VESTIGIOS NORMATIVOS DEL POSITIVISMO CRIMINOLGICO EN

COLOMBIA.

UN ANLISIS SOBRE LA VIGENCIA DEL PENSAMIENTO DE ENRICO FERRI

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Monografa de Grado.

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Cdigo Estudiantil 06616989

Monografa de grado para optar por el ttulo de Abogado

Dirigido por:
Flor Alba Torres Rodrguez

Universidad Nacional de Colombia.

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales
Bogot D.C.
2014
Normative vestiges of the Italian Positive School in Colombia

An analysis about the permanence of Enrico Ferri thinking.

Escuela Penal Italiana.

Peligro para la comunidad o la vctima.

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Monografa de Grado.

I.
INTRODUCCIN. POSITIVISMO CRIMINOLGICO EN COLOMBIA UNA CUESTIN
DEL PASADO?....................................................................................................... 5
II. PELIGRO PARA LA COMUNIDAD O LA VCTIMA UNA HERENCIA DEL
POSITIVISMO EN LA LEY 906 DE 2004?....................................................................7
III.

PELIGROSIDAD Y PELIGRO PARA LA COMUNIDAD........................................9

a.

Peligrosidad en el positivismo penal.........................................................9

i)

Concepto y alcance del peligro para la sociedad....................................9

ii)
La comisin de un delito como indicativo de la peligrosidad criminal y
su distincin con la peligrosidad social......................................................11
iii)

La medicin del grado de peligrosidad..............................................12

(1)

La gravedad del delito....................................................................13

(2)

Los motivos determinantes............................................................13

(3)

La personalidad del delincuente....................................................14

iv)
Lmites a la facultad judicial para la medicin de la peligrosidad del
delincuente y la imposicin de la sancin..................................................15
b.

I.

Peligro para la comunidad en la Ley 906 de 2004..................................16

INTRODUCCIN. POSITIVISMO CRIMINOLGICO EN COLOMBIA UNA

CUESTIN DEL PASADO?

El sistema jurdico colombiano adopt los postulados tericos y metodolgicos de la Escuela

Positivista Penal Italiana Mediante la Ley 95 del 24 de Abril de 1936, cuyos redactores tuvieron
directa influencia de dicha corriente del pensamiento penal en la medida en que algunos de los
miembros de la comisin redactora de la presente normatividad fueron a beber en la fuente del
positivismo penal italiano, en ese tiempo en Roma (Agudelo, 2001, pg. 52) Adicionalmente, los
antecedentes y proyectos de este cuerpo normativo fueron objeto delos mayores elogios de
eminentes jurisconsultos como Enrico Ferri. (Nuo, 2002, pg. 37) En igual orientacin, la Corte
Constitucional se ha referido a dicho cdigo comode clara estirpe positivista (Sentencia C-016 ,

Vestigios normativos del Positivismo Criminolgico en Colombia. Un anlisis sobre la vigencia

del pensamiento de Enrico Ferri
1997) dado que El positivismo penal ejerci una fuerte influencia en la legislacin nacional.
(Sentencia C-016 , 1997)

Sin embargo, con posterioridad y luego de la presentacin de numerosos proyectos, aquel sistema
de responsabilidad penal de autor, segn algunos autores, fue suprimido por la expedicin del
Decreto Ley 100 de 1980:

Uno de los cambios fundamentales en relacin con el Cdigo Penal de 1936, se dio en el
campo del fundamento de la responsabilidad penal, en donde se pas de la responsabilidad
legal y social, es decir, de la peligrosidad, a un derecho penal de culpabilidad como se
puede deducir de Artculos tales como el 5 el cual establece que para que una conducta
tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad..., el 35 determina que
nadie puede ser penado por un hecho punible, si no lo ha realizado con dolo, culpa o
preterintencin, entre otros, estableciendo en ltimas que la medida de la culpabilidad
sera la medida de la pena.(Nuo, 2002, pg. 66)

De acuerdo a la tesis de algunos autores, con el Decreto Ley 100 de 1980 se dej atrs el concepto
de peligrosidad, elemento de trascendental importancia para el positivismo, en virtud que en torno
a l se graduaba la aplicacin de la sancin penal: No se sanciona al individuo por su carcter de
peligroso; se sanciona nicamente en cuanto sea culpable, es decir, cuando su comportamiento es
socialmente reprochable como consecuencia propia de su voluntad desviada(Nuo, 2002, pg. 66).
En la misma lnea de pensamiento se ha situado la Corte Constitucional, al afirmar con
contundencia y seguridad que a partir de la expedicin de este cuerpo normativo no queda el ms
mnimo vestigio del positivismo criminolgico en Colombia: Al expedir el Cdigo Penal de 1980
se afirma el abandono de toda postura peligrosista para fundamentar la responsabilidad penal slo
en la culpabilidad (Sentencia C-016 , 1997)

El aparente abandono de las tesis positivistas no es algo exclusivo para el caso Colombiano, sino
que ha sido identificado por algunos autores como una tendencia criminolgica global que deja al
positivismo como una cuestin del pasado:

