"

BY EDITORIAL LEX

Hecho el depsito que previene la ley.

Impreso en la A1gentina.
Printed in Argentina.

Primera edicin - 2.000 ejemplares - Este libro se termin de imprimir ellO de

agosto de 1973 en Grfica Devoto - Nogoy 4825 - Bs. Aires - Rep. Argentiha~

CARLO CARLI

LA DEMANDA CIVIL

LA DEMANDA
EXCEPCIONES

CONTESTACION
RECONVENCION

El momento introductivo de la instancia

Leyes 17.454 Y 20.497

EDITORIAL LEX

Aclveltencia. Los prrafos sealados con asteriscos (l

son actualizados en el Apndice de acuerdo a la ley 20.497.

CAPiTULO PRIMERO

"'.~ ..

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS PROCESOS

DE CONOOIMIENTO

1
EL PRINCIPIO DE COGNICIN: CONCEPTO. La sentencia que el
juez dicta al trmino de cualquier proceso, debe necesariamente
fundarse en un conocimiento, que puede ser de mayor 0' menor complejidad, pero que siempre reconocer como presupuestos una norma
jurdica aplieable a una situacin jmidica; esa operacin de idecllar
la segunda a una norma del derecho positivo es la llan~~ada SUbSll11-'
cin jurdica, que posibilita al juez una declaracin de ciencia, caracterizada por contener un mandato, generalmente coactivo.
Si esa declaracin de ciencia prescindiera de las connotaciones
que se subrayan en el prrafo anterior, el juez se convertira en
legislador, o en un desptico tirano o en anodino consejero, respectivamente, derivaciones que son impedidas no solam~n!e.porpy~,c;~p:
tos constitucionalt)s:.nlllltlm crimensirw lege, mina: poena: sirt~udto,
sino"tambib:ri'iJor"pricripcfolles legales-qu' oblgan 'jl.lez;\en'primer lugar, a_ly.1!4~r.. !~espluc:io..r1:(:;~L,fOs.:._:~(Ctr"_ ~_.e_x.hi:2i.r:~ll~.. I<l.zE!1ami~ntos lgicos p!lra.laacteCl1aci2I1'cl;:.lcas() a,la l1or ma ; en segundo
lugar, a respetar Ila jerarqua de las normas vigentes y en tercer
lugar, a deoidir segn lo alegado y probado, es decir, a ser congruente (a,rt. 34, inc. 4, CPCN).
El principio de cognicin, pues, se define como el grado de
conocimiento que asume el juez frente a las situaciones jurdicas
que se plantean en los procesoLP:araerllitir una Aeclaracin de la
vlJluntad de la 1(;1-'.
Se habla de grado de cQiwcirniento porque la declaracin judicial o sentencia no siempre exige que el juez conozca con plenitud
absoluta la totalidad de la situacin jurdica, pues en determinados

-al

casos, militan razones de poltica procesal para que la funcin jurisdiccional del rgano se considere debidamente cumplida mediante un
CJ1@cimienJQ< formal, como en el proceso ejecutivo; o con un <~
C},J71;jentQ<,JJJlmifial, como en los interdictos 0, finalmente, con un CIl::
JlCmient~ limitado, como en el prooeso alimentario; en todo~
estos casos el juez puede dictar una sentencia vlida para los filnes
que propugn el legislador al establecer estos diferentes tipos de
proceso. Paralelamente a estos supuestos, y muchas veoes, subsiguientemente a ellos (casos de los procesos ordinarios posteriores),
el legislador ha contemplado supuestos en que el conocimiento d~L
f.uez-"debe ser pleVOr en el sentido no solamente de abarcar toda
la situacin jurdica que se le plantea, sino tambin en el sentido
que su mandato respecto de la situacin jurdica sea ilJ.mut!1bJ~
("cosa juzgada materia!")
El principio de cognicin es un principio universal: En todo
proceso existe un conocimiento del juez, aun cuando se apliquen
normas decisorias procesales, por ejemplo cuando el juez decide
sobre su propia competencia, pues si se admitiera un proceso no
cognoscitivo, es decir un proceso donde el juez aplicara la norma
con abstraocin de la situacin jurdica, se tendra que admitir el
puro mando judicial (v. gr.: la sentencia normativa), o 10 que es 10
mismo, una declaracin abstracta de voluntad de ley, 10 cual no es
admitido ni en los procesos compulsorios, en los cuales si bien la
regulacin procesal de ellos se aproxima a este criterio de puro
mando jurisdiccional, el juez, sin embargo, ejercita un grado de
conocimiento: "examinar cuidadosamente el instrumento ..." (art.
531 CPCN).

