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1. INTRODUO
A presente dissertao tem por objetivo estudar os pressupostos da obrigao de
restituir o enriquecimento sem causa no Cdigo Civil brasileiro de 2002.
A pesquisa pretende fornecer ao texto de lei a interpretao que melhor se
compatibilize com a evoluo da doutrina do enriquecimento sem causa no Brasil e no
exterior, o que permitir tambm avaliar a capacidade do legislador de ter colhido da Cincia
Jurdica, consciente ou inconscientemente, as lies mais atualizadas e convenientes para o
regramento de to importante, e no Brasil ainda pouco estudada, categoria jurdica.
Aps uma breve incurso no Direito Romano, de carter exclusivamente
instrumental, e de uma notcia histrica relativa ao direito brasileiro no sculo XIX, ser
analisado o desenvolvimento do tema do enriquecimento sem causa no Brasil quando em
vigor o Cdigo Civil de 1916, tanto quanto possibilidade de consider-lo fonte de obrigaes
como, num segundo momento, mais particular, a respeito dos elementos constitutivos da
obrigao de transferir o enriquecimento sem causa.
No inteno pesquisar o enriquecimento sem causa (rectius, a vedao do
enriquecimento sem causa) como princpio de Direito, mas sim delimitar o estudo do
enriquecimento sem causa como instituto de Direito Civil ou, mais especificamente, como
fonte de obrigaes. Como princpio, o enriquecimento sem causa de corrente uso, tanto na
doutrina como na jurisprudncia. No campo da quantificao da indenizao por dano moral,
freqente nos julgados do Superior Tribunal de Justia a afirmao de que o montante a ser
pago vtima no pode lhe render enriquecimento sem causa.1
1
No existem critrios fixos para a quantificao do dano moral, devendo o rgo julgador ater-se s
peculiaridades de cada caso concreto, de modo que a reparao seja estabelecida em montante que desestimule o
ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento sem causa, justificando-se a interveno
deste Tribunal, para alterar o valor fixado, to-somente no casos em que o quantum seja nfimo ou exorbitante,
diante do quadro delimitado em primeiro e segundo graus de jurisdio para cada feito. (AgRg no AG 818.350RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. em 16.10.2008).
2
G. ETTORE NANNI faz observao semelhante em Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Saraiva, 2004, p.
168.
11
Direito Restituitrio Enriquecimento sem Causa, Pagamento Indevido, Gesto de Negcios, So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2007, p. 176.
4
Enunciao de F. PESSOA JORGE, Direito das Obrigaes, vol. 1, Lisboa, A.A.F.D.L., 1976, p. 231, apud L.
M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil Estudo Dogmtico sobre a
Viabilidade da Configurao Unitria do Instituto, face Contraposio entre as Diferentes Categorias de
Enriquecimento sem Causa, Coimbra, Almedina, 2005, p. 34.
5
Poder-se- objetar que todo e qualquer instituto jurdico depende de construo doutrinria. No obstante, nos
casos de ausncia ou vagueza do texto normativo explcito a liberdade do intrprete maior. Quer-se, pois, dizer
que, no tocante ao enriquecimento sem causa como fonte de obrigao, a margem de manobra do jurista
informado pelo sistema do Cdigo de 1916 era, no mnimo, bastante confortvel.
12
pelos
estudiosos
do
enriquecimento
sem
causa.
J.
A.
ALVAREZ
CAPEROCHIPI, por exemplo, assevera que o princpio de que ningum deve se locupletar
custa de outrem a outra face do onipresente dar a cada um o que seu, e que tais mximas
de natureza tico-moral:
... son tan imprecisas en su formulacin lgica como dificiles en su aplicacin
prctica. En realidad, no tienen otra misin que la de sealar la vocacin de
justicia de un ordenamiento; no fundan, por s solas, la resolucin de los
conflictos. Frente a esta vaguedad y generalidad del principio, interesa buscar
la correcta regulacin del enriquecimiento sin causa como instrumento
tcnico.6
No basta, pois, afirmar que existe o princpio da conservao dos patrimnios,
ou que a eqidade proscreve o enriquecimento sem causa, ou mesmo que a Constituio
6
El Enriquecimiento sin causa, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1979, p. 11.
13
Federal veda o locupletamento injustificado. Sim, a vedao existe, ou melhor, vale, porm em
que circunstncias, de que forma, em que medida o ordenamento veda? No Brasil, so as
normas do art. 884 a 886 do Cdigo Civil que respondem, com primazia, a tais especficos e
indispensveis questionamentos.
Por tal motivo que a delimitao do tema no esconde a inteno do autor:
incentivar o debate acadmico em torno dos pressupostos da obrigao de restituir o
enriquecimento sem causa. Tal enfoque, com algumas excees, no tem prevalecido nos
trabalhos lanados aps a edio do Cdigo Civil de 2002 e se espera que passe a merecer
mais ateno.
Outro aspecto da dissertao que pode colaborar com o estudo do
enriquecimento sem causa no Brasil o da reviso das teorias contemporneas do
enriquecimento sem causa, incluindo as alems. Como se demonstrar no curso da dissertao,
o texto do Cdigo Civil, exceto pelo aspecto da conciso, assemelha-se muito ao do Cdigo
portugus, que, por sua vez, inspira-se no Cdigo Civil alemo (Brgerliches Gezetzbuch BGB). Essa abordagem no descuidar, por certo, da anlise da viabilidade de importao de
solues sedimentadas alhures face s especificidades do ordenamento jurdico brasileiro.
O estudo dos paradigmas doutrinrios permitir, ademais, identificar se o
instituto deve ser analisado de maneira uniforme para todos os casos, ou, como ocorre com a
responsabilidade civil, por exemplo, se deve ser construda uma tipologia atenta diversidade
de suportes fticos e regimes jurdicos. A investigao ter a inteno de verificar se
efetivamente a anlise categorizada do enriquecimento sem causa permite aferir com mais
clareza os pressupostos da obrigao de restituir.
Assim que, primeiramente passando pelo tratamento do tema no Brasil, tanto
antes quanto aps o Cdigo Civil atual, para depois ingressar no estudo dos paradigmas
doutrinrios mais importantes, proceder-se- concretizao dos pressupostos da obrigao de
restituir o enriquecimento sem causa de acordo com o modelo metodolgico a ser escolhido.
Ao final, em ateno natureza complexa do Direito, que, segundo nosso saudoso orientador,
14
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, um sistema de segunda ordem constitudo pela interrelao entre leis, instituies, tribunais, casas legislativas, doutrina, advogados, juzes etc.7, as
concluses tericas sero usadas em uma anlise de casos extrados de nossa jurisprudncia.
15
Para exemplificar como o recurso s fontes romanas nem sempre representa um auxlio ao entendimento do
instituto moderno, cite-se J. AMERICANO: No direito moderno a aco de in rem verso diversificou, segundo
os autores, da antiga aco romana assim chamada. No direito romano a aco de in rem verso era apenas uma
das modalidades de condemnao da aco de peculio, na qual, segundo as Institutas, IV, 7, 46, una est actio,
tamen duas habet condemnationes. Modernamente, deixou de ter aquella applicao especialisada, para tomar a
acepco de aco de locupletamento indebito, soccorrendo a todo aquelle que tenha soffrido uma leso
patrimonial, e no possa invocar uma relao obrigacional oriunda das fontes ordinarias das obrigaes. (Ensaio
sobre o Enriquecimento sem Causa, So Paulo, Academica, 1933, pp. 10-11).
9
Enriquecimento sem Causa Aspectos de sua Aplicao como um Princpio Geral de Direito, in Revista da
Ordem dos Advogados, ano 55-III, Lisboa, dezembro de 1995, p. 786.
16
como a excessiva ateno s fontes romanas levou alguns juristas a deixar de enxergar a maior
amplitude e a mais profunda sistematizao que o enriquecimento sem causa ganhou nos
tempos modernos. Por tais razes, institutos de Direito Romano podero ser citados e mesmo
explicados no curso da dissertao, porm apenas na medida em que tal expediente represente
uma utilidade significativa para a demonstrao de determinada afirmao ou para a soluo
de certa problemtica, ou ainda por tradio do uso do termo romano na doutrina.
Por enquanto, basta noticiar11 que as origens romanas do enriquecimento sem
causa so vrias, podendo ser citadas as condictiones, fonte principal, a actio de in rem verso e
a negotiorum gestio.12 Examinem-se esses precursores separadamente.
2.1. A CONDICTIO E AS CONDICTIONES
A condictio, que era uma actio de stricti iuris, constitua, no perodo clssico,
um remdio abstrato posto que no era fundado numa causa debendi intimamente ligado
ao sistema de transmisso abstrata de propriedade. Na hiptese de a transmisso ser causal, a
rei vindicatio cumpria o papel de restituir o bem ao interessado, mas se a transmisso era
abstrata, o restabelecimento do equilbrio patrimonial em razo da falta originria ou
superveniente de uma causa retinendi, segundo os ditames da equidade, dependia do manejo
da condictio. Percebe-se, assim, que as condictiones, em geral, com exceo da condictio
furtiva
13
restituio.14
10
F. GOR, LEnrichissement aux dpens dautrui Source autonome et gnrale dobligations en droit priv
franais Essai dune construction technique, Paris, Dalloz, 1949, p. 7.
11
Para um aprofundamento nas origens romanas, cf. P. GALLO, LArricchimento senza causa, Padova,
CEDAM, 1990, L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., J.
M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento, O Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do
Enriquecimento sem Causa, Coimbra, Universidade Catlica Portuguesa, 1998, F. GOR, LEnrichissement...
cit., J. AMERICANO, Ensaio... cit. e tambm J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento sem Causa, Belo
Horizonte, Imprensa Oficial, 1949.
12
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 26. F. GOR cita apenas as condictiones e a
actio in rem verso, cf. LEnrichissement... cit., p. 8.
13
Isso porque a condictio furtiva era fundada no furto (entendido em sentido amplo, incluindo as situaes de
furto de uso e mesmo a utilizao de imvel alheio), de modo que o objeto da restituio, nesse caso, era a posse,
conforme comentrio de J. M. VIEIRA GOMES, O Enriquecimento... cit., pp. 32-33, que faz uso das lies de
REINHARD ZIMMERMANN.
14
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 27-37.
17
15
16
18
J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI, El Enriquecimiento... cit., pp. 42-44. Para esse autor, o esquema clssico
que distinguia o creditum (vnculo unilateral que dava direito reclamao de um valor por meio de uma ao de
direito estrito) de contractus (implica a ideia de reciprocidade de obrigaes nascidas de uma conveno,
exigveis por uma ao fundada na boa-f, permitindo ao juiz a apreciao das circunstncias de exigibilidade)
foi subvertido pela errnea aplicao dogmtica da classificao das obrigaes de Gaio. Essa subverso teria
duas causas: (i) a perda do carter abstrato da ao antiga, criando-se vrias aes diferenciadas pelas suas causas
e (ii) o contedo do creditum objeto da condictio ficou desfigurado. O conceito de quase-contrato com carter
residual, derivado da interpretao da classificao de Gaio, agrupa figuras sem uma unidade essencial.
17
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 91-92.
18
glosadores, foi autonomizada um tipo de condictio indebiti, qual seja, a condictio ob causam
finitam, em que a restituio se d no porque no h causa no momento da datio, mas sim
porque a causa deixa de existir.19
H quem afirme que a sistematizao das condictiones teria derivado da
criao, no perodo justinianeu, da condictio sine causa, cujo objetivo era acolher outras
pretenses que no se subsumissem nas hipteses autorizadoras do uso da condictio clssica.
Assim, a partir da se poderia ... afirmar a existncia de uma espcie de sistema destinado a
remover o enriquecimento sem causa.20 Essa afirmao, contudo, no quer significar que
havia uma teoria geral racionalizante e generalizante do enriquecimento sem causa.21 Alis,
parece mais correto, com L. M. TELES DE MENEZES LEITO, afirmar que a condictio sine
causa seria sim uma categoria residual, criada no perodo bizantino, porm para dar conta das
hipteses no remediadas pelas modalidades de condictiones justinianas, e no das clssicas.22
Para sintetizar, nesse quadro bem geral, a evoluo da condictio, oportuno
citar MENEZES LEITO:
Podemos configurar assim a evoluo da condictio no Direito Romano como
um processo que passa pela concretizao de uma aco abstrata, destinada a
tutelar qualquer pretenso restituio de um certum, em vrios tipos
diversificados de atribuio patrimonial sem causa, que posteriormente iro
reagrupar num conceito geral de condictio sine causa, destinada a reagir contra
toda a atribuio patrimonial sem causa.23
2.2. A ACTIO DE IN REM VERSO
18
Cita-se ainda a no comumente lembrada condictio triticiaria (D 13, 3). Com base em LVARO DORS
(Derecho Privado Romano, Pamplona, 1968, p. 366), J. A. ALVAREZ CAPEROCHIPI explica que essa
condictio possivelmente deriva de uma frmula constante do edito do pretor, que fazia referncia a uma
quantidade de trigo (triticum), cf. El Enriquecimiento... cit., p. 72.
19
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 101.
20
J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento... cit., pp. 59-72.
21
Cf. nota 7 e J. G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento sem Causa, Imprensa Oficial, Belo Horizonte,
1949, p. 21.
22
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 92.
23
O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 114.
19
24
25
20
uma utilidade inicial da gesto. Se o intrprete aderir vertente objetiva, que considera
preenchido o suporte ftico da gesto de negcios assim que verificada a ingerncia em
assunto alheio, a diferenciao ser dificilmente traada, a no ser que a noo de
enriquecimento seja encurtada no sentido de englobar apenas as hipteses de deslocamento
patrimonial.26
No Direito Romano clssico o requisito do animus aliena negotia gerendi era
indispensvel, porm foi amenizado pela compilao justiniana, chegando a ser suprimido
com a evoluo da jurisprudncia dessa poca. Parafraseando RICCOBONO, P. GALLO
afirma que o afrouxamento dos requisitos da ao de gesto negcios fez com que esse
instituto ganhasse tanta amplitude que se poderia dizer que englobava a moderna ao de
enriquecimento sem causa, fato que se prolongou durante o direito intermdio at a
modernidade, quando, no fim do sculo XIX, o enriquecimento sem causa voltou a ter
autonomia.27
26
27
21
A Lei de 20 de outubro de 1823 determinou que vigorassem no Imprio do Brasil as Ordenaes Filipinas, Leis
e Decretos promulgados pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto se no organizasse um novo
Cdigo ou no fossem especialmente alterados, cf. F. C. PONTES DE MIRANDA, Fontes e Evoluo do Direito
Civil Brasileiro, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 66.
22
Boa Razo); c) o Direito Romano e o Cannico (tambm pela mesma Lei da Boa Razo); d) o
direito das naes civilizadas e o uso moderno (nos quais se buscava um guia para a aplicao
da Lei da Boa Razo), e) analogia (conforme as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 69).29
Um bom indcio que corrobora esse elenco de fontes o art. 1.807 do Cdigo
Civil de 1916, que prescrevia: Ficam revogadas as Ordenaes, Alvars, Leis, Decretos,
Resolues, Usos e Costumes concernentes s matrias de direito civil reguladas neste
Cdigo. Ademais, so de grande importncia as consolidaes das leis civis de Teixeira de
Freitas e Carlos de Carvalho, especialmente a de Teixeira de Freitas.
Em vista dessa pliade de fontes, em meio das quais o Direito Romano,
aplicvel por fora da Lei da Boa Razo, R. LIMONGI FRANA afirma que mesmo antes do
Cdigo Civil de 1916 o enriquecimento sem causa era consagrado no ordenamento jurdico
brasileiro.30
No encontramos referncia especfica ao enriquecimento sem causa como
fonte autnoma de obrigaes nem na Consolidao das Leis Civis de TEIXEIRA DE
FREITAS31 nem na de CARLOS DE CARVALHO.32 O no to prestigiado Projeto de J.
FELCIO DOS SANTOS continha disposies sobre gesto de negcios, mas tambm
nenhuma referncia ao enriquecimento sem causa.33 No Esboo do Cdigo Civil de
TEIXEIRA DE FREITAS, contudo, h interessante prescrio referente s obrigaes
derivadas de atos lcitos que no so contratos. Dispe o art. 3.400 do Esboo que:
De atos lcitos que no forem atos jurdicos, no derivaro obrigaes
singulares ou recprocas seno nos casos especiais que a lei designa (art. 436), e
em geral nos que por interpretao extensiva se deduzirem das seguintes
normas: 1 Cada um quer o que lhe til (art. 2.698 e 2.699); 2 Ningum deve
29
23
34
A. TEIXEIRA DE FREITAS, Esboo do Cdigo Civil, Ministrio da Justia, Braslia, Fundao Universidade
de Braslia, 1983, grifamos.
35
A. DE ARRUDA ALVIM, Do Enriquecimento sem Causa, in RT 259/3-36, maio de 1957. A frmula nas Siete
Partidas E aun dixeron que ninguno non deve enriquecerse tortizeramente con dao do otro.
36
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 131.
37
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 196-197.
38
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 198-199.
24
que, em tese, o enriquecimento sem causa era tido como fonte de obrigaes antes da entrada
em vigor do Cdigo Civil de 1916. C. BEVILQUA, contudo, pelas razes que sero
expostas a seguir, preferiu no conferir autonomia ao instituto. Passemos, pois, ao estudo do
enriquecimento sem causa a partir desse momento histrico.
25
DO
ENRIQUECIMENTO SEM
RECONHECIMENTO
DO
Conforme se viu, isso se deu pela conjugao de fontes, inexistindo, todavia, uma regra clara cuja fonte fosse
eminentemente brasileira, com exceo do Esboo de Teixeira de Freitas, que no entrou em vigor.
40
o parecer de G. ETTORE NANNI, Enriquecimento... cit., p. 85.
26
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28
45
29
49
30
criado (por oposio do risco criado). VALLE FERREIRA noticia que essa linha doutrinria
foi desenvolvida por RIPERT e TEISSEIRE.53
H, por fim, de acordo com a investigao de VALLE FERREIRA, a teoria
patrimonial, segundo a qual o enriquecimento sem causa um mecanismo de remediao de
transmisses injustas de valores entre patrimnios. O fundamento a existncia de um
princpio de conservao dos patrimnios. Essa concepo, contudo, alm de ignorar o
elemento eqitativo, peca por no prescindir da ideia de deslocamento patrimonial como
pressuposto da restituio, quando, em verdade, h casos de enriquecimento em que tal
transmisso no ocorre (exemplo: uso no prejudicial de bens alheios).54
VALLE FERREIRA faz essa incurso nas teorias ento vigentes, especialmente
no direito francs, para demonstrar que vivel e tambm necessria uma teoria geral do
enriquecimento sem causa. No procedem, segundo esse jurista, as objees no sentido de que
uma regra geral que combata o enriquecimento sem causa poderia restringir a aplicao da
eqidade. A experincia demonstra o contrrio, pois alguns ordenamentos jurdicos (suo e
alemo) j tinham sido capazes de concretizar o princpio em regra generalista o bastante para
dar soluo segura aos casos particulares no regulados especificamente pela lei.55
J. G. DO VALLE FERREIRA foi ferrenho defensor da necessidade de a lei
conceituar e regulamentar o enriquecimento sem causa de modo mais abrangente e genrico,
pois:
... se o princpio que fulmina o enriquecimento sem causa foi elaborado pela
jurisprudncia e entrou na vida jurdica e dela se impregnou, j tempo de
admitirmos uma construo dogmtica, de linhas ntidas e em trmos jurdicos.
Transformaramos, assim, a ao de enriquecimento sem causa de simples
corretivo do direito escrito em realidade viva, em instituto autnomo, para que
pudesse operar sob determinadas condies e em crculo definido, de modo a
remover, na prtica, o perigo das decises de arbtrio.56
53
Enriquecimento... cit., pp. 45-47. Como se poder perceber, essa teoria tem semelhanas com a teoria da
ilicitude de FRITZ SCHULZ.
54
Enriquecimento... cit., pp. 48-50. O exemplo do autor deste trabalho.
55
Enriquecimento... cit., pp. 53-56.
56
Enriquecimento... cit., p. 55.
31
57
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, vol. XX, Rio de Janeiro, Borsoi, 1937, pp. 237-239.
Curso de Obrigaes, segunda parte, vol. II, Rio de Janeiro, Forense, 1960, pp. 84-89.
59
Do Enriquecimento... cit..
60
Do Enriquecimento... cit., p. 5.
58
32
61
33
Prossegue o citado civilista justificando sua opinio com a crtica das objees
contra a ao de enriquecimento. Em primeiro lugar, no tm razo aqueles que reputam
desnecessria a ao de locupletamento em funo do reduzido nmero de casos de
cabimento, pois, ainda que no abundantes, as situaes de enriquecimento merecem ser
sanadas merc de um sentimento elementar de justia. A ausncia de lei expressa no seria
tambm obstculo, pois legtimo o recurso s fontes supletivas, como a analogia, os
costumes e os princpios gerais de Direito.65
Quanto casustica do Cdigo de 1916, que afastaria a necessidade de uma
regra geral de restituio, AGOSTINHO ALVIM demonstra no ser ela suficiente. Sem uma
regra geral, restaria irremediado, por exemplo, o uso lucrativo de bens alheios sem a cincia
do respectivo proprietrio, ou estaria desamparado o mdico que presta socorro vtima de
acidente automobilstico que, quando da prestao do servio, estava inconsciente e, portanto,
incapaz de contratar. De qualquer forma, AGOSTINHO ALVIM argumenta que um instituto
jurdico merece subsistir e ser aplicado no somente no caso de ser imprescindvel, mas
tambm na hiptese de ser til, pelo que o afastamento, de plano, da ao de in rem verso em
razo de sua suposta prescindibilidade no admissvel sob o ponto de vista dogmtico. 66
Por fim, imprecisa a afirmao de que os casos de enriquecimento no
expressamente vedados seriam tolerados pelo ordenamento jurdico. O raciocnio, segundo
AGOSTINHO ALVIM, deve ser inverso: no pode ser tolerado o enriquecimento que no seja
expressamente admitido, afinal, o locupletamento injustificado repelido pelos princpios
mais caros aos sistemas jurdicos modernos.67
4.3. CONSOLIDAO E DESENVOLVIMENTO
Aps AGOSTINHO ALVIM, a doutrina passou a se ocupar menos de rejeitar
as ideias de CLVIS, como que tomando por certa a configurao do enriquecimento sem
65
34
causa como fonte de obrigaes. Da porque se entende que essa ideia passou a se consolidar.
M. M. DE SERPA LOPES, por exemplo, dispensou um estudo cuidadoso ao enriquecimento
sem causa em seu Curso. Para esse autor, apesar de o ordenamento brasileiro no consagrar
o negcio abstrato como regra geral68, h uma srie de normas, obrigaes legais, cuja razo
de ser a ideia de evitar o enriquecimento sem causa. Assim, no Brasil, ... o enriquecimento
sem causa s chamado a intervir quando surgem determinados pressupostos de fato, que
provocam a obrigao de restituir, sem nenhuma confuso com a indenizao por perdas e
danos.69
PONTES DE MIRANDA identifica que o Cdigo Civil de 1916 trata
especificamente do pagamento indevido, ao contrrio de outros sistemas que trazem a clusula
da repetio do enriquecimento, mas essa diferena refletiria mais uma questo de ngulo de
anlise. O pagamento indevido enfoca mais o patrimnio lesado, enquanto que o
enriquecimento sem causa empresta protagonismo ao patrimnio beneficiado, evitando,
ademais, ... que se pense que todos os casos de repetio se ligam a pagamentos. De todo
modo, segundo esse autor, os princpios ligados ao pagamento indevido incidem, mutatis
mutandis, nas outras modalidades de enriquecimento injustificado70.
Com a apologia de AGOSTINHO ALVIM e o beneplcito de PONTES DE
MIRANDA e SERPA LOPES, a balana da doutrina nacional passou realmente a pesar em
favor do reconhecimento da existncia da ao de enriquecimento sem causa mesmo na
vigncia do Cdigo Civil de 1916, nada obstante a opinio contrria de seu redator.
ANTUNES VARELA deu valiosa contribuio polmica, trazendo os
subsdios da experincia portuguesa. Versando sobre o direito brasileiro71, o civilista lusitano
engrossou as fileiras dos defensores de um tratamento legislativo especfico para o
enriquecimento sem causa. Explica ele que, por ter se filiado a corrente diversa, o Cdigo
68
Em sistemas jurdicos que, como o alemo, adotam abundantemente o negcio abstrato, o enriquecimento sem
causa tem papel central de controle de legitimidade do fluxo de riquezas.