La criminologa contempornea, desde los aos treinta en adelante, se caracteriza por la

tendencia a superar las teoras de la criminalidad, es decir aquellas que se basan en las
caractersticas biolgicas y psicolgicas que diferenciaran a los sujetos "criminales" de
los individuos "normales", y en la negacin del libre arbitrio mediante un rgido
determinismo. Estas teoras eran propias de la criminologa positivista que, inspirada en

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la filosofa y en la psicologa del positivismo naturalista, predomin entre fines del siglo
pasado y comienzos del presente(Barrata, 2004)

Volviendo al caso colombiano, posteriormente, con la promulgacin de la Ley 599 de 2000 con el
que se adopt el rgimen penal nacional cuando Colombia ya se haba erigido constitucionalmente
como un Estado Social y Democrtico de derecho, podra pensarse que el positivismo
criminolgico, orientacin penal propia de un Estado interventor con un amplio margen de
discrecionalidad en el ejercicio del iuspuniendi, haba sido normativamente erradicado, quedando
nicamente como un referente histrico al cual habra solo que referirse con fines acadmicos. Con
la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1991 aparentemente se dejaban atrs las nociones
sobre el derecho penal de autor, dado que ahora la Constitucin establece parmetros de
construccin de un derecho penal de acto y culpabilista (Bustos & Hormazabal, 1997, pg.
59)y de esa forma, supuestamente es claro que quedaron atrs los tiempos del peligrosismo
positivista (Aponte A. , 2008, pg. 119). As lo ha mencionado la Corte Constitucional, haciendo
explcita la supuesta erradicacin normativa del derecho penal de autor adoptado en Colombia
mediante lo Ley 95 del 24 de Abril de 1936 mediante la promulgacin de la Constitucin Poltica de
1991: es evidente que el Constituyente opt por un derecho penal del acto, en oposicin a un
derecho penal del autor. Desde esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que
hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. (Sentencia C239, 1997)

Segn ha manifestado la Corte, esta exclusin del derecho penal de autor se deriva expresamente de
postulados constitucionales como lo son el principio de culpabilidad, consagrado en el Art. 29 de la
Carta Poltica del 91:

El principio de culpabilidad, derivado de artculo 29 de la Carta Poltica y que en nuestro

ordenamiento tiene las siguientes consecuencias: (i) El Derecho penal de acto, por el cual
slo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo
que es, ni por lo que desea, piensa o siente. (Sentencia C-365 , 2012).

Esta clase de Derecho, inspirado por la filosofa liberal y fundado en la dignidad humana,
ha sido acogido por los regmenes polticos democrticos y encuentra fundamento en
varios preceptos de la Constitucin colombiana, entre ellos el Art. 29. (Sentencia C-334 ,
2013)

Adicionalmente, se ha considerado que el derecho penal de acto se deriva directamente de

principios y normas constitucionales rectoras de la Ley penal como la legalidad:

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del pensamiento de Enrico Ferri

Luego de una extensa reflexin sobre el principio de legalidad en materia penal,

particularmente sobre la importancia del principio de reserva material de Ley para la
creacin de tipos penales, en tanto que manifestacin del principio democrtico y garanta
del pluralismo poltico, la Corte enunci las manifestaciones ms relevantes del principio
de legalidad: () 7. El derecho penal de acto y no de autor. (Sentencia C-121, 2012)

A su vez, se ha identificado la relacin del derecho penal de acto con un amplio catlogo de otras
disposiciones y finalidades constitucionales:

La Constitucin colombiana consagra el Derecho Penal de acto, en cuanto erige un Estado

Social de Derecho, que tiene como uno de sus pilares el respeto de la dignidad humana
(Art. 1) , asigna el carcter de valor fundamental a la libertad de las personas
(prembulo) en sus diversas modalidades o manifestaciones, destaca que todas las
personas nacen libres (Art. 13) y que toda persona es libre (Art. 28) y precepta
especficamente en relacin con la responsabilidad penal que nadie puede ser reducido a
prisin o arresto ni detenido sino por motivo previamente definido en la Ley (Art. 28) y
que nadie podr ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le
imputa, como tambin que toda persona se presume inocente mientras no se la haya
declarado judicialmente culpable(Art. 29) (Sentencia C-334 , 2013)

As pues, de acuerdo a lo manifestado por la doctrina y jurisprudencias mencionadas, puede

identificarse como una tesis predominante y aparentemente pacifica el afirmar que el positivismo
criminolgico de la Escuela Penal Italiana es cosa del pasado, como un referente histrico del
Cdigo Penal de 1936 que ya se super, y que en trminos actuales se torna incompatible con
disposiciones constitucionales de la Carta del 91. Sin embargo, como se expondr a continuacin, se
trata de una concepcin que puede ponerse en entredicho si se analiza con cierto detalle las
disposiciones legales actualmente vigentes.

II.

PELIGRO PARA LA COMUNIDAD O LA VCTIMA UNA HERENCIA DEL

POSITIVISMO EN LA ACTUAL LEGISLACIN PENAL?