<

II
CLASIFICACIN DE LOS PROCESOS. Al definir el principio de
cognicin como un grado de conocimiento, precisadasificar los __
distintos tipos. de proceso por este. elemento: el conocimiento. del
juez, ya que enlos-oidenamientosprocesalesse-encuentran dstinta~
agrupaciones de procesos, respondiendo a criterios no siempre universales y a menudo, personales o tradicionales, que no tienen
correspondencia con un criterio cientfico.
A) .EVOLUCIN LEGISLATIVA y CIENTFICA. No es aveIltl!rado
afirmar qoo el derecho primitivo no conoca la diversificacin
de los procesos: el conflicto de intereses, cualqui~ra fuera su con-

tenido, su valor, su trascendencia o su carcter, era decidido mediante un solo y nico procedimiento de carcter ecumnico, y que
en aqul, si se llegaba a alguna clasificacin embrionaria lo era
por la va de la clasificacin de las "acciones" por la pretensin de
carcter materal, pero no por el procedimiento ni por el grado de
conocimiento del juez. En el Derecho romano se insina bajo el sistema de legis actiones una diversificacin por el procedimiento, pero
es dudoso que esta clasificacin tuv1era vinculacin con el grado de
conocimiento del juez.
Queda fijada desde el punto de vista legal un solemnis O1'do
iudiciarius, que si bien no exclua los procedimientos extraordinarios,
persiste hasta despus de la cada del Imperio Romano de Occidente,
en la legislacin de Justiniano y a travs de sta, en el Derecho
Romano cannico, cuyas caractersticas principales consistan en la
minuciosa regulacin de los trmites procesales que transformaban
al proceso en un instrumento lento y engorroso, adems de sumamente oneroso.
Este sistema se mantena por la fuerza gravitacional de una
tradicin histrica, la cual, sin embargo, no pudo resistir el impacto
de las transformaciones socio-econmicas surgidas durante la Alta
Edad Media, sobre todo en las ciudades comerciales italianas, en
las cuales aparecen y se perfilan nevas formas procesales distintas
al esquema del solemnis ordo. Legislaciones comunales, como ser
Pisa, Mdena, Forli, etc., influidas por un doble orden de incitaciones: por una parte, el Derecho romano-bizantino a travs del
Derecho ~cannico y el Derecho germnico, en lo que atae al aspeclo~juddico, y ~por otra parte, los impulsos de un trfico comercial
que desbordaba los lmites estrechos del Estado-ciudad y adquira
caractersticas intercomunales, rompiendo barreras geogrficas, oblig8Jba a crear nuevas formas procedimentales ajenas al solemns ordo
y paralelamente, a establecer un orden judicial que revolucionaba
los esquemas tradicionales: el iudex chartulari, aunque aprovechando elementos y postulados del derecho tradicional que permitan
eludir las farragosas tramitaciones del solemnis ordo iudciarius mediante la confessio in iure, para pasar directamente al proceso com,
pulsoro.
Por otra parte, el elemento conservador del Derecho romanocannico era desplazado dentro de su mismo mbito por innovaciones procesales de notable trascendencia que an hoy perduran, y
de las cuales la ms significativa es la Decretal dictada por Clemente V, en el ao 1306, universalmente conocida por sus palabras
iniciales: Saepe si contingit . .. Mediante esta Decretal, que no deja
de reconocer antecedentes en los estatutos de las ciudades italianas,
se crea un nuevo tipo de proceso, en el cual el procedimiento se

