a
que corresponde el bien" 24. El propiamente llamado dao futuro, es, en
*3

24

De Cupis, El dao, p. 322. Conf., en sentido s h i l a c Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,

p. 304 y SS., n0218, quienes recuerdan los trminos en que el magistrado Pilon,
desde la Cmara de Admisin de la Corte de Casacin francesa, formul la idea: si
bien "no resulta posible conceder el abono de darios y perjuicios como reparacin
de un perjuicio puramente eventual, sucede de modo distinto cuando el perjuicio,
aunque futuro, aparece a los jueces del hecho como la prolongacin cierta y directa
de un estado de cosas actual, y como susceptible de estimacin inmediata".
De Cupis, El dario, p. 91, n o4.

558

cambio, dao que, con certidumbre actual, acaecer ms all del tiempo
ideal que culmina en la sentencia que condena a su resarcimiento 25.

Y aqu se nos hace presente un tema ntimamente vinculado al

dao "futuro": el de la frustracin de chanceso probabilidades a raz del
evento daoso. Se trata de saber si son indemnizables las prdidas de
probabilidades de ganancias que la vctima aduce como fundamento de
su reclamo. Pero esto merece pargrafo aparte.

19. LA INDEMNIZACI~NPOR LA PERDIDA O FRUSTRACI~N

DE "CHANCES".
Nuestra jurisprudencia, cuando ha debido resolver en punto a la
indemnizacin del dao futuro, es conteste en que "debe indemnizarse
el perjuicio que se proyecta en el futuro o que necesariamente se
producir, pero en el dao meramente posible" 2? En muchos de los
pronunciamientos, en realidad, se utiliza esta frmula para rechazar el
resarcimiento del mero peligro de dao, en tanto no se prueba en qu

"

26

Vense los ejemplos que dan Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 306 y 307, no 218,
quienes recuerdan un viejo caso resuelto por la sala civil de la Casacin en 1850:
"la explotacin de la mina haba causado un hundimiento del terreno; se haban
producido algunas grietas en las paredes de una casa. El propietario no slo
reclamaba la reparacin del daRo actual que sufra, sino que peda adems una
indemnizacin suficiente para permitirle reconstruir enteramente su casa, arguyendo
con el hecho de que, en lo futuro, el hundimiento se acentuara y hara necesaria
esa reconstruccin total. Por haber sido verificada la realidad de sus declaraciones,
su demanda de reparacin de un perjuicio futuro y cierto, fue acogida.
As, por ejemplo, Cpaz Letrada Cap, Sala 11, 10/9/37, JA, 59-999, consider
improcedente condenar al responsable al pago de una suma destinada a una futura
intervencin quirrgica de la vctima que no era posible determinar si se practicarfa
o no. Parecido es el caso resuelto por la Cape1 Rosario, Sala 1, 22/5/58, M , 19591V-443y por el STCba, 74/8/63, JA, 1963-V-511. En tanto, la CNCiv, Sala A. 18/11/
57, LL, 90-483, rechaz el reclamo resarcitorio del dao patrimonial aducido en
razn de haber sido el reclamante querellado por calumnias, querella de la cual fue
sobresedo, por ser estos daos inciertos. La CZAApelLa Plata, Sala 11, 9/8/49, LL,
56-133, rechaz el reclamo indemnizatorio por el pretendido dao patrimonial que
ocasionaran al dueo de la obra, que demand al constructor por vicios en la
construccin y que fue condenado a su reparacin, los trabajos de reparacin en la
obra concluida. Dijo all el Tribunal: "esos trabajos, lejos de ocasionar daos y
perjuicios estn destinados a reparar los existente. Las molestias al propietario son
hipotticas e insusceptibles de apreciacin econmica".

559

medida y con qu alcances ese peligro provoca no obstante un perjuicio

actual en el patrimonio de quien se dice damnificado.
Pero puede ocurrir que el evento daoso conduzca a que el
damnificado sufra la prdida o frustracin de una expectativa o
probabilidad de ganancias futuras. No se trata, por supuesto, del tradicional
lucro cesante, pues el dao que ste importa es cierto en la medida que
el damnificado tiene un inters legtimo a la percepcin de esos lucros al
momento del evento datioso. En otras palabras: el rubro iucro cesante,
indemniza no la prdida de una nueva expectativa o probabilidad de
beneficios econmicos futuros, sino el dao que supone privar al patrimonio
damnificado la obtencin de lucros a los cuales su titular tenia derecho,
es decir ttulo, al tiempo en que acaece el eventus damni.
Ocurre que en muchas circunstancias el sujeto no tena aun la
certeza de estar en la situacin jurdica idnea para lograr beneficios o
ganancias que esperaba obtener en el futuro, esperanza que el evento
danoso frustra definitivamente. Algunos ejemplos son clsicos: el caso
en que, por culpa del transportista, el caballo de carrera que deba
participar en una competencia hpica no llega a tiempo para la salida de
la carrera, lo cual provoca, en consecuencia, que el propietario del caballo
pierda la esperanza o chance de ganar el premio; o el caso del
mandatario, que, negligente con el mandato que se la haba dado de
asistir a una subasta judicial y hacer posturas para la adjudicacin del
bien que se remataba, hacer perder al mandante las posibilidades o
chance con que contaba para lograr la adquisicin de ese bien; el
abogado negligente que deja permitir una causa judicial, haciendo perder
a su cliente la chance de ganar el pleito, etctera ".
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se ha debido entonces
recurrir a precisiones en punto a la certeza del dao futuro. Es claro, las
esperanzas, probabilidad o chances, como en los ejemplos dados, no
permiten afirmar con certeza que aquel caballo habra ganado la carrera,
o que el mandante habra logrado la adjudicacin del bien en la subasta,
o que el litigante habra triunfado en el pleito. 'Pero es que, entonces, los
pretendidos daos provocados por la prdida de una chance, de una
esperanza que se frustra en razn 'del hecho o del acto ilcito, o en su
caso del incumplimiento contractual, deben irremisiblemente reputarse
27

Pueden consultarse los numerosos casos resueltos por la jurisprudencia francesa,

en Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 308 a 313, n" 219.

560

perjuicios eventuales, hipotticos, o sea meramente conjeturales?

La respuesta a esta pregunta complica las nociones de dao "cierto" y
dao "eventual". Nos dicen Mazeaud-Tunc que, en este tema, "preciso es
reconocerlo, el jurista emplea en un sentido relativo algunos vocablos que
poseen normalmente un sentido absoluto o, en todo caso, ms cercano a lo
absoluto"
Pues bien, como apunta de Cupis, que cuando se habla de
dao futuro, la certeza es siempre, necesariamente, relativa: la funcin
"Proftica"que corresponde al juez "est en la posibilidadde un conocimiento,
por descontado que imperfecto, de los que aun no existen" 29.
Sin embargo, es menester encontrar los parmetros que permitan
una distincin razonable. As como el puro peligro de dao futuro no es
indemnizable como tal, pero s es indemnizable, en su caso, el dao
actual que ese peligro proyecta sobre el bien -disminuyendo su valor,
por ejemplo- la certeza que se exige del juez respecto al dao futuro no
es la certidumbre del adivino que, por hiptesis, "ve" ese futuro; el juez
no ve el futuro para saber si esto o aquello ocurrir o no, sino que proyecta
la situacin presente a sus razonables consecuencias. Viendo ese
presente, el hoy, apreciar en qu medida de no haber mediado la
produccin del evento daoso, la condicin de la vctima sera mejor, en
el futuro, de lo que es como consecuencia de ese evento 30. La certeza
del dao futuro, en suma, no es sino la constatacin de que el evento
daoso impide al damnificado conservar, para s, y en el futuro, la
satisfaccin de un inters patrimonial de que gozaba y que era de prever
hubiera continuado satisfaciendo de no ocurrir aqul.
Cuando el dao consiste en la frustracin de una esperanza, en la
prdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez -es decir,
coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre.
Certeza de que, de no mediar el evento daoso -trtese de un hecho o
acto ilcito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habra
mantenido la esperanza en el futuro, que le permitira obtener una
Z8

"

Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1, p. 301, no216, nota 1

De Cupis, El dao, p. 323, no39.
Conf., en general, y en particular en cuanto a la distincin entre dao cierto y dario
eventual o hipottico: Bonasi Benucci, Eduardo, La responsabilidad civil, tr. J. \/: Fuentes
Lojo y J. Per R a l u ~Barcelona, 1958,p. 44, no 11; Mosset Iturraspe, Responsabilidad
por daos, t. 1, p. 152, no61, c; Orgaz, El dao resarcible, p. 63, y SS.,$4, no28 y s.,;
Peirano Facio, Jorge, Responsabilidad exfracontractual, Montevideo, 1954,p. 363, no
204; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 233 y siguientes.