69
Curso de Direito Civil Fontes Acontratuais das Obrigaes Responsabilidade Civil, vol. V, 4 ed., Rio de
Janeiro, Freitas Bastos, 1995, pp. 69-71.
70
Tratado de Direito Privado, tomo XXVI, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, pp. 128-129.
71
Direito das Obrigaes, vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1977, pp. 186-190.
35
Civil de 1916 acabou tratando variadas hipteses de enriquecimento sem causa como se
fossem de indenizao. o caso da avulso (art. 541), da acesso imobiliria (arts. 546 e ss.),
da especificao (arts. 611 e ss.), da confuso, comisto ou adjuno de coisas mveis (arts.
615 e ss.), das benfeitorias necessrias ou teis realizadas pelo possuidor (arts. 516 a 519, cfr.
art. 307) e do pagamento efetuado ao credor incapaz (arts. 157 e 936).
O uso do termo indenizao nesses casos, segundo ANTUNES VARELA, pode
levar ao erro de se entender que a eles se aplicariam os princpios da responsabilidade civil.
Mas o que a lei pretende ao regular essas situaes no reparar um dano, mas sim obrigar o
beneficiado a restituir aquilo que lucrou custa do outro.
Alm das hipteses de prestaes cuja causa deixou de existir ou no chegou a
se verificar (cuja remediao, segundo CLVIS, estaria na suposio de uma condio
resolutiva tcita, que conferiria direito restituio), ANTUNES VARELA chama a ateno
para um grupo importante de casos largamente tratados na doutrina alem: as intromisses no
direito alheio. Para ilustr-los, cita o mestre lusitano as situaes de consumo de bens alheios,
de uso inadvertido de imvel de outrem, da afixao de cartazes publicitrios em terreno de
terceiro, da divulgao de obra sem autorizao do autor, entre outros. Em tais casos, a
doutrina antiga costumava se utilizar das regras da responsabilidade civil, mas nem sempre as
particularidades dos conflitos permitem tal artifcio, especialmente se, apesar de haver
enriquecimento de uma pessoa custa da outra, no se identifica ilicitude, culpa ou o prprio
dano, ou se esse enriquecimento superior ao dano verificado. Nessas situaes, que no so
raras, contrasta-se mais acentuadamente a importncia do regramento especfico do
enriquecimento sem causa.
A comunidade jurdica ptria, portanto, majoritariamente72 repudiava o
enriquecimento sem causa, reconhecendo ser devida a remoo desse enriquecimento, o que
redundou na aceitao da exigibilidade de uma obrigao de restituio73, no faltando crticas
72
73
S. RODRIGUES tem a mesma percepo, cf. Direito Civil, vol. 3, 29 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 422.
Tambm anotado por S. RODRIGUES, cf. Direito Civil Aplicado, vol. 8, So Paulo, Saraiva 1999, p. 201.
36
ausncia de uma regulamentao que pudesse conferir ao instituto uma aplicao mais
uniforme que atendesse satisfatoriamente s exigncias da segurana jurdica e da eqidade.
Dentre a gerao intermediria da civilstica nacional, alm de S.
RODRIGUES, O. GOMES no deixou de se posicionar: A lacuna [do Cdigo Civil quanto
vedao do enriquecimento sem causa] no deve, entretanto, ser interpretada como rejeio ao
princpio
segundo
qual
deve
74
O prprio O. GOMES cita os arts. 513, 515, 541, 613, 964, 1332, 1339 do Cdigo Civil.
Obrigaes, 12 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 250. Sem relevantes inovaes o texto atualizado por E.
BRITO, cf. O. GOMES, Obrigaes, 17 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pp. 300 e ss..
76
Instituies de Direito Civil, vol. II, 15 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1997, pp. 202-205. O texto atualizado
por G. CALMON NOGUEIRA DA GAMA trouxe importantes acrscimos tericos, cf. Instituies de Direito
Civil, vol. II, 22 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, pp. 273 e ss..
75
37
38
39
84
40
85
41
86
87
Embora a obra deste ltimo seja bastante posterior, cf. Enriquecimento... cit., pp. 98-106.
Apud JOS G. DO VALLE FERREIRA, Enriquecimento... cit., p. 132.
42
de seu representante), de terceiro que sirva de instrumento para uma transferncia direta entre
dois patrimnios, ou por um fato qualquer, como a acesso natural e industrial. Importa que
haja uma diferena entre o estado atual de um patrimnio e o valor que ele teria se uma
transferncia ilegtima de bens no se tivesse produzido. Tal afirmao, pinada por VALLE
FERREIRA da obra de A. VON TUHR, revela a adoo de um conceito de enriquecimento
em sentido patrimonial, conforme se ver mais adiante, muito embora o mesmo autor sustente
concomitantemente a aferio do locupletamento de forma objetiva.88
J. M. DE CARVALHO SANTOS reduz a apenas dois os requisitos para a
caracterizao da obrigao: enriquecimento e falta de justa causa que o fundamente. Quanto
ao enriquecimento, que seria o requisito objetivo da restituio, ele se identificaria com um
deslocamento patrimonial, ou seja, a ele corresponde um empobrecimento patrimonial. O
enriquecimento e o empobrecimento devem resultar de um mesmo fato. Ademais, assim como
VALLE FERREIRA, CARVALHO SANTOS exige que o enriquecimento deva ser atual e
subsistente, englobando as vantagens e desvantagens que o incremento patrimonial de fato
causou em vista de tdas as circunstncias do caso concreto.89
O. NONATO trata do pressuposto do enriquecimento de forma bem
semelhante de VALLE FERREIRA90 e de AGOSTINHO ALVIM. Este ltimo empresta
ao enriquecimento, que deve ser atual, o mais amplo sentido, abarcando, assim, as vantagens
no patrimoniais estimveis em dinheiro. H situaes em que elementos subjetivos devem
ser considerados (boa-f e culpa) na mensurao do enriquecimento, sendo certo ainda que
no se dever restituir aquilo que ultrapassar o prprio empobrecimento, sob pena de
enriquecimento deste ltimo.
AGOSTINHO ALVIM discorre ainda sobre o momento em que se deve aferir
o enriquecimento: para alguns seria o da propositura da ao, mas haveria situaes em que se
poderia contar o enriquecimento a partir do momento em que se deu a cincia da ausncia de
causa por parte do enriquecido. Como soluo a ser adotada no Brasil (na vigncia do Cdigo
88
Quanto ao pressuposto do enriquecimento em VALLE FERREIRA, cf. Enriquecimento... cit., pp. 130-135.
Repertrio Enciclopdico... cit., pp. 239-241. A citao foi extrada da p. 241.
90
Curso... cit., pp. 105-107.
89
43
Civil de 1916), o citado autor tem como adequada a regra do Cdigo Civil da Unio
Sovitica, que leva em conta o estado de cincia da ausncia de causa do enriquecimento para
estabelecer se o enriquecido deve ou no devolver os frutos e se fica responsvel pela
deteriorao da coisa. Em qualquer caso, as despesas necessrias realizadas pelo enriquecido
devero ser reembolsadas.91
SERPA LOPES abraa tambm a concepo patrimonial de enriquecimento
propugnada por VALLE FERREIRA, na esteira de VON TUHR. Parece-lhe essencial que
haja um deslocamento patrimonial carente de legitimao substantiva, sem gerar a nulidade da
atribuio, porm possibilitando a restituio. O enriquecimento pode ser direto, quando
direto o deslocamento de um patrimnio para o outro, ou indireto, quando um terceiro
patrimnio se interpe.92
PONTES DE MIRANDA entende o enriquecimento como a obteno de algo,
um plus no patrimnio do sujeito passivo da relao jurdica restituitria, descontando-se,
conforme o caso concreto, gastos e despesas em que o enriquecido tenha incorrido em razo
do acrscimo patrimonial. So exemplos de enriquecimento a aquisio de direito, pretenso,
ao ou exceo, a obteno da posse, a obteno da possibilidade de disposio do bem, o
evitar ou o poder evitar gastos e despesas indispensveis, a economia de trabalho prprio e
tambm o uso ou consumo de coisas alheias. Restitui-se no o valor do bem ao tempo em que
se deu o enriquecimento, mas sim o valor que esteja no patrimnio do enriquecido no
momento do exerccio da pretenso.93
ANTUNES VARELA tambm identifica o enriquecimento como um aumento
patrimonial, uma diminuio do passivo ou uma poupana de despesa. O enriquecimento a ser
considerado, para fins de restituio, o enriquecimento patrimonial, que se define pela
diferena apurada a maior no patrimnio do enriquecido tendo como parmetros a situao
atual, real, e aquela hipottica, em que estaria no fosse o locupletamento.94
91
44
95
Enciclopdia..., p. 212.
Direito Civil Aplicado... cit., p. 202.
97
Obrigaes, 12 ed... cit., p. 250.
98
Enriquecimento... cit., pp. 64-65.
99
Enriquecimento sem Causa... cit., p. 798. Adiantando a tarefa da anlise crtica, possvel desde logo discordar
dessa interpretao, pois a dispensa do requisito da correlao consequncia direta do abandono do requisito do
empobrecimento. Se a restituio no pressupe o empobrecimento, por bvio que no se h de exigir que haja
uma correlao entre o enriquecimento e um empobrecimento que no se faz necessariamente presente. A opo
pela concepo real do enriquecimento, de outro lado, e ao contrrio do que implicitamente sugere a autora, no
pressupe o reconhecimento do requisito da correlao. Em suma, o conceito de enriquecimento influi apenas
sobre a medida da restituio, e no sobre a considerao de outros requisitos da obrigao restituitria.
96
45
5.2. O EMPOBRECIMENTO
Outro pressuposto da obrigao fundada no enriquecimento sem causa
comumente citado pela doutrina, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, o de ter havido
um empobrecimento. VALLE FERREIRA sustenta, tambm no tema sendo seguido por P.
PAES100, que o enriquecimento est obrigatoriamente ligado a um empobrecimento, sendo
que este ltimo seria mesmo um limite da obrigao de restituir. Mas o autor noticia algumas
situaes, como a do impedimento da entrada de proveitos legitimamente atribuveis ao
empobrecido, que levam alguns a afirmar no ser essencial configurao do dever de
restituir a efetiva subtrao de valor do patrimnio do prejudicado.
Segundo VALLE FERREIRA, foi justamente para que no ficassem sem
amparo os casos em que no havia um empobrecimento no sentido estrito da palavra que se
alterou a redao projeto do Cdigo Civil alemo, passando a constar que o enriquecimento
deveria se dar custa de outrem. Interessante observar, aqui, de antemo, que a mesma
expresso foi utilizada pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 884.
Assim, VALLE FERREIRA acaba por dispensar que o objeto do
enriquecimento passe pelo patrimnio do empobrecido, bastando que se tenha configurado
uma expectativa segura de transitar pelo mesmo, ou que o objeto tenha apenas tocado a
situao patrimonial. VALLE FERREIRA ainda descarta o requisito de que o
empobrecimento no tenha ocorrido por culpa do prejudicado, tanto porque o instituto do
enriquecimento sem causa tem por base fatos materiais, dispensando o elemento volitivo,
quanto pela circunstncia de a equidade reprovar que algum se locuplete s custas da
negligncia alheia.101
CARVALHO SANTOS tambm relata haver na doutrina, especialmente na
francesa, o reconhecimento do empobrecimento como requisito da obrigao de restituir,
esclarecendo que esse empobrecimento se materializaria tanto numa diminuio como num
100
101
46
102
Repertrio Enciclopdico... cit., pp. 239-241. A citao foi extrada das pp. 240-241.
Do Enriquecimento... cit., pp. 20-22.
104
Curso... cit., pp. 72-73.
105
Direito Civil Aplicado... cit., p. 202.
106
Obrigaes, 12 ed.... cit., pp. 250-251.
103
47
FERREIRA e seus seguidores no sentido de que a frustrao de uma vantagem legtima basta
para que o pressuposto seja preenchido.
O requisito do empobrecimento abordado de maneira fundamentada no
estudo especfico de F. NORONHA. Sua assertiva de que o enriquecimento deve ser obtido
custa de outrem, ou seja, com bens jurdicos de outra pessoa, ainda que essa pessoa no
tenha experimentado dano ou empobrecimento. Entretanto, seria possvel falar em
empobrecimento se este for entendido em termos reais, ou seja, no como diferena a menor
apurada entre dois momentos distintos, mas como frustrao de um valor que deveria de
direito ser atribudo ao prejudicado. NORONHA investiga a incidncia do requisito em cada
modalidade de enriquecimento sem causa.
Em primeiro lugar, no caso das transferncias patrimoniais efetivas, o
empobrecimento ocorre sem sombra de dvida: o deslocamento patrimonial (aqui sim se
podendo falar em deslocamento) causa o empobrecimento de um patrimnio e o
enriquecimento de outro. Nessa situao, o objeto da obrigao no pode exceder o
enriquecimento de uma parte e nem o empobrecimento da outra: trata-se da teoria do duplo
limite.
Na hiptese definida por NORONHA como de explorao de bens, trabalho
ou direitos alheios, o enriquecimento no transferido a partir do patrimnio do prejudicado.
O empobrecimento, aqui, representado pela frustrao do aumento patrimonial que deveria
ter ocorrido. Esse aumento patrimonial frustrado corresponderia: a) nos casos de consumo ou
uso de bens, ao preo que o beneficiado normalmente deveria pagar para consumir ou usar o
bem; b) nos casos de alienao ou locao de bens pelo enriquecido a terceiros, ao produto
lquido da venda ou da locao. Ainda no tocante explorao de trabalho ou direitos
alheios, o dano (esse termo tambm usado por NORONHA) estaria na no percepo do
valor que o enriquecido teria que desembolsar para se beneficiar do trabalho ou do direito.
Adverte NORONHA que no importa saber, na aferio do empobrecimento,
se no caso concreto o empobrecido estaria ou no em condies de tirar proveito econmico
48
dos bens, pois essas utilidades lhe so reservadas pela ordem jurdica. Mas a obrigao de
restituir se limita ao valor em tese destinado ao empobrecido, de modo que, se a utilidade para
o enriquecido for maior, prevalece o menor montante. Nesse sentido, exemplifica o autor, o
genealogista que descobriu os herdeiros de certa fortuna no tem direito herana, mas sim
aos honorrios que normalmente seriam pagos pelo servio empreendido.107
Passando aos trabalhos mais recentes, porm ainda sob a gide do Cdigo de
1916, mencione-se a opinio de C. A. FRANCISCO, bastante tradicional ao no apenas
arrolar o requisito do empobrecimento, mas tambm ao analis-lo em conjunto com o
pressuposto do enriquecimento108, a ponto de referir a um ato de acrscimo-decrscimo
patrimonial.109 S. DE SALVO VENOSA se alinha doutrina de VALLE FERREIRA e O.
GOMES110, enquanto T. TRIGO DE NEGREIROS no menciona o empobrecimento, mas
sim o requisito de que o enriquecimento se verifique custa de outrem, como se ver
posteriormente.111
Delineado o panorama doutrinrio quanto ao requisito do empobrecimento,
passa-se anlise de outro pressuposto cuja efetiva exigibilidade no era unanimemente
aceita.
5.3. CORRELAO ENTRE ENRIQUECIMENTO E EMPOBRECIMENTO
A doutrina brasileira de forma geral, durante a vigncia do Cdigo Civil de
1916, tambm listava entre os pressupostos da restituio a correlao entre o enriquecimento
e o empobrecimento. Alm de ocorrncia do enriquecimento e do empobrecimento, exige-se
que haja uma relao mtua entre os fenmenos, que o enriquecimento tenha resultado do
empobrecimento, como aduz VALLE FERREIRA. Esse pressuposto da imediatidade,
107
49
portanto, mais se coaduna com a corrente que mantm o empobrecimento (seja qual for o
sentido que se d ao termo) como requisito da restituio, da porque integralmente, e sem
ressalvas, acolhido por SERPA LOPES112 e LIMONGI FRANA.113
Nas situaes em que imediato o deslocamento de bens ou valores entre um
patrimnio e outro no h maiores discusses, porm existem casos em que uma terceira
pessoa se interpe. Aqui a discusso se avulta no sentido de se saber se a imediatidade da
relao entre o empobrecimento e o enriquecimento requisito essencial.
Importa notar que o caso que fixou inicialmente os parmetros do
enriquecimento sem causa na Frana, o clebre arrt Boudier, trata justamente de um
enriquecimento obtido com intermediao de um terceiro patrimnio: o fornecedor de adubo
obteve a remunerao que lhe era devida pelo inadimplente arrendatrio do proprietrio do
prdio arrendado, pois este ltimo se apropriara do produto aps a resciso do contrato de
arrendamento. Da porque, segundo o relato de VALLE FERREIRA, a doutrina atribuiu ao
requisito da correlao o sentido de que o enriquecimento e o empobrecimento so a dupla
consequncia de um fato nico, no estando propriamente em relao direta de causa e efeito.
Rompido estaria o liame, e portanto impedida a restituio, na situao em que o
intermedirio adquire o direito de disposio, ou seja, no caso em que a relao havida entre o
patrimnio do enriquecido e do intermedirio serve de causa para o enriquecimento.114
Tal afirmao corroborada por J. M. DE CARVALHO SANTOS115,
AGOSTINHO ALVIM116 e PONTES DE MIRANDA. Para este ltimo, como no h
exigncia legal de identidade entre aquele que presta e o credor do enriquecimento, ou entre a
pessoa que recebe e o devedor do enriquecimento, o pressuposto que se insere no suporte
ftico do enriquecimento sem causa o de que haja uma causa comum ao enriquecimento e
111
50
perda, somente nesse sentido podendo se falar em imediatidade da relao entre o enriquecido
e o prejudicado.117
O mencionado tratadista ilustra sua assertiva com as hipteses do pagamento
feito ao representante ou pelo representante e do pagamento em nome prprio por conta
alheia. Na situao do homem de palha ou testa de ferro, a pessoa interposta e aquele que
efetivamente enriqueceu so devedores de eventual enriquecimento sem causa obtido de
terceiro, este ltimo em razo de adquirir o bem gratuitamente do testa de ferro.118
F. NORONHA reconhece que o enriquecimento no precisa decorrer
diretamente do patrimnio prejudicado, como ocorre, por exemplo, na situao do marido,
casado pelo regime da separao de bens, que contrai um emprstimo com o qual so feitas
melhorias no imvel que titulado pela mulher. Se o marido inadimplir o mtuo, a esposa
passa a experimentar um enriquecimento sem causa. O prprio Cdigo Civil (de 1916), alis,
traz hipteses em que se verifica o enriquecimento indireto, como so as disposies dos arts.
1.521, V (o beneficirio de boa-f e a ttulo gratuito do produto de crime deve abrir mo do
valor auferido), 968 e pargrafo nico (o terceiro de boa-f que houver adquirido imvel que
chegara s mos do alienante em razo de um pagamento indevido s ser obrigado a abrir
mo dele quando o tiver recebido a ttulo gratuito), 549, pargrafo nico (o proprietrio do
solo pode ser cobrado pelo proprietrio das sementes, plantas ou materiais se este no puder
haver a indenizao do plantador ou construtor).119
No sem interesse sublinhar, alis, que a hiptese prevista no art. 549,
pargrafo nico, do Cdigo Civil de 1916, reproduzida no art. 1.257, pargrafo nico, do
Cdigo Civil de 2002, smile ao famoso caso Boudier, que, como j dito, precursor da
discusso sobre o enriquecimento sem causa na Frana. Essa similitude anotada por F.
NORONHA, porm enfatiza este autor que a interpretao correta do art. 549, pargrafo
nico, do Cdigo Civil de 1916, afastando-se da soluo adotada no precedente francs, exige
que no exista relao contratual entre o plantador ou construtor e o proprietrio do terreno
117
51
para que este ltimo possa ser demandado pelo fornecedor das sementes, plantas ou
materiais.120 Ou seja, o contrato entre o proprietrio e o construtor ou semeador causa
bastante para o enriquecimento do proprietrio do terreno, tornando inexigvel, em relao a
ele, a restituio em favor do fornecedor das sementes ou dos materiais.
NORONHA reconhece que o enriquecimento indireto somente pode ser
restitudo em carter excepcional. Primeiramente, fazendo uso do direito comparado,
esclarece que o BGB121 s admite a restituio, no caso de intermediao de um terceiro
patrimnio, se a aquisio se deu a ttulo gratuito. J na Frana, apesar de inicialmente ter-se
admitido largamente a devoluo, hoje se exige que no haja contrato oneroso entre o
enriquecido e o titular do patrimnio intermedirio e que o intermedirio esteja insolvente.
Esta ltima soluo a mais acertada, ao ver do autor em exposio. Subjaz a essas
concluses a constatao de que o deslocamento patrimonial gratuito no ttulo justificativo
do enriquecimento indireto.122
Em suma, a doutrina da poca em estudo em geral admite a restituio do
enriquecimento indireto, porm apenas nos casos em que esse enriquecimento tenha sido
obtido a ttulo gratuito ou, se a ttulo oneroso, no caso de o indiretamente beneficiado ter
obrado com m-f.
5.4. CUSTA DE OUTREM
Como visto, existem autores que arrolam, sem nenhuma ressalva, o
empobrecimento como requisito da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa. Para
esses autores, enriquecimento e empobrecimento esto em relao de causa e consequncia,
de sorte que, se no h empobrecimento, no h enriquecimento.
Outros estudiosos mais cautelosos , como VALLE FERREIRA e
AGOSTINHO ALVIM, mantm o requisito, mas com ressalvas no sentido de que esse
120
52
123
124
53
125
126
54
Como tambm interpreta T. PAIVA DE ABREU TRIGO DE NEGREIROS, cf. Enriquecimento sem Causa...
cit., p. 800.
128
Enriquecimento... cit., pp. 149-150.
55
causa se o aumento patrimonial no pode ser justificado pela lei ou pela vontade do
empobrecido.129
possvel destrinar o aspecto da causa a partir da tipologia do enriquecimento
sem causa, conforme seja ele decorrente da vontade do prejudicado, de ato de terceiro ou de
dispositivo legal. Essa foi a metodologia de CARVALHO SANTOS.130 No caso da vontade do
prejudicado, o enriquecimento ocorre por uma prestao, que d lugar restituio se faltar
um fim vlido, ou se esse fim no for atingido ou venha a caducar posteriormente. Falta causa
ainda na hiptese de nulidade da conveno (fala-se aqui do direito alemo), ou se ela no se
completa. possvel tambm que ocorra a enriquecimento sem causa por ato de terceiro, pois
a ele no cabe o direito de tirar proveito custa alheia. Por fim, h disposies legais que,
embora assegurem a transmisso vlida da propriedade, no aprovam o deslocamento
patrimonial correspondente, por motivos de segurana e lgica jurdica: citem-se, como
exemplo, os casos de acesso, confuso, comisto ou adjuno.131
AGOSTINHO ALVIM demonstra preocupao em apartar o conceito de causa
para a teoria do enriquecimento daquelas outras ideias que o termo representa no Direito Civil.
Assim, causa pode ter o sentido de motivo determinante, significando a razo ntima que leva
algum a contratar. Causa ainda poderia ser a razo explicativa da prestao: o vendedor
almeja o preo e o comprador, a coisa. Nessa acepo, causa contraprestao, o fim visado
pelas partes ao contratar. Assim, na doao, causa, para o doador, a vontade de praticar uma
liberalidade.
No direito brasileiro, continua ALVIM, a causa como motivo determinante no
relevante a no ser que seja declarada. Entretanto, a causa como contraprestao
elementar132 (a no ser nos negcios abstratos), pois afeta o prprio consentimento, entretanto
no constitui elemento autnomo do negcio jurdico, eis que se confunde com o objeto, esse
sim verdadeiramente essencial.
129
Essa a concluso a que chega VALLE FERREIRA aps a anlise da doutrina francesa e, principalmente,
italiana.
130
Repertrio Enciclopdico... cit., p. 241.
131
Repertrio Enciclopdico... cit., p. 241.