 realiza simplcter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii, mediante la supresin de formalidades superfluas, acortamiento de los
plazos procesales, concentracin del orden legal de los actos procesales, supresin de la apelabilidad de las interlocutorias, etc.
y as, por esta doble va de las necesidades comerciales de
ias ciudades italianas, por un lado, y por obra de la legislacin
cannica, por el otro, los engorrosos y rgidos trmites del solemnis
ordo iudiciarius son objeto de un doble ataque, que por una orientacin transformista tiende a la supresin de dicho orden para
entrar de lleno y directamente en la ejecucin de la sentencia, que
las mismas partes se haban dictado, apareciendo en este mbito
el llamado proceso sumario determinado o ejecutivo, que reduce
el conocimiento del juez al documento mercantil (cambial) o a los
documenta guarantigia, cOmo acto autntico pasado ante un funcionario especial (iudex chartularii) , y en otros casos, el llamado
proceso sumario indeterminado, que es concebido como un proceso
sujeto a un prooedim1ento que siendo distinto del propio del solemnis ordo itidiciarius, por sus trmites procesales simplificados, asimila en cambio los efectos de aqul, especialmente en cuanto al
\ efecto de la cosa juzgada material (actio iudicati).
B) LA OPININ DE LA DOCTRINA. Desde este momento histrico
arrancan las clasificaciones legislativas del proceso, las que eran. innecesarias con anterioridad por el influyente predominio del solemnis
ardo iudciarius, en las cua,les se anotan las particularidades propias
de cada pas, adunadas al criterio personal de los autores, que no
siempre han conseguido universalizar los trminos de la clasifica:'
cin. Entre las numerosas clasificaciones doctrinarias que se han
hecho del proceso civil, se mencionan las siguientes:
aY'CARNELuTTI,'lnsttuciones, t. 1, p. 61, se refiere a: 1) p'rf29!!:.
s9_.4e_1J;Q:dl'rLjX!tQ,_que son aquellos en que la decisin del juez

adopta la forma de una declaracin de certeza, sea de mera declaracin, de condena o constitutiva; 2) prQcps.iLA:.~.(3j.fUcirlz' donde
el objeto no consiste en declarar la certeza sino en satisfacer una
pretgcirl, Y 3) Como una categora autnoma, el PtQces.Q:. mQ1}it~
,ro ()de~ .irlyul1cin; 4 )ELpro.cesocaut.elar.
b) Ms compleja es la clasificacin de ZANZUCCHI, Viritto processuale civile, t. 1, p. 72, quien comienza por un clasificatorio. determinado por el objeto de la pretensin (proceso civil, penal o
administrativo), que carece de relevancia a los efectos de este
captulo; luego clasifica por el carcter de la "jurisdiccin" en proceso ordinario y procesos especiales, que se contina en la distincin entre proCeso contencioso y proceso voluntario, y proceso

10

segn derecho o proceso segn equidad, para llegar a la cualificacin entre proceso ordinario y proceso sumario.
Los autores italianos, en general, coinciden con esta clasificacin, que es la que resulta de la ley positiva vigente en Italia, pero
que, desde el punto de vista cientfico, merece ser observada: 19 )
Porque el objeto litigioso, lo que constituye la materia del litigio,
no es un elementD eficaz para apoyar un orden clasificatorio; los
trminos proceso civil y proceso penal son indiferentes al carcter
mismo del proceso; 29 ) Porque el carcter de la actividad funcional del juez (actividad contenciosa o voluntaria) podr autorizar
una pretendida clasificacin' de la jurisdiccin, pero es insuficiente
para clasificar los procesos. Pero el aspecto positivo de la clasificacin de ZANZUCCIll se encuentra en las calificaciones que atribuye
al proceso sumario: sumariedad de la forma, o sea abreviacin y concentracin de los trmites y sumal'iedad del conocimiento del juez.
c) Entre los autores nacionales, ALSINA, Tratado, t. 1, p. 464, ensaya diversos mtodos de clasificacin: 1) Por el objeto, er procesos
de condena, declarativos, constitutivos, ejecutivos y precautorios, trmino de clasificacin de dudosa utilidad, porque lo que se clasifica
es el objeto litigioso y no el proceso. 2) Por el m.odo: ~oIl<::iliacin,
arbitraje, voluntarios y contenciosos; 3) Por la fOl'ma: QrdinaTQS, especiales y sumarios, y si desde este punto de vista, Alsina se aproxima
a una clasificacin racional, cuando trata de ubicar dentro de estos
t1'minos los procedimientos establecidos por el ordenamiento procesal se inspira en categorizaciones puramente personales, pues entre
los procesos especiales;-~J1ota{)1 juicio ejecutivo, lasJel'{:eras, la eje. cucin de sentencias, el desalojo, etc., y entre los procesos sumarios,
inCluye nuevamente al proceso ejecutivo y el desalojo, etc., lo cual
resta mucha seriedad a esta clasificacin.
d) COLOMBO, Cdigo de Procedimientos, p. 178, durante la vigencia del cdigo derogado, se refera a: 1) Procesos de conocimiento,
que subdivida en procesos de conocimiento plenario y plenarios rpidos; 2) Procesos sumarios, entre los cuales incluye el proceso ejecutivo y 3) Procesos cautelares, Esta clasificacin tena el defecto
de aislar a importantes categoras procesales, como los procesos universales y el arbitral. Analizando el Cdigo vigente, el mismo autor,
Cdigo procesal, t. !II, p. 1.'3, mantiene esa clasificacin, que no
coincide con la terminologa legal.
e) Ms completa es la clasificacin de P ALAcIO,.Derecho procesal civil, t. 1, p. 314, que en lo que realmente interesa clasifica los
procesos en: 1) De declaracin o de conocimiento; 2) De ejecucin
y 3) Ga.ubE,I~'f]s, y desde el punto de vista de su estructura, en proceso ordi1U1rio y proceso especial, y stos en pleJwrios rpic10s