Ahora bien, aun habindose reconocido que supuestamente el ordenamiento jurdico colombiano
abandon las orientaciones positivistas al adoptarse el Cdigo Penal del 80 y ms al haberse
adoptado un rgimen penal sustentado en el derecho penal del acto de acuerdo a preceptos
constitucionales erigidos con la Constitucin Poltica de 1991, es necesario mencionar que en el

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sistema procesal penal adoptado mediante la Ley 906 de 2004, supuestamente de corte acusatorio y
garantista, an aparece un concepto en extremo neurlgico para el positivismo criminolgico: la
peligrosidad, aquella medida de la responsabilidad penal definida en funcin de la perversidad
constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que hay que temer por parte del mismo
delincuente.(Garofalo, 1880)

La peligrosidad yace an vigente en nuestra legislacin, y no con un papel pueril o intrascendente,

sino que es un concepto de magna trascendencia en la actualidad, dado que en torno a l
normativamente se puede justificar la privacin de la libertad de un ciudadano en un escenario en el
cual no se ha entrado a debatir la responsabilidad penal: la imposicin de la medida de
aseguramiento. En este sentido se expresa la Ley 906 de 2004:

Artculo308: Requisitos. El juez de control de garantas, a peticin del Fiscal General de

la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la
informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede
ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla
alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado
obstruya el debido ejercicio de la justicia.
2. Que el imputado constituye un PELIGRO para la seguridad de la sociedad o de la
vctima.
3. Que resulte probable que el imputado no comparecer al proceso o que no cumplir la
sentencia.

En este sentido, se est en presencia de un elemento normativo que puede poner en tela de juicio la
idea de que el positivismo penal ha sido erradicado del ordenamiento jurdico colombiano, y da
razones para creer que an permanecen elementos tericos que significaran la permanencia del
positivismo en nuestro rgimen procesal penal. En ese sentido cabra preguntarse: la nocin de
peligro, que an yace en la normativa jurdico-procesal del rgimen penal colombiano, se
inspira en los postulados tericos y metodolgicos desarrollados por la Escuela Positivista? Es
muy pertinente abordar la respuesta a este interrogante, porque de tratarse de una respuesta
afirmativa, se estara desvirtuando la tesis de que el positivismo criminolgico es un simple
referente histrico materia del pasado. Determinar la vigencia de estos postulados sera poner en
entredicho el discurso de la responsabilidad penal de acto y los principios de legalidad y
culpabilidad que tanto se promueven en el mbito jurdico-penal nacional.

Vestigios normativos del Positivismo Criminolgico en Colombia. Un anlisis sobre la vigencia

del pensamiento de Enrico Ferri
Para determinar si esta peligrosidad para imponer una medida de aseguramiento se hace afn a la
peligrosidad manejada por los positivistas, se hace imprescindiblemente necesario desarrollar a
profundidad el significado, alcances y elementos construidos en torno a ambos conceptos. Sin
embargo, esto no se limita a una mera descripcin de los trminos como suelen hacer algunas obras
que abordan al positivismo jurdico, sino que implicar un riguroso anlisis crtico de la relacin de
ambas peligrosidades mediante un cotejo que determinar las similitudes y disimilitudes entre las
mismas. La descripcin ser entonces un simple medio para alcanzar una finalidad de mayor
trascendencia: evaluar crticamente si el positivismo criminolgico hace an presencia en nuestro
ordenamiento jurdico.

Adicionalmente, el estudio del positivismo criminolgico en Colombia ir mucho ms all de la

forma en que tradicionalmente se estudia. Suelen los autores nacionales relacionar al positivismo
nicamente con el Cdigo Penal de 1936, sin que se haya entrado en un anlisis riguroso y profundo
sobre las repercusiones del positivismo ms all de dicho periodo histrico comprendido en su
vigencia. Las obras sobre positivismo criminolgico en el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de
2004 son prcticamente inexistentes porque se ha propagado el discurso de que dicho ordenamiento
procesal se hace acorde a las garantas propias del principio de legalidad, culpabilidad y el derecho
penal de acto. As pues, se abordar la problemtica circunscribindola en trminos de la actualidad
jurdica.

III.

PELIGROSIDAD Y PELIGRO PARA LA COMUNIDAD.

La peligrosidad y el peligro para la comunidad o la vctima son los conceptos ms esenciales del
presente trabajo en la medida en que ser su cotejo el que determinar la posible subsistencia de
elementos positivistas en el marco de la Ley 906 de 2004. En virtud de ello, pasarn a desarrollarse
a continuacin estos conceptos, exponiendo as los insumos que permitirn a la postre el proceso de
comparacin que determine la posible subsistencia del positivismo criminolgico en la actualidad.

a. Peligrosidad en el positivismo penal.

i)

Concepto y alcance del peligro para la sociedad.