561

ganancia o evitar una prdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre,

definitiva ya, de si, mantenindose la situacin de hecho o de derecho que
era el presupuesto de la chance,la ganancia se habra en realidadobtenido,
o si la prdida se habra evitado. "La dificultad proviene de que, en este
supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existir
o no existir; la realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos
futuros e inciertos. La situacin es definitiva; nada la modiicar ya; por su
culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que
podan ser fuente de ganancias o de prdidas" 31.
La doctrina que ha negado la reparacin por la prdida de una
chance, as como Demogue 32 entre los clsicos, ha situado el centro
de gravedad del problema en la incertidumbre definitiva que existe de
que la obtencin del beneficio patrimonial se concretara. En el caso de
aquel caballo de carreras, Demogue argumentaba que nadie podr, ya
afirmar, asegurar ciertamente, que habra llegado primero de haber
participado en la carrera. Pero, a la vez, replicaba Lalou, el perjuicio es
cierto en tanto el caballo tena probabilidades de llegar primero, y esa
probabilidad, perdida o frustrada, es indiscutible 33. Lalou, como la gran
mayora de la doctrina actual pone el centro de gravedad en la
certidumbre de la probabilidad, como tal. Es claro, aun cuando en razn
del evento daoso la probabilidad no podr ya convertirse en realidad,
"contena en potencia la fuerza necesaria para ello" 34. Se ha privado al
3'

"
33

"

Mazeaud-Tunc, Tratado, t. 1-1,p. 307, no219. Un ejemplo nos permite, desde esta
perspectiva, diferenciar el lucro cesante futuro, cierto, de la prdida de chances de
ganancias futuras. A un nio de corta edad, cinco anos por ejemplo, se le provocan
lesiones que le ocasionan la prdida de visin en un ojo. Independientementede la
reclamacin del dao emergente (gastos de curacin, convalecencia, etc.), y del
dao moral por la lesin a su integridad fsica, es procedente la reclamacin del
lucro cesante futuro considerndose que a raz de la prdida de visin en un ojo el
menor, en el futuro, ver disminuidas sus posibilidades de trabajo. y con ello, de
sus ingresos? Creemos que no. Un menor, como el de nuestro ejemplo, no
experimenta un lucro cesante, pues, al momento en que sufri las lesiones no se
ve privado en su patrimonio de lucro alguno. Lo que ocurre, en realidad, es que la
prdida de la visin disminuye,para el futuro, las posibilidades o chances de obtener
cualquier tipo de trabajo. Entonces, lo indemnizable es la prdida de esas chances
y en la medida que los efectos o secuelas de la lesin, ciertos, han incidido en la
incapacidad que impedirn al menor en su adultez trabajar en actividades que, no
obstante, es incierto que hubiese llegado a desarrollar.
Demogue, Ren, Trait des obligations en gnral, Pars, 1925, t. IV. no387.
Lalou Henri, Trait practique de la responsabilit civile, Pars. 1949, no 146
Colombo, Leonardo, Indemnizacincorrespondente a la prdida de las probabilidades
de obtener xito en una causa judicial, LL, 107-15 y SS.,especialmente, p. 16, no3.

562

damnificado, pues, por un acto contrario a derecho de una facultad de

actuar, lcita, a travs de la cual poda lograr un beneficio patrimonial,
En este punto creemos interesar el meollo mismo de la cuestin y
que viene, de Rondn, a verificar la razn que nos asiste al afirmar, como
la hicimos (supra, 8), que por dao debe entenderse el menoscabo a
todo inters -y no slo a un inters legtimo o derecho subjetivo- que
integra la esfera del actuar lcito de una persona, a consecuencia del cual
ella sufre la privacin de un bien procurado a travs de ese actuar. La
chancees la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las
facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar
de esa esperanza al sujeto, conlleva dao, aun cuando pueda ser
dificultoso estimar la medida de ese dao, porque lo perdido, lo frustrado,
en realidad, es la chance y no el beneficio esperado, como tal.
En cuanto a esto ltimo, seria intil proponer pautas rgidas. Quiz,
en cada caso, corresponda tener en cuenta el grado de probabilidad fctica
que exista en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o de
evitar la prdida. Imaginemos el caso en que se imputa a un abogado el
haber dejado perimir la instancia en una causa que interesaba al cliente.
Para esta hiptesis, apuntaba Colombo que deben considerarse dos
situaciones diferentes: si el proceso puedevolver a iniciarse porque la accin
no ha prescrito, la indemnizacin se limitar prcticamente a las costas
que, a raz de la perencin, se han impuesto al cliente (pues en este caso,
la chance subsiste, y lo que se repara es, ms bien, un dao emergente);
pero si la accin ha prescrito, " la medida de la responsabilidaddel abogado
y el procurador que han dejado perimir la instancia y, como consecuencia,
permitieron que prescribiesen los derechos de sus representados, debe
determinarse de conformidad con el xito probable de la accin extinguida,
factor contingente, es verdad, pero no tanto que no permita aceptar los
principios que hubiera aplicado el juez de la instancia perimida" 35
35

Colombo, Indemnizacin correspondiente a la prdida de probabilidades, cit., lug.

Cit., p 17, no 4. Esta es la orientacin de la jurisprudencia: CNCiv, Sala A, 31/8/56,
LL, 84-171; d., Sala D, 15/5/62, LL, 107-15: d., Sala A, 29/10/74, DE, 61-461.
Aleccionador es este fallo de la CSJN, del 24/9/69, LL, 138-558: "si la actora fue
privada de la posibilidadde ejercer una accin resarcitoria en razn de la negligencia
de funcjonarios de la provincia demandada, sta debe reparar el perjuicio cierto de
la prdida de una expectativa, como ocurre en el caso en que producido un
descarrilamiento ferroviario por causa de un vacuno suelto en las vas se entreg a
la polica provincial el cuero del animal en que exista la marca y por no haberse
conservado, no pudo individualizarse al propietario para demandarlopor los daos':
Ver, tambin, Cape1 Civ. y Com SFe, Sala 11, 30/12/69, RepLL, XXY-520, sum. 682.