y-su-

11

marias (id. p. 324), explicando que stas expresiones no se a justan

a un criterio tcnico estricto, pero cuenta con arraigo en la terminologa tradicional.
C) SISTEMA DEL CDIGO. El Cdigo derogado adoptaba una
clasificacin simplista, fundada en: 1) El proceso ordinario o de
plena cognicin; 2) El proceso sumario o especial, que tena su
propia regulacin; 3) El proceso ejecutivo; 4) Los procesos universales y 5) El proceso arbitral, pero los autores no concordaban en
cuanto a sus respectivos mbitos, especialmente en lo que respecta
al proceso sumario o especial, pues mientras ALSINA, Tratado, t. 1,
p. 466, ubicaba elproceso~ieGl!tiyo entre los especiales, MORELLO,
Juicios sumarios, pareda indicar que el ejecutivo es un proceso
sumario.
Se ha confesado .que la clasificacin del. Cdigo procesal no
responde a un criterio t6cnico estricto, sino qu se ha respetado una
tra-dicin procesal (PALACIO, M anual, t. 1, p. 358; id. Derecho procesal
civil, t. 1, p. 325), a cuyo respecto MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. 1, p. 547 expresan sus reservas y REIMUNDIN, Cdigo, p. 659 sostienen que las denominaciones utilizadas por el CPCN.
carecen de precisin y son equvocas, a lo cual responde COLOMBO,
Cd. procesal, t. III, p. 14, que la eventual impropiedad del nomen
iuris es materia opinable, lo cual podr ser verdadero, pero es indudable que si existiera coincidencia entre el nomen iuris y el instituto
regulado, el ordenamiento legal ganara en precisin dogmtica, pues
evidentemente, el sistema del CPCN. no es recomendable tcnicamente
ni por las denominaciQnes . adoptadas ni parlas normas de r<3mIsr~ii
de algunos tipos a otros.
En l se efecta una clasificacin de los procesos en:

a)ProcesosdeconPCimieJJtQ., que comprende el proceso orQjnario (arts: 330 y sigtes.); el proceso sumario (arts. 486 y sigtes.) y
el proceso sumarsimo (art. 498);
b) Los procesos de eiecucin que comprenden los procedimientos ejecutorios (ejecucin de sentencia, arts. 499 y sigtes.) y los procedimientos ejecutvos (arts. 520 y siguientes) con variantes para
diversas modalidades como ser los hipotecarios, prendarios, comercial y fiscal.
e) Los procesos especiales (arts. 606 y siguientes). agrupan en
forma peco sistemtica una abigarrada serie de procedimientos,como
ser los interdictos y acciones posesorias, declaracin de incapacidad,
alimentos y litis expensas, rendicin de cuentas, mensura ydslinle,
divisin de cosas comunes y desalojo, caracterizndose este rubro

12

por las sucesivas nomws de remisin al proceso sumario o sumarsimo.