56
DE
MIRANDA
distingue
enriquecimento
sem
134
causa
de
Em ambos os
casos a premissa de que tenha havido um enriquecimento injustificado ou sem causa como
fato jurdico a partir do qual se irradiam os direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes e
132
57
excees. Justifica-se o enriquecimento se ele efeito de algum fato lcito ou, a favor do
ofendido, de algum fato ilcito.135
O citado autor assevera que a atribuio patrimonial, para que seja passvel de
restituio, deve ser defectiva de causa, ocasionando-se a insuficincia do suporte ftico. A
consequncia, portanto, seria a inexistncia. A atribuio patrimonial abstrata, que prescinde
da causa, pode tambm ensejar ao por enriquecimento injustificado em razo do negcio
jurdico subjacente.136 Para PONTES DE MIRANDA, a causa, nesse mbito, justamente a
causa como fim buscado com a prestao. A falta dessa causa, segundo Pontes, gera
insuficincia do suporte ftico da atribuio patrimonial e a correspondente ao declarativa
de inexistncia de causa.137
SERPA LOPES traz importante subsdio para esse debate ao distinguir entre
causa habilitante e causa justificante. A primeira seria a causa final (ou, quando conhecido
pelas partes, o motivo determinante), e a segunda consistiria na no legitimao por nenhum
dos atos ou causas reconhecidos pelo Direito como ttulos de aquisio ou de justificao de
direitos subjetivos. A falta de causa habilitante, que, para SERPA LOPES, no direito
brasileiro se confunde com o objeto do negcio jurdico , acarreta a nulidade do
deslocamento patrimonial e o retorno ao status quo ante, sem lugar para a restituio fundada
no enriquecimento sem causa. J a ausncia de causa justificante no afeta a validade e
eficcia do negcio que ocasionou o deslocamento patrimonial, entretanto determina o
falecimento da legitimao substantiva entre as partes, da nascendo a pretenso restituio
fundada no enriquecimento sem causa.138
Mas o conceito de causa, no mbito da teoria estudada, pode divergir conforme
a origem do enriquecimento. Assim, nos casos de enriquecimento por prestao, a causa
consiste na obrigao que a prestao visava extinguir. Se o locupletamento nasce de um ato
praticado pelo prprio enriquecido com base num direito que acredita possuir, a causa
135
58
justamente esse direito invocado. J se a atribuio patrimonial resulta da prpria lei (avulso,
especificao) ou de atos materiais praticados pelo enriquecido, a causa estaria na prpria lei
(se permite ou no a conservao do enriquecimento) e, no ltimo caso, na conformidade do
resultado da atribuio conforme a ordenao dos bens prescrita na lei.139
O. GOMES faz a mesma distino: a palavra causa, no enriquecimento sem
causa, no quer significar um dos requisitos discutidos na teoria dos negcios jurdicos,
possuindo, isto sim, um sentido restrito e prprio, que melhor se distingue com a adio de
uma qualificao: trata-se, seguindo a doutrina alem, da causa da atribuio patrimonial. A
causa da atribuio patrimonial seria definida pela presena de uma razo justa, de um ttulo
legtimo, de um motivo lcito.140
F. NORONHA no se aprofundou na natureza jurdica da causa na teoria do
enriquecimento, batizando-a simplesmente de ttulo justificativo. Esse ttulo justificativo
estaria principalmente no negcio jurdico e na lei, podendo ser encontrado tambm no ato do
empobrecido que praticado no prprio interesse. A restituio devida se o enriquecimento
derivar de ato do prprio empobrecido no interesse do prejudicado.141
P. PAES, de outro lado, acompanhando VALLE FERREIRA, SERPA LOPES e
O. GOMES, enftico ao afirmar que causa como elemento do negcio jurdico no se
confunde com causa do enriquecimento. Para que haja obrigao de restituir, a causa como
elemento do negocio jurdico sempre deve existir para possibilitar a alterao de propriedade.
A segunda causa, a causa jurdica que especfica de enriquecimento, a razo de direito que
faz conservar a propriedade adquirida.142
Entre os trabalhos mais prximos edio do Cdigo Civil de 2002, T. TRIGO
DE NEGREIROS, S. VENOSA143 e C. A. FRANCISCO adotam a postura de VALLE
139
59
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151
152
62
situao. Interessante, contudo, que tenha ANTUNES VARELA feito referncia ao projeto de
Cdigo Civil, cujos termos expressos, no ento art. 922, consagravam a subsidiariedade, o que
efetivamente se concretizou na verso aprovada, no art. 886. Se vigente esse dispositivo,
infere-se do texto do autor que no se poderia dar a mesma abrangncia ao restituitria.153
A subsidiariedade deve ainda ser ressalvada nas hipteses em que, sem
sobreposio de consequncias jurdicas, correm paralelamente os elementos de um dado
instituto e os do enriquecimento sem causa, o que sucede principalmente com a
responsabilidade civil, na situao em que o ofensor, alm de causar dano, enriquece-se
custa do patrimnio do ofendido. Pense-se, tambm, no caso do ladro que venda a coisa
subtrada por valor superior ao de sua aquisio pela vtima. Nessas situaes, advoga F.
NORONHA e no o faz isoladamente a cumulatividade das pretenses.154
Digna de nota, ainda, a opinio do monografista P. PAES, segundo o qual, para
cumprir os elevados preceitos de equidade e justia que representa, a ao de enriquecimento
sem causa deve ter carter principal, cuidando-se, contudo, para no se deferir o direito em
situaes em que o ordenamento jurdico, de outro modo, veda a restituio.155
Por fim, encerrando o quadro doutrinrio que se desenhou durante a vigncia do
Cdigo Civil de 1916, de se citar o comentrio de S. VENOSA que, nos idos de 1994, bem
demonstra que a ideia sedimentada na doutrina de uma subsidiariedade forte, calcada no
receio de que a ao de enriquecimento se torne instrumento de fraude lei.156
Convm organizao das ideias que, nesse passo, se faa uma sntese do
exposto at o momento. Em primeiro lugar, conforme se concluiu do captulo anterior,
observa-se um progressivo predomnio, na doutrina anterior ao Cdigo Civil de 2002, da viso
do enriquecimento sem causa como uma fonte de obrigao especfica, que mereceria,
153
63
inclusive, previso legal expressa. Esse fato abriu caminho para que se passassem a estudar
com mais detalhe os pressupostos dessa obrigao.
E quanto a esses pressupostos, nota-se que a maior parte dos autores, por
influncia da doutrina estrangeira que se fixava nos parmetros romanos reinterpretados e
organizados pela Pandectstica157, ainda partia do paradigma do enriquecimento sem causa
como deslocamento patrimonial, fundado em prestao que origina um enriquecimento
injustificado, olvidando-se, principalmente, das hipteses de intromisso no direito alheio, nas
quais no existe propriamente um deslocamento de bens ou direitos de um patrimnio para
outro. Essa viso estreitada do fenmeno fez tambm com que muitos mantivessem como
pressupostos da obrigao restituitria o empobrecimento e a correlao entre o
enriquecimento e o empobrecimento. Outros, embora identificassem os casos em que o
empobrecimento faltava, preferiram manter os mencionados pressupostos, porm alargando o
conceito de empobrecimento. Por fim, houve quem exclusse os requisitos do empobrecimento
e da correlao, dando lugar ao pressuposto de suporte do enriquecimento no patrimnio
alheio ( custa de outrem).
Ponto comum entre todos os autores, contudo, o tratamento dos pressupostos
da obrigao restituitria de forma unitria, a partir da premissa de que todas as formas de
enriquecimento exigem, em igual medida, os mesmos requisitos para que seja devida a
restituio. No decorrer do presente trabalho se procurar avaliar a convenincia e a
adequao dessa metodologia.
157
Mais adiante ser exposta com mais detalhe essa concepo terica j ultrapassada.
64
SEM
CAUSA
NA
DOUTRINA
65
66
67
68
caso, o enriquecimento se limita ao valor do proveito que o enriquecido obtm de acordo com
sua situao pessoal.169
Assim, exemplifica MICHELON, as despesas com a conservao de bem alheio
podem ser restitudas, considerado o valor objetivo, porm no produzem nenhum
enriquecimento subjetivo se ficar comprovado que o titular da coisa pretendia destrui-la. O
contrrio sucederia na hiptese de conservao de um bem de baixo valor de mercado, porm
de grande valor estimativo. A singeleza do texto do Cdigo Civil, em seu art. 884, no ajuda
muito na construo interpretativa em favor de uma ou outra concepo de enriquecimento.
MICHELON, ento, subdivide as situaes em que o enriquecimento
subjetivamente valioso, porm objetivamente suprfluo e nas quais o enriquecimento
objetivamente til, mas subjetivamente suprfluo. Na primeira situao, necessrio recorrer
orientao geral do Cdigo de 2002, que, diferentemente do Cdigo Bevilqua, no tem a
ndole totalizante da certeza prvia, convivendo, isto sim, com a tica da situao. Nessa nova
ordem de ideias, a noo de enriquecimento objetivo apresenta-se menos elstica e, portanto,
menos afeita s necessidades de adaptao de solues a casos concretos. Mas a opo pela
concepo do enriquecimento subjetivo no significa, adverte MICHELON, que o valor
estimativo deva constituir a medida da restituio.
Nas situaes em que o enriquecimento objetivamente valioso, mas
subjetivamente intil, a preocupao dos autores com a eventual injustia numa situao em
que o enriquecido, sem que tenha contribudo para seu enriquecimento, seja obrigado a
restituir. A ideia, numa concepo subjetiva, de que, no caso de consumo de bens, por
exemplo, no haveria lugar para restituio se for presumvel que o enriquecido no teria
escolhido o benefcio em determinada situao concreta. A definio da existncia do
enriquecimento subjetivo, portanto, baseada num sistema de presunes.
168
169
69
Todas as observaes dos pargrafos precedentes so de C. MICHELON JR Direito Restituitrio... cit., pp.
186-193.
171
Quanto aceitao tcita, quer parecer a C. MICHELON JR. que essa hiptese seria em grande parte
absorvida pela sano da responsabilidade civil, a no ser que o objeto da restituio difira do montante da
indenizao, cf. Direito Restituitrio... cit., pp. 192-193.
172
Direito Restituitrio... cit., pp. 193-194.
70
173
71
tocante aos tempos atuais, uma tomada de posio ser possibilitada aps a anlise da
dogmtica estrangeira.
6.3. O EMPOBRECIMENTO
Apesar de h muito ser relativizado, como visto na exposio acerca da
doutrina anterior ao Cdigo de 2002, existem autores atuais que ainda arrolam o
empobrecimento como requisito para o exerccio da ao de enriquecimento sem causa. G.
NANNI, mesmo aps anotar as posies contrrias de ANTUNES VARELA, J. M. VIEIRA
GOMES e L. M. TELES DE MENEZES LEITO, considera que ... o empobrecimento no
deve ser considerado como requisito intil a ser eliminado, mas ponderado conforme as
circunstncias especficas, quando, dependendo da situao, poder ser dispensado para a
configurao do enriquecimento sem causa.177
C.
MICHELON
JR.
defende
eliminao
do
pressuposto
do
empobrecimento178 ao reconhecer que a redao do art. 884 do Cdigo Civil mais se aproxima
da frmula alem (art. 812 do BGB auf dessen Kosten) que do Codice italiano, que, em
seu art. 2.041, d direito restituio ocorrida a danno di unaltra persona.179
180
177
72
73
Em outros termos, pode-se dizer que o enriquecimento deve ser obtido com suporte na esfera
de direitos do titular do direito restituio. Isso ocorre em duas situaes. Primeiramente,
existem os casos em que ocorre uma efetiva diminuio patrimonial, caracterizada por uma
perda real ou um ganho obstado, e h aqueles outros em que essa diminuio no acontece.
Estes ltimos casos so os derivados do enriquecimento por intromisso ou interveno, em
que a atribuio patrimonial deveria, pela ordenao jurdica dos bens, beneficiar outra
pessoa.183
A premissa de que os direitos subjetivos, ou ao menos parte deles, oferecem
ao seu titular o monoplio de explorao dos respectivos objetos. controversa, todavia, a
doutrina a respeito de quais posies jurdicas dispem desse contedo de monoplio e de qual
a extenso desse monoplio. Em geral se admite que os direitos absolutos conferem ao titular
o monoplio de fruio, enquanto que a maioria dos direitos de crdito no possuem o mesmo
condo. Existem casos fronteirios que oferecem maiores dificuldades, tais como as marcas e
patentes, o direito de livre concorrncia e os direitos de personalidade.184
No Brasil, comenta C. MICHELON JR. que existe previso especfica de
reparao dos lucros cessantes decorrentes da usurpao de marca (art. 209 da Lei
9.279/96), sendo que essa reparao deve se dar por algum dos trs critrios especificados
nos incisos do art. 210 da mesma lei: I os benefcios que o prejudicado teria auferido se a
violao no tivesse ocorrido; ou II os benefcios que foram auferidos pelo autor da violao
do direito; ou III a remunerao que o autor da violao teria pago ao titular do direito
violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente explorar o bem. O
segundo desses critrios, comenta MICHELON, no configura certamente uma hiptese de
lucro cessante, isso porque, na verdade, a indenizao ali prevista , a rigor, caso de
restituio do enriquecimento sem causa.185
de se observar, contudo, que no necessariamente apenas a hiptese do inciso
II do art. 210 da Lei 9.279/96 configura caso de enriquecimento sem causa, mas tambm as
183
74
dos incisos I e III, a depender das circunstncias do caso concreto e tambm da corrente
terica a que se afilie o intrprete. Afinal, os benefcios que o prejudicado teria auferido se a
violao no tivesse ocorrido correspondem ao objeto da restituio se adotada a concepo
patrimonial do enriquecimento, enquanto que a remunerao que o autor da violao teria
pago ao titular do direito violado pela concesso de uma licena que lhe permitisse legalmente
explorar o bem seria o quantum a restituir se escolhida a vertente do enriquecimento real. O
inciso II, por sua vez, identifica-se com a teoria do enriquecimento por intromisso tal qual
proposta por FRITZ SCHULZ, na Alemanha.
O caput do artigo determina que o prejudicado tem direito ao maior valor que
for apurado com base nos trs critrios, fato que no descaracteriza as trs situaes como de
potencial enriquecimento sem causa, mas indica to-somente o esprito do legislador de
proteger ao mximo o titular da propriedade intelectual.
Porm, a identificao das hipteses dos incisos I e III do art. 210 da Lei de
Propriedade Intelectual como casos especiais de enriquecimento sem causa tambm depende
da situao concreta, ou seja, de que esses benefcios (inc. I) ou remunerao (inc. II) no se
revistam dos requisitos especficos do lucro cessante no mbito da responsabilidade civil,
destacando-se, nesse passo, a controversa interpretao do art. 402, in fine, do Cdigo Civil.
Se, no caso concreto, no for razoavelmente apurvel um lucro, ou seja, se for verificado que,
mesmo sem usurpao, o prejudicado no teria auferido nenhum benefcio ou se for
constatado que uma licena no seria concedida nas circunstncias do caso, parece ser mais
adequado considerar que a aplicao do art. 210 do Cdigo Civil traduz uma restituio do
enriquecimento sem causa.
Voltando questo do monoplio de explorao de direitos, premissa da
doutrina do enriquecimento por intromisso, MICHELON delineia dois valores: a liberdade
de atuao na vida social atribuda aos demais indivduos e a explorao de bens
indisponveis. Quanto liberdade de atuao, deve-se entender que o trabalho e a criatividade
ficam limitados se o produto da atuao em dado bem alheio for todo revertido em favor do
inerte titular. Assim, poltica a deciso, seja do legislador, seja do juiz, de encontrar o meio-
75
termo entre proteo do contedo de atribuio dos bens e estmulo explorao dos bens.
Ademais, a usurpao de um direito indisponvel, como a honra, ainda que enriquea o
usurpador, no enseja restituio do enriquecimento sem causa, pois este pressupe
possibilidade de explorao econmica do direito. A sano, nesse caso, limitar-se-ia
indenizao.186
6.6. AUSNCIA DE JUSTA CAUSA
No Brasil, ao ver do autor desta dissertao, uma das mais significativas
contribuies ao tema da ausncia de causa do enriquecimento foi a de C. MICHELON JR.187,
razo pela qual primeiramente se far uma resenha de sua exposio para, posteriormente,
adicionarem-se os comentrios mais relevantes de outros autores.
Primeiramente, necessrio, defende MICHELON, bem distinguir entre causa
do negcio jurdico e causa de atribuio patrimonial. Em segundo lugar, insta perceber que a
causa que justifica o enriquecimento no se esgota na causa de atribuio patrimonial,
especialmente no caso em que o enriquecimento no decorre de atribuio patrimonial nova,
mas sim de valorizao de um elemento previamente existente no patrimnio do enriquecido.
A noo de causa do negcio jurdico foi desenvolvida principalmente na
Frana, enquanto que a ideia de causa de atribuio patrimonial foi mais bem elaborada na
Alemanha. A identificao da causa do negcio jurdico permite determinar sua aptido para
produzir efeitos, podendo estar ligada validade ou eficcia stricto sensu. O direito francs e o
italiano dispuseram expressamente quanto configurao da causa negocial como um
requisito de validade (arts. 1.108 do Code Civil, art. 1.104 do Cdigo Civil italiano de 1865 e
art. 1.325 do Cdigo Civil italiano de 1942), enquanto na Alemanha, apesar do silncio da lei,
a doutrina se inclinou no mesmo sentido no tocante aos negcios causais. Alm de influir na
validade, a causa pode interferir na eficcia do negcio se ela desaparece posteriormente
celebrao. Assim sucede nos negcios bilaterais quando uma das prestaes no adimplida,
186
187
76
dando origem exceo de contrato no cumprido. Destarte se pode dizer que a falta de causa
do negcio jurdico pode lhe prejudicar a validade ou apenas a eficcia.188
A questo da causa de atribuio patrimonial, por sua vez, envolve ... uma
investigao mais geral sobre a existncia de razo que justifique que uma posio jurdica
ativa (v.g., um direito subjetivo) sobre um determinado bem seja atribuda a um determinado
sujeito de direito.189 H atribuies patrimoniais que derivam de um negcio jurdico, e neste
caso sua justificao depende da eficcia desse negcio, porm, como sabido, existem
atribuies que se originam de outros fatos jurdicos. A causa de atribuio patrimonial, desse
modo, a justificativa jurdica material para a ocorrncia e permanncia de uma atribuio
patrimonial. A ausncia dessa causa, portanto, pressuposto essencial para a constituio da
obrigao restituitria.
Mas, conforme se adiantou, a justa causa referida pelo art. 884 do Cdigo
Civil no se limita causa da atribuio patrimonial. Ela ainda pode ser de mais dois tipos, a
saber, a causa que justifica o acrscimo de valor de um bem que j era do beneficiado e a
causa que justifica o uso ou fruio de um bem ou direito por algum que no seja o titular.
A causa justificadora da atribuio patrimonial aquela que, a despeito da
regularidade da atribuio formal, determina, materialmente, que tal atribuio pertence a
outra pessoa. Essa regularidade formal da atribuio revelia dos parmetros de justia se
deve ao fato de que as regras de distribuio dos bens devem observar tambm outros valores,
como o incentivo produtividade, a simplicidade de atribuio de titularidade para a
segurana do trfego jurdico e a proteo da confiana gerada pelas aparncias. O
atendimento simultneo a todos esses vetores axiolgicos nem sempre possvel, de onde
surge a importncia do enriquecimento sem causa como instituto destinado a suprir esse vcuo
de equidade que pode eventualmente surgir quanto a determinadas atribuies patrimoniais
formalmente vlidas.
188
Aqui C. MICHELON JR. transporta para seu texto as concluses de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, in
Negcio Jurdico Existncia, Validade e Eficcia, 4 ed, So Paulo, Saraiva, 2002, cf. nota 75 de seu Direito
Restituitrio... cit., p. 212.
189
C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 212.
77
78
At este ponto se expuseram as consideraes de C. MICHELON JR., intercaladas por algumas facilmente
identificveis anlises do autor da presente dissertao.
191
Enriquecimento... cit., pp. 257-258.
79
todos os tipos de causa justificante do enriquecimento, parecendo mais adequado trat-la como
um conceito indeterminado inserido na clusula geral do enriquecimento sem causa. O
preenchimento desse conceito se daria pela anlise de cada caso concreto.192
Em linha semelhante de NANNI, F. J. CAPUCHO no se contenta com a
limitao da causa ao aspecto patrimonial, de ordenao da propriedade, pois a ordenao dos
bens deveria seguir o vetor da dignidade e da liberdade. A que conceito de causa essa
necessidade de ampliao conduziria, contudo, o autor tambm no esclarece. De outro
ngulo, CAPUCHO, aps fazer uma digresso sobre o conceito de causa do negcio jurdico,
porm sem definir mais especificamente o que se entende por causa de atribuio patrimonial,
conclui o tpico dedicado ao pressuposto da ausncia de justa causa com a afirmao, bastante
dissociada da de C. MICHELON JR. e de G. NANNI, de que justificada uma aproximao
entre os conceitos de causa no negcio jurdico e causa no enriquecimento sem causa.193
Existem tambm, segundo C. N. KONDER, aqueles que simplificam o debate e
asseveram que o enriquecimento sem causa se o direito no o aprova diante da inexistncia
de uma relao jurdica ou fato que justifique o acrscimo patrimonial. A causa seria o ttulo
jurdico idneo a sustentar o enriquecimento.194 Mas essa corrente no deixa de se identificar
com aquela que aproxima a causa do enriquecimento sem causa da causa de atribuio
patrimonial, que bem mais ampla e malevel que a causa do negcio jurdico, conforme
visto.
Vistas as opinies doutrinrias mais importantes sobre o tema da ausncia de
causa do enriquecimento, reitera-se que a posio crtica do autor da presente dissertao ser
apresentada de maneira mais aprofundada e justificada aps a anlise da doutrina estrangeira.
6.7. OBJETO DA RESTITUIO
192
80
Essa sistematizao citada por C. MICHELON JR., in Direito Restituitrio... cit., p. 234-235, e atribuda
por esse autor a P. GALLO.
196
Enriquecimento... cit., pp. 279-286.
81
197
82
199
83
sem erro do pagante, de dvida de outrem com desconto logrado por iniciativa do
empobrecido, ou pagamento acrescido de outras despesas), deve ser aplicado o art. 305 do
Cdigo Civil, segundo o qual aquele que pagou tem direito apenas ao reembolso, no se subrogando nos direitos do credor. Assim, a restituio devida pelo enriquecido nunca ser maior
do que o valor por ele desembolsado, assim como no ter ele direito recomposio de
eventuais outras despesas incorridas, pois essas despesas no se reverteram em benefcio ao
patrimnio do devedor.203
Sob a perspectiva dinmica, importa perquirir a medida da restituio nas
situaes em que h valorizao ou desvalorizao da soma aportada. Em havendo
valorizao de um investimento financeiro, MICHELON pugna pela aplicabilidade, por
analogia, dos arts. 238 a 242 do Cdigo Civil, que tratam da obrigao de restituir coisa certa.
Assim, quando o aporte resultante de um investimento financeiro no decorre de trabalho ou
despesa efetuada pelo enriquecido, aplica-se o art. 241, restituindo-se todo o acrscimo. J se
para a valorizao concorreu o trabalho do enriquecido ou foi por ele efetuada despesa,
verificar-se-ia a hiptese do art. 242, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que remete ao
regramento atinente ao possuidor de boa ou m-f. Se de boa-f o enriquecido, ento, ter ele
direito aos frutos percebidos, mas no aos pendentes, enquanto que, se de m-f, ter direito
apenas ao ressarcimento das despesas de produo e custeio (includa, segundo MICHELON,
a remunerao do trabalho), devendo restituir tambm os frutos percebidos e ainda os que
deixou de perceber. Ocorrendo desvalorizao, o art. 884 do Cdigo Civil, abrindo exceo ao
princpio do nominalismo (art. 315 do Cdigo Civil), determina expressamente que seja feita a
atualizao dos valores monetrios.204
Seguindo a linha de C. MICHELON JR., incumbe mencionar, ainda entre os
casos ao menos parcialmente regulados pelo Cdigo Civil, as situaes de enriquecimento
resultante da migrao de um bem de um patrimnio a outro. Predomina, a, a obrigao de
restituio in natura, conforme prescrio expressa do art. 884. Havendo acrscimos e
melhoramentos na coisa, portanto, novamente se aplicam os arts. 241 e 242 do Cdigo Civil,
203
204
84
de modo que, se no concorre o trabalho ou se no h desembolso do enriquecido, restituemse a coisa somada aos acrscimos e melhorias. Se o enriquecido custeou os acrscimos e
melhoramentos, ou se tais benfeitorias decorreram de seu trabalho, o tratamento legal, por
remisso do art. 242 do Cdigo, o mesmo reservado ao possuidor de boa ou m-f (arts.