El concepto de peligrosidad para esta escuela se encuentra en intrnseca conexin con la teora

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positiva de la responsabilidad penal, sustentada en la responsabilidad social. Segn esta

concepcin, la sociedad tiene pleno derecho a exigir a sus miembros que posean la capacidad para
vivir en un grupo social, es decir, que posean la capacidad de oponer resistencia a la presin de
impulsos que los empujan a romper los lazos que limitan su libertad (Ferri E. , 1925, pg. 30). En
esta medida, cuando un individuo carezca de esta capacidad de sociabilidad este no tiene derecho a
vivir bajo las mismas normas que los capaces, la sociedad tiene derecho a someter a especiales
medidas que le hagan adquirir la capacidad (si es posible) y al mismo tiempo garanticen a los
capaces del dao que el inepto podra causarles. (Ferri E. , 1925, pg. 31) As pues, cuando un
individuo carece de la capacidad de sociabilidad, este se torna un individuo peligroso, sobre el cual
la sociedad tiene el deber de defenderse a efectos de garantizar su existencia. En ese sentido, Ferri
menciona: Pues bien, que el Estado, la sociedad, como organismos vivientes, tienen derecho a su
propia conservacin, o por mejor decir, se hallan sometidos a la necesidad natural de defenderse a
s mismos, como cualquier otro ser vivo. (Ferri E. , 1907, pg. 364) De esta exigencia de capacidad
de sociabilidad a los miembros de la sociedad y del derecho que posee la sociedad de defenderse a
s misma, surge el concepto de responsabilidad social, en virtud de la cual todo hombre es siempre
responsable por cualquier accin antijurdica realizada por l, nicamente porque y en tanto vive
en sociedad. (Ferri E. , 1907, pg. 374)

El fundamento de la punicin de acuerdo a la responsabilidad social es la peligrosidad, condicin

propia de aquellos individuos sin capacidad de vivir en un grupo social bajo las mismas normas
que los capaces, representan un peligro para toda la sociedad, se encuentran en un estado
peligroso (Ferri E. , 1925, pg. 32)

La definicin propiamente dicha de peligrosidad la encontramos en Garfalo, quien la define como

la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad de mal que hay que temer por parte
del mismo delincuente. (Garofalo, 1880) Esta perversidad es la que debe servir de base para la
determinacin de la pena aplicable.(Ferri E. , 1925, pg. 32)

As pues, la peligrosidad para los positivistas se traduce en la carencia de capacidad para vivir en
sociedad, condicin en virtud de la cual se presume que el individuo cometer un delito (Ferri E. ,
1925, pg. 34), dado que posee la capacidad de ser autor de un probable delito (Ferri E. , 1925,
pg. 35) Se trata entonces de una potencialidad, una posibilidad, una probabilidad que permita
temer que haya de realizar actos delictuosos:

Admitido el principio de la defensa social, es necesidad lgica ante todo y sobre todo el
autor del delito, para inducir su potencia ofensiva y evaluar , adems del dao causado, el
peligro que representa en orden a las probabilidades de repetir otras acciones delictivas.
(Ferri E. , 1923, pg. 97)

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del pensamiento de Enrico Ferri

Entonces, haciendo uso del derecho de defensa que posee la sociedad, cuando se compruebe la
existencia de la tendencia criminosa, debe obrar la sociedad previnindose del dao que representa
el peligro. (Ferri E. , 1925, pg. 39).

ii) La comisin de un delito como indicativo de la peligrosidad criminal y su distincin

con la peligrosidad social.

El primer paso para establecer la existencia de la peligrosidad criminal del delincuente es haber
constatado, en el caso particular, que el mismo cometi un delito, o al menos, intento realizarlo,
dado que la peligrosidad criminal consiste, ante todo, en haber cometido o intentado un delito
(Ferri E. , 1923, pg. 111) As pues, puede predicarse peligrosidad de todo aquel que cometa un
delito, porque todos los delincuentes, por el simple hecho de haber delinquido, se muestran
socialmente peligrosos (Ferri E. , 1923, pg. 105) Entonces, es la comisin de un delito un
presupuesto bsico para el despliegue un actuar de carcter represivo por parte del Estado: En
efecto, la defensa social represiva no se acta sino despus de la demostracin procesal de que el
individuo ha cometido un delito. (Ferri E. , 1923, pg. 102)

Respondiendo Ferri a las crticas respecto al amplio margen de discrecionalidad que da al Estado un
concepto como la peligrosidad criminal, manifiesta que es precisamente la constatacin procesal de
cometer un delito un limitante en la imposicin de sanciones represivas:

En lo que respecta a la justicia penal que se refiere a la peligrosidad criminal, la

aplicacin de las sanciones depende del hecho cierto de un delito cometido por un sujeto
en quien la peligrosidad inicial o presunta aparece perfectamente definida y precisada en
las circunstancias reales y personales, tratndose solo de evaluar la misma. (Ferri E. ,
1923, pg. 113)

Ahora bien, si para Ferri la comisin del delito es imprescindible para establecer la peligrosidad
criminal del sujeto y consecuentemente justifica la imposicin de una medida de aseguramiento
sobre el mismo Por qu se le ha criticado el hecho de justificar la intervencin del Estado sobre un
sujeto que no ha cometido un delito? Al respecto, se ha mencionado que la Escuela Positivista
extrem su argumentacin, hasta prescindir de la necesidad de la accin del sujeto en orden a
intervenirlo, porque habl de una peligrosidad posdelictiva y una peligrosidad predelictiva
(Agudelo N. , 2002, pg. 7) La autoridad estatal podra actuar en relacin con el individuo, sin
necesidad de esperar la accin externa. Se distingua entre defensa preventiva y defensa represiva

