RESPONSABILIDAD MDICA

Antes de hablar de responsabilidad mdica, nos enfocaremos

prioritariamente en esa particular institucin jurdica que analiza los
fundamentos y requisitos para que una determinada persona (el
mdico) sea obligada a reparar el perjuicio sufrido por otra (el
paciente o sus familiares).
Para lo cual, inicialmente debemos saber qu es la responsabilidad
civil.
La responsabilidad es la posicin del sujeto a cargo del cual la ley
pone la consecuencia de reparar un hecho lesivo a un inters
protegido.
La responsabilidad es un enunciado mediante el que se expresa un
juicio de valor negativo (un reproche jurdico) sobre una conducta
de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado.
Esta reprobacin se pone de manifiesto mediante la consecuencia
jurdica que se enlaza a la imputacin de la responsabilidad;
consecuencia que conlleva, como principio, la obligacin de reparar
el dao.
La responsabilidad del mdico en la hora actual
La responsabilidad mdica ha pasado, en los ltimos cincuenta
aos, de ser un tema de especulacin acadmica a constituir una
verdadera cantera profesional para abogados litigantes.
De contar con los dedos de una sola mano, los casos judiciales
donde un mdico en dcadas (1960 y 1970) era responsabilizado
civilmente a causa de errores suyos al estado de cosas actual,
donde existen miles de reclamaciones en curso contra mdicos, se
nota un gran cambio.
Puede decirse sin temor a equivocarse que en Argentina y otros
pases el de la responsabilidad mdica es hoy un tema que mueve
miles de millones de dlares en reclamaciones, seguros, honorarios
abogadiles, costos judiciales y administrativos, etc.
Pero, adems, la responsabilidad mdica tiene otro correlato
econmico, el encarecimiento de las prcticas mdicas y de las

prestaciones sanatoriales y de salud pblica ante el incremento de

las reclamaciones por mala praxis.
El ejemplo de la responsabilidad mdica muestra dramticamente
las
desarmonas
y
disfuncionalidades
que
provoca
la
desnaturalizacin de la responsabilidad civil: la explosin de los
reclamos dirigidos contra mdicos ha provocado un ejercicio de la
medicina a la defensiva, con los mdicos tomando todas las
cautelas posibles, ordenando estudios y anlisis que antes no
ordenaban, documentando hasta notarialmente el consentimiento
del paciente, etc., lo que ha encarecido enormemente el desarrollo
del arte de curar, en desmedro de los sectores menos favorecidos,
que son aquellos que no pueden pagar una medicina de excelencia
y alto costo.
No hacerse cargo de los lmites del sistema provoca,
indirectamente, mayores daos que los que se busca evitar. Es que
no existen respuestas simples y eficaces para problemas masivos y
complejos.
Pero, qu ha ocurrido en estos aos que justificara tamao cambio
en materia de reclamaciones contra mdicos y hospitales?
Segn nuestra opinin, los principales cambios que se han
producido en esta materia son los siguientes:
a)

La proliferacin de profesionales mdicos que hubo en

Argentina en los ltimos 25 aos ha ido, en algunos casos,
en detrimento de la calidad de su formacin y de su
solvencia tcnica;

b)

La medicina del siglo XXI difiere bastante de la de

comienzos o mediados del siglo XX; la carencia de medios
de diagnstico y tratamiento de muchas enfermedades y la
relacin personal -casi intimista-entre el paciente y el
galeno que caracteriz a la medicina latinoamericana de
mediados del siglo XX, ha dado paso a una medicina de
sesgo tecnolgico creciente, de gran deshumanizacin e
impersonalidad;

c)

Con la explosin de la alta tecnologa mdica a partir de la

dcada de 1970, se produjo gradualmente un notorio

cambio de perfil del acto mdico, dejando de ser una

relacin muchas veces intuitu personae entre mdico y
paciente, para pasar a prevalecer el rgano sanatorial u
hospitalario por sobre el galeno, lo que ha producido dos
consecuencias: una cuasi fungibilidad de los mdicos que
pueden ser fcilmente cambiados por el centro de salud o la
empresa prepaga de salud, y la falta de identificacin entr
el paciente y un mdico determinado;
d)

En esta salud profesionalizada e impersonal, el mdico ya

no tiene una relacin directa con el paciente, en realidad la
que presta el servicio es la organizacin sanatorial o la
empresa prepaga de salud, por lo tanto para permanecer en
ella el mdico -como todo empleado- debe identificarse en
alguna medida con la organizacin quien toma las
decisiones y es la propietaria de los medios diagnstico y
tratamiento;

e)

La profesin mdica ha sufrido en los ltimos aos un agudo

proceso de "asalarizacin", siendo el caso ms frecuente
hoy no el de profesional que ejerce liberalmente su
profesin, sino el de quien la ejerce como dependiente de
una empresa prepaga de salud, de un hospital o sanatorio o,
incluso, de otro mdico, que ha montado un consultorio de
cierta importancia y tiene personal calificado trabajando
para l;

f)

El mdico "de cabecera", paradigma del hombre probo y

hasta de buen amigo, ha dejado paso a otros criterios de
apreciacin del mdico, bastante menos favorables;

g)

Se verifica una "medicacin" de la vida, que va desde la

ingesta de vitaminas hasta la popularizacin de la ciruga
plstica, pasando por mltiples chequeos y controles
regulares, controles de peso, etc.

h)

"Vivimos en una poca en la que la medicina continuamente

ofrece al asombrado profano nuevas soluciones, fruto de
unas posibilidades que rayan en lo milagroso. Pero, al
mismo tiempo, se hacen ms audibles las voces de
desconfianza hacia esta casi omnipotente medicina
moderna;

i)