1.119 e 1.120 do Cdigo Civil). Em caso de deteriorao ou perecimento da coisa infungvel,
incidem os arts. 239 e 240 do Cdigo Civil, devendo o devedor da obrigao restituitria, uma
vez constitudo em mora, sofrer os efeitos da perpetuatio obligationis (art. 399 do Cdigo
Civil).205
Merecem estudo tambm os casos em que a restituio in natura impossvel,
seja porque o bem substitudo integralmente por outro bem ou valor pecunirio, ou porque o
bem combinado com outros, originando um lucro maior do que o valor original do bem
deslocado ou porque o bem desfrutado pelo enriquecido, sem integrar um processo
produtivo.
Havendo substituio integral, o bem ou valor que substitui o bem
originariamente deslocado para o patrimnio do enriquecido passam a ser o objeto da
obrigao restituitria, abatendo-se as despesas havidas conforme analogicamente determina o
art. 1.216 do Cdigo Civil. Se o bem ou valor que substituram a coisa devida forem mais
valiosos, segundo MICHELON, toda a valorizao restituda ao prejudicado, abatendo-se as
despesas. Se a substituio se d por valor menor, aplicam-se as regras de perecimento parcial
ou total das obrigaes restituitrias (arts. 238 a 240 do Cdigo Civil).206
Na hiptese de o bem deslocado ter sido combinado com outros bens do
enriquecido, gerando um lucro maior que o valor do bem original, deve-se verificar se no se
trata de um caso de confuso, comisto ou adjuno, de sorte a se aplicarem os arts. 1.272 a
1.274 do Cdigo Civil. Porm, segundo C. MICHELON JR., a realidade contempornea cria
situaes que no se amoldam aos suportes fticos das referidas regras. Para esses casos, a
teoria mais promissora seria a do contedo de destinao econmica do bem, que estipula que
205
206
85
o valor a ser restitudo corresponde ao grau de contribuio para o resultado final. Para se
determinar o contedo de destinao econmica se faz de modo concreto, analisando-se o
processo produtivo especfico. Aps essa anlise, deve-se verificar a parcela de contribuio
do bem na formao do lucro, desvelando-se, ento, a medida da restituio.207
Em terceiro lugar, sendo o caso de uso ou consumo do bem, sem produo de
riqueza adicional, entende-se que a restituio se dar, no mximo, pelo valor objetivo do uso
ou do bem, respectivamente. Existe, contudo, controvrsia, se, usufruindo ou consumindo de
boa-f, no estaria o enriquecido obrigado a restituir apenas a despesa poupada, e no o valor
real do uso ou do bem.208
Para encerrar o estudo da casustica para efeito de aferio do objeto da
restituio, mencione-se o enriquecimento por interveno no direito de outrem, em que, para
se estabelecer o objeto da restituio, necessrio tambm verificar qual o contedo de
destinao econmica do direito indevidamente usurpado. Se o contedo de destinao no
til, ou seja, se no integra um processo produtivo, a restituio se d pelo valor real do
desfrute. Se de boa-f o devedor, contudo, vale tambm a regra que limita a obrigao ao
efetivo proveito.209
6.8. A SUBSIDIARIEDADE
O art. 886 do Cdigo Civil imps obrigao restituitria o carter da
subsidiariedade. Mas se certo que o texto legal no permite simplesmente suprimir o
pressuposto, no menos exato que permanece a necessidade de se investigar seu alcance e
sentido.
Tradicionalmente se afirma que a subsidiariedade determina que o prejudicado
no pode lanar mo da ao de enriquecimento sem causa se a lei oferecer outros meios de
tutela dos direitos violados (reivindicao, anulao, declarao de nulidade etc.). Essa
207
86
211
87
212
213
88
Como se pode notar, o pargrafo em que inserida esta nota e ainda os trs anteriores so uma parfrase do
pensamento de C. MICHELON JR., cf. Direito Restituitrio... cit., pp. 255-264.
215
O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo Civil Brasileiro, in Revista CEJ, n 25, Braslia, junho de 2004,
pp. 24-33.
89
Essa colocao do enriquecimento sem causa entre as fontes de obrigaes constitui inovao
do Cdigo Civil, merecedora de aplauso a despeito do equvoco do posicionamento topolgico
entre os atos unilaterais.
A partir do art. 884 do Cdigo, possvel dizer que trs so os pressupostos do
enriquecimento sem causa no Brasil: a) existncia de um enriquecimento, b) obteno desse
enriquecimento custa de outrem e c) ausncia de justa causa. Complementando a formatao
do instituto, para aplacar o temor de que tivesse incidncia indiscriminada, ameaando a
vigncia de outras normas de Direito positivo, o legislador brasileiro optou por formular
expressamente, no art. 886 do Cdigo Civil, a regra da subsidiariedade da obrigao de
restituir.
A regra da subsidiariedade, no entanto, deve ser interpretada cum grano salis.
Primeiramente porque a ao de enriquecimento no pressupe a perda da propriedade pelo
empobrecido, a se podendo cogitar de concurso com a ao reivindicatria. Alm disso,
admitido o concurso com a ao de responsabilidade civil nas situaes em que esta no
oferece ao lesado proteo idntica da ao de enriquecimento sem causa. A subsidiariedade,
destarte, deve ser entendida mais como uma regra que afasta a obrigao de restituir nos casos
de incompatibilidade com os pressupostos de outros institutos jurdicos.
Feitas essas consideraes iniciais mais voltadas ao texto do Cdigo Civil de
2002, MENEZES LEITO passa a expor a configurao dogmtica do enriquecimento sem
causa, destacando trs teorias fundamentais: a) teoria unitria do deslocamento216 patrimonial,
b) teoria da ilicitude e c) doutrina da diviso do instituto. No captulo seguinte sero mais bem
estudados esses paradigmas doutrinrios. Por enquanto, basta ressaltar que MENEZES
LEITO se filia teoria da diviso do instituto e considera a dico do art. 884 do Cdigo
Civil brasileiro excessivamente genrica, o que prejudica a subsuno dos variados casos
concretos. Faz-se, pois, necessria a construo da tipologia inspirada nos alemes,
distinguindo-se, segundo o autor portugus, as seguintes categorias: enriquecimento por
216
O autor, a exemplo de todos os portugueses, utiliza o termo deslocao, porm nesta dissertao se preferir
a palavra deslocamento, mais usada na vertente brasileira do idioma.
90
enriquecimento
por
desconsiderao
de
um
patrimnio
intermdio
(a
217
A diviso do enriquecimento sem causa em vrios tipos j foi implementada na doutrina nacional, como se
percebe das obras de G. ETTORE NANNI e C. MICHELON JR., entretanto, ao nosso ver, sem a nfase
indispensvel definio mais clara dos pressupostos da obrigao em cada uma das categorias propostas.
91
218
Relata F. GOR (LEnrichissement... cit., pp. 24-29) que, apesar de DOMAT e os grandes tratados da poca
da pr-codificao francesa mencionarem as condictiones, o tema foi sendo abandonado pouco a pouco pelos
autores franceses em funo do desenvolvimento da teoria da nulidade por ausncia de causa, de modo que a
relevncia passou da condictio para a restitutio in integrum. Os casos de enriquecimento injusto fora do domnio
negocial seriam tratados pela doutrina de POTHIER, que influenciou decisivamente o Cdigo Napoleo, como
gesto anormal de negcios, aplicando-se as regras da negotiorum gestio por razes de equidade. O
enriquecimento sem causa veio, posteriormente, ganhar autonomia a partir dos estudos de AUBRY e RAU, que
acabaram por influenciar a jurisprudncia que, especialmente atravs do arrt Boudier, passou a ter papel
decisivo no desenvolvimento do instituto na Frana.
219
Reproduzam-se, por ora, as regras italianas, que parecem ter inspirado o legislador brasileiro:
Art. 2041 Azione generale di arricchimento
Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di un'altra persona tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a
indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale.
Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta tenuto a restituirla in
natura, se sussiste al tempo della domanda.
Art. 2042 Carattere sussidiario dell'azione
L'azione di arricchimento non proponibile quando il danneggiato pu esercitare un'altra azione per farsi
indennizzare del pregiudizio subto (1185, 1188, 1190, 1443, 1502, 1769).
Art. 2041 Ao geral de enriquecimento
Quem, sem uma justa causa, se enriquecer em prejuzo de uma outra pessoa, ficar obrigado, nos limites do
enriquecimento, a indenizar esta ltima pela consequente diminuio patrimonial.
Quando o enriquecimento tiver por objeto uma coisa determinada, ficar aquele que a recebeu obrigado a restituila em natureza, se subsistir ainda ao tempo do pedido.
Art. 2042 Carter subsidirio da ao
A ao de enriquecimento no pode ser proposta quando o prejudicado puder propor uma outra ao para fazer-se
indenizar do prejuzo sofrido. Traduo para o portugus de SOUZA DINIZ, apud J. E. DA ROCHA FROTA,
Ao de Enriquecimento sem Causa, in REPRO 36-61.
92
220
93
No se buscar, contudo, separar o estudo por pases, mas sim por correntes ou
paradigmas doutrinrios. imprescindvel estudar esses paradigmas porque a adeso parcial
ou total a uma ou outra corrente terica, luz do ordenamento jurdico brasileiro, determinar
a construo dos pressupostos da obrigao restituitria no mbito do Cdigo Civil de 2002.
7.1. PARADIGMA DO DESLOCAMENTO PATRIMONIAL
SAVIGNY, a partir do estudo das origens romanas226, estabeleceu uma viso
unitria do enriquecimento sem causa, influindo significativamente na formulao do BGB. O
enriquecimento sem causa uma forma de proteo da propriedade alternativa rei vindicatio
e baseado na ideia fundamental de que o acrscimo patrimonial restituvel se d com algo
que j fora de outro patrimnio. H, portanto, um deslocamento de uma coisa ou valor de um
patrimnio para o outro. 227 228 229
A falta de causa ligada ao fato de o prejudicado no ter manifestado vontade
que autorizasse o deslocamento, pelo que o enriquecimento fere sua autonomia. Constitui
enriquecimento sem causa aquele que no tem origem na vontade do empobrecido, mas sim na
atuao de outrem ou em circunstncias externas a essa vontade. A causa do enriquecimento
no est ligada equivalncia de prestaes, mas sim existncia de um acordo traslativo.230
226
SAVIGNY procedeu sistematizao das condictiones, segundo ele reconduzveis a um princpio unitrio, cf.
P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 133-134. Esse estudo se deu em suplemento ao System des heutigen
rmishen Rechts (Die Condictionen, suplemento XIV ao System des heutigen rmishen Rechts, 5, Berlin, 1841
(reimp. Scientia Verlag Aalen, 1981), apud L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem
Causa no Direito Civil... cit., p. 332. Para um panorama detalhado da teoria savignyana, cf. o mesmo autor e
obra, pp. 332-337 et passim.
227
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 165-167.
228
Essa concepo hoje minoritria na Alemanha, merecendo citar, entre os atuais partidrios, KARL
LUDWIG BATSCH, Vermgensverschiebung und Bereicherungsherausgabe in den Fllen unbefugten
Gebrauchens bzw. Nutzens von Gegenstnden (Eine Kritik der Lehre von der Eingriffskondiktion), Marburg,
1968, apud J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 170. Ao ver de VIEIRA GOMES,
contudo, a adeso tese unitria por esse autor depende de um conceito mais compreensivo do que seja
deslocamento patrimonial, cf. nota abaixo.
229
Posteriormente, o conceito de deslocamento patrimonial de SAVIGNY foi alargado, para abranger
expectativas juridicamente protegidas e razoavelmente realizveis, cf. L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O
Enriquecimento sem Causa no Direito Civil..., op. cit., p. 386. Esse o sentido que lhe emprestaram J. G. DO
VALLE FERREIRA e boa parte da doutrina nacional, conforme visto no captulo 4.
94
A forma com que se deu esse enriquecimento no relevante, por isso se diz
que essa tese unitria. Ou seja, no importa que o enriquecimento tenha se dado por
prestao ou por outro modo (interveno, circunstncias fortuitas), mas sim que tais meios de
produo do enriquecimento resultem em que o valor encontrado no patrimnio do credor
tenha pertencido ao patrimnio do devedor sem que exista causa jurdica para esse
deslocamento.231 A prpria causa jurdica deve ter tratamento unitrio quanto aos diversos
tipos de enriquecimento e definida a partir da relao jurdica havida entre o empobrecido e
o enriquecido.232
corolrio da tese unitria tradicional que ao enriquecimento deva
corresponder um empobrecimento simtrico. Enriquecimento e empobrecimento seriam duas
faces da mesma medalha, de sorte que seria tambm exigvel uma relao causal entre tais
fenmenos para que surgisse a obrigao de restituir.233
O paradigma do deslocamento patrimonial encontrou ressonncia tambm na
Frana, como noticia VIEIRA GOMES. A ao de enriquecimento sem causa, para AUBRY e
RAU, era uma das faculdades que o patrimnio oferece ao seu titular. Na base do
enriquecimento se sem causa, para outros franceses como LABB, DEMOGUE, MAURY e
ROUAST, est o deslocamento patrimonial, de sorte que a proteo conferida por esse
instituto visa ao atendimento de uma necessidade de segurana esttica das fortunas.
234
F.
95
R. SACCO, LArrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto contributo alla teoria della responsabilit
estraconstrattuale, Turim, UTET, 1959, p. 3.
237
Essa, alis, a letra do art. 2.041 do Codice.
238
P. TRIMARCHI, LArrichimento senza causa, Milo, Giuffr, 1962, p. 79 e L. BARBIERA, Lingiustificato
arrichimento, Npoles, Jovene, 1964, pp. 5-10.
239
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 174.
240
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 174-176.
241
Das Obrigaes... cit., p. 479.
96
97
significa do patrimnio de outrem por auf dessen Kosten, cuja traduo custa de
outrem, tendo consignado essa comisso, expressamente, que o objetivo da mudana seria
estabelecer que o objeto do enriquecimento no necessariamente precisaria ter pertencido ao
patrimnio do credor, bastando que tenha afetado o objeto patrimonial.246 A relevncia dessa
alterao, de fato, no passou despercebida.247
Com menor adeso da doutrina, porm tambm representando uma derivao
da teoria de SAVIGNY, est a tese de CHRISTOFF KELLMANN.248 A tese de KELLMANN
unitria, porm pela considerao de que a essncia do enriquecimento sem causa a
utilizao de um bem jurdico alheio concreto e identificvel, independentemente de leso,
sem o consentimento do respectivo titular. Faltando esse consentimento relevante, de acordo
com as regras gerais do Direito das Obrigaes e dos Contratos, falta a causa do
enriquecimento, que ocorre pela utilizao ou entrega do bem por seu titular. Essa concepo
foi bastante criticada por abranger categorias demasiadamente heterogneas.249
7.2. PARADIGMA DA ILICITUDE
Apesar de a doutrina de SAVIGNY de sistematizao das condictiones ter sido
a principal inspirao do BGB, logo aps a edio do Cdigo esse estudo do enriquecimento
sem causa a partir das origens romanas comeou a ser questionado.250 Bastante influente e
inovadora, nesse sentido, foi a elaborao de FRITZ SCHULZ. No obstante ter enfrentado
forte oposio, a doutrina de SCHULZ foi o ponto de partida para o desenvolvimento da
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines
Schuldverhltnisses.
(1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao, ou por qualquer outro meio, custa de outrem,
obrigado restituio. Essa obrigao existe tambm se a causa jurdica vier a faltar posteriormente ou se no
ocorrer o resultado que, de acordo com o contedo do negcio jurdico, foi pretendido com a prestao.
(2) Como prestao tambm se compreende o reconhecimento, por meio de contrato, da existncia ou
inexistncia de uma relao obrigacional. Traduo livre.
246
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 349, D. J.
PAREDES LEITE DE CAMPOS, A Subsidiariedade... cit., p. 467.
247
Cite-se, por exemplo, a observao de A. VON TUHR no sentido de que a redao do BGB mais ampla que
a da lei sua justamente por exigir apenas que o enriquecimento seja obtido custa de outrem, cf. Tratado de las
obligaciones, tomo I, reimpresso da 1 ed., Madri, Reus, 1999, p. 299.
248
Apud J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 177.
249
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 176-177.
250
P. GALLO, LArricchimento... cit., p. 134.
98
251
99
Lembre-se que, em alemo, enriquecimento sem causa traduzido pela expresso ungerechtfertigte
Bereicherung, que literalmente significa enriquecimento injustificado. Da porque, dentre outros motivos, a
dispensa do requisito da causa no to estranha aos olhos de um alemo.
259
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 393.
260
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 395-398.
261
P. GALLO, LArricchimento... cit., p. 135.
100
sua conferncia na II Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal,
aprofundou a ideia de uma dicotomia no enriquecimento sem causa: enriquecimento fundado
em prestao e enriquecimento no-fundado em prestao.
A tese de WILBURG parte da premissa da necessidade de se identificar quando
o enriquecimento injustificado. A tese unitria, que remetia ao fundamento do instituto na
equidade, havia fracassado, pois levou formulao de um conceito universal e indefinvel de
ausncia de causa jurdica. Ademais, no possvel afirmar que o enriquecimento sem causa
baseado em uma equidade mais intensa nem persegue valores e objetivos mais nobres que
outras regras de direito positivo. O recurso equidade, ao longo dos sculos, no teria ajudado
individualizar o enriquecimento sem causa como instituto autnomo e, alm disso, a
sistematizao das condictiones seria um equvoco, pois unificou suportes fticos que so
essencialmente distintos.262
Fazendo-se, assim, a anlise apartada, a ausncia de causa jurdica, ou
injustificao, no caso em que o enriquecimento deriva de uma prestao, frequentemente se
origina da falha da causa em sentido tcnico, porm no so todos os casos de enriquecimento
que observam essa mesma estrutura. O fato de, historicamente, o enriquecimento sem causa
ter sido estudado e remediado a partir da hiptese do enriquecimento por prestao263 fez com
que o requisito da falta de causa, que prprio desse tipo especfico, fosse generalizado.
WILBURG teve o mrito de demonstrar que a identidade de pretenso no implica,
especialmente no caso do enriquecimento sem causa, identidade de fundamento.264
O a pretenso de restituio do enriquecimento derivado de prestao
(Leistungskondiktion) uma modalidade de impugnao jurdico-negocial, pois se baseia no
ato voluntrio do prestante, em geral, no erro desse prestante sobre a causa jurdica da
prestao. Assim, a verificao de quem so o credor e o devedor, bem ainda de quais so o
objeto e a extenso da obrigao, depende diretamente do objeto e do contedo da prestao
realizada. Por tal motivo, a restituio do enriquecimento por prestao prescindiria dos
262
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 399-400.
Remete-se o leitor, aqui, s consideraes iniciais sobre o Direito Romano, no captulo 2.
264
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 186-188.
263
101
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 400-401.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 402.
267
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 403.
268
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 188.
266
102
269
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 403.
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 189.
271
F. M. PEREIRA COELHO, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 53-54.
272
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 404-405.
273
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 191-192.
274
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 405.
270
103
Em
primeira
linha
se
situa
enriquecimento
por
prestao
104
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 407.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 410.
280
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 675-677.
281
Lehrbuch des Schuldrechts, 3 ed., Munique e Berlim, C.H. Beck, 1959, p. 312.
282
Schuldrecht Allgemeiner und besonderer Teil, 2 ed., Karlsruhe, C.F. Muller Karlsruhe, 1960, p. 776.
283
Eingriffserwerb und Vermgensvershiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, Bonn,
1964, obra a que no se teve acesso direto.
284
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 62.
279
105
competncias a seus titulares e que, caso tais competncias sejam afetadas, o ordenamento
jurdico deve reagir determinando a restituio do enriquecimento decorrente dessa usurpao.
Alm disso, afirma JAKOBS, as principais crticas de WILBURG teoria de SCHULZ na
verdade no evidenciam incompatibilidade na essncia entre as vises dos autores. Assim,
apesar de criticar a perspectiva sancionatria de SCHULZ, esquece-se WILBURG de que a
contradio da utilizao do bem alheio com o contedo de destinao desse bem o que se
designa por ilicitude na teoria de SCHULZ. 285
MENEZES LEITO noticia que a viso unitria do enriquecimento sem causa,
apesar de ser minoritria, experimentou uma espcie de renascimento atravs da obra de
alguns autores, a exemplo de BERTHOLD KUPISH, CHRISTIAN-MICHAEL KAEHLER
JRGEN COSTEDE, ERNST WOLF, KARL LUDWIG BATSCH, JAN WILHELM E
CHRISTOFF KELLMANN.286 No que passvel de generalizao, esses estudiosos
pretenderam demonstrar que a pretenso de restituio fundada em prestao e a no-fundada
em prestao no se diferenciam essencialmente quanto ao suporte ftico. A essncia de
ambas as ditas modalidades de enriquecimento sem causa estaria numa aquisio
desconforme ao Direito de uma vantagem a partir de um patrimnio alheio. Essa
desconformidade de certa forma presumida porque provm do patrimnio alheio e tal
presuno se afasta, em analogia com as causas de excluso de ilicitude na responsabilidade
civil, apenas se identificada uma fundamentao legal ou negocial da aquisio.287
De acordo com essa nova viso unitria, a obrigao restituitria resultaria de
(i) um enriquecimento que fosse (ii) obtido a partir do patrimnio de outrem (iii) sem que o
enriquecido tivesse em relao ao empobrecido uma causa jurdica. H necessidade de
concretizao desses pressupostos em grupos de casos, porm esse agrupamento no significa
que h distino essencial entre as figuras. Seriam apenas casos de aplicao dos princpios.
Os novos unitaristas, segundo MENEZES LEITO, so crticos tenazes da teoria moderna do
285
106
enriquecimento sem causa, pois consideram que a diviso do instituto implica estilhaamento
do suporte ftico legal de maneira metodologicamente discutvel.288
Digna de nota a viso de BERTHOLD KUPISCH, segundo a qual os
pressupostos da obrigao restituitria no variam, porm h uma diferena no grau de
problematicidade de cada elemento. Assim, no enriquecimento por prestao, a
problematicidade estaria na causa jurdica, sendo menos importante a questo do dano,
enquanto que no enriquecimento por interveno a questo maior estaria no prejuzo, por meio
da definio das posies jurdicas dotadas de contedo de destinao relevante, ao passo que
a injustificao do enriquecimento seria de menor interesse.289
A difcil questo da conceituao unitria da causa jurdica, que, no argumento
de WILBURG, expe a necessidade de se cindir o enriquecimento sem causa, contornada
por essas novas teses com a afirmao de que a ausncia de causa jurdica um pressuposto
negativo.290 Ou seja, se for identificada uma causa jurdica, a obrigao no existe. Na
parfrase de MENEZES LEITO, CHRISTIAN-MICHAEL KAEHLER responde ao desafio
da teoria moderna da ciso do instituto demonstrando que:
... as causas de deteno do enriquecimento s possuem idntico valor
enquanto excluem a pretenso (como suas excepes lgicas). A formulao
[da lei - 812 do BGB] de que a aquisio do benefcio deve ser
injustificada corresponde probabilidade estatstica, mas no construo
lgica da pretenso.291
Como antecipado, as novas teorias unitrias no afetaram a predominncia da
teoria moderna da diviso do instituto. Considera-se que, para lograr a unicidade, essas teses
pecam pela abstrao excessiva, perdendo contato com as hipteses legais especficas de
enriquecimento sem causa. Essa a opinio de D. MEDICUS, expressa em recente obra.292
288
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 418-419.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 419-420.
290
Cf. ERNST WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts, II Besonderer Teil, Colnia/Berlim/Bonn/Munique, Carl
Heymanns, 1978, apud L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil...
cit., pp. 427.
291
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 422.
292
Schuldrecht II Besonderer Teil, 14 ed., Munique, C.H. Beck, 2007, p. 240.
289
107
MEDICUS afirma que o enriquecimento sem causa o tema mais polmico do Direito Civil
no ltimo sculo.