563

Justamente, la flexibilidad con que los tribunales estiman la

existencia del dao provocado por la prdida o frustracin de una chance,
queda evidenciada en un no muy antiguo fallo de la Suprema Corte de
Buenos Aires 36. Se trataba del cliente habitual de un vendedor ambulante
de lotera que, desde haca muchos meses, le compraba a ste el entero
de un nmero de la lotera de la provincia de Buenos Aires. El vendedor
ambulante, adquira ese nmero, adems de otros, de la agencia
autorizada por la administracin de la lotera. Result que ese nmero,
adquirido invariablemente por el cliente semana a semana, result
sorteado con el premio mayor sin haber podido venderse en esa
oportunidad debido a que por un error, imputable a la administracin
provincial de la lotera, el nmero fue remitido a otra agencia, la que lo
devolvi sin que existiese tiempo material para su venta. Fue as que el
billete fue incinerado y el cliente de aquel vendedor ambulante no pudo
adquirir el nmero premiado.
Sobre esta base se demand a la administracin de la lotera de
l a provincia d e Buenos Aires, imputndosele responsabilidad
extracontractual a los trminos del art. 1112, Cd. Civil, reclamndosele
el pago del premio. Mediaba la circunstancia de que, dados los
antecedentes del caso, la administracin provincial de la lotera debi
desinsacular la bolilla que contena el nmero premiado, por cuanto al
no haberse vendido ste por irregularidades imputables a aqulla, no
era razonable que se lo hiciera participar en el sorteo. Consideraba, en
particular el voto del doctor Portas, que el dao resultante constituy
una consecuencia mediata previsible del hecho ilcito, "pues resulta de
la conexin de l (falta de recepcin del nmero), con un hecho extrao
(su desinsaculacin conjunta con el premio mayor) (art. 901, Cd. Civil)".
Precisamente en punto a la existencia del dao, la cuestin se
centr en saber si la prdida del damnificado constitua o no la frustracin
de una chance. La mayora del Alto Tribunal juzg que no caba
responsabilidad a la administracin de la lotera en razn del error en
que incurri y que impidi adquirir el billete premiado a quien lo compraba
regularmente desde muchos meses atrs, "dado que la chance de ste
-sujetaa diversas contingencias susceptibles de frustrarlas- no constitua
una probabilidad suficiente sino una posibilidad muy vaga y general,
puramente eventual o hipottica". En cambio, un meduloso voto del
S6

SCBsAs, 29/6/65,LL, 119-394.

564

doctor Portas, al que adhirieron dos miembros de la Corte, razon del

siguiente modo: "la direccin de la lotera, al tomar conocimiento de que
por su error las decenas adjudicadas al concesionario (...) no llegaran
a su poder, ha debido prever la posibilidad del dao. Es inconcebible
que la entidad organizadora de una lotera no prevea que si por su culpa
deja de remitir diversas decenas al agenciero encargado de su venta, el
azar llegue a favorecer precisamente a los billetes en cuestin privando
de los beneficios a los posibles adquirientes. El hecho de que cada
agente tenga asignados nmeros fijos hace ms lgica esta previsin.
En estas condiciones el dao sufrido (por quien adquira habitualmente
ese numero) es una consecuencia mediata previsible del hecho ilcito
de la accionada".
Sin duda que el asunto, y su solucin, resultan discutibles. Amn
de la irregular actuacin de la administracin de la lotera en el caso, el
problema de fondo era establecer si el dao aducido por el cliente de
aquel vendedor constituira un dao cierto. Porque, si bien es verdad que
haba adquirido el nmero durante muchos meses, ininterrumpidamente,
quedaba por saber si, en esa oportunidad, tena un derecho a exigirlo del
vendedor ambulante. Y si ste lo hubiese vendido a un tercero? En
suma, 'exista un ttulo para considerar a la agencia o al revendedor,
obligados a la venta del nmero a sa -y slo sa- persona? Distinto
hubiera sido si el cliente hubiera probado fehacientemente que haba hecho
la reserva y el pago del billete, pues entonces s, se habra perfeccionado,
con anterioridad la compraventa que sera el fundamento de su ttulo.
Pero por otro lado, concordamos con Portas, en que si se reputa que
existi dao, no se trataba de indemnizar una chance, sino de un perjuicio
cierto, consistente en el valor del premio que se frustr por culpa de la
administracin de la lotera 37.
Nos hemos detenido en este caso, de tan interesantes ribetes,
para extraer de l esta conclusin, que reputamos vlida en general: si
bien la prdida de posibilidades, constitutiva de chances, se indemniza
en razn de las mayores o menores probabilidades frustradas que tena
el damnificado de obtener una ganancia o evitar una prdida, debe
37

'rAl haber salido sorteado el nmero con el premio mayor; el dao resulta tan cierto
como en el caso de un concurso en que el concursante era el nico que reuna sin
disputa las condiciones exigidas, o como en el supuesto delganador de una carrera
que por un hecho ilcito anterior de un tercero es descalificado con posterioridad"
(del voto del doctor Portas, en el fallo de la SCBsAs, citado en la nota anterior).

565

exigirse que la vctima se encuentre en situacin fctica o jurdica idnea

para aspirar a la obtencin de esas ventajas, al momento del evento
daoso 37-'. Distinto es que el damnificado aduzca que el evento daoso
le priv de esa situacin idnea, es decir, que le priv de colocarse ante
la chance misma, pues entonces, realmente, no se indemnizara la
prdida de las probabilidades sino un dao que queda en el terreno de
las puras conjeturas o hiptesis, es decir, un dao eventual. Es que aun
cuando la chance es indemnizable, la indemnizacin repara un inters
.actual de la vctima, que no existecuando quien se pretende damnificado
no lleg a emplazarse en la situacin idnea para hacer la ganancia o
evitar la prdida.

37-1

Como ocurri en un caso resuelto por la CNCiv, sala G, 6/4/81, JA, 1981-111, fallo
30.608, en el que elganador de una apuesta del Prode (pronsticos deportivos) no

pudo cobrar el premio en razn de que la tarjeta que haba entregado no particip
en el concursopor haber sido impugnada en el procesamiento electrnico efectuado
en la Loterja Nacional de Beneficencia y Casinos debido a una irregularidad
imputable a la agencia. En el caso, el tribunal entendi que "si segn las
circunstancias aparece como enteramentecierto que la apostadora habra obtenido
la ganancia atribuida de no haber mediado el incumplimiento de la agenciera, es
forzoso que el juez haga en concreto una apreciacin de la medida en que la
posibilidad perdida era realmente cierta; consecuentemente la procedencia de la
indemnizacin -ya no como prdida de una chance, sino de la ganancia o delperjuicio
mismo- resulta admisible de acuerdo con los principios comunes".

566

Sub-Tema 12: REQUISITOS DEL DANO INDEMNIZABLE Y

CLASES DE DANOS
Lectura con preguntas gua:
1.
2.

3.

En qu consiste la prgnosis pstuma?

'Cules son los alcances de la llamada causalidad jurdica?
La previsibilidad se juzga en abstracto o en concreto?

567

Rubn Compagnucci de Caso. "Seguros y Responsabilidad Civil".

Captulo: Teoras de la Relacin de Causalidad.

CAPITULO II
TEOR~ASDE LA RELACION DE CASUALIDAD
8.

DESARROLLO DE LAS DIFERENTES TEOR~AS

Tanto para el logro y debida comprensin de las soluciones de

nuestro Cdigo Civil, como para observar las influencias del concepto
filosfico de la relacin de causalidad, es necesario investigar las
principales teoras que se han expuesto sobre el tema. Debemos
destacar que el desarrollo ser incompleto, pues han sido tantos los
puntos de vista y las tesis que se han elaborado que es ms que
dificultoso pretender abarcar todo ello l.
Alterini agrupa las teoras en dos corrientes: a) las que no
distinguen entre las condiciones, y b) las "individualizadoras", es decir
aquellas que formulan un distingo entre las condiciones, separando una
de ellas como "causa" del resultado 2.