d) Los procesos uni.Q?rsales~ (arts. 681 y siguientes) que comprenden el proceso concmsaLcivil y elproce~sucesorio,ste en sus
distintas modalidades.
e) El procesoarbitral, que a su vez se subdivide en proceso de
rbitros, de amigables componedores y el "juicio" o proceso pericial.
f) Finalmente, el proceso voluntario.
D) ENSAYO DE UNA CLASIFICACIN RACIONAL. La nica forma
de arribar a una clasificacin racional de los distintos procesos que
a la vez tenga estrecha vinculacin con la legislacin positiva del
pas, es atenindose a la funcin cognosgiti1.?f!cle~JY~~ por una parte
y. al efecto comPtllso.riodelman(l~j11:d..cial, por la otra, pero antes
precisa establecer un trmino de clasificacin segn el carcter de
la actividad jurisdiccional.
a) Mediante el juego de ambas premis:ls, el primer trmino de
la clasificacin consiste en procsos judicigJes. Y PrPgesos J;):;(lT.lJittdici{!les, determinados por la intervencin directa del juez en todo el
proceso y el carcter de su funcin; los primeros abarcan todos los
procesos, menos el proceso arbUral y los actos de la llamada jurisdiccin voluntaria o extracontenciosa, los cuales estn implicados
dentro de los procesos parajudiciales.
b) Los procesos judiciales pueden ser o deco!l.(}c.irni~l1to~ oc()I!1pulsorios, y lQsprimeros asu vez se subdividen enprocesos deplena
cqgIlicin,de cognicin limitada y de cogI1icion cautelar.' ....

l. Elproceso de plena cognicin se caracteriza porque en ellos

el conocimiento del juez es cuantitatiyamentepl~nario, en el sentido
que abarca la totalidad de la relacin jurdica quese<leso_m~te.a
juzgamiento, y cualitativamente, la. decisin produce .l()s efectos. imperativos de la sentencia (cosa juzgada material) ~~S,ecomprenden
esta categora, por una calidad del procedimiento al llamado "proC,?So.o.juic.io.ardiJJO.1:io", descendiente directo del solemnis ordo itdiciarius, por una parte; y por otra parte, los procesos que en el CPCN.
se denominanpr.Q~<~ ~Ul:rlal~Oy proc<oso sll.Il1ri~iJIlo,perocuyos
yerclad~r()s nOll1br",s son "proceso de plena cognicin en procedimien- .
to rpido" o plenario r~pido y "proceso de plena cognicin en procedimiento rapidsimo" ,0 plenario rapidsimo.
El proceso decognicinlimitada en el cual, por razn de la
especial naturaleza de la pretensin material, el conocimiento del
jU!t;Z s~ ff;djlce a la vf'rificacin d~ losextremosdeh~cho de la de-

13

,/

manda, sin admitirse ~J2lenitud del deJ2ate.I.liJaJ~c.QI!V:)!lciIl",yJQs

eie~!()s:eJ~~te_~cJll_~~.P!():dll~()Il re!?~us sic .s..tantibus; no solamente
los hechos sobrevinientes producen modificaciones en el efecto imperativo de la sentencia, sino que los hechos constitutivos anteriores,
que no pudieron ser alegados por una prohibicin legal, pueden ser
objeto de otro proceso de plena cognicin; .la sentencia ~l!es, no
prQuce~s._JJ?;g~laJl)ateril).l, sina cosa jJJZgada fmm a ] Estos p:n>S~sos son los qlJe~l,l)dig_JJe.n9r:rl!,:l>.!{)S!l.s9.L~a>,~.~i.!l.1~f.
EJ. prQ<e.so jle .cognicin ca.utelar ti~ndeLseguraIIlie.nto, d~~os
bi~nes, cosaspi.i.@ ql1)sg haran valer.elL)UQ!9!~
2. _Los proCe.SQ'Lc..O.m1JJL..~Jgrupan todos aquellos procesos
que tienden a la compiifsIofuacal traducida en una transformacin o traslacin patrimonial o en la expropiacin forzada de bienes,
y admite dos grandes. fOJmas:
. Por una parte, el 12xocesa eiecutoriQ, comprensivo de la ejecucin de mandatos judiciales: cumplimiento de sentencia de tribunales nacionales y extranjeros y laudos arbitrales.
y por otra, ~>J1!g:Qso ejecutivo, que puede ser sing.ular: segn
se trate de negocios jurdicos autnticos o declarados tales por medio del juicio ejecutivo, o de papeles de comercio (proceso cambial
y similares) y de las obligaciones tributarias y fiscales (juicio de
apremio), .o colectivo, que son los procesos que tienden a la liquidacin y distribucin de un patrimonio, como ser el proceso concursal civil o comercial y el proceso sucesorio, cuya finalidad es la transmisin de un patrimonio o su liquidacin y particin.