J pela anlise puramente literal do 812 do BGB293 se podem perceber duas
interpretaes possveis: uma, unitria, em que a restituio devida a partir dos mesmos
pressupostos (auf Kosten custa de outrem, etwas algo ou alguma coisa, ohne
rechtlichen Grund fundamento jurdico ou causa jurdica, erlangt adquire) tanto no
enriquecimento por prestao (durch Leistung) quanto no obtido por outra via (in sonstiger
Weise) e, outra, dicotmica, em que o requisito custa de, pela maior proximidade com a
expresso in sonstiger Weise, integra somente o suporte ftico do enriquecimento obtido por
outra via, enquanto que a devoluo do enriquecimento por prestao supe apenas a obteno
(erlangt) de algo (etwas) sem causa jurdica (ohne rechtlichen Grund).294
Em favor da teoria da diviso, MEDICUS arrola, alm da ambiguidade da
redao, dois argumentos: em primeiro lugar, os 813, 814, 815, 817, 819 II e 820 do BGB
admitem expressamente uma aquisio por prestao, encerrando, assim, regras especiais para
a Leistungskondiktion. Em segundo lugar, o enriquecimento sem causa constitudo por
Tatbestnde muito diferentes entre si, variando desde a restituio do preo pago em razo de
um contrato nulo295 at a hiptese de disposies sobre coisa alheia a um terceiro de boa-f.
As construes que tentam harmonizar sob uma mesma categoria situaes jurdicas to
dspares acabam, como j dito, incorrendo em abstrao demasiada. Para evitar isso,
293
812 Herausgabeanspruch
(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen
Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche
Grund spter wegfllt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschfts bezweckte Erfolg nicht
eintritt.
(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder
des Nichtbestehens eines Schuldverhltnisses.
812 Pretenso de restituio
(1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao, ou por qualquer outro meio, custa de outrem,
obrigado restituio. Essa obrigao existe tambm se a causa jurdica vier a faltar posteriormente ou se no
ocorrer o resultado que, de acordo com o contedo do negcio jurdico, foi pretendido com a prestao.
(2) Como prestao tambm se compreende o reconhecimento, por meio de contrato, da existncia ou
inexistncia de uma relao obrigacional. Traduo livre.
294
D. MEDICUS, Schuldrecht... cit., p. 239.
295
Lembre-se que, na Alemanha, a transmisso da propriedade , via de regra, abstrata, de sorte que a nulidade
do contrato no implica a automtica anulao da transmisso da propriedade. A restituio, a, opera-se pela
ao de enriquecimento sem causa.
108
requisito
da
ausncia
de
fundamento
ou
causa
jurdica
(Rechtsgrundlsigkeit).296
U. LOEWENHEIM tambm relata a intensa discusso na Alemanha entre as
teses unitaristas e as da diviso, havendo claro predomnio, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, da corrente de WILBURG e VON CAEMMERER, no sendo provvel que
esse estado de coisas venha a se alterar nos prximos tempos. Considera-se que o empenho
por uma unicidade limita o direito restituitrio (Bereicherungsrecht)297, alm de no ser
compreensvel, j que a diferenciao entre enriquecimento por prestao e enriquecimento
no-fundado em prestao permanece presente, ainda que de uma maneira diversa, mesmo que
se defenda a uniformidade. Com efeito, de pouca utilidade a afirmao de que existem traos
comuns entre os diversos tipos de enriquecimento sem causa se, no momento da deciso frente
ao caso concreto, necessrio fazer a distino entre enriquecimento por prestao e
enriquecimento no-fundado em prestao.298
Diante da polmica doutrinria, segundo MENEZES LEITO, o ideal estudar
o direito positivo, para, posteriormente, verificar se todos os tipos previstos podem ser
reconduzidos a uma clusula nica.299 No tocante ao direito portugus, MENEZES LEITO
pesquisa separadamente o enriquecimento por prestao, o enriquecimento por interveno, o
enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem, o enriquecimento por
desconsiderao do patrimnio do alienante em caso de transmisso de bens para terceiro, o
enriquecimento resultante de fenmeno natural e, ao final, a clusula geral da ao de
enriquecimento sem causa do art. 473, n 1. Conclui ele que a unidade aparente da clusula
geral dissimula uma profunda diversidade estrutural, havendo uma dicotomia fundamental
296
109
300
301
110
302
Frise-se que o que se aprova a iniciativa, mas no necessariamente todo o contedo da norma.
Assim F. J. CAPUCHO, O Enriquecimento... cit., pp. 158-162.
304
Cf. P. GALLO, LArricchimento... cit., pp. 23-24.
305
O juzo de que nossa lei, ao regular o enriquecimento sem causa em trs artigos, concisa deve ser temperado
com a percepo de que o pagamento indevido, que regrado mais minuciosamente, representa, a rigor, uma
modalidade de enriquecimento sem causa historicamente conhecida como condictio indebiti. De todo modo,
pode-se ainda afirmar que, em comparao com outros sistemas, nosso legislador foi econmico na
regulamentao do enriquecimento sem causa.
306
O Enriquecimento sem Causa no Novo Cdigo Civil Brasileiro... cit., p. 28.
303
111
mais cuidadosa independentemente da conciso da redao do art. 884 do nosso Cdigo Civil,
que complementado pela previso em separado da condictio ob causam finitam no art. 885.
L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, tratando do direito espanhol, que
sequer ostenta regra expressa sobre o enriquecimento sem causa, bem observa a necessidade
de categorizao do instituto ao afirmar que a interpretao da clusula geral de
enriquecimento sem causa muito complexa em face dos diferentes casos que se apresentam,
de modo que a tentativa de deduzir requisitos gerais para essa clusula incorre no mesmo
problema do excesso de abstrao, resultando em consequncias jurdicas tambm vagas e
indefinidas.307
Parece realmente mais adequado seguir essa linha que busca enredar uma
tipologia do enriquecimento sem causa. Primeiro, porque se trata de um entendimento que tem
prevalecido nos estudos mais recentes e nos pases em que o enriquecimento sem causa
ostenta o maior grau de desenvolvimento tcnico. Em segundo lugar porque, conforme se
notou at este ponto da dissertao, as situaes que ensejam o enriquecimento sem causa, no
mbito da realidade palpvel, so bastante heterogneas, pouco importando que se possa
reconduzi-las todas a um Tatbestand nico.308 A possibilidade de se encontrar traos comuns
entre os casos no garante a funcionalidade desse denominador comum, ou seja, no
necessariamente permite que o operador do Direito chegue s concluses necessrias diante de
um determinado conflito. O prprio fato de o conceito de causa no poder ser definido de
forma uniforme para todos os tipos de enriquecimento sem causa309 j recomenda que se
analisem os casos em separado. Ademais, o estudo compartimentado no tem como premissa
necessria o entendimento de que no h unidade no suporte ftico do instituto. Basta, como
ocorre com os diferentes regimes de responsabilidade civil, que em cada categoria haja um
diferente grau de problematicidade (BERTHOLD KUPISCH) de certos pressupostos. Esse
diferente grau de problematicidade, que gera diferentes contedos (ou sentidos de contedos)
307
112
para cada pressuposto, faz com que seja metodologicamente recomendvel a separao da
matria. Em outras palavras, o estudo unitrio somente faria sentido se houvesse uma
identidade absoluta entre todos os pressupostos da obrigao em cada diferente caso de
enriquecimento sem causa. Ocorre que essa identidade no existe.
Assim, a proposta apresentar os pressupostos da obrigao de restituir o
enriquecimento sem causa de maneira dividida, atentando-se especificidade de cada
categoria. A subsidiariedade (art. 886 do Cdigo Civil de 2002), contudo, ser tratada em
apartado de forma unitria, pois prevalecem seus aspectos comuns a todas as modalidades de
enriquecimento sem causa.
Tambm ser analisado de forma apartada, ao final, o objeto da obrigao
restituitria, com exceo do enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, em razo de
suas especificidades. Aparentemente esse tema no se insere nos limites da pesquisa, que diz
com os pressupostos da obrigao, entretanto existe, no enriquecimento sem causa, a
peculiaridade de que o requisito do enriquecimento , ao mesmo tempo, premissa e contedo
da obrigao. H obrigao de restituio se houver enriquecimento e restitui-se aquele bem
ou valor que se entende constituinte do enriquecimento. Assim, para se identificar se existe
enriquecimento (pressuposto da obrigao), antes necessrio saber como se mede o
enriquecimento (objeto da obrigao), at porque bem pode ocorrer que, de acordo com esse
mtodo de quantificao, o enriquecimento seja nulo (zero), implicando a concluso de que o
prprio pressuposto no existe no caso concreto.
113
9.
ENRIQUECIMENTO
POR
PRESTAO
OS
114
313
M. DE LA CAMARA ALVAREZ e L. DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Dos estudios... cit., pp. 100101.
314
O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., pp. 109-110.
315
Importa relembrar que o princpio que veda o enriquecimento sem causa est presente em vrios institutos do
Direito Civil, como o regime da invalidade (cf. tambm G. ETTORE NANNI, Enriquecimento... cit., p. 363 e
ss.), a onerosidade excessiva, a gesto de negcios, o pagamento indevido e o prprio enriquecimento sem causa
em sentido estrito, ou seja, entendido como fonte de obrigao. No se pode deixar de anotar, contudo, que o fato
de o princpio do enriquecimento sem causa informar o art. 182 do Cdigo Civil, por exemplo, no significa que
a restituio das partes contratantes ao status quo ante se dar por fora e na forma do art. 884 do Cdigo Civil,
que regula apenas a hiptese do enriquecimento sem causa com fonte de obrigao, at porque o art. 886
prescreve a subsidiariedade do instituto.
316
Os precedentes que inspiraram a Smula 322 do Superior Tribunal de Justia (cf., por exemplo, AgRg no AG
642.382-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 19.05.2005) no se equivocam ao afirmar que a repetio do
indbito se d em obedincia ao princpio que veda o enriquecimento sem causa, porm necessrio atentar para
o fato de que a concretizao do princpio, nesse caso, se d por fora do prprio efeito da invalidade, e no pelo
art. 876 ou 884.
317
A distino entre os institutos clara, por exemplo, na Itlia, cujo Cdigo serviu de inspirao ao nosso
quanto ao tratamento desse tema. P. GALLO, ao cuidar das figuras tpicas inspiradas na vedao do
enriquecimento sem causa, separa claramente, em captulos diversos, o pagamento dellindebito da ripetizione
dellindebito por inefficacia del contratto, cf. LArrichimento... cit..
115
320
sempre repetio com fundamento nas regras do pagamento indevido. Em sufrgio dessa
posio, mencione-se que na Itlia, pas cuja estrutura de regulamentao dos remdios
restituitrios (gesto de negcios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa) foi
copiada pelo legislador brasileiro (separando-se o pagamento indevido do enriquecimento em
causa e regulando-se este ltimo aps o primeiro), entende-se haver autonomia entre o
pagamento indevido e o enriquecimento sem causa propriamente dito. O fato de se terem
separado os institutos no Cdigo se deve a razes histricas consistentes na expanso da rea
de atuao da condictio indebiti, que acabou por diminuir os espao das outras condictiones
romanas. Essa autonomia se confirma no modo de definio do objeto da restituio, que, no
pagamento indevido, orientado para a coisa, enquanto que, no enriquecimento sem causa,
depende em geral de uma avaliao da relao entre dois patrimnios.321 322
E justamente por no se entender que as hipteses de indbito objetivo foram
absorvidas pelo enriquecimento sem causa e que, por isso, no esto, em princpio, livres do
requisito da prova do erro, considera-se que continua sendo adequado o abrandamento da
exigncia da prova do erro no pagamento indevido, posicionamento que pretende proteger
318
116
diante da lacuna na
regulamentao do pagamento indevido e por fora do art. 885, nos casos de prestao
solvendi causa em que, no momento do pagamento, havia obrigao, porm essa deixou de
existir posteriormente. Por fim de se anotar que a condictio ob turpem vel iniustam causam,
referida quando se tratou brevemente do Direito Romano, est prevista no ordenamento
jurdico brasileiro dentro do regulamento do pagamento indevido (art. 883 do Cdigo Civil) e,
portanto, no ser investigada neste estudo.
A distino entre pagamento indevido e enriquecimento sem causa stricto sensu
no ociosa, como bem lembra MICHELON, pois os efeitos jurdicos de cada instituto podem
ser bastante dspares. Primeiramente, divergem os institutos quanto ao objeto da restituio, a
depender do mtodo de apurao desse objeto no mbito da teoria do enriquecimento sem
causa. Tambm se aplicam, conforme o caso, diferentes prazos prescricionais (trs anos para o
enriquecimento sem causa art. 206, 3, IV e dez anos para o pagamento indevido art.
205, caput, do Cdigo Civil), alm de haver outras regras especficas no incidentes sobre o
enriquecimento sem causa, como a que impede a repetio do indevido na hiptese de o
accipiens, tendo imputado o pagamento soluo de uma dvida verdadeira, inutiliza o ttulo
que a representava, deixa prescrever a pretenso respectiva ou abre mo de garantias (art. 880
do Cdigo Civil).323
9.1. MODALIDADES DE ENRIQUECIMENTO POR PRESTAO
Delimitado o seu espectro de incidncia, pode-se prosseguir com a anlise do
enriquecimento por prestao. So formas tpicas de enriquecimento por prestao, reguladas
pelos arts. 884 e 885 do Cdigo Civil, o enriquecimento (i) por prestao realizada em vista de
um efeito ou resultado que no se verificou (condictio ob rem ou condictio causa data causa
323
117
non secuta), e (ii) por prestao realizada em vista de uma causa que deixou de resistir
(condictio ob causam finitam art. 885). Existem ainda as situaes de enriquecimento por
(iii) atribuies patrimoniais indiretas.
9.1.1. O enriquecimento por prestao realizada em vista de um efeito ou
resultado que no se verifica
A primeira hiptese de enriquecimento por prestao, a condictio ob rem ou
condictio causa data causa non secuta, no est expressa no Cdigo Civil, porm pode ser
deduzida da clusula geral do art. 884, j que se trata de um enriquecimento injustificado
obtido custa de outrem. Na Alemanha, a condictio ob rem consta do 812, Abs. 1, do BGB,
que determina a restituio do que se houver prestado quando no se realiza o resultado visado
com a prestao segundo o contedo do negcio jurdico. Em vista dessa formulao, a
doutrina e jurisprudncia alems tm afirmado que a condictio ob rem ostenta os seguintes
pressupostos: (a) realizao de uma prestao visando um determinado resultado; (b)
correspondendo esse resultado ao contedo do negcio jurdico (c) que posteriormente no se
verifica.324
Essa definio do resultado visado, do fim visado, ao mesmo tempo em que no
pode estar em contradio com uma regra contratual ou condio, tambm no deve constituir
um simples motivo ou uma expectativa unilateral do prestante. necessria e suficiente uma
concordncia no sentido de um efetivo acordo de vontades entre as duas partes sobre o fim
perseguido.325 Esse acordo sobre o resultado seria um meio termo entre o motivo e a obrigao
negocial, no se confundindo com a condio, pois esta se pe como a submisso voluntria
dos efeitos do negcio a um acontecimento futuro e incerto, enquanto que na condictio ob
rem as partes tm como certa a ocorrncia futura do resultado visado, a se atingir mediante a
324
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 506.
Trata-se de um entendimento jurisprudencial alemo (os critrios citados foram extrados de uma deciso do
Bundesgerichtshof) alemo que sufragado pela doutrina, tudo conforme U. LOEWENHEIM,
Bereicherungsrecht... cit., pp. 61-62.
325
118
326
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 508.
U. LOEWENHEIM, Bereicherungsrecht... cit., pp. 59-60. O mesmo autor explica que o uso dessa condictio
em Roma era bem comum no mbito dos contratos inominados, que no dispunham de uma actio especfica que
devolvesse ao prestao no caso de a parte contrria no ter efetuado a contraprestao. Assim, lanava-se mo
da condictio ob rem para se reaver aquilo que foi prestado.
328
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 506.
329
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 500.
330
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 500-505.
331
A teoria da base do negcio foi criada por PAUL OERTMANN e posteriormente desenvolvida por KARL
LARENZ, que a distinguiu entre base objetiva e base subjetiva. Uma das hipteses de rompimento da base
objetiva, que d direito resoluo do contrato, a frustrao do fim do negcio, cf. A. JUNQUEIRA DE
AZEVEDO, Negcio Jurdico e Declarao Negocial Noes Gerais e Formao da Declarao Negocial,
Tese (Titularidade) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1986, pp. 224-225.
327
119
120
337
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 508-509. O
autor arrola ainda as situaes de destinao do fim da prestao e de escalonamento do fim, porm a aceitao
dessas categorias bastante controversa na doutrina, parecendo, nesses casos, aplicvel o regime contratual geral,
cf. mesma obra, pp. 511-512.
338
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 509.
339
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 510.
340
Art. 475 do Cdigo Civil portugus e 815, II, do BGB. A respeito, confiram-se L. M. TELES DE
MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 529-530, U. LOEWENHEIM,
Bereicherungsrecht... cit., pp. 69-70 e D. MEDICUS, Schuldrecht... cit., pp. 247-248.
121
fundamento legal nos art. 113 e 422 do Cdigo Civil, e ainda no princpio geral da eticidade,
que permeia todo o nosso Direito Civil.
Exemplo interessante de aplicao da condictio causa data causa non secuta
est em parecer jurdico emitido pelo Professor A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, publicado
na j citada obra Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado.341 Uma determinada
sociedade empresria ajuizou ao para haver o crdito que detinha perante um rgo pblico.
Sobreveio, ento, uma lei que instituiu um programa de desestatizao, sendo que, para a
aquisio dos ativos estatais, seriam aceitos crditos perante a Administrao Pblica que
fossem consolidados administrativamente de acordo com os procedimentos previstos. A
empresa submeteu pedido de consolidao de seu crdito, tendo obtido resposta negativa em
razo de haver pendncia judicial. Para que fosse possvel a consolidao e o aproveitamento
do crdito, a Administrao Pblica orientou a empresa requerente a renunciar ao direito sobre
o qual se fundava a ao, o que foi efetivado em petio conjunta em que se consignou
expressamente, que a renncia se fazia com a finalidade especfica de possibilitar a
consolidao dos crditos perante a Administrao Pblica. Renunciado o direito, a empresa
requereu novamente a consolidao perante o rgo pblico, porm teve seu pedido negado
em razo de alegadas irregularidades, antes no cogitadas, do contrato que deu origem ao
crdito.
Estabelece-se a, como o prprio Professor JUNQUEIRA registrou em seu
parecer, uma tpica situao de incidncia da condictio causa data causa non secuta, pois a
empresa efetuou uma prestao342 em vista da realizao de um resultado, qual seja, a
consolidao de seu crdito.343 Ademais, a beneficiria dessa prestao tinha conscincia de
que a renncia se dava em vista desse resultado e assentiu com essa expectativa. Diante desse
quadro, se o resultado visado no ocorreu, indepentemente do erro quanto efetiva existncia
desse crdito, a prestao deve ser restituda. Claro que, para ser bem sucedida na ao de
341
Pp. 41 e ss.
No sentido especfico que lhe atribudo na teoria do enriquecimento sem causa.
343
Ou seja, visou-se a uma determinada atuao livre do receptor, o que configura o segundo grupo de casos de
condictio ob rem apresentado.
342
122
restituio, a empresa ter que provar a efetiva existncia do crdito renunciado, sob pena de
no concorrer o pressuposto do enriquecimento.
9.1.2. Enriquecimento por prestao realizada em vista de uma causa que
deixou de existir
Cuida-se, aqui, da condictio ob causam finitam, prescrita no art. 885 do Cdigo
Civil. Nessa condictio, ao tempo da prestao a causa existe, porm posteriormente deixa de
existir de forma definitiva (no suficiente, portanto, que a falta de causa seja transitria).344
Tem-se dito que o mbito de atuao dessa condictio restrito, tambm em razo da
preferncia que devem ter as regras de direito contratual.345 Os principais casos de aplicao
so os seguintes: (a) restituio pela posterior extino do direito prestao j recebida, (b)
restituio do sinal, (c) restituio por resoluo de contrato de execuo diferida por
onerosidade excessiva e (d) atribuies patrimoniais realizadas na constncia do casamento
que posteriormente se dissolve.346
Primeiramente no se devem confundir com casos de condictio ob causam
finitam aqueles em que o dever de restituio por posterior extino do direito prestao
decorre de um contrato ou da implementao de uma condio resolutiva. So, de outro lado,
situaes tpicas a antecipao de prestao em relaes contratuais duradouras (adiantamento
de aluguis em que sobrevem prematura extino do contrato) ou a recuperao da coisa cujo
desaparecimento ensejou uma indenizao.347
No so casos de enriquecimento sem causa aqueles de restituio do sinal nas
hipteses reguladas pelos arts. 417 a 420 do Cdigo Civil. Nasce a condictio ob causam
finitam apenas nas situaes em que as arras ou sinal no podem mais cumprir sua funo
344
123
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 488-490.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 490-491.
349
Quando no contrato bilateral uma das prestaes se torne impossvel, fica o credor desobrigado da
contraprestao e tem o direito, se j a tiver realizado, de exigir a sua restituio nos termos prescritos para o
enriquecimento sem causa.
350
Direito Restituitrio... cit., pp. 252-255.
351
Enriquecimento... cit., pp. 317-319.
352
O. GOMES (A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e F. P. DE CRESCENZO MARINO atualiz.), Contratos, 26
ed., Rio de Janeiro, Forense, 2008, pp. 203-204.
348
124
Quem nos chamou a ateno para esse aspecto foi LUIZ PHILIPE TAVARES DE AZEVEDO CARDOSO,
colega na Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Com efeito, a doutrina do
prprio enriquecimento sem causa considera problemtica a restituio das prestaes continuadas ou
duradouras, pois as prestaes realizadas vo se integrando no patrimnio das partes, dificultando o clculo do
enriquecimento e ainda criando uma confiana das partes na estabilidade das prestaes e na presena de uma
causa para a sua realizao, sendo tal confiana digna de tutela, conforme sustenta L. M. TELES DE MENEZES
LEITO in O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 619-620.
125
interesses das partes somente sero atendidos pelo adimplemento integral, que instantneo.
Da porque, nos contratos de execuo diferida, a limitao legal da retroatividade dos efeitos
da sentena resolutiva por onerosidade excessiva data da citao pode, ao mesmo tempo em
que se extinguem as obrigaes de ambas as partes, permitir a no restituio do que foi
prestado antes desse momento, desequilibrando os interesses dos contratantes no
adimplemento. Assim, inexistindo regra especfica, no mbito do direito contratual, que
autorize a restituio dessas prestaes anteriores e considerando que no faz parte da ratio do
art. 478 permitir que haja esse desequilbrio, pode-se afirmar que incidem as normas do
enriquecimento sem causa para que se restituam as prestaes anteriores citao na ao de
resoluo do contrato de execuo diferida.
Voltando questo da resoluo contratual em geral, deve-se ter em mente que
o enriquecimento sem causa um instituto de natureza subsidiria (a subsidiariedade deve ser
entendida num sentido preciso, como se ver adiante, mas ainda assim no pode ser ignorada)
e, conforme j se disse, as condictiones no podem substituir as aes contratuais. A resoluo
um dos institutos cujos efeitos so inspirados no princpio que veda o enriquecimento sem
causa, mas isso no significa que, no caso de lacuna, imediatamente se lhe aplicam as regras
do enriquecimento sem causa como fonte de obrigao. necessrio, antes, buscar as
respostas que o prprio instituto da resoluo traz para o problema da restituio. Segundo a
doutrina, como o prprio MICHELON observou, tem-se que, quanto aos efeitos, a resoluo
instituto anlogo anulao, de modo que Tudo o que foi executado anteriormente
desaparece como se o contrato jamais tivesse existido. 355 Se no for possvel a restituio in
natura, indeniza-se com o equivalente (art. 182 do Cdigo Civil). Essa restituio pode se
operar de acordo com as regras gerais dos arts. 238 a 246 do Cdigo Civil, que valem para as
obrigaes em geral, e no conforme as especiais e subsidirias regras deduzidas da clusula
geral do enriquecimento sem causa.
A diferena entre a resoluo culposa e a no culposa reside no fato de que
aquela, alm da restituio ao status quo ante, determina a indenizao das perdas e danos.
354
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Novos Estudos e Pareceres... cit., So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 292-293.
O. GOMES (A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e FRANCISCO PAULO DE CRESCENZO MARINO,
atualiz.), Contratos... cit., pp. 219-220.