A) De la equivalencia de las condiciones. Esta tesis fue expuesta

por von Buri en el ao 1860, siguiendo las enseanzas de Burner,
Halschner y Glaser 3. Se la denomina tambin de la condicio sine qua

'

Como bien lo afirman Soler y Brebbla, hay en este tema un exceso de abstraccin
y planteamiento de una problemtica metajurdica que conspira ante una clara
visin (Brebbla, Hechos y actos jurdicos, l. 1, comentario al art. 906 p. 88). Lo que
por su parte Soler denomina una literatura 'Teratolgica" cuando hace referencia a
los estudios germanos sobre la materia (Soler, derecho penal, f. 1,p. 305, nota 70).
Alterini, Responsabilidad civil, p. 143, no 176; Cazcaux, Trigo represas, derecho de
las obligaciones, 1-1 p. 340; Orgaz, el dao, p. 62, n o 16; Llambas, obligaciones. t.
1, p. 370, n" 263; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 188; Antoliseil, Francesco,
Manual de derecho penal, tr. J. Del Rosal y A. Torio, 5s. As. Utcha, 1960, p. 178;
Jhnez de Asa, El criminalista, t. 11. p. 159 y siguientes.
Jimnez de Asa, El criminalista, t. il, p. 116.

/ion, o de la "condicin simple" 4, Con esta tesis se afirma que la adicin

de la totalidad de las condiciones es la que brinda y da el resultado.
Todas las fuerzas intervinientes coadyuvan para que se d la
consecuencia final, por lo que resultan "causa", todas las condiciones,
sin poderse llegar a discriminar entre ellas. Hay, como lo dice su
enunciado, "equivalencia" entre todas las condiciones, no dndose as
la posibilidad de aislar una de ellas para que sea til como antecedente
para el anlisis valorativo sobre el resultado acontecido

Lateorade la equivalencia de las condiciones tiene una ntima relacin

con la cuestin filosfica. En este campo fue seguida por John Stuart Mill
quien afirmaba que la causa es la suma de las condiciones positivas y
negativas tomadas juntas, el total de las condiciones de toda naturaleza
que siendo realizadas hacen que siga el consiguiente de toda necesidad
Donde mejor acogida tuvo la teora fue entre los penalistas.
Jimnez de Asa, quien ha estudiado en profundidad la cuestin, ensea
que el planteamiento que realizara von Buri debe ser desarrollado para
no deslizarnos en errores o exageraciones; afirmando que von Buri jams
dedujo las conclusiones que se le atribuyen, pues consider la
"indivisibilidad" del resultado al negar que pudiera separarse una
condicin de los antecedentes para dotarla de la eficacia de causa nica,
ya que no es posible dar a esos antecedentes una porcin ideal del
resultado, como no es posible dividir el resultado. Es en la consideracin
objetiva de los hechos donde surgen todas las condiciones como
equivalentes y necesarias para el resultado. Insistiendo en que si
mentalmente eliminamos una condicin se rompe todo el proceso causal.
Adems del autor citado, la tesis dentro de la doctrina penalista fue seguida
Cossio y Corral, Alfonso de, La causalidad en la responsabilidad civil. Estudio del
derecho espaol, en Ynuario de derecho Civil': 1966, p. 527 y SS.,n o2; Marty, La
relaiion, en "Rev. Trim. De Droit Civil': 1939, p. 686 y SS.; Busfamante Alsina,
Teora general, p. 187, no583: Orgaz, Eldao, p. 62, no 16; Colombo, Culpa aquiliana,
t 1, p. 122; Brebbla, Hechos y actos jurdicos, t. l. ComentarJoal arf. 906, p. 89;
Soler, Derecho penal, t. 1, p. 307.
Demogue, Trait, t. I\/: p. 11; Orgaz, El dao, p. 62.

"

Mill, John Stuaa Sistema de lgica lnductlva y deductiva, ir. E. Ovejeroy Maury, Madrid,
1917, t. 11, no3; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligac/ones,t. 11, vol. 1, p. 65-66;.. ..
Boggero, Tratado T: 2, p. 31 6 $537; Roger Vide, La responsabilidad civil, p. 67; Borda,
Guiilermo A,, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 3"ed., Bs. As., Perrot, 1971, t. 11,
p. 229, no 1314; Bonasi Benucci, La responsabilidad civil, no30; Goldenberg, Isidoro,
La relacin de causalidad en la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1984, p. 19, $6.

569

por von Liszt, Frank, Finger, von Lilienthal, Radbruch, Graf Zu Dohna,
Gerland, Civoli, Rocco, Finzi, y entre nosotros por Eusebio Gmez '.
La aplicacin lisa y llana de la teora de la condicio sine qua non a
los casos concretos, llevara a soluciones disvaliosas y adems
peligrosas. Lo cual hizo que la misma doctrina penalista realizara algunos
ajustes. As, Finzi, a quien Jimnez de Asa ubica como adherido a
esta tendencia, dice que no debe reconocerse eficacia causal a la
condicin que se origina en el agente cuando haya sobrevenido un hecho
natural o humano nuevo e independiente que determine con exclusividad
el efecto y que no pueda ser Considerado ni por el propio agente en el
nmero de las eventualidades probables a las que podra dar lugar su
accin, o bien en las consecuencias derivadas de ella. Insistiendo que,
para poder ser aplicada la teora de la equivalencia de las condiciones,
es necesaria la demostracin de la "culpa" en el agente
No vemos la posibilidad de su empleo dentro del derecho civil. La
adecuacin con el elemento "culpabilidad" no basta, ya que en el derecho
civil aparecen algunos supuestos de responsabilidad sin culpa
(responsabilidad objetiva) 9, donde siempre debe existir una relacin de
causalidad para que nazca la responsabilidad.
Orgaz se muestra contrario a la aplicabilidad de la teora lo. Afirma
que, si para atribuir un suceso a una persona basta que haya puesto
una condicin necesaria, se podra considerar autor de un homicidio a
quien da un ligero golpe en la cabeza a otra que padece de una debilidad
patolgica en los huesos de la cabeza, y muere a causa de ello. O a
quien lesiona levemente a una persona en un accidente de trnsito y el
lesionado fallece luego por una enfermedad contagiada en el hospital, o
por un derrumbe del techo de la sala en que es asistido mdicamente ' l .
Hemos trado los ejemplos de Orgaz, quien con claridad meridiana nos
muestra lo contradictorio d e la teora de la equivalencia de las
condiciones. Sin embargo, debemos tenerla en cuenta por cuanto en
Jimnez de Asa, El criminalista, t. 11, p. 116.
Jimnez de Asa, El criminaiista, t. 11, p. 116;Alterlni Responsabilidad civil, p. 144, n o
170: Bofi Boggero, Tratado. t. 2, p. 320-321, 8537;Soler, Derecho penal, t. 1, p. 305;
Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66.
lo

"

Marfy, Teora general, t. 1, p. 323; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, n o 183

Enneccerus - Lehmann, Tratado.Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 66; Orgaz, El dao, p. 64.
Orgaz, El dao. p. 63

570

cierta dimensin y en algunos supuestos ha tenido influencia -como

veremos- en el derecho positivo argentino.
B) De la causa prxima. Esta teora asla una de las condiciones y
la cualifica como "causa". Toma como causa a la condicin
cronolgicamente ms prxima al resultado ". Se indica que fue Francis
Bacon en el derecho ingls, quien dio fundamento y gnesis a la tesis,
juzgando que separar las causas de las causas resultara una tarea
imposible de realizar, y escogi como "causa", la que temporalmente es
la ms cercana al resultado. Fue en el siglo XVI cuando Francis Bacon
pens aquello de que "sera para el derecho una tarea infinita juzgar las
causas de las causas y las influencias de las unas sobre las otras. Y por
ello se contenta con la causa inmediata y juzga las acciones por esta
ltima sin remontar a un grado ms elevado" 13.
La teora ha tenido gran influencia en el derecho ingls, habiendo
sido receptada tambin en algunas normas del Cdigo Civil italiano y en
el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo parece hacer referencia a ella
cuando en el art. 520 se refiere a las "consecuencias inmediatas" 14.
Por su aparente sencillez y por considerrsela inexacta, recibi
agudas crticas. Se ha dicho que se trata de un anlisis "simple y
superficial", ya que muchas veces la carga de nocividad efectiva no
est en el ltimo factor actuante, sino en otro que le precede 15. O bien
que existe una gran dificultad para establecer cul es la causa inmediata
de un hecho 16, o que no siempre la ltima condicin es la verdadera
causante de un dao, a veces es una anterior ". Orgaz, resume las