Ha cambiado el enfoque de los pacientes y, sobre todo, el

de sus familiares hacia los daos experimentados por el
enfermo luego de un tratamiento mdico. La resignacin de
ayer ha mutado en la queja y el reclamo de hoy. En la prosa
sagaz de Martnez-Calcerrada, "frente a una tradicional
atona de entender que cualquier dao o mal producido era
inevitable o se careca de medios de defensa en pos de la
reclamacin frente al posible autor del mismo, se ha pasado
a una situacin totalmente contraria no slo de proteccin
del damnificado, sino de la persuasin de ste de reaccionar
en cualquier caso ante ese resultado perjudicial y atribuirlo
siempre a una suerte de mala prctica o actuacin -la
conocida malpractice del Derecho sajn- por parte del
facultativo, el cual,, como ya acontece en otros pases de
nuestra rbita sociojurdica, adopta un sinfn de cautelas
previas antes de decidirse a la intervencin profesional
demandada.

Adems de lo expuesto por nosotros, cabe consignar que el profesor

Pedro Munar Bernat en un estudio reciente ha enumerado los
siguientes factores de crecimiento de la demandabilidad a mdicos
en el derecho espaol:
a) En palabras del Profesor Llamas Pombo, citando a Savatier,
existe la conciencia de que no debe haber un perjuicio sin
reparacin, sobre todo cuando el perjuicio afecta a personas y
no a bienes. Dicho de otra manera, el hombre actual muestra
una menor pasividad ante el infortunio y ya no se resigna
ante hechos que anteriormente se consideraban como
inevitables, procurando determinar el por qu de los mismos.
b) La evolucin de la medicina, que en los ltimos decenios ha
vivido un proceso de tecnificacin y masificacin, ha
conducido a que el paciente ya no acude a un mdico
particular al que conoce, sino que se dirige a una institucin
sanitaria annima frente a la que se tienen menos reparos en
reclamar una responsabilidad.
c) La vulgarizacin de los conocimientos mdicos ha derivado en
que muchas personas ajenas a ese campo se consideren
capacitadas para apreciar la existencia de un error

profesional. Es lo que grficamente se ha explicado afirmando

que ha desaparecido la aureola de sacralizacin y de misterio
en la actuacin de los profesionales sanitarios.
d) La generalizacin de los seguros de responsabilidad civil ha
hecho que resulte ms fcil a los Tribunales poder estimar la
exigencia de indemnizaciones atendido el hecho de que las
aseguradoras podrn hacer frente a las condenas.
e) Un creciente nmero de abogados se especializan en temas
de responsabilidad civil, e intentan obtener beneficios con la
presentacin de demandas que, quiz con anterioridad, no se
planteaban por la propia dinmica de su trabajo.
La difcil relacin entre medicina y derecho
La medicina es una de las ramas de la ciencia que mayor desarrollo
ha evidenciado durante el siglo XX, evolucin que en el siglo XXI,
con toda seguridad, se potenciar mucho ms, llegndose a
tratamientos y posibilidades hoy impensables.
El horizonte optimista que muestra la evolucin de la tecnologa
biomdica, de las prcticas curativas posibles hoy, de la propia
tcnica mdica, ele, pudiera hacer pensar que la medicina es hoy,
para la sociedad y el derecho, una solucin y no un problema.
Sin embargo, no conviene olvidar que las nuevas prcticas y
tratamientos mdicos han incrementado los riesgos a que son
sometidos los pacientes; es ms, muchas veces, tales riesgos se
conocen aos despus de popularizarse determinada prctica,
como ocurri con las prtesis de silicona hace unos aos que se
demostraron luego viciosas, generando un enorme proceso de
composicin voluntaria del dao en los tribunales americanos.
Es innegable que la complejidad del acto galnico y de nuestros
das dificulta la evaluacin de la responsabilidad mdica.
Adems, nuestro Cdigo Civil no contiene una sola norma en
materia de responsabilidad mdica.
Tratndose, en el caso de la presente, de una obra internacional y
dirigida a un pblico de diversas nacionalidades, cabe recordar que

el Cdigo Civil argentino -al igual que el Cdigo colombiano, el

chileno, el espaol y otros ordenamientos latinoamericanos- es un
cdigo del siglo XIX; en el caso del Cdigo argentino, del sexto
decenio del siglo XIX y cuyas fuentes principales son muy anteriores
a l.
No debe causar extraeza entonces que un ordenamiento
sancionado en el siglo XIX no contuviera en su origen una sola
norma relativa a la responsabilidad de los profesionales. Dada la
poca de su sancin ello es hasta lgico.
En este supuesto de responsabilidad, como en otros varios, el
Cdigo de Vlez Srsfield contina tal como estaba el da en que
entr en vigencia, en los clidos das de enero de 1871.
Lo propio ocurre con el Cdigo de Bello y el colombiano, que sigue
sus lneas sustanciales. Y lo mismo con la ley argentina de ejercicio
de-la medicina, L. 17.132, sancionada en la dcada de 1960 y cuyo
texto no ha sido actualizado ni aggiornado a los cambios ocurridos
en el desempeo de esa profesin en los ltimos cuarenta aos y
que, adems, incluso no es aplicable a todo el pas, por ser
legislacin local.
Lo verdaderamente cuestionable es que durante los ciento treinta y
cuatro aos posteriores a la entrada en vigencia del Cdigo Civil
argentino se lo haya dejado intacto en esta materia, no
reformndolo para incluir en l una regulacin adecuada para la
responsabilidad civil de supuestos como el que analizamos.
Este dficit debiera repararse urgentemente, claro que sin hacer
tabla rasa, de todo el Cdigo Civil. En materia de legislacin civil las
nicas alternativas no pueden ser inmovilismo o cambio traumtico.
ENCASILLAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO
Antes de adentrarnos en otros aspectos, es preciso dejar sentado
que la responsabilidad galnica no es una rara avis del firmamento
jurdico, ni son predicables a su respecto ideas que en el mbito de
cualquier otra responsabilidad constituiran ya no argumentos sino
ocurrencias o dislates.
Pensar en una responsabilidad mdica en que no resulte exigible la
comprobacin de una relacin de causalidad adecuada entre el