355
126
Lembre-se que atribuies realizadas em vista da realizao futura do casamento encaixam-se no suporte
ftico da condictio ob rem ou condictio causa data causa non secuta.
357
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 495-498.
127
pagamento indevido que do enriquecimento sem causa em sentido estrito. Importa, contudo,
mencionar essa modalidade especialmente para se entender a construo dos pressupostos da
obrigao restituitria dentro da categoria do enriquecimento por prestao.
Nas atribuies patrimoniais indiretas, central, novamente, o conceito de
prestao. A prestao, nesse sentido especfico na teoria do enriquecimento sem causa,
conforme se viu, no equivale noo de comportamento exigvel pelo credor nem definida
apenas como um incremento consciente de um patrimnio alheio, mas tambm como um
incremento ... associado ao um programa obrigacional cuja realizao integral visada pelo
prestante.358 Com isso se pode definir o enriquecimento por prestao como o consciente e
finalisticamente orientado incremento do patrimnio alheio. Se essa representao subjetiva
da finalidade do incremento patrimonial no se realizar, a restituio devida.359
Esse especial conceito de prestao no enriquecimento sem causa permite
identificar as partes na relao restituitria, inclusive nas situaes em que a pessoa que
entrega o bem ou realiza o servio pode no ser a mesma que se torna credora da obrigao de
restituir. Assim, na situao em que existe um contrato entre A e B pelo qual B se obriga a
entregar um bem a C, sendo que entre C e A h um contrato cujo objeto a recepo do bem
por C, B no ter pretenso restituitria em relao a C, pois quem prestou a C, no sentido de
incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado, foi A. Assim, o conceito de
prestao, na doutrina germnica, faz com que se dispense o requisito custa de para a
modalidade do enriquecimento por prestao, mesmo nos casos de relaes triangulares.360
No constituem relaes triangulares aquelas em que h representao formal ou um mero
auxiliar no cumprimento, ou ento as cadeias de prestaes (A vende a B que vende C), ainda
que se convencione que a coisa seja entregue diretamente por A a C.361
Prestao (Leistung), portanto, difere de atribuio (Zuwendung). Atribuio a
prestao destituda do carter finalstico. Assim, se o devedor B d ordem ao banco A para
358
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 630.
D. MEDICUS, Schuldrecht, pp. 240-241.
360
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 687.
361
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., p. 692.
359
128
PRESSUPOSTOS
DA
OBRIGAO
DE
RESTITUIR
362
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 633, de onde
se extrai inclusive o exemplo. Note-se que o exemplo caracterstico da condictio indebiti e foi reproduzido
apenas para ilustrar o problema das atribuies patrimoniais indiretas.
363
J. M. VIEIRA GOMES, O Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 710-711.
129
364
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 608.
130
H muitas acepes para o termo causa. Cinco sentidos foram apreendidos por
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO.365 No primeiro sentido, dentro dos negcios jurdicos, causa
pode ser entendida como o fato que d origem obrigao (causa efficiens). A causa, num
segundo sentido, pode ser entendida tambm como motivo, que pode ser psicolgico (causa
impulsiva) ou objetivo (a justa causa).
Na Idade Mdia, comeou-se a indagar das causas das obrigaes no no
sentido de fato jurdico, mas sim no de fundamento da obrigatoriedade que emana de certos
atos. Trata-se da causa da juridicidade dos atos (terceiro sentido), que pode ser a causa
naturalis (a obrigao de restituir o bem dado em comodato natural, surge da natureza das
coisas) ou a causa civilis (que no decorre logicamente da natureza das coisas, mas de uma
conveno que deriva da lei civil de cada lugar). Com o tempo, desenvolveu-se a doutrina de
que o devedor poderia se eximir de uma obrigao se provar que causa civilis no corresponde
a uma causa naturalis. Assim, a causa naturalis passou a ser uma condio de eficcia dos
negcios com causa civil, constituindo, assim, um quarto sentido de causa: a causa de
atribuio patrimonial. A falta de causa de atribuio patrimonial afeta a eficcia dos negcios
causais. Mais tarde at mesmo os negcios cuja existncia dependia apenas da causa naturalis
passaram a t-la como mera condio de eficcia por fora do princpio do consensualismo: a
palavra dada, independentemente do cumprimento inicial do acordo pelas partes, j deveria
dar origem a uma obrigao judicialmente exigvel. A causa (j sem o adjetivo naturalis)
passou a ser condio de resoluo das obrigaes.
Na Idade Mdia surge tambm uma preocupao com os fins dos agentes nos
negcios jurdicos, que, nos contratos sinalagmticos, dificilmente se separam da prpria
causa de atribuio patrimonial. Os fins dos agentes constituem a causa finalis ou a causa do
negcio jurdico, que o quinto sentido do termo. A causa do negcio jurdico, nas suas
concepes mais aceitas, pode ser o fim comum que os declarantes pretendem (causa
concreta) ou a funo econmico-social do negcio (causa abstrata). Para evitar maiores
confuses terminolgicas, o JUNQUEIRA prope que se denomine causa final a funo
365
131
366
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 637-638.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 641.
368
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 643-644 e
tambm J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 483.
367
132
133
10.
ENRIQUECIMENTO
POR
INTERVENO
OS
Tais regras no se aplicam ao mero detentor, cf. L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento
sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 666-667.
134
princpio geral que veda o enriquecimento sem causa, o objetivo precpuo de cada qual parece
diferir, como, alis, antiga doutrina j acusava371: no enriquecimento sem causa busca-se
eliminar um enriquecimento injusto, enquanto que a gesto de negcios quer, em regra,
remediar um sacrifcio injusto.372 Conforme se viu a respeito dos antecedentes romanos, a
diferena entre o enriquecimento se causa e a gesto de negcios tanto maior quanto mais
subjetiva for a concepo que se tem desta ltima, ou seja, medida que se exige como
requisito da gesto de negcios o animus negotia aliena gerendi. No Brasil, predomina a viso
subjetiva da gesto de negcios, de modo que a distino, aqui, se mostra mais clara.373
Sempre em ateno regra da subsidiariedade, no incidem as normas gerais do
enriquecimento sem causa s situaes de ingerncia em direitos de propriedade intelectual
(arts. 208 e 210 da Lei 9.279/96). Essas regras, na ausncia das caractersticas do lucro
cessante em sentido prprio (decorrente da responsabilidade civil), podem ser consideradas
casos especiais de enriquecimento sem causa, solucionveis por essas regras especficas,
porm no se subsumem na hiptese do enriquecimento por interveno em sentido estrito,
genericamente regulado pelo art. 884 do Cdigo Civil. O mesmo se diga em relao ao direito
de autor, em que a interveno indevida sancionada nos termos do art. 103 da Lei 9.610/98,
que institui, basicamente, uma pena civil (perda dos exemplares irregularmente produzidos) e
uma obrigao de restituio do lucro da interveno (pagamento do preo dos exemplares
vendidos) para aquele que edita a obra sem autorizao. O recurso ao enriquecimento sem
causa stricto sensu, de outro lado, pode ser considerado vivel nessas situaes se a
interveno nos direitos sobre bens imateriais no for culposa.374
A interveno que gera enriquecimento se d nos direitos absolutos, aplicadas
as excees acima explicitadas. A principal categoria de direitos absolutos a dos direitos
reais. Neles se inserem as situaes de uso e consumo de bens por um no possuidor ou por
um possuidor autorizado que excede os limites da autorizao. importante que a utilidade
370
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 676.
Ver as consideraes da doutrina nacional, especialmente a de J. G. DO VALLE FERREIRA (item 4.2).
372
C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 52.
373
Essa avaliao da tendncia doutrinria foi feita por C. MICHELON JR., Direito Restituitrio... cit., p. 64.
Tambm perfilha a tese subjetiva O. GOMES, Obrigaes, 17 ed.... cit., p. 290.
374
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 687-691.
371
135
obtida pelo interventor seja reservada pela ordem jurdica exclusivamente ao titular do direito,
do contrrio no havendo que se falar em restituio. Por tal motivo que no se considera
restituvel, por exemplo, a vantagem obtida por se fotografar determinado edifcio, pois no
existe regra que confira ao dono do imvel o direito de fazer uso comercial da imagem do
imvel. De toda forma, a avaliao dos casos em que existe a destinao exclusiva deve ser
feita concretamente.375
Outro campo profcuo para o enriquecimento por interveno o da ingerncia
nos direitos de personalidade, sendo mais frequente o caso do direito imagem. O tema
suscitou debate intenso na Alemanha. A tendncia de ampliar o espectro de aplicao, apesar
da opinio de muitos no sentido de que os direitos de personalidade no possuem um contedo
de destinao econmica, mas sim uma funo no-patrimonial ligada dignidade da pessoa
humana que no poderia ser objeto de obrigao restituitria. A soluo est em admitir que
podem ser objeto de intromisso sancionvel pela pretenso restituitria aqueles direitos de
personalidade passveis de parcial comercializao, como sucede com o direito de imagem, ou
ento com aspectos da intimidade (informaes reservadas, como o exame de sorologia para
HIV de determinada celebridade).376
Bastante frutfera a aplicao do enriquecimento por interveno s situaes
de aproveitamento de prestaes, como ocorre com aquele que se utiliza de um servio de
transporte coletivo sem efetuar pagamento. A responsabilidade civil no ajuda na soluo
dessa hiptese, pois o fato de haver um passageiro que no efetua pagamento no impinge
dano transportadora, que de toda forma teria que pr o veculo em circulao, e sim somente
o fato de no ser paga uma contraprestao. temerrio tambm afirmar que existe um
contrato tcito, pois no existe uma declarao negocial tendente celebrao de um contrato,
mas sim uma inteno de apropriao. Tambm no h se falar em enriquecimento por
prestao porque o incremento patrimonial no consciente. Assim, parece que aquele que se
apropria da prestao pratica uma ingerncia sobre o direito do prestante contraprestao.377
375
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 694.
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 714-724.
377
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 737-742.
376
136
378
137
379
138
OUTREM E OS PRESSUPOSTOS DA
OBRIGAO DE RESTITUI-LO
Distinguem-se, nessa modalidade, o enriquecimento por incremento de valor
em coisas alheias e o enriquecimento por pagamento de dvidas alheias. O enriquecimento por
incremento de valor pode se dar por meio de gastos de dinheiro, trabalho ou materiais em
determinada coisa que o benfeitorizante acredita ser sua ou em cuja posse esteja investido,
alm do caso em que sabe ser alheia a coisa, porm ignora que os materiais sejam seus e no
de outrem. Ele tambm pode resultar do emprego de recursos que acabem por valorizar o
patrimnio alheio ou evitar despesas em que o enriquecido incorreria. O enriquecimento por
pagamento de dvidas alheias caracterizado pelo pagamento de dvida do enriquecido para
com um terceiro sem que se queira realizar uma prestao ao devedor. No se trata da situao
em que se paga uma dvida alheia na crena de ser prpria, que um caso tpico de condictio
indebiti (pagamento indevido).382 Segundo L. DIEZ-PICAZO, essa restrio do mbito do
enriquecimento por pagamento de dvidas alheias faz com que o instituto seja em boa medida
suprfluo.383 Isso, no Brasil, parece ser bastante evidente, medida que essa modalidade est
em grande medida englobada pelo art. 305 do Cdigo Civil ou, ento, pelas regras relativas
sub-rogao.
A autonomia do enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem
resulta do fato de que essa espcie no cuida de enriquecimento por interveno porque o
autor da ingerncia o empobrecido, assim como no fica caracterizado o enriquecimento por
prestao em razo da ausncia do elemento finalstico da atribuio patrimonial.384
382
139
385
140
forar uma pessoa a pagar por um incremento patrimonial com o qual no assentiu. Entram em
choque, nesse caso, dois valores: liberdade e autonomia privada (do enriquecido) e
propriedade (do empobrecido). Alis, como bem observa P. GALLO a respeito do
ordenamento jurdico italiano389, justamente pelo fato de o enriquecimento imposto suscitar
esse embate de valores que a matria, ao contrrio das outras espcies de enriquecimento, vem
j regulada de forma mais pormenorizada por outros institutos do Cdigo Civil, acima
referidos, a cujas regras se deve recorrer em primeiro lugar, dado o carter subsidirio da
obrigao fundada no enriquecimento sem causa.
Na doutrina alem, a circunstncia de o enriquecimento ser imposto interfere
especialmente na especificao do objeto da restituio, que passa a se constituir apenas pela
poupana de despesas e no pelo efetivo enriquecimento. Outros pensam que, no
enriquecimento imposto, a verificao da aquisio de uma efetiva vantagem deve se dar pela
tica do prprio enriquecido, por meio de uma interpretao objetiva de sua vontade. Se o
enriquecido no desejava aquele incremento (essa vontade deve ser objetivamente interpretada
pela anlise de atos exteriores, no importando tanto o que o enriquecido declare aps a
instaurao do conflito), no dever haver restituio.390
Na Inglaterra o enriquecimento imposto enfrenta severas restries devido ao
princpio de proteo da liberdade contratual e da autonomia privada. Em geral, portanto,
nega-se a restituio do enriquecimento imposto391, porm h excees. Primeiramente,
considera-se que restituvel o enriquecimento imposto, mesmo que subjetivamente no
valioso, na hiptese de o enriquecido ter rejeitado a oportunidade de recusar o benefcio. O
enriquecido, nesse caso, incorreu em uma free acceptance do enriquecimento, de modo que
no pode alegar que est sendo cerceado em sua liberdade contratual ao ser obrigado a restituir
o enriquecimento. Tambm se concede a restituio se existe um incontrovertible benefit para
o enriquecido. O benefcio considerado incontroverso pela aplicao do no reasonable
mans test (teste do nenhum homem razovel), segundo o qual se indaga se algum homem
389
141
392
Assim, no exemplo de algum lavar o carro de outrem sem autorizao, alguns afirmariam que o servio foi
til, mas tambm haveria outros, tambm razoveis, que negariam essa utilidade, de modo que a restituio
deveria ser negada (no possvel afirmar que nenhum homem razovel negaria a existncia de um benefcio).
393
P. BIRKS, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford, Clarendon, 1996, pp. 114-124.
394
H, na verdade, trs correntes sobre a questo da converso do benefcio em dinheiro. Uma que pugna pela
restituibilidade apenas se houve efetiva converso, uma segunda que considera que alguns benefcios podem ser
(e geralmente so) facilmente convertidos em dinheiro e, uma terceira, e uma terceira que entende que em
algumas circunstncias possvel forar a converso para se proceder restituio, cf. J. M. VIEIRA GOMES, O
Conceito de Enriquecimento... cit., pp. 240-241, que prefere a primeira soluo, por ser mais consentnea com a
liberdade contratual.
395
LArrichimento... cit., pp. 462-463.
142
143
devida, alertando-se, todavia, que a anlise da necessidade do melhoramento deve ser rigorosa,
para no se restringir indevidamente a liberdade de cada um de determinar o contedo de seu
patrimnio. No se concorda, todavia, que as benfeitorias teis poderiam justificar a
restituio, pois essa tese atrairia grande dose de subjetividade quanto ao juzo do que se
considera melhoria socialmente til, com risco, novamente, liberdade individual. Por fim,
sobre o tema do enriquecimento imposto, remete-se o leitor ao captulo de anlise de casos,
em que se comentar a jurisprudncia atinente imposio de pagamento de mensalidades a
no associados beneficirios de obras e servios implementados por associaes de moradores.
Para finalizar, e considerando a casustica comentada, conclui-se que, no
enriquecimento por despesas efetuadas por outrem, so pressupostos a existncia de um (i)
enriquecimento (ii) obtido custa de outrem sem (iii) causa justificativa, com a distino de
que o requisito custa de outrem assume, aqui, preponderncia, devendo-se identificar qual
patrimnio suportou as despesas. Alm disso, a causa, como visto, faltando o elemento
finalstico da prestao, assume um sentido mais abrangente de razo jurdico-material para a
conservao do enriquecimento.
144
145
com o pressuposto custa de outrem, pois, ao mesmo tempo em que se refere aos conceitos
delineados para cada tipo de enriquecimento ( custa de outrem como pressuposto), tambm
implica a necessidade de, ao se aferir o objeto da restituio, imputar-se o enriquecimento a
certo patrimnio.399 Assim que o esse pressuposto ser tambm abordado quando se analisar
o objeto da obrigao de restituir.
12.2. ENRIQUECIMENTO MORAL?
Viu-se que mesmo no Brasil h quem defenda a restituibilidade do
enriquecimento moral. Antes de se negar essa possibilidade, necessrio primeiramente
definir o que se entende por enriquecimento moral. Existe, de um lado, o enriquecimento
moral que afervel em dinheiro. Quanto a esse tipo, no h dissenso400: o enriquecimento
restituvel pelo valor econmico que representa401, a exemplo dos servios educacionais que
engrandecem moralmente o estudante e, ao mesmo tempo, podem ser reclamados pela ao de
enriquecimento sem causa porque avaliveis em dinheiro, sendo objeto da obrigao
restituitria justamente o valor pelo qual forem avaliados. Mas existe, de outro lado, o
enriquecimento que podemos denominar puramente moral. Um exemplo de enriquecimento
puramente moral seria aquele obtido pelo atravessar constante do terreno vizinho para se
alcanar a via pblica mais celeremente.402 Seria possvel conceder restituio em pecnia do
enriquecimento puramente moral, de forma reflexa que ocorre quanto ao dano moral da
responsabilidade civil?
R. SACCO defende que o enriquecimento puramente moral deveria ser
restitudo, pois muitas vezes se constitui no nico meio de sano da leso de um direito
alheio, muito embora reconhea o autor que o direito italiano vigente no admite essa
possibilidade. Acredita-se, contudo, que mesmo de lege ferenda no se deve aceitar a
restituibilidade do enriquecimento puramente moral. No mbito do enriquecimento moral
imposto (aquele que ocorre por ao do empobrecido), a restituio equivaleria
399
146
monetarizao das aes mais inerentes dignidade humana. E o que tem dignidade no tem
preo.403 Mesmo nas situaes em que o enriquecimento puramente moral deriva da
interveno do enriquecido sobre algum direito alheio, ainda assim tem-se que razo assiste a
MENEZES LEITO, para quem os benefcios extrapatrimoniais obtidos mediante atos ilcitos
constituem uma ... autntica bagatela, no se devendo esquecer a mxima de minimis non
curat praetor.404 Dar relevncia jurdica a essas situaes configuraria, a nosso ver,
ingerncia estatal demasiada na vida privada, de modo que a interveno que gera reflexos
puramente morais somente deve ser tratada pelo Direito se causa dano a algum, devendo,
ento, ser sancionada pela via da responsabilidade civil.
12.3. OBJETO DA OBRIGAO DE RESTITUIR
MENEZES LEITO observa que o regime da obrigao de restituio em
Portugal difere do regime geral para o no cumprimento de obrigaes, em primeiro lugar pelo
fato de a impossibilidade de restituio em espcie no resolver a obrigao e, em segundo
lugar, em razo de a extino da obrigao de restituir o enriquecimento se agravar apenas a
partir do momento em que se configura a m-f, mesmo que haja culpa do devedor pelo
perecimento ou deteriorao da coisa. Assim, mesmo havendo culpa do enriquecido pelo
perecimento da coisa, no h obrigao de restituir se ele desconhecia a falta de causa do
enriquecimento ou se no havia ainda sido citado judicialmente para restituir. Isso se d
porque a lei portuguesa, no art. 479 do Cdigo, pressupe que o enriquecido geralmente
desconhece a falta de causa do locupletamento e considera sua aquisio definitiva, devendose tutelar sua confiana. A partir do momento em que a questo da tutela da confiana no se
impe (letras a eb do art. 480), passa o enriquecido a responder pelo perecimento ou
deteriorao.405
402
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406
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149
(nessas situaes dever ser restitudo o respectivo valor) e, por fim, a poupana de despesas
que teriam se realizado.407
Conforme se disse anteriormente, uma das maiores polmicas na doutrina est,
contudo, na opo entre as concepes real e patrimonial do enriquecimento. O tema no diz
respeito exclusivamente feio do enriquecimento como pressuposto da obrigao, mas
tambm ao mbito do objeto da obrigao de restituir. Conforme antes referido, sustentamos a
natureza dplice do enriquecimento, que ostenta carter de pressuposto e ao mesmo tempo
define o contedo da obrigao de restituir, embora, neste ltimo caso, no seja o nico fator
determinante, havendo-se de indagar dos demais pressupostos da obrigao de restituir. De
todo modo, tudo que envolve o enriquecimento como pressuposto tambm afeta o
enriquecimento como objeto da obrigao.
O enriquecimento real , como dito, uma vantagem patrimonial concreta,
objetiva e isoladamente considerada408, que, se desaparece, elimina a pretenso a no ser que
tenha havido uma sub-rogao real ou uma hiptese de perpetuatio obligationis. No so
relevantes as consequncias desvantajosas que a aquisio provoca em outros objetos
patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento. O
enriquecimento patrimonial, que a concepo predominante na doutrina brasileira, como
vimos, mensurado pela comparao da situao patrimonial vigente com a situao
patrimonial hipottica que existiria no fosse o fato que originou o enriquecimento. Ou seja, o
enriquecimento patrimonial corresponde a uma valorizao econmica global do patrimnio,
podendo haver valorizaes que no decorrem diretamente do deslocamento patrimonial, mas
tambm de posteriores modificaes unilaterais do patrimnio do enriquecido. Em outras
palavras, no enriquecimento patrimonial so consideradas as repercusses do enriquecimento
no patrimnio.409 De acordo com a concepo patrimonial, o uso e fruio de bens no so
vantagens patrimoniais, mas sim poupanas de despesas. De outro lado, eventuais gastos e o
407
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 833-835.
J. DE MATOS ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral... cit., p. 481. O autor, contudo, no se
posiciona claramente a favor de uma ou outra concepo.
409
P. TRIMARCHI, LArrichimento... cit., p. 118.
408
150
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 830-832.
Artigo 479
(Objecto da obrigao de restituir)
1. A obrigao de restituir fundada no enriquecimento sem causa compreende tudo quando se tenha obtido
custa do empobrecido ou, se a restituio em espcie no for possvel, o valor correspondente.
2. A obrigao de restituir no pode exceder a medida do locupletamento data da verificao de algum dos
factos referidos nas duas alneas do artigo seguinte.
411
Artigo 480
(Agravamento da obrigao)
O enriquecido passa a responder tambm pelo perecimento ou deteriorao culposa da coisa, pelos frutos que por
sua culpa deixem de ser percebidos e pelos juros legais das quantias a que o empobrecido tiver direito, depois de
se verificar algumas das seguintes circunstncias: a) Ter sido o enriquecido citado judicialmente para a
restituio; b) Ter ele conhecimento da falta de causa do seu enriquecimento ou da falta do efeito que se
pretendia obter com a prestao.
412
O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 26.
413
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 37.
414
F. M. PEREIRA COELHO, O Enriquecimento e o Dano... cit., p. 40.
151
415
152
expropriaes indenizadas por equivalente, reputando que o direito lesado mais bem
recomposto com a recuperao de seu prprio objeto, ou seja, da coisa em si.420
Para MENEZES LEITO, contudo, o art. 479 do Cdigo Civil portugus no
configura o enriquecimento sem causa como uma responsabilidade pelos ganhos. Os ganhos,
segundo o art. 479, n 1, no constituem o que foi primariamente obtido custa de outrem
nem o respectivo valor, enquanto que o art. 479, n 2, possui a funo nica de evitar prejuzo
ao devedor de boa-f. Do contrrio se estaria a criar uma obrigao de indenizao invertida.