'*

l3

l4

'"
''

"

Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 372, no 295; Cazeaux - Tngo Represas, Derecho

de las Obligaciones, t. 1, p. 342; Busso, Cdigo Civil, t. 111,p. 406; Marty, La relaton,
en "rev. Trim. De droit Civil': 1939, p. 696; Alterini, Responsabilidad civil, p. 147, n o
184; Goldenberg, la relacin de causalidad, p. 25. 58.
Regula 1 de las "Maxims of law", citado por Marty, La relation, en "Rev. TNm. de
Droit Civil': 1939, p 696; Brebbla. La relacin de causalidad, p. 30; Llambas,
Obligaciones, t. l. p. 372, nota 8; Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 321-322, 5558.
En art. 1229 del Cd. Civil italiano, y en e/ art. 1 151 del Cd. Civil francs se utiliza
similar terminologa. Pollock admite que en Inglaterra, el hombre slo responde de
las consecuencias inmediatas de sus actos. Distinguindose as la condicin
proximate de la too remote (Pollock, The law of tors, 8" Ed., p. 30 y SS., citado por
Orgaz, El dao, p. 63-64).
Llambas, Obligaciones, t. l. p. 372, n o285.
Maggioe, citado por Boffi Boggero, Tratado, t. 2, p. 322, 5 538.
Bustamante Alsina, Teora general, p. 188, n" 587.

571

objeciones en un ejemplo: cuando dolosa o culposamente se cambia el

remedio que debe darse a un enfermo por una sustancia txica, y la
enfermera ignorando la sustitucin lo da y el enfermo muere. No es
causante del homicidio la enfermera que puso la condicin ms prxima,
sino quien realiz el cambio con anterioridad 18.
C) De la condicin preponderante. La teora de la condicin
prepoderante sostiene que la causa sera la condicin ultima que dentro de
las equivalencias positivas y negativastenga una mayor posibilidadde arribar
al resultado. Binding, a quien se atribuye la teora, distingue entre factores
positivos y negativos, considerando que son muchas las condiciones que
hacen al logro de un resultado, pero solamente sera causa la que modifica
el equilibrio entre las condiciones l9influyendo en el resultado.
Adems de Binding, siguieron la teora Oertman, y en nuestro
pas Spota. Dice Boffi Boggero que Binding con su tesis examina ms
el problema de la autora que el de la causacin 20, puesto que al otorgar
al hombre la posibilidad de causar la mutacin del resultado mediante
su obrar en direccin hacia un fin, y as querer el todo del tipo delictivo,
se nos aparece ms la idea de "autor" que la de relacin causal.
A esta posicin se la identifica y conoce como "condicin
preponderante", o como de la "causalidad ~oluntaria"~'.
En sntesis, para
la teora descripta resulta ser el hombre quien con su obrar voluntario,
volcar la balanza de las condiciones positivas o negativas, y en ese

Orgaz, El dafio, p. 67.

'O

20

*'

Soler, Derecho penal, t. l. p. 312-313. Bustamante Alsina, Teora general, p. 139, no

589,. Spota, El problema de la causacin, JA, 1942-11-979.
1301%Boggero, Tratado, f. 2, p. 325-326 5 540.
Soler nos ensefia que el concepto de autor delimita el concepto de causa. Autor
puede ser el que quiere una condicin, y agrega: "tan es as que mando el derecho
quiere responsabilizar por el todo al que slo ha puesto una condicin crea figuras
especiales y excepciones, como la del homicidio en ria" (Soler, Derecho penal, t.
l. p. 311); .Antolisei, p. 61; Colombo, Culpa Aquiliana, t. 1. p. 122; Alterini,
responsabilidad civil, p. 153, no 197; Bofi Boggero, Tratado, t. 2, p. 326, $540.

572

supuesto pondr la condicin preponderante en el sitial de la "causa" ".

D)De la accin humana. Siguiendo los pasos iniciados por Binding

y Antolisei, Soler ha desarrollado la denominada "Teora de la accin
humana". Sostiene que la pugna de teoras ha suscitado falsas
incompatibilidades entre las doctrinas y que, si bien la accin del sujeto
tiene que ser una condicio sine qua non del resultado como punto de
partida indiscutible, no es pasible de las acciones humanas, como
diferente de lo que caracteriza al mundo fsico o natural 2 3 . Dice que la
teora de la equivalencia de las condiciones no resuelve el problema
pues slo lo plantea, ya que la pregunta que debemos hacernos no
consiste en inquirir "cundo un hecho es causa de otro", o "cuando una
accin es causa de un resultado", sino "cuando deber considerarse a
un sujeto autor de un determinado resultado", distinguiendo as la causa
de la autora 24.
Para Soler en la accin humana est nsito el elemento "libertad",
que no se encuentra en la simple causalidad; solamente la accin
humana es creadora de valores ya que el hombre es autor, no cuando
es causa del resultado, sino cuando ha tomado parte en la ejecucin
del hecho 25. El juez debe resolver no slo la pura relacin hipottica,
sino el total contenido de la accin, lo efectivamente calculado por el
sujeto como fuerza productora supercausal, tomando en consideracin
lo calculable, lo posible, lo probable, resumiendo en una "causalidad
En este juicio de razonabilidad, se debe tomar en
intelectualizada"
cuenta, como dice Brebbia, el estado de cosas en que la accin fue
emprendida, los clculos hechos por el autor sobre los fenmenos
ocurridos y lo que razonablemente deba ocurrir 27. Ello no implica que
deba descuidarse el curso de los acontecimientos y el aspecto histrico
"".

22

23
24

25

Llambas, Obligaciones, t. l. P. 372, n" 286 c; Brebbla, La relacin de causalidad, p.

37, n o 42; Alterini, Responsabilidad civil, p. 153-151, no 197; Colombo, Culpa
aquiliana, t. l. P. 122.
Soler, Derecho penal, t. 1 p. 324.
Soler, Derecho penal, t, 1 p. 327; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 45, n o 14;
Boffi Boggero, Tratado, t. 2. P, 329, $545. Nez ha llamado a esta teora de la
"Causalidad racional'; ver su comentario bibliogrfico al libro de Soler, Derecho
penal, en JA, 72-21; Goldenberg, La relacin de causalidad, p. 38, $1 1.
Soler, Derecho penal, t. 1 p. 329
Soler, Derecho penal. t. 1 p. 330; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 46-4z
Brebbla, La relacin de causalidad, p. 46.

573

y concreto de los antecedentes. Soler trae en apoyo de su tesis lo

normado en el art. 902 del Cd. Civil, aquello de que "cuanto mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de
los hechos".
El grado de subjetividad puesto de resalto en la tesis la aleja de la
relacin de causalidad donde impera lo "objetivo", aquello extrao al obrar
concreto del agente; sin embargo, como veremos, existen puntos de
contacto entre esta teora y la de la causalidad adecuada. Tiene quiz mucha
ms importanciay vala dentro del Derecho Penal, que en el Derecho Civil.