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(Agudelo N. , 2002, pg. 14)

Pues bien, al respecto de estas critica hay que identificar dos conceptos claramente diferenciables en
la obra de Ferri: la peligrosidad social y peligrosidad criminal, que para el autor su diferencia es
decisiva (Ferri E. , 1923, pg. 104), dado que cada una de estas peligrosidades posee un
ordenamiento jurdico propio, ya que parte de un orden de hechos distinto persiguiendo fines
anlogos, pero no idnticos. (Ferri E. , 1923, pg. 107)

La peligrosidad social es aquella que se establece incluso antes y con independencia de la ejecucin
del delito (Ferri E. , 1923, pg. 103), donde se valora la anormalidad fisiopsiquica del sujeto que le
hace inadaptado a la vida libre, (Ferri E. , 1923, pg. 103) con finalidades de prevenir la
delincuencia. Sin embargo, el autor deja claro que este tipo de responsabilidad corresponde a la
poltica de seguridad, poseyendo un ordenamiento jurdico propio y diferenciable, el cual supone
las reformas legislativas fuera del campo penal (Ferri E. , 1923, pg. 108), tales como un Cdigo
de la prevencin propio y verdadero, pero entonces no podra sino contener el sistema de leyes
sobre poltica de seguridad, y por tanto, sobre las medidas de defensa social anteriores al delito.
(Ferri E. , 1923, pg. 109)

Por otro lado, la peligrosidad criminal, hasta el momento desarrollada, es aquella que atae a la
represin consistente en el ordenamiento jurdico de la justicia punitiva (Ferri E. , 1923, pg. 108),
en donde la peligrosidad consiste en el delito realizado y en las probabilidades de cometer otros
(Ferri E. , 1923, pg. 107), y como ya se mencion, impone una sancin represiva que depende
necesariamente de haber cometido un delito:

Tanto ms, aado yo, cuanto que no debe olvidarse que la peligrosidad criminal mira
siempre a los que ya han cometido un delito y a consecuencia de l deben sufrir una
sancin, que habr de determinarse, con arregla a un criterio de culpabilidad, como dicen
los clsicos o segn un criterio de peligrosidad como lo decimos nosotros (Ferri E. , 1923,
pg. 114)

As pues, queda claro que las sanciones represivas son exclusivas del mbito penal que recaen en
individuos especficos sobre los cuales ya se ha demostrado procesalmente la comisin de un delito
y sobre los cuales puede predicarse peligrosidad criminal y responsabilidad penal. Las medidas que
se tomen para prevenir el delito corresponden a una poltica de seguridad distinta al derecho penal,
escenario en el que no se pueden imponer sanciones, ya que estas medidas estn reservadas para
quienes ya han cometido un delito, sobre los cuales se busca neutralizar su orientacin criminal

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del pensamiento de Enrico Ferri
iii) La medicin del grado de peligrosidad

Constatada la existencia ese peligro inicial del delincuente, se hace requerido realizar una
graduacin en cuanto a la intensidad en el que puede presentarse la peligrosidad, porque aunque
todos los delincuentes son peligrosos (Ferri E. , 1923, pg. 107), estos lo son en grado diverso.
(Ferri E. , 1923, pg. 107). Tal graduacin se realiza conforme 3 criterios fundamentales: la
gravedad del delito, los motivos determinantes y la personalidad del agente (Ferri E. , 1923, pg.
117) criterios que pasarn a exponerse detalladamente a continuacin.

(1) La gravedad del delito.

Como ya se mencion, el delito es la seal sintomtica primaria de la existencia de peligrosidad

criminal, dado que el mismo constituye la revelacin concreta de una personalidad peligrosa (Ferri
E. , 1923, pg. 118), fungiendo como presupuesto para el despliegue de la actuacin represiva del
Estado, tanto de parte de los jueces como del legislador, en virtud de que el delito no solo es el
momento judicial la condicin primaria en orden al procedimiento, y por tanto, a la punibilidad,
sino que tambin es en el momento legislativo la primera condicin de responsabilidad penal.
(Ferri E. , 1923, pg. 118).

Sin embargo, aunque el delito sea el punto de partida en la valuacin de la peligrosidad criminal
(Ferri E. , 1923, pg. 118), Ferri seala que la gravedad del delito otorga una utilidad muy limitada
al momento de definir el grado de peligrosidad, dado que un delito leve no necesariamente significa
una peligrosidad reducida, ni un delito grave implica una elevada peligrosidad, por lo cual la
potencia ofensiva del sujeto puede ser distinta a la gravedad del delito. . (Ferri E. , 1923, pg. 120).
El respecto, ejemplifica de la siguiente forma:

Pero basta pensar que un delito leve puede haber sido cometido por un delincuente muy
peligroso (por enfermedad mental, habitualidad, tendencia congnita), y viceversa, un
delito grave puede ser el acto de un delincuente poco peligroso (por mpetu pasional o
emotivo) para ver como no es exacta la afirmacin de que el delito constituye el elemento
primario para la determinacin de la peligrosidad criminal. (Ferri E. , 1923, pg. 118)