Esse um argumento que tambm no escapa a J. M. VIEIRA GOMES, para
quem a adoo pura e simples do enriquecimento patrimonial como referncia para a medida
da obrigao de restituir pode implicar um tratamento legal igualitrio de situaes que so
valorativamente diversas: o enriquecimento pode ter origem em um ato de boa-f ou de m-f,
ou em um fenmeno estranho vontade do enriquecido (enriquecimento imposto, por
exemplo). Assim, nas hipteses de o enriquecido no estar de m-f, seria injusto impingir-lhe
um dano se o enriquecimento desapareceu ou se subjetivamente a valorizao do patrimnio
no ocorreu. Para evitar essa iniquidade, o enriquecimento patrimonial seria um limite e no o
objeto da obrigao de restituir, soluo, alis, que decorre da letra do art. 479, n 2, do
Cdigo Civil portugus. Em suma, assim deve se quantificar a restituio: preferencialmente
restitui-se a coisa em espcie ou, se no for possvel, o seu valor. Estando o recipiente de boaf, dever ele restituir apenas na medida em que o enriquecimento subsista na poca em que
for postulada a devoluo. Por tal razo, considera o autor que a lei portuguesa constitui um
sistema misto, que conjuga o enriquecimento real e o patrimonial.421
TRIMARCHI considera que, na Itlia, a concepo do enriquecimento
patrimonial prevalece, porm h casos em que se aplica o enriquecimento real. Assim, na
repetio de indbito, se a coisa determinada, prefere-se a restituio in natura
(enriquecimento real), porm, em caso de perecimento ou deteriorao, deve responder o
accipiens no limite de seu enriquecimento (o que denota, neste segundo caso, a preferncia
420
421
153
154
como tambm situao em que a natureza do que se prestou (por exemplo, um servio) no
permite essa restituio.426
Destarte, quanto ao enriquecimento por prestao, o Cdigo Civil de 2002
optou pela concepo real, devendo o indevidamente auferido ser entendido em termos de
uma vantagem patrimonial objetiva que, se desaparece, elimina a pretenso a no ser que
tenha havido uma sub-rogao real ou uma hiptese de perpetuatio obligationis. No so
relevantes as consequncias desvantajosas que a aquisio provoca em outros objetos
patrimoniais do enriquecido ou que no tenham conexo com o enriquecimento.
Resta saber que sentido deve ter a expresso indevidamente auferido, do
caput do art. 884, nas demais espcies de enriquecimento. No enriquecimento por despesas
efetuadas, a questo j foi abordada no captulo especfico, convindo frisar que, ao contrrio
do que afirma a doutrina a respeito do enriquecimento por prestao de fato, o objeto da
restituio efetivamente uma poupana de despesas, de modo que o empobrecido no pode
postular mais do que foi poupado pelo enriquecido427. H de se ponderar, porm, as situaes
que, embora possam no significar um enriquecimento subjetivo, no podem deixar de
merecer tutela, j referidas no tpico relacionado ao enriquecimento por despesas efetuadas
por outrem. Tais situaes so as de livre aceitao do benefcio (quando tal livre aceitao
no corresponda a uma hiptese de responsabilidade civil), aplicveis por incidncia analgica
do art. 1.256 do Cdigo Civil. Ademais, sempre bom lembrar que o enriquecimento por
despesas efetuadas subsidirio em relao ao regime do pagamento por sub-rogao.
Se o que se restitui, no enriquecimento por despesas efetuadas, a poupana de
despesas, ou seja, o impacto da atribuio patrimonial no valor global do patrimnio do
425
155
431
156
O que faltou a SCHULZ, segundo seus crticos, foi a percepo de que o lucro
da interveno no advm, na grande parte dos casos, somente do bem ou direito usurpado,
concorrendo, no mais das vezes, outros fatores, como os bens do prprio interventor e as suas
qualidades pessoais. Assim, medida que o resultado da intromisso venha desses outros
fatores, deixar ele de ser custa de, fugindo, assim, da hiptese de fato regulada pela
norma.434 A tais crticas, VIEIRA GOMES ope, sem contudo se filiar em definitivo tese de
SCHULZ, que, via de regra, a interveno ilcita e culposa, de sorte que a manuteno do
lucro da interveno no patrimnio do enriquecido, ressalvados os casos de proteo da funo
social da propriedade e de interesse da comunidade, poderia equivaler a uma tutela do trabalho
do ladro.435
WILBURG tambm discorda de FRITZ SCHULZ e considera excessiva, em
regra, a reposio de todo o lucro da interveno.436 Para chegar s concluses quanto ao
objeto da restituio, WILBURG aplica por analogia o regime da propriedade e da aquisio
dos frutos.437 O contedo da restituio resultar do contedo do direito ou da posio jurdica
absoluta violados e de sua ligao econmica com o resultado do emprego desse direito.
necessrio, ainda, ponderar todos os fatores que perfazem o lucro da interveno, devendo-se
aferir a proporcionalidade que servir de base para a remunerao de cada fator, inclusive da
participao do bem do prejudicado segundo uma relao de imputao econmica de acordo
com as regras da vida prtica, e no a partir de um nexo de causalidade. A importncia relativa
do bem jurdico alheio na produo do lucro da interveno deve ser apurada no momento
imediatamente anterior utilizao desse bem. Nesse sentido, a concepo de WILBURG
quase contratual, medida que o enriquecido considerado um comprador que no entrou em
consenso com o vendedor sobre o preo a pagar. A remunerao do preo funcionaria como
uma repartio do resultado da interveno.438 439
434
157
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158
direito uma indenizao referente ao dano de privao do uso ou dos bens consumidos ou
alienados. Outro ponto de divergncia entre os dois autores alemes est na enunciao dos
direitos dotados da proteo absoluta, passveis de interveno sancionvel pelo
enriquecimento sem causa. Para WILBURG, a usurpao do direito concorrncia no enseja
a restituio, pois esse direito no atribudo exclusivamente aos concorrentes de forma
individualizada. Nesse ponto, a opinio de VON CAEMMERER de que algumas situaes
podem fugir a essa regra, sendo admissvel a restituio mesmo na ausncia de um especfico
direito subjetivo.443
PEREIRA COELHO adere concepo restritiva de VON CAEMMERER e
ainda esclarece que a restituio pode ficar aqum do valor objetivo do uso, do consumo ou do
prprio bem alienado, pois, na hiptese de esse valor no permanecer no patrimnio do
enriquecido, ou seja, sendo menor o enriquecimento patrimonial, a restituio do valor
objetivo importar no mais uma mera reposio do locupletamento, seno uma verdadeira
sano que no justa em se considerando a situao de boa-f do interventor.444
Como visto anteriormente, HORST HEINRICH JAKOBS tentou reanimar a
tese unitria de FRITZ SCHULZ. No mbito do objeto da restituio do enriquecimento, esse
posicionamento leva acusao de que VON CAEMMERER se filiou dissimuladamente ao
paradigma do deslocamento patrimonial, pois, se, como afirma VON CAEMMERER, o uso
ou o emprego so, em si mesmos, o obtido e se esse uso ou consumo pertencem ao titular do
direito, o obtido e o subtrado (noo ligada ideia de deslocamento patrimonial) se
equivalem. O problema que o uso ou consumo de uma coisa, diferentemente do que alega
VON CAEMMERER, no so exatamente bens patrimoniais suscetveis de apropriao, mas
sim processos de destruio total ou parcial da coisa. A utilizao e o consumo de um bem
alheio no so faculdades que tenham sido atribudas ao proprietrio desse bem, mas sim
comportamentos que lhe dado proibir. O direito de uso ou consumo, que so detidos pelo
proprietrio, no so adquiridos pelo enriquecido, mas sim lesados por ele. Nesse sentido,
VIEIRA GOMES afirma que a perspectiva de HORST JAKOBS quase delitual, at porque,
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produtivos complexos, complexa ser a tarefa de imputao do lucro aos diversos fatores de
produo, surgindo, a, certa margem de discricionariedade judicial.465
LEITE DE CAMPOS pondera, de outro lado, que a restituio do lucro da
interveno sofrer os efeitos redutores ou extintivos da causa virtual. Assim, se, no caso
concreto, verificar-se que o lucro ou parte dele teria sido obtido de outra forma, no se
restituir ao titular do direito o resultado ou parte do resultado que doutro modo se auferiria.466
A questo aqui, em outras palavras, saber se os bens ou direitos usurpados foram a condio
sine qua non da obteno do lucro, ou ao menos de parte dele.
MENEZES LEITO, atento redao do art. 479 do Cdigo Civil lusitano e
aderindo tese de VON CAEMMERER, no aceita a concesso dos ganhos ao titular do bem
ou direito, pois a lei determina que deve ser primariamente restitudo em espcie o que foi
obtido custa de outrem. Como, no caso da interveno, o obtido (o uso e a fruio do bem,
por exemplo) no restituvel em espcie, deve-se devolver o respectivo valor de explorao e
no o aumento patrimonial causado, que corresponde apenas a um parmetro para limitao da
restituio em proteo do adquirente de boa-f, nos moldes do art. 479, n 2, do Cdigo Civil
portugus. A restituio do lucro da interveno seria cabvel apenas na gesto de negcios
imprpria ou na posse de m-f.467
De nossa parte, consideramos que o exemplo do uso no autorizado do cavalo
sintetiza bem os problemas oferecidos por uma concepo estritamente real do enriquecimento
na modalidade do enriquecimento por interveno. H situaes em que a no restituio do
lucro da interveno representaria um estmulo ao comportamento do intruso, o que permitiria
o melhor aproveitamento dos meios de produo das riquezas, porm custa da paz social, o
que, a nosso ver, no se deve permitir. Alm disso, consideramos, seguindo a doutrina de
ANTUNES VARELA e LEITE DE CAMPOS, que a parcela do lucro da interveno que
imputvel ao direito usurpado obtida custa de outrem, de sorte que esse pressuposto no
fica desatendido pelo entendimento ora sufragado.
465
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A primeira parte do 812 do BGB determina que (1) Quem, sem causa jurdica, obtiver algo por prestao,
ou por qualquer outro meio, custa de outrem, obrigado restituio. Traduo livre.
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469
Acreditamos que essa afirmao decorre de forma geral da teoria do enriquecimento sem causa e tambm da
interpretao a contrario sensu do pargrafo nico do art. 884, j referida no incio do captulo. Por essa
interpretao se tem que, ao exigir que o valor a se sub-rogar na coisa determinada seja aquele do momento do
pedido de restituio, o art. 884, pargrafo nico, do Cdigo Civil admite que, estando de boa-f o enriquecido, a
desvalorizao da coisa, ou, a fortiori, diminuio do enriquecimento, corre custa do credor da obrigao
restituitria.
470
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 880.
471
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., p. 873-874.
167
montante do enriquecimento seja diminudo em favor ou por culpa de quem atua por m-f.472
A contingncia da medida do enriquecimento, ou seja, o fato de que entre a
situao real e a hipottica do patrimnio possam ocorrer fatores externos que modifiquem o
objeto da restituio, pode ser tida como uma desvantagem da concepo patrimonial473,
porm, no caso do enriquecimento por interveno, necessrio perfilhar essa vertente para
que no restem descurados os casos de obteno de lucro s custas de outrem.
12.4. A SUBSIDIARIEDADE
J se viu que tendncia, mesmo no Brasil, interpretar restritivamente a regra
da subsidiariedade, constante no nosso Cdigo no art. 886. Passe-se, ento, a colher algumas
ideias que complementam o que a doutrina nacional anteriormente referida j disse sobre o
tema, para, ao depois, ser apresentada a opinio do autor da dissertao.
Sempre se alegou que a regra da subsidiariedade indispensvel para que se
dissuadam tentativas de fraude lei, evitando-se que o enriquecimento sem causa se torne uma
panaceia de charlates. Como o enriquecimento sem causa , alm de fonte especfica de
obrigaes, um princpio que se concretiza em diversas regras do ordenamento jurdico, o
recurso ao restituitria poderia esconder o intento de se atingir o resultado que, de acordo
com outros institutos, seria vetado.
Entretanto, como se viu no item anterior, o enriquecimento possui, muitas
vezes, natureza contingente, mormente segundo a concepo patrimonial. Essa incerteza do
remdio restituitrio, portanto, j seria suficiente para se acreditar que o enriquecimento sem
causa no seria utilizado no intuito de escapar incidncia de regras outras do ordenamento
jurdico. Nesse sentido vale citar D. LEITE DE CAMPOS:
Reconhecemos que as referidas incerteza e morosidade tornam o instituto do
enriquecimento sem causa um instrumento menos operacional em face de
472
473
L. M. TELES DE MENEZES LEITO, O Enriquecimento sem Causa no Direito Civil... cit., pp. 900-901.
P. TRIMARCHI, LArrichimento... cit., p. 121.
168
169
sem
causa
ser
proponvel,
concluso
essa
que
no
depende
478
170
171
suma, afirma VIEIRA GOMES, no se deve ... racionalizar o que no passa de puro acidente
histrico.487
MENEZES LEITO considera que a letra da lei portuguesa (art. 474)488, que
, nesse ponto, parecida com a brasileira, inclina-se para a subsidiariedade em abstrato, no
infirmando essa concluso o art. 498489, que expressamente autoriza o recurso ao
enriquecimento sem causa na hiptese de prescrio da ao de indenizao, posto que se
trataria de regra especial segundo a qual a prescrio da responsabilidade civil no atribui
causa jurdica ao enriquecimento obtido custa de outrem. Alm disso, dessa norma
excepcional no resulta que pela ao de enriquecimento se buscar o mesmo bem jurdico
que se atingiria por meio da prescrita ao de indenizao, dependendo o sucesso da demanda
restituitria da comprovao dos requisitos prprios do enriquecimento sem causa. Tambm
no autoriza a ao de enriquecimento sem causa a insolvncia, pois a insolvncia da
contraparte inerente lea negocial, no podendo esse risco ser elidido por meio da
pretenso restituitria, com exceo das hipteses de aquisio gratuita do benefcio pelo
terceiro ou se ele estiver de m-f. 490
Devendo a subsidiariedade, segundo MENEZES LEITO, ser aferida em
abstrato, resta analis-la de acordo com as principais categorias de enriquecimento sem causa.
Com relao ao enriquecimento por prestao, excluem-no as pretenses baseadas em negcio
jurdico, porquanto os negcios so causas justificativas de aquisio, sendo que a liquidao
do acordo por meio da invalidade e da resoluo ocorre graas eficcia do prprio negcio.
Na questo do concurso com a reivindicao, a soluo depende de se aceitar que o
enriquecimento pode constituir na simples posse. Se assim for, o proprietrio dispor da
486
172
reivindicao ao mesmo tempo em que poder fazer uso da pretenso restituitria da posse.
No enriquecimento por interveno, a pretenso aparentemente concorrente seria a delitual,
porm de se autorizar o recurso ao enriquecimento sem causa se a proteo conferida pela
responsabilidade civil for inferior, mesmo porque o objetivo de ambos os remdios no
coincide: o enriquecimento sem causa visa remover o enriquecimento e a responsabilidade
civil mira no ressarcimento do dano. Tambm haveria, segundo o autor, possibilidade de
concurso com a gesto de negcios imprpria ou julgada prpria, cabendo ao credor fazer a
opo. Por fim, devem ter precedncia as regras atinentes acesso natural e ao destino dos
frutos na posse de boa-f. No enriquecimento por despesas efetuadas, a gesto de negcios, o
reembolso de despesas pela sub-rogao e o exerccio do direito de regresso tambm excluem
a pretenso restituitria. De resto, no deve se confundir a subsidiariedade com o no
aperfeioamento do suporte ftico, de modo que se a lei determina um enriquecimento, a
atribuio patrimonial tem causa e, sem que se recorra subsidiariedade, no tem lugar a
pretenso restituitria.491
Assim, se, por um lado, existe uma corrente importante, representada inclusive
pela quase unanimidade da doutrina nacional, que pugna por uma concepo concreta e
mitigada da subsidiariedade, de outro lado se colhe a opinio mais que esclarecida de
MENEZES LEITO no sentido da prevalncia do conceito abstrato, muito embora esse
posicionamento no implique restrio relevante da abrangncia do enriquecimento sem
causa, posto que os problemas em geral se resolvem por imputao dos fatos aos Tatbestand
do instituto.
Avaliando todas as ideias at aqui expostas, inclusive as dos autores nacionais,
tem-se que a soluo que oferece mais clareza e maior efetividade, sem, contudo, descurar dos
aspectos dogmticos, a proposta por VIEIRA GOMES. Essa soluo de carter concreto, e
pode ser assim formulada: o art. 886 do Cdigo Civil, ao prescrever que a ao de
enriquecimento sem causa no tem lugar se o lesado dispuser de outros meios para se ressarcir
do prejuzo, quer dizer que esse outro meio somente exclui a pretenso restituitria se o
490
491
173
resultado por ele atingido for idntico ao que se buscaria pela ao de locupletamento
injustificado e, ainda assim, desde que no haja obstculos de fato no imputveis ao credor.
Ressalva-se, de outra banda, no se considerar que entre esses obstculos de fato no
imputveis ao credor possa se incluir a insolvncia do devedor492, pois no deve haver
restituio contra o terceiro beneficiado se o seu o enriquecimento encontra justa causa na
relao jurdica mantida com o insolvente, justamente porque no preenchido um dos
pressupostos da obrigao (ausncia de causa), no se podendo aceitar tambm a violao da
par conditio creditorum. Outrossim, concordamos com a afirmao de que a ao de
enriquecimento sem causa cumulvel com a de indenizao sempre que o ressarcimento for
inferior ao enriquecimento restituvel.
492
Essa ressalva, acredita-se, deveria se incluir no enunciado n 36 da II Jornada de Direito Civil do Centro de
Estudos da Justia Federal.
174
493
175
No primeiro caso a ser discutido, que consta como um dos precedentes que
inspirou a Smula 403 do Superior Tribunal de Justia494
495
sucedido teve sua imagem publicada de forma no autorizada por uma empresa corretora de
seguros, que acabou por se beneficiar da excelente reputao desse profissional. O Superior
Tribunal de Justia, por maioria, considerou devida a indenizao de cem salrios mnimos,
mesmo levando em conta a afirmao do prprio autor de que sua imagem foi beneficiada pela
publicao no autorizada. Sustentou a maioria que O dano a prpria utilizao indevida da
imagem com fins lucrativos, sendo dispensvel a demonstrao do prejuzo material ou
moral.
Interessante, nesse acrdo, foi o debate entre a maioria e a minoria
representada pelo Ministro Csar Asfor Rocha, que, com certo tom de ironia, ponderou que, se
houve ofensa imagem pelo elogio feito, a indenizao deveria ser reduzida a um real. O
Ministro relator, Slvio de Figueiredo Teixeira, rebateu a divergncia afirmando que a
indenizao necessria para que se tutele o direito de se opor ao uso no autorizado da
imagem, ainda que no seja um uso nocivo. Afirmou ele ainda que, diante do conflito de
interesses, deve ser desestimulado o uso no autorizado da imagem com fins comerciais.
Temos que a ironia da manifestao divergente do Ministro Asfor Rocha expe
a principal falha dogmtica do acrdo. Na Itlia tambm sucedeu de os tribunais analisarem
as questes de uso no autorizado da imagem alheia sob o ponto de vista ressarcitrio. L,
porm, essa tendncia fez com que a tutela fosse muitas vezes indeferida por falta de prova do
dano496, ao passo que, no Brasil, como demonstram o caso em estudo e o teor da smula 403, a
jurisprudncia optou por proteger o titular da imagem. Essa opo, contudo, possui, no mais
das vezes, um carter mais poltico que jurdico, pois, inegavelmente, sob o ponto de vista
dogmtico, no h motivo para a dispensa generalizada da prova do dano, mormente porque
muitas vezes a publicao da imagem pode at mesmo gerar um benefcio para o titular o
494
Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de pessoa com fins
econmicos ou comerciais
495
REsp 267.529/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. em 03.10.2000, DJ 18.12.2000, p. 208. O fato de
o acrdo ser anterior ao Cdigo Civil de 2002 no infirma as concluses nem a anlise, pois, como visto, o
enriquecimento sem causa j era fonte de obrigaes antes do advento do novo Cdigo.
496
P. GALLO, LArrichimento... cit., pp. 410-413.
176
que, alis, ocorreu no caso em discusso, conforme confisso do autor da ao. Com efeito, a
presuno generalizada do dano, nessas situaes, transforma a indenizao em pena
privada.497 Assim, como afirmou P. GALLO em relao jurisprudncia italiana, seria mais
adequado, nessas hipteses, aplicar o instituto do enriquecimento sem causa, o que levaria ao
resultado poltico e principiolgico desejado (proteo do titular da imagem e sano do ato de
usurpao) por meios dogmticos seguros, permitida que seria, ainda, uma delimitao mais
precisa e rigorosa do objeto da indenizao (rectius, restituio) e de seus pressupostos.
O julgado em anlise involuntariamente deixa entrever o equvoco na
subsuno dos fatos no seguinte excerto, que consta at da ementa: A utilizao da imagem
do cidado, com fins econmicos, sem a sua devida autorizao, constitui locupletamento
indevido, ensejando indenizao. Ora, se houve locupletamento indevido, a soluo deve ser
a restituio desse locupletamento, e no a indenizao. Realmente o que se verifica no
caso: no houve dano, ao contrrio, houve benefcio confessado, porm o titular da imagem
foi agraciado com uma alta indenizao (indenizar o benefcio?) arbitrada de maneira anloga
utilizada para os casos de dano moral. A imposio da obrigao de restituir o
enriquecimento seria muito mais adequada nessa situao, pois seu objetivo remover o
enriquecimento e proteger o contedo de destinao do direito imagem, objetivos esses que
coincidem com as preocupaes externadas pelo ministro relator ao dizer que era necessrio
sancionar o uso comercial da imagem e proteger o direito de uso exclusivo da imagem pelo
seu titular, direito esse que, afinal, equivale ao conceito de contedo de destinao na teoria do
enriquecimento sem causa.
De fato, fcil notar que o caso em questo trata de um enriquecimento por
interveno no direito alheio, estando presentes todos os pressupostos da obrigao
restituitria: houve enriquecimento s custas do titular da imagem sem ttulo justificativo.
Resta somente perquirir a medida do enriquecimento da empresa corretora de seguros.
Se fosse adotada a tese objetiva, do enriquecimento real, o enriquecimento seria
constitudo pelo valor de mercado que a empresa pagaria por uma autorizao do uso da
497
177
178
tenha fim econmico ou comercial. Ora, qual o sentido dessa condicionante? De que modo o
carter econmico da utilizao da imagem poderia justificar a presuno de dano? Por que
dispensada tambm a prova do dano material, e no s a do dano moral?
No possvel responder a tais indagaes sem colocar em evidncia a
confuso estabelecida entre enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. Realmente, o
carter econmico da utilizao referido pela smula talvez porque inconscientemente o que
se busca remover um enriquecimento. Em relao a um possvel dano e sua extenso esse
carter nada poderia dizer, pois o prejuzo pode vir indistintamente de aes que visam ou no
o lucro. A presuno desse dano, de outro lado, defendida porque no se sabe muitas vezes
como apurar o prejuzo nessas situaes e em grande parte delas o dano sequer existe. Essa
dificuldade seria facilmente ultrapassada se fosse notado que na maioria dos casos ocorre, na
realidade, um enriquecimento, este sim constitudo por elementos que no precisariam ser
presumidos. Enfim, a presuno do dano, na smula, no resulta de critrios dogmticos
atinentes ao regime da responsabilidade civil, justificando-se unicamente pela necessidade de
se tutelar o contedo de destinao do direito imagem. Ocorre que, conforme exposto
durante a dissertao, cabe ao instituto do enriquecimento sem causa, e no responsabilidade
civil, remover benefcios obtidos com a interveno no contedo de destinao dos direitos
alheios.
13.2. O CASO DAS DESPESAS EFETUADAS POR ASSOCIAES DE
MORADORES E O CONDOMNIO DE FATO
So tambm frequentes nos tribunais os casos em que associaes de moradores
pretendem cobrar de no associados pelo rateio das despesas incorridas com melhoramentos,
manuteno dos logradouros comuns, segurana, lazer etc. Uma rpida consulta aos sites do
Poder Judicirio permite verificar que, a par de no haver uma uniformidade geral entre as
hipteses concretas, existem decises conflitantes. Sero comentados, dessa forma, alguns
julgados com base nos conceitos desenvolvidos ao longo desta dissertao. O primeiro deles
tem a seguinte ementa:
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extrai do trecho transcrito, tem como devido o rateio de despesas entre no associados se
preenchidos os requisitos de (i) aprovao das despesas em assemblia, (ii) comprovao
documental, (iii) reverso das despesas em benefcio de todos e (iv) necessidade imperiosa
dos dispndios.
Expostas essas decises, alguns comentrios j se fazem necessrios. Com
efeito, como se adiantou no captulo referente ao enriquecimento resultante de despesas
efetuadas por outrem (captulo 11), uma modalidade de enriquecimento sem causa que suscita
amplo debate a do enriquecimento imposto. O case jurisprudencial que ora se analisa um
tpico exemplo de enriquecimento imposto, eis que no h entre as partes nenhuma relao de
direito real no h condomnio, ao menos no sentido tradicional nem de direito contratual
os rus dessas demandas no so associados. Tambm no se cogita de relao possessria,
pois o objeto da cobrana no inclui servios e obras prestados em bens possudos pelos
demandados ou pelos demandantes, mas sim em logradouros de uso comum. Enfim, a regra da
subsidiariedade no encontra, aqui, nenhum motivo para obstar o recurso clusula geral do
enriquecimento sem causa.