.E) De la causa eficiente. Tambin llamada teora de la "condicin

ms eficaz" o "ms activa", o la que tiene "mayor fuerza productiva".
Esta tesis, en virtual oposicin a la teora de la "equivalencia de las
condiciones" niega que todas las condiciones se encuentren en igual
grado de capacidad en la produccin de un resultado; muy por el
contrario, es de toda necesidad investigar cul es la condicin ms activa,
o ms eficaz, para la produccin del evento final =.
Orgaz distingue dentro de esta tesis dos corrientes bien
definidas: una que atribuye a Birkemeyer, que considera causa a la
condicin cuantitativamente ms eficaz, tratando de aislar la condicin
ms activa para darle categora de causaz9;p. Ej., si alguien da
fsforos a otro, y este ltimo provoca un incendio; ambas condiciones
son inexcusables del evento, pero debe considerarse que la caus
quien produjo el incendio, pues puso la condicin ms eficaz 30. Y la
otra tesis -dentro de esta corriente-, que analiza la condicin con
mayor fuerza interna que la hace ms eficaz para el resultado,

"

Llambas, Obligaciones, t. l. P. 372, n0287;Orgaz, El dario, p. 68, no 18; Alterini, al

comentar la tesis de la causa eficiente, se muestra escptico, pues afirma: "La
expresin causa eficiente -entendida como la productora del efecto- puede ser
usada en sentido genrico para denotar el antecedente al que se refiere cierto
consecuente, sin tomarpor ello partido por teora alguna" (Alterini, Responsabilidad
civil, p. 150); Goldenberg, La relacin de causalidad, p. 27 99.
Marty, La relation, en Rev. Trim. de Droit Civil, 1939, p. 692.
Tomamos el ejemplo de Alterini, Responsabilidad civil, p. 149

574

hacindose de un criterio cualitativo. Se ubican en esta tendencia

Mayer, Stoppato, Kahler 31.
En nuestro pas ha sido Llambas quien sostuvo esta tesis. Nos
dice que debe ser aplicada con la rectificacin que le impone el legislador,
y que es necesario identificar el hecho que origina el resultado y la virtud
de su propia potencia generadora 32, agregando: "de ordinario no ser
difcil hacer la discriminacin entre las condiciones que de hecho se
han conjugado para la produccin del dao a fin de poder aislar
mentalmente a lo que por s tena virtualidad bastante para originar el
perjuicio: sa haba sido su causa eficiente" 33. ESdecir, la causa eficiente
es la condicin ms eficaz y ms activa para la produccin del hecho 34.
Esta teora se encuentra muy unida y vinculada a la de la causa
adecuada que, como veremos, tanto una como otra deben ser apreciadas
M abstracto, y fuera de la rbita de los sujetos actuantes 35. Existe alguna
conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta el maestro Llarnbas,
cuando afirma que existen coincidencias entre la teora de la causa
eficiente y la formulada por Rumelin de la causa adecuada.

3'

32

33

35

Aclara Antolisei que Stoppato en Italia sostuvo que condicin es aquella que permite
activar a la causa eficiente, dispon~ndoselapara la actuacin o quitando obstculos
(Antolisei, Manual, p. 7 78) ;Brebbla, La relacin de causalidad, p. 33, n o 10 y Hechos
y actos jurdicos, t-1, comentario al art. 906, p. 93 110 Colombo, Culpa aquiliana, t.
/ p . 722
Al igual en el derecho espaol, Borrel. Maci explica que "el concepto de causa a
que se refiere la jurisprudencia es el de 'causa eficiente' exenta del elemento
intencional, ya que el dao se causa por no prever las consecuencias de nuestros
actos" (Borrell, Maci, Responsabilidades,p. 88, no39); Llambas, Obligaciones, t.
1, p. 375, n"289; Le .Torneau Philippe, La responsabilit cjvile, 2" ed. Pars, Dalloz,
1976, p. 190, no 528.
Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 373, no289, nota 13.
Orgaz, El dano, p. 68. no 18; Antolicei, 11 rapporto cap. 111; Llambas, Los distintos
tipos de causalidad, en "Estudios de derecho civil en homenaje a Hctor Lafalle': p.
459.
Existe alguna conformidad entre nuestro aserto y lo que manifiesta Llambas, cuando
afirma que se brindan coincidencias entre la teora de la causa eficiente y la formulada
por Rumelin de la causa adecuada (Llambjas, Obligaciones, t. l. P. 375, no 289).
Enneccerus - Lehmann, Tratado, Obligaciones, t. 11, vol 1, p. 69, nota 8.

575

F) De la causa adecuada. Es la teora que predomina en la

jurisprudencia, tanto nacional como extranjera 36. Fue expuesta por von
Bar en 1881 y fundamentada en 1888 por el fisilogo von Kries. Se opone
a la de la equivalencia de las condiciones, ,pues elige una de esas
condiciones a la cual califica como "causa", para determinar que quien
puso esa condicin, as caracterizada, es el "causante" o autor del resultado.
Se ha observado que la denominacin de "causa adecuada", no
sea quiz correcta, pues correspondera la de "condicin adecuada",
puesto que toda causa de por s ya es adecuada 37.
El problema consiste en saber cul de las condiciones asume
el carcter de "adecuada" o idnea para la produccin del resultado.
Si efectuamos un anlisis del caso in concreto, veremos que todas
las condiciones son necesarias para que se produzca el evento,
pues en ausencia de alguna de ellas el hecho no ocurrir. Es que
desde el punto de vista filosfico todos los antecedentes de un
suceso tienen igual virtualidad en el acontecer y ninguna condicin
puede sobresalir como "causa" del acontecimiento. Pero, para el
derecho, es necesario distinguir entre las condiciones una que
obtenga categorizacin de "causa" 38.
El fenmeno causal, conforme lo expone la teora de la causa
adecuada, debe ser analizado de acuerdo con las reglas de

"

37

3B

Pelrano Faclo, Jorge, Responsabilidad extracontractual, Montevideo, Barreiro y

Ramos, 1954, p. 4 18, no327; Alterini, Responsabilidad civil, p. 750, n o 189; Spota,
Tratado. Parte general, t. l. Vol. 34 p. 105, n" 1790; Soler, Derecho penal, t. 1. $23;
Orgaz, Eldao, p. 6, n o 19; Llambas, Obligaciones, t. 1, p. 374, n o288; CazeauxTrigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. l. p. 340 y t. IV, p. 385; Marty, La
relation, en "Rev. Trim. de Droit Civil': 1989, p. 693; Demogue, Trait, t. I q p. 16;
Larenz, Derechode obligaciones, t. 1,p. 198 $14; Brebbla, Hechos y actosjurdicos,
t. l. comentario alart 906, p. 96. 973; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones,
t 11, voi, l. F1 69, nota 8.
Cfr.,Gricpigni, Tratado de derecho penal, 62, citado por Orgaz, El dao, p. 69,
nota 10. Alterini Responsabilidad civil, p. 150, nota 235; Bonasi Benucci, La
responsabilidad civil, p. 134. N o 32.
Dice Demogue, que el nico sistema cientficamente exacto es la equivalencia de
las condiciones, pues los otros son muy imprecisos, y que adems la teora de la
culpa aparece fortificada en la tesis de la equivalencia (Demogue, Trait, t. Iv. P.
17). Nosotros juzgamos errneo el razonamiento del jurista francs. Se trata de
analizar dos elementos diferentes: uno, la vinculacin entre el hecho y el dao, el
otro, el comportamiento concreto del sujeto actuante; no nos parece conveniente
entremezclarlos. Goldenberg, La relacin de causaiidad, p. 30 y SS.,$10.