dao y la actuacin del daador constituye un dislate o una toma

de posicin ideolgica. Pero en ninguna caso esto resulta justificable
a la luz del derecho vigente en la materia (art. 906 Cdigo Civil
argentino).
La responsabilidad mdica constituye una parte especial de la
responsabilidad profesional y al igual que sta se halla sometida a
los mismos principios que la responsabilidad en general.
En este sentido ha manifestado Le Tourneau que "la actividad
mdica presenta una cierta especificidad que deriva del hecho de
que ella se ejerce sobre el hombre. Pero ello no entraa ninguna
incompatibilidad de principio con el derecho de la responsabilidad
civil, contrariamente a lo que algunos pretenden, lo que les lleva a
sostener que el juez es inepto para conocer en esta materia"(19).
Coincidimos en todo con el maestro de Toulouse.
La responsabilidad derivada de actos mdicos es una
responsabilidad ms, particularmente compleja en algunos aspectos
como la prueba de la mala praxis, pero no debe tratarse de modo
diferente a otras, siendo slo admisible que se tengan en cuenta
dichas particularidades para aplicarle las herramientas que les sean
ms compatibles. Hasta all llegan sus particularidades.
A tenor de ello, ya no se discute que no existe una "culpa mdica",
porque la responsabilidad mdica no es ms que una parte especial
de la responsabilidad profesional, y que por lo tanto, al igual que
toda sta, se encuentra sometida a los principios generales de la
responsabilidad civil; siendo necesaria en consecuencia para su
configuracin, la concurrencia de los mismos elementos o
presupuestos de esta ltima, que para la mayora de nuestra
doctrina son cuatro: dao, anti-juridicidad, relacin de causalidad y
factor de atribucin.
Y en algunos fallos se ha decidido que la profesin mdica no tiene
una especialidad tal como para que en la apreciacin de la
responsabilidad, quepa concebir la culpa- con un criterio
independiente de los principios generales que emanan de los
artculos 512 y 902 del Cdigo Civil.
Responsabilidad contractual y extracontractual

En los cdigos del siglo XIX existen dos campos distintos de

responsabilidad: el de la responsabilidad contractual y el de la
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
La responsabilidad es contractual, cuando la obligacin de resarcir
se deriva del incumplimiento de un deber nacido de una relacin
jurdica singular; mientras que es extracontractual, cuando se
origina en la transgresin a un mandato general.de no hacer dao a
otro.
Si bien es cierto que la distincin entre responsabilidad contractual
y extracontractual es una distincin en crisis en el derecho
moderno, no lo es menos que en nuestro Cdigo Civil sigue estando
vigente esa distincin, la qu porta consecuencias distintas para un
caso, segn eme el mismo se encuadre en el hontanar contractual o
en el aquiliano.
Diferente plazo prescriptivo y distinto alcance de la obligacin
indemnizatoria no son diferencias sutiles y prescindibles sino
concretas y tangibles entre ambos mbitos de responsabilidad, por
lo que no cabe sostener ni la indiferencia de encuadre de un caso
en uno u otro, ni menos, la superacin del distingo, vigentes todava
los textos que lo consagran.
En los pases como Argentina, Chile, Colombia, Espaa, etc., que
tienen todava vigentes cdigos civiles del siglo XIX esa distincin
sigue en vigor, debiendo aplicarse a los casos a fallar, so pena de
convertir en sentencias arbitrarias a las elaboraciones que apliquen
un criterio unificador de hecho.
Ahora bien, en qu supuestos existe responsabilidad contractual?
Y, cules son sus requisitos esenciales?
Debiera ser obvio, pero a la luz de los repertorios de jurisprudencia
y de las obras de algunos autores no lo es tanto, que para que
exista responsabilidad contractual, es condicin necesaria que se
haya incumplido un contrato.
Como brillantemente nos remarc el maestro Le Tourneau, "Sin
contrato, no existe la inejecucin contractual, lo que parece
evidente. No obstante, los rganos jurisdiccionales a veces tienen
que recordar este principio".

Sin que est presente alguna de las condiciones necesarias -como

en este caso la previa existencia de un contrato y su
incumplimiento- no puede existir responsabilidad contractual.
Pero con eso slo no basta. Alguna magistratura argentina parece
creer cndidamente que todo dao surgido en relacin con un
contrato genera responsabilidad contractual. Ello en absoluto es as.
Para que exista responsabilidad contractual tienen que darse los
siguientes requisitos:
1) Existencia indudable de un contrato previo entre las partes;
2) Validez y vigencia de ese contrato, -al momento de producirse el
dao;
3) Que los daos sufridos por uno de los contratantes se deriven del
incumplimiento de una obligacin contractual vlida;
4) Que el incumplimiento no haya degenerado en un delito del
derecho criminal.
Slo cuando concurren estos requisitos estamos en presencia de
una responsabilidad contractual. Cuando alguno de estos requisitos
falta, la responsabilidad es aquiliana, porque no se han reunido los
requisitos necesarios para la configuracin de un caso de
responsabilidad contractual.
Naturaleza jurdica de la responsabilidad civil del mdico
Ahora bien, cmo se refleja este esquema general en la
responsabilidad civil galnica? Seguidamente lo veremos.
Verdaderamente en la mayora de los casos concretos la
responsabilidad del galeno habr de ser de esencia contractual. Ello
porque la realidad de los sucesos muestra la prelacin del contrato
de asistencia mdica respecto de la atencin del paciente,
fenmeno verificable en la mayora de los casos, siendo excepcional
la extracontractualidad de la responsabilidad del galeno.
Normalmente el mdico no atiende espontneamente a un paciente
desmayado en la calle; esta es una situacin excepcional. Lo
corriente es que entre mdico y paciente se celebre, formal o