En ese sentido, se hace claro distingo de la gravedad del delito segn dos criterios. Por un lado, el
cuantitativo, que hace referencia que el delito puede ser susceptible de graduacin diversa segn la
importancia del bien jurdico o derecho que se ofende (Ferri E. , 1923, pg. 119) que como ya se

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mencion, no brinda insumos suficientes para determinar la peligrosidad del individuo. Por otro
lado, en virtud del criterio cualitativo, ms importante para Ferri, el delito es susceptible de
graduacin diversa segn los motivos determinantes. (Ferri E. , 1923, pg. 119), ltimo criterio que
se expone a continuacin:

(2) Los motivos determinantes.

Magna importancia se otorga a este concepto, dado que constituye la idea de ms vitalidad e
importancia (Ferri E. , 1923, pg. 123). Por motivo determinante se entiende como el acto psquico
(sentimiento e idea) que precede y determina tanto la voluntad como la intencin (Ferri E. , 1923,
pg. 124). Su importancia radica en que es aquella fuerza psicolgica del individuo que lo motiva
internamente a plantearse como finalidad la comisin de un delito, y lo induce a desplegar una
conducta voluntaria para producir materialmente el hecho delictivo. Lo esencial entonces es
determinar si aquel motivo resulta favorable o contrario a las condiciones (morales y jurdicas) de
existencia social. (Ferri E. , 1923, pg. 124).

As pues, los motivos determinantes pueden clasificarse adversa o favorablemente en distintos

escenarios: Distingu por ende los motivos sociales y los antisociales; que en el campo tico se
llamarn motivos morales e inmorales, nobles e innobles, y en el campo legal motivos jurdicos y
antijurdicos, legtimos e ilegtimos, excusables y no excusables. (Ferri E. , 1923, pg. 123).

Por lo tanto, aunque quien comete delito es peligroso por ese siempre hecho, dado que su actuar
indica que posee una aberracin en su capacidad para vivir en el grupo social, indagar sobre los
mviles de su conducta se torna esencial para medir la peligrosidad del delincuente:

El mvil psicolgico de aquella aberracin es lo de ms importancia, ya para caracterizar

moral y jurdicamente el acto que se deriva de l, ya para evaluar la peligrosidad del
agente, segn qu tal mvil para delinquir sea social o antisocial y revele, por tanto, una
potencia y facilidad ofensiva mayor o menor por parte del delincuente. (Ferri E. , 1923,
pg. 126).

Cmo indagar en el aspecto ms ntimo de la psiquis del individuo para determinar los mviles de
su conducta? Para probar este componente, Ferri propone el examen hechos y conductas
verificables en la realidad:

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del pensamiento de Enrico Ferri
Las circunstancias reales y personales anteriores al delito, la ejecucin de este y la
conducta del delincuente antes del delito, durante el, y despus de cometido constituyen las
fuentes seguras en las que todos los das el Juez obtiene prueba de los motivos que han
impulsado al sujeto a delinquir (Ferri E. , 1923, pg. 129).

(3) La personalidad del delincuente

Integrando y sintetizando los criterios anteriormente expuestos, debe realizarse un particular estudio
sobre la personalidad del delincuente, para lo cual resulta esencial la investigacin y recogida
procesal de los datos fisio-psiquicos, familiares y sociales, por los que se puede individualizar la
peligrosidad del procesado. (Ferri E. , 1923, pg. 136). Precisamente en eso consiste la
personalidad, un anlisis sobre las condiciones individuales, familiares y sociales del delincuente.
(Ferri E. , 1923, pg. 135), que se realiza a partir de dos perspectivas: concibiendo al delincuente
como individualidad biopsiquica y como ser que vive en sociedad (Ferri E. , 1923, pg. 140)

Este estudio de la personalidad se realiza a objeto de obtener la graduacin de la peligrosidad, y

por tanto, de la corregibilidad o readaptabilidad a la vida normal. (Ferri E. , 1923, pg. 138)

iv) Lmites a la facultad judicial para la medicin de la peligrosidad del delincuente y la

imposicin de la sancin.

Queda a la absoluta discrecionalidad del Juez definir la tendencia a ser autor de un probable delito?
Si bien el anlisis integral sobre la peligrosidad del delincuente implica unas facultades ms
amplias del Juez, en punto a indagaciones y apreciacin de los indicios (Ferri E. , 1923, pg. 115)
no existe arbitrio judicial absoluto, como expresamente Ferri lo reconoce: la libertad del juez, de la
misma manera que cualquier otra libertad no puede existir sin lmites (Ferri E. , 1923, pg. 155).

As pues, la sancin ser aplicada al delincuente segn su estado de peligro y en los lmites fijados
por la Ley. (Ferri E. , 1925, pg. 60) Esos lmites fijados en la ley son los que obligan al Juez a
que detenga su atencin sobre las circunstancias de mayor o menor peligrosidad, haciendo en la
sentencia la motivacin correspondiente. Lo que es garanta tanto para el reo como para el Estado,
quien acta en la defensa social contra el delincuente. (Ferri E. , 1923, pg. 155).