576

comportamiento regular y normal. La respuesta al interrogante de si la accin

del sujeto era idnea para producir el resultado daoso, nos acerca a la
posibilidad de imputacin. Las reglas de la experiencia diaria, o experiencia
de la vida, como las llama Orgaz, indican la accin u omisin " a d e ~ u a d a " ~ ~ .
Es necesario, a posteriori del hecho acaecido, establecer un
juicio de probabilidades o pronstico con determinacin del clculo
de posibilidades. Como dice Trigo Represas: "para determinar la
causa de un dao se debe hacer, ex post facto, un juicio o clculo de
probabilidades, prescindiendo de la realidad del suceso ya
acontecido" 40. LOcual implica que el juzgador retroceder en el tiempo
para el anlisis del caso, hasta el momento preciso en que acaeci
el hecho y verificar si era la accin u omisin del sujeto, idnea
para producir el dao (pronstico pstumo).41
Si se juzgara in concreto, es decir, cmo ocurri el hecho
daoso, todas las condiciones resultarn aptas y necesarias para
llegar a la consecuencia, con lo cual daramos validez a la tesis de la
"equivalencia de las condiciones". De ah que von Kries exiga que la
apreciacin deba ser realizada in abstracto, lo cual implica pensar
cmo "ocurren los hechos", o mejor dicho, "como deben ocurrir los
hechos", tomando ese juicio de probabilidad de acuerdo con la
regularidad en el acontecer y la experiencia, y adems teniendo en
consideracin que el intrprete deber aplicar su raciocinio para la
elucidacin del caso 42. Si de ese inquirir se atribuye a la condicin la
Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 418, n o237; Orgaz, El dao,
p- 70; Demogue, Trait. t. /V. p. 15; Spota. Tratado. Parte general, t. l. Vol. 36 P
105; no 1790; Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 190; Hedemann, Derecho de
obligaciones, vol. 111, p. 1115; Bustamante Alsina, Teora general, p. 189, n " 590; Le
Tourneau. La responsabilit, p. 190, no523.

4'

42

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV; p. 386.

Alterini ensea que fue von Liszt quien lo llam "prognosispstuma", al determinar
las probabilidades del hecho daoso conforme a las condlciones antecedentes
(Alterini, Responsabilidad civil, p. 152, no 194). Jescheck, enuncia como teora
dominante en el derecho penal alemn, a la expuesta en el texto. Aclarando que se
brinda al analizar un resultado que fue causado por una accin cuando sta no
puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca dicho resultado. Y si sta es
suprimida mentalmente, la accin cuya virtualidad causal se trata de demostrar, no
subsistir (Jescheck, Tratado. Parte general, p. 380).
Antolisei, 11rapporto, no37; Orgaz, El dao, p. 70; Brebbla, La relacin de causalidad,
p. 40; Cazeaux- Trgo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 386; Carranza,
Jorge, Notas para un estudio de la relacin causal en el acto ilcito civil, .lL, 145-745.

577

consecuencia se puede afirmar que esa condicin es "causa" del

evento daoso 43. El problema se plantea cuando de entre las
condiciones es necesario aislar la que es "causa" Se tomarn en
consideracin todas las circunstancias que el sujeto interviniente pudo
prever? (criterio subjetivo); o bien el juicio se realizar conforme a
un comportamiento medio, es decir considerando a la generalidad
de las personas? 44Dentrode la teora de la causalidad adecuada se
han dado distintos enfoques. Von Kries sostuvo que era el hecho el
que de acuerdo con el sujeto era como era, pues es el agente el que
caracteriza al evento; por ello se ha enunciado como tesis subjetivista.
Es causa el hecho que surge como apto de acuerdo con el sujeto,
desinteresando como podra serlo a la luz de un comportamiento
corriente o generalizador 45. Otra postura considera que la apreciacin
de la regularidad, conforme al proceso causal, debe hacerse tomando
en cuenta la experiencia de un hombre comn. Son las circunstancias
conocidas, previsibles, o bien que debieron preverse o conocerse por
los hombres capaces, salvo que el sujeto sea de una inteligencia superior.
Este punto de vista objetivo fue el formulado por Thon y Traeger 46.
Y por ltimo la tesis de Rumelin, que casi todos los autores
comentan, y que podra considerarse como "ultra objetiva", ya que aqul
juzga necesario tomar en consideracin todas las circunstancias
43

Peirano Facio, Responsabilidad extracontractual, p. 4 18; Demogue, Jrait, t. IL: p.

15; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1,p. 200; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. IL: p. 306-387; Santos Briz, Derecho de daos, p. 216.

44

Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. 1, comentario al art 906, p. 97; Marty, La relacin,
en "Rev Jrirn. De Droit Civil': 1939, p. 692; Enneccerus - Lehmann, Jratado.
Obligaciones, t. 11, vol. 1, b, p. 69.
Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol. 35 p. 106, n o 1791-A; Demogue, Jrait, t. i\/:
p. 16. Dice Alterini que en la tesis subjetivista se consideran /as condiciones que el
sujeto dado conocia o poda conocer; hacindose un juicio de previsibilidad respecto
de la incidencia probable o posible de las condiciones que el agente conoca o
poda conocer (Allerini, Responsabilidad civil, p. 152, no 193).
Demogue, Jrait, t. IV, p. 16; Spota, Tratado. Parte general, t. l. vol. 34 p. 107, no
1791; Brebbia, Hechos y actos jurdicos, t. l. comentario al art- 906 p. 98. Debemos
dejar constancia que autores como Enneccerus y Lehmann informan que la postura
de Jraeger difiere en cierta medida de lo expresado en el texto, pues dicen que
este autor considera que la previsibilidad no toma en consideracin al observador
normal o comn, sino a un sujeto ms avisado o a un perito a quienes califican
como 'hombres capaces" (Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol
11, p. 70, notas 10 y 11).

"

46

578

existentes, aun las anteriores que hubieren podido o no ser conocidas

por el agente. Por lo cual se trata de realizar un pronstico retrospectivoobjetivo 47, analizando todas las condiciones conocidas o que pudieran
ser conocidas o bien que existieran aun cuando no fueran conocidas
por el agente 48.
A la tesis de Rumelin se han formulado diferentes objeciones.
Brebbia dice: "conforme a la tesis de Rumelin, el juicio de probabilidad
debe hacerse por el juez teniendo en cuenta todas las circunstancias
existentes en el momento de la accin, aunque hubieren sido conocidas
despus". Y Peirano Facio observa que, ubicndose el intrprete en un
plano rigurosamente objetivo no se obvian las dificultades, sino que se
retrotrae la apreciacin subjetiva, trayndose el problema de la
previsibilidad a la mente del juez, que ser quien, en definitiva, deber
resolver sobre la posibilidad de la previsin 49.
La mayora de los autores traen el caso citado por Traeger, que
pone de resalto y evidencia la tesis de Rumelin. El de los trabajadores
del vapor "Mosel", que al cargar la nave introdujeron un barril, que en
apariencia contena caviar, pero haba sido llenado con plvora por el
terrorista Thomas. El barril explot matando a ms de 100 personas y
causando averas importantes al barco. Los trabajadores, por haber
dejado caer el barril 4onforme a la tesis objetivista-, deberan responder
por todos los daos que, aunque no pudieron prever, eran condiciones
que preteridas al hecho dieron causa al evento daoso" 50.