informalmente y muchas veces en forma verbal, un contrato de

asistencia mdica.
En un fallo se declar que en la mayora de los problemas
relacionados con la intervencin mdica, se configura una relacin
contractual; las excepciones que podran darse quedaran limitadas
casi exclusivamente a aquellos casos en que el paciente no pudiera
dar su consentimiento para la intervencin profesional, sea
directamente por s o mediante un tercero que lo hiciese por l; o
incluso cuando esa intervencin se hiciere en contra de la voluntad
del asistido y por obligacin legal del mdico.
En parecida senda, la doctrina mayoritaria ha venido sosteniendo
que la responsabilidad civil del mdico tendr ua naturaleza -por lo
general-contractual, en razn de mediar habitualmente un previo
contrato de prestacin de servicio mdico-asistencial entre el
facultativo y el paciente. Similar criterio contractualista es tambin
pacfico en jurisprudencia.
El contrario de asistencia mdica
La responsabilidad contractual del mdico, para quedar
comprometida, requiere que el dao sufrido por el paciente derive
del incumplimiento de un contrato por parte del galeno; de un
contrato de asistencia mdica que lo ligaba al paciente, y
presupone, por tanto, que aqul acudi al mdico como cliente
particular. Esto es, se requiere que el mdico no tuviera obligacin
legal de atender al daado, puesto que en ese caso, el
incumplimiento de dicha obligacin configurara un supuesto
aquiliano de responsabilidad.
Es as que tan contractual es la responsabilidad del mdico cuando
incumple un contrato de asistencia mdica firmado con su paciente
- situacin no corriente en Latinoamrica, salvo que el contrato se
firme con un sanatorio o clnica- como si el incumplimiento es un
acuerdo tcitamente celebrado por hechos concluyentes (Facta
concludentia) entre el mdico y el paciente.
A los efectos de la responsabilidad civil, no existen diferencias
sustanciales entre ambas situaciones, puesto que en ambas se est
en presencia de un contrato celebrado vlidamente.

10

Pero, cules son las particularidades de este contrato de asistencia

mdica?
Entendemos que sus caracteres esenciales son los que siguen:
1) Es un contrato no formal y no solemne, salvo en supuestos
excepcionales en que, por la ndole o trascendencia de la prctica,
se exige la manifestacin de consentimiento con sujecin a ciertas
formalidades
Ello ocurre, por ejemplo, en el supuesto de trasplantes de rganos,
donde se exige un consentimiento expresado en acta labrada por
duplicado (art. 15 L. 24.193).
2) Se trata de un contrato "intuitu personae ", es decir, una relacin
basada en la confianza, especialmente, desde la perspectiva del
enfermo que elige al mdico, y confa en su buen juicio y solvencia
para curarlo.
La medicina ignora hoy todava mucho sobre el proceso curativo de
los individuos; pero si algo tiene por seguro la ciencia mdica es
que sin confianza del paciente en su propia curacin -y por ende en
el mdico y tratamiento elegidos- no hay curacin posible.
Supuestos de responsabilidad extracontractual del mdico
Pese a lo anteriormente expuesto, es claro que pueden darse
algunos casos de responsabilidad extracontractual cuando el
facultativo aplica su ciencia en ausencia de todo vnculo
contractual.
Ello ocurre, en primer lugar, si el galeno acude espontneamente a
asistir a la vctima de un accidente callejero, o en estado de
inconsciencia o enfermedad.
Lo propio, en los casos de deceso del paciente y de ulterior reclamo
indemnizatorio por parte de sus deudos, ya que como para la
mayora de nuestra doctrina la accin que stos pueden ejercitar es
hoy considerada como iure proprio y no iure hereditatis, nacida en
su propia cabeza y en razn del perjuicio que a ellos les irroga la
muerte del enfermo, la misma sera entonces de responsabilidad
civil extracontractual, por ser los parientes del muerto ajenos y
extraos a la vinculacin contractual mdico-paciente.

11

Es que la responsabilidad del mdico derivada de la muerte de un

paciente es contractual con relacin a la vctima, pero
extracontractual con relacin al esposo e hijos.
Son tambin supuestos de responsabilidad extracontractual del
mdico, aquellos en que ste atiende a una persona que ha perdido
el conocimiento y que es ingresada desmayada a su consultorio o al
hospital en que acta, sin la compaa de sus familiares. A veces
ocurre que una persona se descompensa en un taxi, un mnibus o
en la calle, y un simple comedido o amigo lo acerca hasta el
hospital, donde es ingresado y atendido, en base al deber de
asistencia y sin consentimiento de nadie habilitado para prestarlo.
Obviamente que el consentimiento de un taxista, chofer de micro,
amigo o amante de la persona desmayada no es vlido como tal,
por lo que si, a consecuencia de esta atencin que se le prodigara,
quedase comprometida la responsabilidad del mdico, sta sera
extracontractual aquiliana.
La Dra. Pereiro ha enunciado algunos otros ejemplos
responsabilidad extracontractual del mdico; tales son:

de

a) Requerimiento de los servicios del mdico por otra persona

distinta del paciente. En relacin con ste la responsabilidad
no nace de un contrato (siempre y cuando ste no preste su
consentimiento); en tal caso nos encontraramos ante una
relacin contractual.
b) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad
del paciente, como en el supuesto del suicida, que recibe
auxilio mdico.
c) Cuando el mdico ha cometido un delito del derecho criminal
en relacin con una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si
cometiera un homicidio prescribindole una supuesta
medicacin que determinase la muerte del enfermo
Y Llamas Pombo suma otro par de ejemplos a la lista: ellos son:
1) El de un mdico que se niega a actuar ante la solicitud de
intervencin de un sujeto que intenta el inicio de una relacin