Mas, novamente por desconhecimento do real alcance da obrigao
restituitria, parte da jurisprudncia se socorreu de uma figura atpica de direito real, o assim
batizado condomnio de fato, com a inteno, note-se bem, de evitar o enriquecimento sem
causa daqueles que se beneficiam das obras e servios executados por associaes de
moradores! Ora, mas se, segundo essa linha jurisprudencial, h enriquecimento sem causa
nessas situaes, porque no simplesmente determinar a sua restituio, ao invs de se
declarar uma atpica relao jurdica condominial de fato, geradora de obrigaes propter
rem? A resposta, j se adianta, porque em geral se ignora que o enriquecimento sem causa
no apenas um princpio, mas tambm uma fonte de obrigaes autnoma, mesmo antes do
advento do Cdigo Civil de 2002. Em funo dessa ignorncia entendida aqui no sentido
mais neutro possvel no basta ao julgador afirmar a existncia do enriquecimento, sente-se
a necessidade da procura por uma fonte tradicional para se condenar obrigao, e essa fonte,
in casu, de natureza real atpica: o condomnio de fato.
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Nesse sentido se aplicando, como sugere C. MICHELON JR. (Direito Restituitrio... cit., pp. 229-231), os
princpios da boa-f objetiva, sobressaindo-se a importncia da interpretao dos comportamentos e no apenas
das palavras.
505
Remete-se o leitor, nesse passo, ao captulo 11.
186
187
14. CONCLUSES
Encerrada a exposio terica e finalizado o esforo de aplicao dos conceitos
a casos que so muito comuns na jurisprudncia, chegado o momento de organizar as
concluses do trabalho.
Em primeiro lugar se verificou que o enriquecimento sem causa tem origem em
institutos romanos, especialmente nas condictiones, na actio de in rem verso e na negotiorum
gestio, mas que o estudo de tais precursores histricos no deve limitar a concepo que se
tem atualmente do enriquecimento sem causa. O fato de a doutrina brasileira ter se atido
demasiadamente s condictiones, por exemplo, pode ter sido, ao lado da influncia
predominante da doutrina francesa e italiana, uma das causas para a limitao do alcance da
obrigao restituitria no Brasil. E isso porque a condictio e as condictiones, em todos os
perodos do Direito Romano, eram institutos voltados necessidade de recuperao do que foi
prestado sem causa e, portanto, vinculavam-se concepo do enriquecimento sem causa
como um deslocamento patrimonial em que haveria sempre um enriquecimento e um
empobrecimento correlativo. O apego a esse sistema prejudicou a percepo de que h outras
espcies de enriquecimento, sendo o enriquecimento por interveno o tipo cujo escasso
conhecimento mais prejudicou o florescimento do instituto no Brasil.
Outra razo para o pouco desenvolvimento do enriquecimento sem causa foi a
ausncia de previso expressa de direito posto, falta essa que se tributa a C. BEVILQUA.
Com efeito, a partir de uma breve anlise das fontes do direito brasileiro anterior ao Cdigo
Civil de 1916 se pde perceber que o enriquecimento sem causa era, ao menos em tese, uma
fonte autnoma de obrigao. Mas a codificao do incio do sculo XX, nesse particular, ao
se inspirar no Cdigo Napoleo, fez regredir nosso direito, ignorando os avanos de leis mais
recentes, especialmente o BGB.
Essa opo legislativa, contudo, no impediu que com o passar do tempo a
doutrina fosse cada vez mais abraando a ideia de que o enriquecimento sem causa, alm de
um princpio, uma regra de direito capaz de gerar obrigaes. Essa evoluo foi tal que nas
188
ltimas dcadas que antecederam o Cdigo Civil de 2002 os estudos acadmicos j partiam da
premissa de que o enriquecimento sem causa era fonte de obrigaes.
A pesquisa da doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 1916 tambm
demonstrou que no havia unanimidade em relao a quais seriam os pressupostos da
obrigao restituitria. Concordava-se que deveria se exigir o enriquecimento, em geral
entendido no sentido patrimonial, porm o pressuposto do empobrecimento no gozava de
unanimidade, assim como, consequentemente, o requisito da correlao entre enriquecimento
e empobrecimento. Esses dois elementos controversos, na viso de uma minoria, deveriam
ceder lugar ao pressuposto custa de outrem.
O tratamento do pressuposto da ausncia de causa, apesar de sempre ter sido
unanimemente aceito, enfrenta a problemtica da definio do que seja causa no contexto
especfico do enriquecimento sem causa. A opinio majoritria nos tempos do Cdigo Civil de
1916 era de que a causa, nessa seara, no tem o mesmo sentido de causa das obrigaes, causa
do negcio jurdico ou de causa de aquisio. Uma afirmao comum era a de que causa a
aprovao do enriquecimento pela lei, por ato de vontade ou pela ao do terceiro. SERPA
LOPES contribuiu bastante para o entendimento do problema ao distinguir a causa habilitante
a causa final da causa justificante no legitimao por nenhum dos atos ou causas
reconhecidos pelo Direito como ttulos de aquisio ou de justificao de direitos subjetivos.
A causa cuja ausncia enseja a obrigao restituitria a causa justificante.506
Por fim, no tocante ao requisito da subsidiariedade, o fato de anteriormente
inexistir preceito legal que o consagrasse fez com que alguns autores simplesmente deixassem
de consider-lo essencial. Observou-se, contudo, a predominncia da defesa da
subsidiariedade, devida a fatores histricos muito ligados ao direito francs, no qual se
avultava o receio de que um remdio jurisprudencial, sem apoio explcito da lei, acabasse por
conferir restituies em casos aos quais outra soluo seria aplicada por outro instituto. No
obstante a difuso da subsidiariedade, a tendncia foi de se restringir o seu alcance. Defendiase, nesse diapaso, que a ao de enriquecimento sem causa somente poderia ser negada se
506
Cf. p. 51 supra.
189
houvesse norma de ordem pblica proibindo a restituio ou que bastaria verificar a presena
dos elementos da pretenso restituitria para que fosse ela cumulvel com outro tipo de
pretenso.
Uma das concluses mais relevantes ao cabo da anlise da doutrina nacional
sob a gide do Cdigo Civil de 1916 de que, embora as divergncias quanto aos
pressupostos da obrigao restituitria fossem considerveis, em comum as teses ostentam a
caracterstica de no terem analisado de que forma esses pressupostos poderiam se modificar
medida que se trate de um ou outro tipo de enriquecimento, at porque as obras nacionais de
forma geral pareciam ignorar que o enriquecimento sem causa pode ser dividido em tipos, ou
ao menos classificado em categorias para que seja mais bem interpretado e aplicado.
Com o advento do Cdigo Civil de 2002, ao menos uma das polmicas, se j
no estava sepultada, foi peremptoriamente encerrada pela circunstncia de a nova lei arrolar o
enriquecimento sem causa como fonte de obrigaes autnoma. No se h mais de lhe negar,
portanto, esse status, at porque no existe dvida de que o enriquecimento sem causa
estabelece um vnculo jurdico por meio do qual o enriquecido deve um comportamento de
carter patrimonial ao empobrecido, que tem o direito de exigir esse comportamento. A no
prestao desse comportamento, de outro lado, implica a sujeio do patrimnio do devedor.
Esto presentes as duas faces da obrigao: Schuld e Haftung.
A doutrina contempornea ao Cdigo Civil de 2002, dizendo grosso modo, no
alterou substancialmente a forma de ver o instituto do enriquecimento sem causa. Continuouse a definir os pressupostos da obrigao restituitria de maneira uniforme em relao aos
variados tipos de enriquecimento sem causa, com algumas excees que, contudo, no foram
evidenciadas de modo sistematizado, impedindo um estudo que contrastasse as diferenas
fundamentais existentes entre as categorias de enriquecimento.
A interpretao dos pressupostos da obrigao de restituir o enriquecimento
sem causa pela doutrina recente tem privilegiado a noo patrimonial do enriquecimento, em
detrimento da real, pois se entendeu que aquela concepo, por ser marcada pela subjetividade
190
507
Nesse sentido, remete-se o leitor s consideraes sobre a obra de C. MICHELON JR., pp. 75 e ss. supra.
191
Muito relevantes so as discusses nacionais mais recentes sobre qual deve ser
o objeto da restituio. Nessa rea predominou por muito tempo a chamada teoria do duplo
limite, segundo a qual a medida da restituio no poderia exceder o montante do
enriquecimento nem do empobrecimento, sob pena de converter-se o empobrecido em
enriquecido e vice-versa. Porm, as anlises mais recentes no Brasil consideraram a tese
superada, especialmente pela constatao de casos em que existe um enriquecimento sem que
haja empobrecimento e que nem por isso deixam de merecer tutela, como sucede na utilizao
de um bem alheio sem que resulte dano ao titular. Passou-se, ento, a se aplicar a teoria alem
do contedo de destinao do bem, em especial aquela propugnada por WALTER WILBURG,
que considera restituvel o lucro da interveno na medida em que o bem usurpado contribuiu
economicamente para esse resultado.
Talvez o pressuposto que mais tenha unido os intrpretes do Cdigo Civil atual
seja o da subsidiariedade. Fazendo uso da distino italiana entre subsidiariedade em abstrato
aquela que obsta a pretenso restituitria se em tese existente outro remdio jurdico e
subsidiariedade em concreto aquela que impede a ao de enriquecimento sem causa apenas
se o outro meio concretamente no atingir o mesmo resultado, os autores nacionais tm
preferido esta ltima concepo, em homenagem operatividade do instituto. Sustenta-se que
a subsidiariedade no deve ser levada s ltimas consequncias. Sua invocao deve atentar
teleologia da norma, que de evitar que se burle preceitos de ordem pblica por meio do
enriquecimento sem causa. A tendncia da doutrina anterior de interpretao restritiva desse
pressuposto, portanto, foi mantida.
Apesar de ter experimentado avanos significativos, acredita-se que a doutrina
ptria ainda no enfrentou com inteira adequao o problema dos pressupostos do
enriquecimento sem causa de acordo com o Cdigo Civil vigente. Essa crena intensificada
quando se nota que breves anlises do nosso direito, como a feita pelo portugus MENEZES
LEITO508, lanam importantes dvidas ao debate, especialmente no tocante necessidade de
diviso tipolgica do enriquecimento sem causa para que se permita aferir seus pressupostos
de modo mais preciso.
508
192
Viu-se, portanto, que a interpretao dos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil no
prescinde do estudo dos paradigmas mais importantes do enriquecimento sem causa na
doutrina estrangeira. Trs so esses paradigmas: o paradigma do deslocamento patrimonial, o
paradigma da ilicitude e o paradigma da diviso do instituto do enriquecimento sem causa.
O paradigma do deslocamento patrimonial corresponde viso clssica, e
ultrapassada, que foi adotada pela maioria dos autores brasileiros, e tambm na Frana e na
Itlia. Esse paradigma est bastante atrelado sistemtica romana das condictiones
reestruturada e organizada por SAVIGNY e tem como premissa principal a afirmao de que o
enriquecimento sem causa pressupe que o acrscimo patrimonial do enriquecido provenha do
patrimnio do empobrecido.
O paradigma da ilicitude, que h mais de um sculo veio causar uma
verdadeira revoluo na teoria do enriquecimento sem causa na Alemanha, props-se a
demonstrar que a funo do instituto reprimir as intromisses ilcitas na esfera jurdica
alheia, ou as violaes do direito ao resultado da interveno (Eingriffserwerb). Para atingir
esse objetivo, a pretenso restituitria deveria englobar todo o lucro da interveno
(Eingriffserwerb), desde que se verifique que a usurpao do bem ou direito foi condio sine
qua non para a aquisio do resultado.
O paradigma da diviso do instituto corresponde verso hoje mais aceita da
teoria do enriquecimento sem causa, muito embora haja divergncias minoritrias atuais, e tem
como principais fundadores WALTER WILBURG e ERNST VON CAEMMERER.509 As
indagaes a respeito da existncia de mais de um tipo de enriquecimento sem causa inserido
na clusula geral do 812 do BGB partem da sua prpria redao, que prev o enriquecimento
por prestao (durch die Leistung eines anderen) e o enriquecimento por outra via (in
sonstiger Weise). Assim, foi reconhecida, primeiramente, uma dicotomia: enriquecimento
fundado em prestao (Leistungskondiktion) e enriquecimento no-fundado em prestao
(Nichtleistungskondiktion), que cumprem funes bastante diversas. Enquanto que a pretenso
509
193
510
No se nega aqui a decisiva influncia que a obra de L. M. TELES DE MENEZES LEITO exerceu sobre
essa opo metodolgica e tambm sobre as concluses apresentadas.
194
511
Relembre-se que a condictio ob causam finitam um tipo especial de condictio indebiti que, por fora do art.
885 do Cdigo Civil, sujeita-se ao regime do enriquecimento sem causa e no ao do pagamento indevido.
195
ou resultado que acaba por no se realizar. Desse modo, as principais hipteses de condictio
ob rem so as de prestao antecipada e de prestao para levar algum a fazer alguma coisa.
O art. 885 do Cdigo Civil prev a condictio ob causam finitam, segundo a qual
deve ser restitudo o enriquecimento no s quando no tenha havido causa que o justificasse,
mas tambm se ela deixou de existir. So casos tpicos a extino posterior do direito
prestao, a devoluo de parcelas pagas em razo de contrato de execuo diferida resolvido
por onerosidade excessiva (art. 478 do Cdigo Civil), a atribuio patrimonial realizada na
constncia de casamento que posteriormente se dissolve. Quanto resoluo simples no
culposa do contrato, sustentou-se no se lhe aplicar a condictio ob causam finitam por falta de
remisso expressa do art. 475 s regras subsidirias do enriquecimento sem causa. De resto, a
condictio ob causam finitam no pode informar o regime de restituio fundado nos arts. 234,
238 e 248 do Cdigo Civil, posto que o enriquecimento sem causa modalidade especial de
obrigao de restituir que no pode determinar o contedo das regras genricas de restituio.
No espinhoso campo das atribuies patrimoniais indiretas, que pertence mais
propriamente ao terreno da condictio indebiti, o sentido especfico de prestao permite
mitigar a importncia do pressuposto custa de outrem, pois, independentemente de a
atribuio patrimonial ocorrer de C (um banco, por exemplo) para B (um suposto credor), o
que importa que ela se deu por ordem de A (suposto devedor), de modo que a prestao, no
sentido prprio, na verdade se estabeleceu entre A e B. Em situaes outras de enriquecimento
indireto, ausente regra especfica, preciso recorrer por analogia ao instituto mais prximo,
qual seja, o pagamento indevido. Destarte, seguindo o art. 879, pargrafo nico, do Cdigo
Civil, a possibilidade de restituio diretamente do terceiro beneficiado depende de a
transferncia ter sido a ttulo gratuito ou de ter o terceiro enriquecido obrado com m-f.
Esmiuadas as hipteses de enriquecimento por prestao, possvel inferir os
seus pressupostos, que so (i) aquisio de um enriquecimento (ii) mediante prestao de
outrem (iii) sem causa justificativa. O pressuposto custa de outrem , aqui, de menor
importncia, pois se esgota na verificao de quem o autor da prestao entendida como
incremento consciente e finalisticamente orientado do patrimnio alheio. O pressuposto do
196
enriquecimento tambm no oferece maiores dificuldades, pois ele constitudo pelo objeto
da prestao, estando sujeito, verdade, a variaes em decorrncia da deteriorao,
perecimento ou desvalorizao, sendo relevante ainda a cincia ou no da existncia de causa
por parte do devedor, conforme se concluir logo a seguir. A causa justificativa est
justamente no cumprimento do fim da prestao, que a realizao de um resultado. A
determinao desse resultado se d por uma declarao negocial que deve ser interpretada de
maneira objetiva, a partir do horizonte de um destinatrio objetivo e segundo as regras da boaf. Com isso se conclui que a causa do enriquecimento por prestao tem um sentido prprio
que no se confunde com os demais sentidos de causa j consagrados.512
A partir desses esclarecimentos, possvel decompor os pressupostos do
enriquecimento por prestao da seguinte forma: (i) enriquecimento (ii) obtido mediante um
incremento patrimonial consciente e finalisticamente orientado, verificando-se a (iii)
frustrao desse fim que determinado por um negcio jurdico unilateral do prestante, a ser
interpretado de forma objetiva, de acordo com o princpio da boa-f.
A segunda grande categoria de enriquecimento sem causa a do
enriquecimento por interveno, que aquele derivado de uma ingerncia em bens jurdicos
alheios, especialmente mediante o uso, fruio, consumo ou disposio de bens ou direitos. O
objetivo restituir ao titular do direito ou bem a vantagem patrimonial que, segundo a
repartio de bens fixada pela ordem jurdica, estava a ele reservada com exclusividade. A
avaliao sobre a exclusividade ou no do contedo de destinao dos direitos deve ser feita
concretamente, porm em geral se afirma que possuem essa caractersticas os direitos
absolutos, em especial os direitos reais e alguns direitos de personalidade que so passveis de
parcial comercializao. Mas tambm se tem considerado que o enriquecimento por
interveno se aplica aos casos de aproveitamento de prestaes, substituindo com vantagem,
posto que no adota artificialismos, as hipteses de responsabilidade civil e de contrato tcito.
Quem se apropria de uma prestao pratica uma ingerncia sobre o direito de outrem
contraprestao e, portanto, tem o dever de restituir o respectivo valor.
512
Sobre os sentidos consagrados do termo causa, cf. pp. 130 e ss. supra.
197
Cf. p. 57 supra.
198
tambm cedem em favor das normas especficas atinentes ao destino das benfeitorias
realizadas pelo possuidor de boa ou m-f (arts. 1.219 a 1.222 do Cdigo Civil), assim como
tem aplicao preferencial o regime jurdico da aquisio de propriedade e restituies
fundadas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil. Essa restrio do campo de incidncia do
enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem no obscurece por completo a
importncia do instituto. Geralmente tem ele aplicao quando o incremento patrimonial no
decorre de ao direta sobre o bem do enriquecido, mas sim sobre outros bens, como sucede
na hiptese do dono de um prdio situado montante de um rio que resolve construir um
dique que acaba por evitar que os vizinhos jusante experimentem prejuzos com enxurradas.
No campo do enriquecimento resultante de despesas efetuadas por outrem que
se encontra a maior parte das indagaes relativas figura do enriquecimento imposto. O
enriquecimento imposto sujeito a uma valorao especial, pois ocorre contra a vontade do
enriquecido ou revelia dela, de modo que em regra no ser equitativo determinar a sua
integral restituio, sob pena de se violar a liberdade de escolha de cada um quanto
composio de seu patrimnio. Da porque, no enriquecimento imposto, somente podem ser
restitudas as despesas estritamente necessrias, inevitveis, que caracterizem uma antecipao
de um gasto em que o enriquecido de toda forma teria que incorrer. O rigor da anlise dessa
necessidade deve ser ainda maior quando o empobrecido age em benefcio prprio, porm
produzindo o enriquecimento reflexo de outrem.
Com essas consideraes, percebe-se que os pressupostos do enriquecimento
por despesas efetuadas so a existncia de um (i) enriquecimento (ii) obtido custa de outrem
sem (iii) causa justificativa, com a distino de que o requisito custa de outrem assume, aqui,
preponderncia. O credor no ter sucesso em sua pretenso se no comprovar que foi o seu
patrimnio que suportou as despesas. Alm disso, a causa, como visto, faltando o elemento
finalstico da prestao, assume mais uma vez aquele sentido abrangente de razo jurdicomaterial para a conservao do enriquecimento.
Uma vez preenchido o sentido dos pressupostos de cada tipo de enriquecimento
sem causa, imps-se a anlise das questes comuns a todos eles. A comear pelo tema do
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pedido de restituio a referncia para se determinar o valor que deve ser devolvido na
hiptese de desaparecimento da coisa determinada que se prestou sem causa.
Realmente, a leitura do pargrafo nico do art. 884 permite afirmar que a
segunda parte do enunciado, que trata do desaparecimento da coisa, somente tem aplicao
nas situaes em que, no momento do pedido, a coisa determinada ainda existe, vindo a se
perder posteriormente, antes da efetiva entrega. Isso porque nas situaes em que a coisa j
no existe mesmo antes do pedido de restituio no h, evidentemente, como se cumprir o
comando legal e verificar o valor da coisa nesse momento. Essa constatao poderia
evidenciar a ociosidade da regra, posto que o pedido de restituio constitui o devedor em
mora e, entre as consequncias da mora, encontra-se a perpetuatio obligationis, que protegeria
o credor em relao s desvalorizaes e perecimentos. Existe, contudo, uma utilidade
hermenutica a se extrair da norma em comento: a contrario sensu ela prescreve que
desvalorizaes que ocorreram antes do pedido de restituio no so relevantes para a
definio do montante a se restituir em substituio da coisa que se perde aps o pedido de
devoluo. Ou seja, por via reflexa nosso Cdigo se filia sistemtica do Cdigo Civil
portugus (art. 480) segundo a qual o risco pela deteriorao e pelo perecimento corre pelo
credor da obrigao de restituir o enriquecimento sem causa enquanto o enriquecido estiver de
boa-f, ainda que a deteriorao ocorra por culpa do devedor.
A opo entre as concepes real e patrimonial do enriquecimento
fundamental para se atingir a concluso sobre qual deve ser a medida do enriquecimento. Para
se chegar a esse desiderato, no basta recorrer aos vetores axiolgicos do Direito Civil
brasileiro, em especial a tica da situao, que justificaria, por levar em conta a subjetividade
do enriquecido, a adoo da tese do enriquecimento patrimonial. preciso, tambm,
interpretar as regras que o legislador democrtico criou, na forma que ele as redigiu e
organizou.
O caput do art. 884 do Cdigo Civil ordena a restituio do indevidamente
auferido, expresso que pode significar tanto uma vantagem patrimonial concreta
(enriquecimento real) quanto uma valorizao patrimonial global (enriquecimento
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no
enriquecimento
por
interveno,
amplitude
da
expresso
indevidamente auferido, do caput do art. 884 do Cdigo Civil, autoriza a afirmao de que,
em princpio, o lucro da intromisso pode ser total ou parcialmente restitudo. A tese de que
apenas o valor objetivo de uso do bem poderia ser objeto da ao no pode prevalecer porque
abriria caminho para solues extremamente inquas. Por esse motivo, a tese de WALTER
WILBURG quanto ao objeto da restituio deve prevalecer sobre a de ERNST VON
CAEMMERER, de modo que os fatores de produo do lucro da interveno, conforme sejam
economicamente atribuveis ao interventor ou ao titular do direito, devem ser sopesados para
se aferir uma repartio proporcional desse resultado.
De mais a mais, a aludida amplitude de redao da lei brasileira permite essa
soluo, pois, enquanto o BGB determina a devoluo de algo (etwas), o direito brasileiro
prescreve a restituio do indevidamente auferido. No se acredita, de outro lado, que se
possa recorrer ao pargrafo nico do art. 884, por analogia, para se defender a tese de que o
enriquecimento por interveno deve ser auferido pelo valor objetivo, pois as funes dessa
categoria de enriquecimento sem causa e do enriquecimento por prestao, que
regulamentado pelo citado dispositivo, so diversas. Destarte, para que cumpra o papel de dar
proteo complementar aos direitos absolutos, em especial a propriedade, o enriquecimento
por interveno muitas vezes tem de compreender o lucro da interveno.
Como o lucro por interveno a consequncia de uma variao global do
patrimnio do enriquecido, a concepo de enriquecimento que deve ser aceita nessa categoria
a patrimonial. E j que o enriquecimento patrimonial implica situaes em que o uso de um
bem valioso no acarreta enriquecimento por fora dos fatores subjetivos do interventor,
pugna-se que, em estando o interventor de m-f, no se tenha em conta esse dado pessoal
para fins de reduo do objeto da obrigao restituitria.
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Essa ressalva, acredita-se, deveria se incluir no enunciado n 36 da II Jornada de Direito Civil do Centro de
Estudos da Justia Federal.
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