47

"

Peirano Facio, Responsabilidadextracontractual,p. 420, n0238;Spota, Tratado. Parfe

general, t. 1, vol 34 p. 107; Orgaz, El dao, p. 70; Brebbla, Hechos y actos juridicos,
t. l., comentario al art. 906. p. 98; Enneccerus - Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. 1,
vol. 11, p. 71; Hedemann, Derecho de obligaciones, vol, 111, p. 115; Soler, Derecho
penal, t. l., p. 320. Llambas manifiesta coincidir con la tesis de Rumelin, pero dice
preferir denominar 'kausa eficiente': para no confundirla con las otras posturas de
corte subjetivista, donde se entremezclaran dos conceptos inconciliables: 'kausalidad
y "culpabilidad" (Llambas, Obligaciones, t. !. p. 375. n3 nota 15).

Demogue, Trait, t. l. p. 16; Peirano Facio. Responsabilidad extracontractual, p.

449; Spota, Tratado. Parte general, t. 1, vol3" 108, n o 1791.
"'Brebbla, La relacin de causalidad, p. 41; Peirano Facio, Responsabilidad
extracontractual, p. 422.
Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 387; Orgaz El dano,
p. 80, n o21; Brebbla, La relacin de causalidad, p. 43, nota 36; Antolisei, 11rapporto, p.
193; Enneccerus- Lehmann, Tratado. Obligaciones, t. l. Vol. 70, nota 11.

579

Asimismo se anota que, segn la tesis de Rumelin, que en alguna

medida comparte Enneccerus 5 ' , no se contempla el supuesto en el
cual las consecuencias se imputan conforme a los conocimientos
especiales o virtudes de un determinado sujeto que le permiten separar
el nivel de previsibilidad media. De lo que se ocupa nuestro Cdigo en
el art. 902, cuando dice aquello de que "cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la
obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" 52.
Consideramos que en ello la crtica resulta infundada. Cuando el juez
debe analizar lo adecuado de la condicin para su aislamiento, no puede
juzgar los conocimientos que el sujeto actuante hubiera podido tener o
tuviera de los hechos, porque si as lo hiciera estara efectuando un
anlisis N7 concreto, 10 cual estara en contra de los principios de la
tesis. El elemento previsibilidad de la relacin causal difiere del de la
culpabilidad. Mientras uno se juzga in abstracto, al otro se lo valora
N7 concreto. Ya que los conocimientos del mismo sujeto interviniente
no adquieren ninguna relevancia. Lo que el juzgador debe ver es si
en general los sujetos con esas condiciones especiales (un tcnico,
un profesional, un hombre sabio), hubieran obrado de esa manera,
si ese hubiera sido su comportamiento medio, ordinario, es decir su
conducta de conformidad a la experiencia 53.

52

53

Enneccerus adhiere en lneas generales a la tesis de Rumelin; pero agrega que para
la demostracin de la relacin causal basta demostrar que el dao no hubiera surgido
sin el hecho que obliga a la Indemnizacin )! adems, que no es necesario que el
nexo causal sea inmediato, bastando la causalidad mediara, lo cual define como la
"condicin ulterior", que trae tras de si y de modo inmediato el dao. Dando el ejemplo
de quien por padecer una lesin corporal es atendido defectuosamente en el hospital..
El deber de reparar,para Enneccerus, sera de ambos hechos consecuentes. Nosotros
no participamos de tal opinin,pues y como veremos, en nuestro derecho, en principio.
se responde de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civil).
Gnspigni, 11nesso causale nel dirifto penal, "Rev de Derecho Penal italiano: 1955,p. 3 y
SS.,citado por Soler. Derecho penal, t. 1,p. 316; Brebbla, la relacin de causalidad, p. 42.
Similar razonamiento puede verse en Llambas, Obligaciones, t. l. /? 375, n o 289,
nota 15; Jescheck, afirma concordantemente con lo que exponemos en el texto, que
deben tomarse los conocimientos que ofrece la experiencia, analizndose cada caso
desde las conexiones que son propias segn las reglas de la naturaleza,
averigundose si han seguido a una accin modificaciones cronolgicamente
posteriores del mundo exterjor que se hallan unidas a la accin con arreglo a las
leyes de la naturaleza (Jeschek, Tratado. Parte general, t. l. ?380). Si bien el anlisis
se realiza bajo la ptica del derecho penal, pensamos que existe concordancia
conceptual con lo que enuncjamos. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1.200.

580

Adherimos a la tesis de la causalidad adecuada tal como

aparece expuesta por Enneccerus y Rumelin. Resulta, segn nuestro
criterio, de mayor pureza conceptual, ya que separa y no hace ingresar
los elementos subjetivos en esa prognosis retrospectiva que indican
al juzgador. Los elementos que hacen al caso concreto deben
desecharse y solamente ser computadas las condiciones en un
proceso de abstraccin y generalizacin que haga a la previsibilidad
(in abstracto). La conciencia del sujeto interviniente no ingresa en
este juzgamiento del resultado de su obrar; lo contrario sera entrar
en el terreno de la culpabilidad 54
Dice Larenz: "al responsable del hecho solamente le pueden ser
imputadas y tenidas en cuenta en la determinacin del dao aquellas
consecuencias 'adecuadas' al hecho generador de la responsabilidad.
Se trata de una imputacin objetiva de las consecuencias producidas,
no de una imputacin subjetiva a ttulo de culpa" Tambin Bustamante
Alsina hace la debida aclaracin y distingo: "otra cosa -afirma-, es la
culpa que alude a la previsibilidad de un sujeto determinado para
imputarle aquel resultado que debi prever empleando la debida atencin
y conocimiento de las cosas (art. 904), atendiendose a las circunstancias
de la personas, del tiempo y del lugar (art. 512) 56.

55

56

Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IK p. 387, Llambas,

Obligaciones, t. 1, p. 375. N" 289.
Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, p. 200-201; Marty, Teora general, t. 1, p. 35.
BustamanteAlsina, Teora general, p. 190,no592-593.En contra de lo que exponemos
en el texto, Busso, adoptando una postura '2francesada" dice que las "tendencias
apuntadas pretenden (se refiere a las teoras del nexo causal) apartarse del criterio
subjetivo de la culpa. Sin embargo, agrega, es preciso reconocer que la calificacin
dada a la causa no es bastante. En realidad se busca la culpa sin confesarlo para
establecer el encadenamiento de los hechos, de donde resulta el dao. Se tienen en
cuenta las consecuencias habitualmente perjudiciales de ciertos hechos que
constituyen culpa. De ahque si bien puede considerarse tericamente exacto que el
anlisis del nexo de causalidad sea un problema enteramente ajeno al de la
imputabilidad, tal separacin o diferenciacin no existe en la prctica especialmente
en las legislaciones que se inspiran en la responsabilidad subjetiva" (Busso, Cdigo
Civil, t. 111, p. 409, no43-44).

581

La teora de la "causa adecuada" es la que ms se adapta a nuestro

sistema, y pareciera ser la aceptada por el Cdigo Civil; asimismo, resulta
acorde para el juzgamiento de los casos concretos. Mediante este
sistema tienen los jueces un medio idneo para lograr resultados
satisfactorios en sus sentencias, ya que la elasticidad que brinda, permite
la realizacin de la justicia del caso 57.

57

Conteste con esta opinin Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho
de las obligaciones, t. IV, p. 387; Colombo, Culpa aquiliana, t. 1,p. 123, quien acota:
"media gran espacio entre las construcciones tericas y los dictados de la realidad.
Lo que doctrinariamenfe deslumbra por su originalidad y a menudo por su aparente
perfeccin cae en el vaco al ser aplicado en la prctica". Sin embargo, a pesar de
tan autorizada opinin, creemos que el jurista se encuentra obligado a dar los
principios cientficos que considere ms adecuados y que, en definitiva, puedan
ser de utilidad para el juzgamiento del caso. Peirano Facio, Responsabilidad
extracontractual, p. 422; Mar@ Teora general, t. 1, p. 324, Orgaz, El dao, p. 69;
Santos Briz, La responsabilidad civil, p. 193.