12

contractual, con la consiguiente irrogacin de un perjuicio derivado

de la negativa, y
2) en los casos de ilicitud de objeto o de nulidad del contrato
mdico-paciente.
De lo expuesto hasta aqu se extrae como observacin liminar que,
como principio, la responsabilidad galnica ostenta naturaleza
contractual, siendo su extracontractualidad la excepcin al
principio, acotada a supuestos como los que se enumeran en este
sub-acpite.
"Aunque el fin perseguido por la actuacin del mdico es la
curacin del paciente, tal fin permanece fuera de la obligacin del
facultativo, por no poder garantizarlo, siendo el objeto de la
obligacin del mdico una actividad diligente y acomodada a la lex
artis y no el fin, pues se trata de una obligacin de medios, a
diferencia de lo que sucede con las obligaciones de resultado, en las
que el fin entra dentro del contrato".
El mdico no promete un resultado sino la aplicacin de su ciencia,
conciencia, pericia y experiencia en miras a un resultado, pero sin
asegurarlo, pues operan en la ejecucin de su labor factores
imponderables relacionados en forma directa con el paciente que le
impiden comprometer un opas, como es su estado de salud y todo
lo que de aleatorio tiene la vida. Y en otro fallo se dijo que la
naturaleza del ministerio del mdico lo expone, a menudo y a pesar
de sus esfuerzos, a la frustracin de la curacin y al agravamiento
del estado del paciente.
Seran as de medios, gran parte de las obligaciones de los mdicos,
desde el diagnstico y determinacin de la teraputica
consiguiente, hasta la colocacin de un dispositivo anticonceptivo
intrauterino, las diversas actuaciones del obstetra, o la atencin de
un paciente por parte de un mdico perteneciente a un servicio de
urgencias.
La ciencia mdica pese a no ser exacta, se basa indudablemente en
datos objetivos, en estadsticas, en investigaciones de laboratorio,
en los datos que surgen de estudios cada vez ms complejos y
eficientes -pero tambin cada vez ms invasivos-.

13

Es as que existe un bagaje de conocimientos mdicos indiscutible y

otra parcela de ellos que son de aplicacin corriente en ciertos
crculos que disponen de esos medios tcnicos.
La obligacin del facultativo finca, como principio, en poner al
servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que el
ttulo acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su
estado requiere. Obviamente que los medios a disposicin del
paciente a suministrar por el mdico, son aquellos que se
encuentran a su disposicin en el lugar y tiempo de prestacin de la
teraputica.
La falta de xito en la prestacin del servicio mdico no
necesariamente conduce a la obligacin de resarcir al damnificado
pues el profesional cumple, empleando la razonable diligencia que
es dable requerir a quien se le confa la vida de un hombre o su
curacin.
En la responsabilidad del mdico, la obligacin de medios es una
obligacin de medios diligentes, no media, sino superior. La
obligacin que asume el profesional del arte de curar es poner todo
su empeo, su saber, su diligencia y los medios de que disponga
para obtener la curacin del enfermo, sin que pueda garantizar el
logro de tal objetivo, no slo por la prohibicin que establece el
artculo 20 de la Ley 17.132, sino porque la complejidad de los
elementos que juegan en cada caso mdico, sumado a las
particularidades que hacen la individualidad de cada enfermo,
impiden tener la certeza de que un organismo responder en la
forma en que lo hacen los dems.
Hemos ya visto que, en la mayora de los bases, el mdico se limita
a satisfacer una obligacin de "medios", ya que se compromete a
una conducta diligente, cuidadosa, prudente y cientfica, apuntada
a la cura o al mejoramiento del enfermo.
Claro est que en la apreciacin del cumplimiento de ese deber de
medios, los jueces podrn introducir las infinitas circunstancias de
cada caso, juzgando relevantes algunas de ellas y, en
consecuencia, endureciendo o flexibilizando esa apreciacin, segn
sean dichas circunstancias.

14

La obligacin de medios podr ser entonces ms o menos intensa;

incluso en algunos casos esta obligacin podr lindar con su vecina
-la obligacin de resultado-, como ocurre en la llamada obligacin
de medios reforzada.
Como quiera que sea, en la obligacin de medios, "es el paciente
que sufri un perjuicio iras un acto mdico o quirrgico, quien debe
aportar la prueba de una falta del mdico demostrando que ste no
le prodig cuidados concienzudos, atentos y conformes-a los datos
adquiridos de la ciencia. Por lo tanto, la existencia de una relacin
de causalidad entre el acto del mdico y el perjuicio no es suficiente
para generar la responsabilidad de ste en cuanto el dao, en
relacin con el acto mdico practicado, si no est acompaada de
una culpa"
Pero, excepcionalmente, en algunos supuestos el profesional
mdico debe garantizar un "resultado" que importe la obligacin de
obtener una finalidad determinada; en general se trata de
obligaciones concretas que normalmente forman parte del
tratamiento, que se incardinan en la obligacin ms general de
medios que por regla tiene el mdico.
La transmutacin de la obligacin general del mdico en una
obligacin de resultado, puede obedecer a dos causas:
1) la falta de aleatoriedad relevante en la prctica cumplida,
mxime si se tratare de un supuesto de medicina voluntaria o no
curativa, donde no existe necesidad teraputica, sino otros fines
perseguidos por el paciente, como su mejoramiento esttico, y
2) la asuncin voluntaria del mdico de una obligacin de resultado
contractualmente con su cliente. Si bien no es corriente que
contrctilmente un mdico asuma una obligacin as, sino todo lo
contrario, que haga en el contrato aclaraciones y reservas de todo
tiempo en su favor, si se firma un acto tal, la asuncin de este tipo
de obligacin por el mdico sera vlida, al menos en tanto ella no
viole los mandatos del artculo 953 del Cdigo Civil. Es decir, no sea
ella ilegal o contraria al orden pblico.
Supuestos de obligaciones de resultado encuadrables en el primer
segmento son, entre otros, los que siguen:

15

1)

Las prcticas de oftalmologa en operaciones de excimer lser

Se ha postulado, a nuestro juicio con acierto, que los exmenes y

operaciones de graduacin de visin, por ser matemticas y
exentas de riesgos, deben ser considerados como obligaciones de
resultado.
Bien se ha expuesto que "en las llamadas operaciones de correccin
refractaria de visin realizadas con excimer lser, el proceso es casi
todo computarizado, tanto en los exmenes previos diagnsticos
como en la ciruga en s misma; esto es lo que lleva a la
consideracin de que el paciente contrata por la seguridad del
resultado garantizado ofrecido; se, y no otro, es el objeto de su
contratacin y por lo tanto, un resultado que no le permite ver cmo
le fue ofrecido, significa una falla en el cumplimiento de la
obligacin que, como dije anteriormente, es definitivamente de
resultado. En cambio en otros supuestos, las obligaciones del
oftalmlogo son de medios.
2) Las prcticas de ginecoobstetricia han sido consideradas como
configurativas de obligaciones de resultado.
Vzquez Ferreyra ha criticado la conceptualizacin de las
obligaciones del obstetra como de resultado, expresando que
discrepamos con el criterio que considera de resultado las
obligaciones asumidas por los obstetras al atender un parto,
cualquiera sea la naturaleza y complicacin que ste pueda tener.
En sustento de su opinin, expuso que "... todo parto est sujeto al
riesgo o alea propio de toda actividad mdica; aun cuando el parto
se presente sin complicaciones. En esta especialidad, los galenos
tambin estn sometidos a los mismos imponderables propios de
toda actividad mdica. Es que ellos tambin trabajan con anestesia,
cortan tejidos, pueden tener que recurrir a una transfusin de
sangre y finalmente hasta el parto ms normal puede llegar a
complicarse como es sabido por todo el mundo. De ah que no
existen motivos vlidos para apartarse del criterio general segn el
cual los mdicos asumen en su actividad cientfica obligaciones de
medios.

16

Por nuestra parte creemos que debe hacerse una distincin: la labor
de los obstetras puede dar lugar a obligaciones de medios, al no
poder asegurar stos el resultado feliz de un parto, por ejemplo.
En cambio, los gineclogos, en varias de sus prestaciones, asumen
obligaciones de resultado, cmo sera por caso, la colocacin de
artefactos anticonceptivos intrauterinos en cuanto a la inocuidad de
los mismos para la paciente, 3a realizacin de estudios
ginecolgicos como "Papanicolau", etc.
3)

La emisin de dictmenes y certificados por parte del mdico.

4) En la jurisprudencia argentina se han considerado de resultado

las obligaciones de los anestesistas.
Sin embargo, no parece ser este el criterio de la jurisprudencia
espaola que ha resuelto que la administracin de anestesia
general comporta de por s un riesgo para la vida y la integridad
fsica del paciente, riesgo no obstante necesario para la prctica de
todo un amplsimo abanico de intervenciones quirrgicas; al mdico
anestesista no puede exigrsele que durante la intervencin no surja
complicacin alguna sino que, si la complicacin se presenta, lo
exigible es que reaccione de la forma ms adecuada para
solventarla o paliar sus efectos segn la tcnica y conocimientos
propios de su especialidad, todo ello, evidentemente, previa
comprobacin del material e instrumental a emplear y previa
conexin de los sistemas de monitorizacin y deteccin puestos a
su disposicin por el centro de acuerdo con el estado de la tcnica y
las normas que rijan el equipamiento preciso en quirfano.
5)
Los anatomopatlogos, los laboratoristas de anlisis, que
realizan intervenciones simples.
En un fallo argentino se ha aclarado que si bien la obligacin de los
mdicos respecto de anlisis menores como son los de orina,
materia fecal, extraccin de muestras de sangre, es encuadrable
dentro de las obligaciones de resultado, no pueden asimilarse en
esta categora los de alta complejidad y de posible inexactitud en
los resultados diagnsticos ni las situaciones que exigen para los
estudios intervenciones invasivas y cruentas.

17

6)
En odontologa, y respecto a la colocacin, adaptacin y
suministro de prtesis dentales, existen ciertos problemas aunque
en general se considera como obligacin de resultado.
7)

La colocacin de prtesis y aparatos ortopdicos a un paciente.

8) Las intervenciones menores como la de fimosis, amgdalas, etc.,

siempre que se realicen en circunstancias normales.
9) Las prcticas dermatolgicas, por ejemplo resecciones de tejidos
como verrugas, bolsas de piel o de grasa, el tratamiento de escaras,
etc.
10) El cumplimiento del deber de informacin s es, sin duda, una
obligacin de resultado; no bastando que el mdico despliegue los
medios conducentes para dar la informacin al paciente, sino que
tiene que cerciorarse de que la misma alcanz su objetivo.
11) Las prcticas de radioterapia y radiologa.
Las prcticas radiolgicas configuran obligaciones de resultado,
dada la carencia de aleas relevantes que se aprecian en ellas.
As Yannick Dagorne-Labb refiere sobre un paciente a quien se
realizaron radiografas de rodilla, y sufri a consecuencia de ello
una infeccin articular, que motiv un tratamiento antibitico y
luego una intervencin quirrgica, quedando, pese a ambos
tratamientos, con secuelas. Un dao como el sufrido por el paciente
en el caso referido, compromete la responsabilidad del mdico
radilogo, en virtud del incumplimiento de su obligacin de
resultado.
12)