As pues, existe un catlogo de circunstancias que indican el estado de peligro del delincuente que

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Monografa de Grado.

debern valorarse junto a la gravedad y modalidad del hecho delictivo, los motivos determinantes
del mismo y la personalidad del delincuente. Dichas circunstancias, en el caso del Proyecto de
Cdigo Penal para Italia redactado por Ferri, se encuentran taxativamente sealadas en 17
numerales de su Artculo 21.

Adems de los criterios para establecer la peligrosidad del delincuente, el juez encontrara tambin
algunos lineamientos legales a los cuales debe ceirse para la imposicin de la sancin penal El
juez examinar las circunstancias que hayan concurrido en el delito y delincuente, y tomando
como base la sancin fijada para el delito, determinar el tiempo de duracin de la sancin en
relacin con el grado de peligro que las circunstancias sealen en el delincuente (Ferri E. , 1925,
pg. 60)

De acuerdo a estos parmetros a los que debe ajustarse el juez en la determinacin de la

peligrosidad y en la tasacin de la sancin, podemos decir que no existe total arbitrio judicial, como
lo han reconocido autores contemporneos a Ferri:

Hemos confesarlo con infinito dolo: el Proyecto Ferri se aparta del arbitrio en la misma
medida en que el derecho penal moderno se acerca a l y le invoca. Ante todo, en la
aplicacin de las sanciones, la iniciativa del Juez no existe, y su actividad se mueve apenas
entre los eternos legales limites En apariencia, es amplia la frmula de determinacin
de grado de peligrosidad; prcticamente nos hallamos ante la ms disimulada lista de
circunstancias agravantes, disfrazadas con leve variante en el nombre y renovacin en
el contenido. Ms, la aplicacin judicial de las sanciones (ttulo III, cap. III) nos deja
desolados ante la ms triste mtrica penal. (Saldaa, 1924)

b. Peligro para la comunidad en la Ley 906 de 2004

El punto de partida para abordar este concepto es reconocer la enorme complejidad en torno a su
definicin y las numerosas discusiones que en torno a l se suscitan:

Uno de los temas ms delicados, controvertidos y espinosos que enfrenta el sistema penal
acusatorio colombiano, es el relacionado con el concepto de "peligro para la sociedad",
como presupuesto para la imposicin de una medida de aseguramiento en contra de la
persona imputada de un delito. (Instituto De Victimologa Usta, 2012)

Vestigios normativos del Positivismo Criminolgico en Colombia. Un anlisis sobre la vigencia

del pensamiento de Enrico Ferri

En relacin con la nocin de peligro, no est de ms recordar que no solo en el aspecto es

esta una nocin muy compleja y muy problemtica, sino que lo es tambin para el derecho
penal sustancial. La sociedad de riesgo, la gran cantidad de acciones imprudentes, han
hecho que, tanto en el mbito doctrinal como en el jurisprudencial, se tengan en cuenta
nuevas reglas de imputacin penal. Pero esfuerzos interesantes como la teora de la
imputacin objetiva han encontrado en la nocin de peligro -asociada en este caso a la de
riesgo- una nocin particularmente difcil de conceptualizar. (Aponte, 2008, pg. 118)

No existe entonces una definicin inequvoca sobre lo que debe entenderse como peligro para la
comunidad dada la ausencia de definicin legal del concepto y debido a que no se han construido
consensos jurisprudenciales ni dogmticos en torno a su significado. Lo que hay entonces son
algunos conceptos particulares que se han dado en torno a lo que el peligro significa, sustentndose
los parmetros legales que se han fijado para su determinacin:

Aunque el legislador procesal no ha definido lo que significa "peligro para la comunidad",

s refiere una serie de circunstancias indicativas de esa condicin, entre las que se cuentan
la vinculacin del sindicado con organizaciones criminales, la naturaleza del punible
cometido, los antecedentes penales, los delitos sexuales en menores y la utilizacin de
medios motorizados para consumar el delito ((Instituto De Victimologa Usta, 2012)

En un anlisis de procedibilidad de la imposicin de una medida de aseguramiento, el Juzgado

Quinto Penal Municipal con Funcin de Garantas manifest que el peligro para la comunidad debe
girar en torno a una consideracin sobre los actos cometidos por el imputado, no nicamente
durante la ejecucin del supuesto delito, sino durante todo el tiempo comprendido con posterioridad
a los mismos: Se trata entonces de hacer una inferencia lgica y razonable acerca de las
posibilidades de que su comportamiento futuro afecte a la sociedad. (Decisin Judicial de 4 de
Octubre del 2005, 2005)

El anlisis sobre la posibilidad de ocurrencia de hechos futuros es un criterio que tambin ha sido
adoptado por algunos autores, como quienes consideran que la peligrosidad debe sustentarse en
hechos concretos de una persona o grupo de personas que permiten proveer una consecuencia
futura(Aponte, 2008) La posibilidad o probabilidad futura de la comisin de un delito es aquel acto
potencialmente daino que puede esperarse, tratndose del peligro especfico de ciertos actos que