Ciruga esttica

Respecto de la ciruga esttica existen dudas razonables. Un

importante segmento de doctrina ha sostenido que las obligaciones
del cirujano esttico embellecedor son obligaciones de resultado.
Tambin, la jurisprudencia espaola ha considerado
obligacin del cirujano esttico es de resultado.

que

la

En la jurisprudencia argentina existen tres tendencias divergentes:

18

a) Una de ellas considera que en las intervenciones con fines

estticos el mdico asume una obligacin de medios
b) La tendencia mayoritaria entiende que en los casos de ciruga
esttica la obligacin del cirujano es de resultado, de modo
que si una de estas ltimas intervenciones no logr el xito
esperado -mejorar su belleza-, esa no consecucin del fin
compromete, sin ms, la responsabilidad del cirujano, y
c) Finalmente, para otra postura, minoritaria, respecto as la
obligacin que asumen los mdicos en el supuesto de cirugas
estticas es una obligacin de medios o de resultado, es
atinado no adherirse-mecnicamente a una posicin
determinada, toda vez que enrolarse terminantemente en
cualquiera de ellas podra conducir a soluciones injustas,
habida cuenta que se resolvera en una visin parcializada de
la cuestin.
La jurisprudencia francesa ha considerado que la obligacin del
cirujano esttico es de medios, pero ha agravado la apreciacin de
su cumplimiento, con lo que en dichos tribunales, en la prctica la
obligacin de! cirujano esttico configura una obligacin de medios
agravada.
La ciruga esttica o embellecedora es la que tiene por fin exclusivo
embellecer al paciente, subsanando cualquier imperfeccin fsica
que el mismo padezca o crea padecer.
La diferencia entre una ciruga esttica meramente embellecedora y
otra que siendo esttica, pretende adems corregir un problema de
salud, qued bien demarcada en un fallo de la CNCiv., donde se
indic con buen criterio que los mdicos que practicaron una ciruga
plstica reparadora -en el caso, ablacin de glndulas mamarias e
implante de prtesis ante un serio riesgo de cncer- no deben
responder por las complicaciones posteriores a la intervencin
-infeccin luego de 2 meses-, si se emple una tcnica adecuada
conforme al estado de la ciencia mdica y no se prob que mediase
prctica quirrgica incorrecta ni que el perjuicio se vinculara a los
cuidados y curaciones postoperatorios, no estando los facultativos
obligados a garantizar un resultado plenamente exitoso por ser su
obligacin de medios.

19

Otros supuestos de obligaciones de resultado.

Adems de este supuesto de la ciruga embellecedora, el factor
atributivo de la responsabilidad galnica habr de ser objetivo,
siempre que la obligacin del facultativo sea de "resultado", tal
como sucede, por ejemplo, con las aplicaciones de rayos de onda
corta, de calor, con la toma de radiografas, la colocacin de
inyecciones, la prctica de una transfusin de sangre, etc.
Tambin la obligacin de los mdicos respecto de la realizacin de
anlisis menores como son los de orina, materia fecal, extraccin de
muestras de sangre, es encuadrable dentro de las obligaciones de
resultado.
Otro supuesto donde la obligacin del mdico se considera de
resultado es el de las operaciones realizadas con fines
anticonceptivos, como seran por ejemplo, la ligadura de trompas,
la vasectoma. etc.; as lo han expresado doctrina y jurisprudencia.
Algunos autores han sostenido la naturaleza hbrida o intermedia de
la vasectoma, expresando que "la operacin de vasectoma, sin
perder el carcter de arrendamiento de servicios, y por tanto, sujeto
el facultativo a una obligacin de medios, se aproxima en forma
notoria al arrendamiento de obra, con la consiguiente exigencia de
mayor garanta de resultado perseguido.
No coincidimos con este criterio; en nuestro concepto, tratndose
de una prctica de medicina voluntaria, en la que no existe un alea
ponderable puesto que las estadsticas de recanalizacin de
conductos deferentes muestran un 1% mximo de casos, debe
encuadrarse la vasectoma dentro de las obligaciones de resultado.
Tambin la anestesiologa ha sido motivo de discusin sobre si se
trata de una obligacin de medios o de resultado. En el ltimo
sentido se ha expuesto que "la anestesiologa es una especialidad
que en alguna de sus reas se piensa considerada como obligacin
de fin o resultado; por ejemplo, la misin del anestesilogo es
'dormir' al paciente y dormirlo suficientemente. Pues bien, puede
ser que el paciente est suficiente relajado por accin de relajantes
musculares, por lo cual el paciente no puede moverse pero sin
embargo, no est suficiente o profundamente dormido o
inconsciente, por deficiencia de drogas o agentes anestsicos, por
lo cual algunos pacientes tienen recuerdos desagradables

20

traumatizndose del acto operatorio, lo cual ha llevado a demandar

al anestesilogo".
Sin embargo, alguna jurisprudencia argentina ha considerado la
obligacin del anestesista como de medios.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MDICO
La responsabilidad profesional es aqulla en la que incurre quien
ejerce una profesin al faltar a los deberes especiales que sta le
impone; esta responsabilidad requiere, para su configuracin, los
mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.
En este sentido, se ha declarado que la responsabilidad mdica
constituye una parte de la responsabilidad profesional y al igual que
sta se halla sometida a los mismos principios que la
responsabilidad en general.
Es decir que no existe propiamente una "culpa mdica", sino que la
culpa mdica consiste, como cualquier otra, en la omisin de las
diligencias exigidas por la naturaleza de las personas, del tiempo y
del lugar, debiendo obrar el galeno con mayor previsin de cuidado,
cuanto mayor es el conocimiento de la materia que presta de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 902 del Cdigo Civil.
En tal situacin, la llamada "culpa mdica" no implica otra cosa que
la aplicacin de los principios de la culpa en general a la actividad
galnica.
La llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o
imprudencia en el ejercicio de la profesin, que se regula por los
principios generales de la culpa. As, no debe juzgarse con
benevolencia la conducta de un mdico; por el contrario, el
concepto de culpa que resulta del artculo 512 del Cdigo Civil debe
ser interpretado teniendo en cuenta el artculo 902 del mismo
Cdigo.
La culpa es una sola y el mdico responde cuando se comprueba su
actuacin culposa no discutible ni opinable. Aclaramos ello, porque
solamente puede existir culpa cuando el proceder mdico no est
justificado por la lex artis, sin duda alguna y ms all de polmicas
u opiniones.

21

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA

Una conducta daosa realizada por un galeno puede generar
responsabilidad civil sin ser constitutiva de delito o falta, y en ese
caso estaramos ante lo que tradicionalmente se denomina
cuasidelito: sin embargo, tambin el mdico estara obligado a
resarcir el dao causado si su comportamiento adems de lesivo
fuera un delito tpico penal.
Pero para que se genere esta obligacin resarcitoria deben concurrir
imprescindiblemente diversos presupuestos o elementos de esa
responsabilidad.
Concretamente, para que se vea comprometida la responsabilidad
civil del galeno -o la de cualquier persona- han de reunirse cuatro
presupuestos: la anti-juridicidad, el dao causado, el factor de
atribucin y la relacin de causalidad.
Si estn reunidos estos cuatro requisitos, el juez puede condenar al
mdico demandado; si alguno de ellos no concurre solo puede
condolerse como persona de la situacin de la vctima, pero no
puede regular y vlidamente concederle un resarcimiento, ya que
hasta all no llega su imperio, no estando facultado para realizar
actos de beneficencia con dinero ajeno.
El dao causado en la responsabilidad mdica
El dao es uno de los presupuestos necesarios para poner en
marcha el mecanismo de la responsabilidad civil. Es ms, podemos
decir que se trata del presupuesto matriz, porque en funcin de l
estn pre-ordenados los dems requisitos-o presupuestos de
aqulla. No en vano, la consecuencia que deriva de la concurrencia
de responsabilidad civil es el nacimiento, a cargo del sujeto
responsable, de la obligacin de reparar el dao causado, de modo
tal que, en ausencia de dao, ninguna obligacin nace porque nada
hay que reparar.
Y recalcamos que debe tratarse de un dao causado. De un dao
efectivamente sufrido por el paciente y no de una excesiva
susceptibilidad suya, o de un capricho o- de un intento de
enriquecerse sin causa.

22

Homicidio y lesiones
El homicidio es el delito civil de mayor gravedad; su sancin penal
es severa y la reparacin civil debe adquirir, por ello, su ms alta
expresin.
El artculo 1084 del Cdigo Civil argentino dispone: "Si el delito
fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos
los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral;
adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto, qudemelo a la prudencia de los jueces, fijar el
monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla".
La indemnizacin mandada pagar por la mencionada norma del
Cdigo Civil, comprende tres especies distintas de daos:
1) todos los gastos hechos en la asistencia del muerto;
2) todos los gastos hechos en su funeral; y
3) lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del
muerto.
En cuanto al delito civil de lesiones, se configura cuando una
persona, sufre un dao o una minusvala en su cuerpo o en su
psiquis a consecuencia de un hecho antijurdico.
Prdida de chance de curacin
El concepto jurdico de prdida de chance u oportunidad es uno de
los conceptos ms abiertos o indeterminados que existen en el
derecho.
Y tan indeterminado es, que existen fallos argentinos que por el
rubro prdida de chance de curacin conceden indemnizaciones
plenas por incapacidad fsica total, lo que conceptualmente es
indefendible.
La prdida de chance es, entonces, un concepto jurdico
indeterminado, pero de determinacin no libre sino pautada por el
juez, cuyos contornos deben precisarse.
La prdida de una oportunidad o 'chance' constituye una zona gris o
limtrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipottico y lo seguro.

23

La 'chance' es la posibilidad de un beneficio probable futuro que

integra las facultades de actuacin del sujeto, conllevando un dao
aun cuando pueda resultar dificultosa la estimacin d su medida.
En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y
contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raz del acto
imputable se ha perdido una 'chance' por la que debe reconocerse
el derecho a exigir su reparacin. La doctrina aconseja efectuar un
balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante
se obtendr la proporcin del resarcimiento (...) La indemnizacin
deber ser de la chance y no de la ganancia perdida.
Para que dicho dao sea indemnizable tienen que darse entonces
algunos requisitos:
1)

existencia de relacin causal adecuada entre la frustracin

de la chance del perjudicado y la actuacin del daador;

2)

anti-juridicidad de la actuacin del daador;

3)

legitimidad del derecho o ventaja cuya concrecin se

interfiriera antijurdicamente;
el balance de probabilidades a favor y en contra del
perjudicado debe arrojar un saldo favorable, que demuestre
que estadsticamente o segn el curso normal y ordinario
de las cosas era probable que obtuviera esa ganancia o
ventaja, de no haber interferido el demandado en el curso
de los sucesos; la prdida de la chance es resarcible cuando
importa una "probabilidad suficiente" de obtener un
beneficio econmico que resulta frustrado por culpa ajena,
no siendo indemnizable si representa una posibilidad
general y vaga, y

4)

5)

posibilidad de cuantificacin de la chance frustrada.

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