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Monografa de Grado.

pueden ser cometidos por el imputado(Aponte, 2008)

Desde este punto de vista, se concibe a la peligrosidad como un diagnstico sobre las posibilidades
de que en el futuro el individuo cometa un delito. Se trata entonces de una prediccin, de una
conjetura sobre los comportamientos delictuales que el individuo eventualmente pueda tener en el
futuro como una forma de vaticinar peligro para la comunidad. (Prieto Vera, 2006)

Vestigios normativos del Positivismo Criminolgico en Colombia. Un anlisis sobre la vigencia

del pensamiento de Enrico Ferri

A partir de las concepciones brevemente sealadas, es posible establecer preliminarmente una

similitud del peligro para la comunidad con el peligro construido por los positivistas: en ambos
conceptos se trata de una potencialidad, una posibilidad, una probabilidad que permite temer que el
imputado realizar a futuro actos delictuosos lesivos para la comunidad. Es la peligrosidad a futuro
a la cual se le da importancia, al igual que los positivistas: El peligro pasado no tiene por si misma
importancia alguna sociolgica; nicamente la tiene como uno de los elementos que nos permiten
determinar el peligro futuro(Ferri E. , 1925, pg. 33) Sin embargo, ninguna de las dos
concepciones sobre el peligro parten de la existencia de certeza total y sin lugar a dudas sobre la
ocurrencia a futuro del hecho lesivo. Es un simple vaticinio sobre algo que puede llegar a suceder
posteriormente, ms sin embargo, puede permitir la suspensin del derecho a la libertad de las
personas.

En este escenario, al igual que el positivismo, no existe la discrecionalidad del juez para determinar
este peligro para la comunidad, dado que el mismo debe sustentar la imposicin de la medida de
aseguramiento en virtud de esta causal contando necesariamente con elementos de conviccin
especficos que con probabilidad de verdad conduzcan a vaticinar peligro para la comunidad.
(Prieto Vera, 2006)Adicionalmente, de acuerdo con el Articulo 310 de la Ley 906 de 2004, el Juez
deber evaluar la gravedad y la modalidad de la conducta punible, junto con los fines
constitucionales de la detencin preventiva, consistentes en neutralizar los riesgos a los que se
encuentran expuestos la vctima, la comunidad, el proceso, la justicia y el cumplimiento de la
eventual pena, dado que como lo ha mencionado la Corte Suprema de Justicia: La procedencia de
la detencin no se sujeta nicamente al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que
establece el cdigo de procedimiento penal, sino que, adicionalmente, para decretarla o
mantenerla vigente es necesario consultar las funciones, fines y objetivos que la carta y la Ley
estipulan para ella. (Providencia de Abril 29 de 2003., 2003)Adems de ello, como una medida en
la que pugnan los principios de libertad y la proteccin de la comunidad, necesariamente tendr que
ser una medida necesaria, adecuada, proporcional y razonable, sometiendo al Juez a la realizacin
de un riguroso anlisis ponderativo sobre cada uno de estos elementos.

Encontramos aqu una similitud literal entre los criterios a los que debe ajustarse el Juez de la Ley
906 de 2004 con aquellos criterios manejados por el positivismo criminolgico: el hecho delictivo
como reflejo de la personalidad de su autor. El Artculo 310 del vigente Cdigo de Procedimiento
Penal seala que para estimar si la libertad del imputado se torna peligrosa para la comunidad ser
suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible, disposicin normativa que se ajusta al

Johan Sebastin Ferreira Garca.

Monografa de Grado.

tenor literal a uno de los criterios de graduacin de peligrosidad manejados por el positivismo y que
se vieron plasmados en el Proyecto de Cdigo Penal para Italia, que en su Artculo 20 sealaba que
la peligrosidad del individuo ser determinado teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del
hecho delictivo. Segn parece, la Ley 906 de 2004 le ha atribuido especial importancia a la
conducta realizada por el imputado como uno de los ms trascendentes sntomas indicativos de
peligrosidad, tal como lo hizo en su momento el positivismo italiano:

Y es que el delito no radica solo en el ataque actual; radica ms bien en la amenaza. El

delito es la exteriorizacin de la tendencia criminosa. El delito no es el acto, sino el
estado; el peligro no se encuentra en el acto sino en el estado, del que ese acto no es ms
que el revelador. (Ferri E. , 1925, pg. 39)

Finalmente, en el caso de la Ley 906 de 2004 pueden identificarse un catlogo de escenarios y

circunstancias que le permitirn al Juez evaluar la existencia de un peligro para la comunidad,
situacin que tambin se presentaba en el positivismo penal italiano, que como ya se mencion, se
encontraban taxativamente sealadas en 17 numerales del Artculo 21 del Proyecto de Cdigo Penal
para Italia redactado por Ferri. En el caso de la legislacin actual se trata de 8 circunstancias
establecidas en el Artculo 310, cuya comparacin con el Proyecto de Cdigo Penal italiano ser un
valioso insumo para determinar si el peligro para la comunidad como causal para la imposicin de
una medida de aseguramiento se sustenta en la peligrosidad construida por los positivistas italianos.