Trasladando a un cuadro sinptico esta clasificacin:

14

a) Procesos de plena cogni-

cin

1. Proceso ordinario.
2. Proceso plenario rpido.:: <
3. Proc. plenario rapidsimo.

A) Procesos de

conocimiento
b) Procesos de cognicin limitada:
c,:

PROCESOS

JUDICIALES

<

Procesos especiales!~
,s, _ .

c) Procesos de cognicin cautelar

{ al Pm~" 'Ieou'''''''
{

B) Procesos

compulsorios

b) Proceso ejecutivo

L S","ula"
2. Colectivo:

{concurso civil
Sucesorio

PROCESOS
{
PARAJUDICIALES

i-'

c,"t

Arbitraje
Procesos voluntarios

lI
ESTRUCTURA DE LOS PROCESOS. El ordenamiento procesal civil
comprende, dentro de su sistemtica, diferentes procesos, ordenados
diferencialmente desde el punto de vista de su estructura procesal;
omitiendo referencia concreta a los procesos universales y a algunos
especiales, las estructuras tpicas se refieren a los procesos de conocimiento y los procesos de ejecucin, cuyo esquema podra resumirse
en la siguiente forma:

A) Proceso de conocimiento o de plena cogmcton. Tomando

como tpico el proceso ordinario, el mismo reconoce y se desarrolla
en las siguientes etapas:
a) Etapa introductiva de la instancia. El proceso ordinario puede comenzar con las "diligencias preparatorias" o con medidas anticipadas de prueba, pero su real comienzo es con la demanda, que
contiene una peticin de actuacin concreta de la voluntad de ley
dirigida al juez, contra la cual el demandado puede oponer e;:fe.12:
~iQIWS tendientes a la regularizagingel-IJxceso (presupuestos procesales) o i~tf!!!:sas-excepciones, -i:ndientesai!llP~!!.J~S!l~!i~~_<2.~2.~
rc;LE-roceso, directamente contestar la demanda, oponiendo g~!~_I!-= __
sas quesern decididas finalmente en la sentencia sobre el mrito
de la cuestin. Simultneamente con la contestacin, el demandado
puede reconvenir al actor, quien por ese acto se transforma en un
demandado, y que tiene derecho a la contestacin de la reconvencin.
Con esto se cierra el momento introductivo de la instancia, fijndose las respectivas posiciones de actor y demandado, o sea el
thema d~c;derldum, respecto del cual el juez deber pronunciar en
su momento decisin expresa, positiva y precisa; el acto procesal que
clausura este momento es una resolucin judicial, de carcter interlocutorio, por el cual el juez o declara la cuestin como de puro;
derecho o recibe la causa a prueba.

b) Etapa probatoria.~ Suponiendo la existencia de hechos controvertidos, cada una de las partes deber acreditar los hechos,
para que el juez aprecie los elementos de conviccin; para ello, el
ordenamiento procesal establece esta etapa probatoria, la cual se
divide en dos subetapas: 1) La de ofrecimiento de la prueba, que
se inicia con la notificacin de la resolucin judicial que abre el
juicio a prueba y durante la cual, las partes ofrecen producir pruebas, las qu presentan en la forma establecida por la ley; y 2) La de
produccin de la prueba, la cual en principio debe cumplirse dentro
de la restante parte del plazo de prueba, estando dominada esta
etapa por plazos de caducidad.

16

c) Etapa conclusonal. Producida toda la prueba o declarada

caducada la carga probatoria, en esta etapa conclusional actan los
derechos de las partes para presentar al juez conclusiones sobr'e el
mrito d la prueba (alegatos) y el deber dell juez de dictar sentencia .
.,d) Etapa impugnativa. En virtll cl del m:incipio legaL de doble
instancia, la parte que considere -agl:aviados sus derechos por la sentencl dictada por el juez de primera instancia puede interponer 1'ecursos (apelacin y nulidad) contra la sentencia, los que sern decididos por un tribunal de segunda instancia, tribunal que sustanciar
las impugnaciones del interesado.
Podra agregarse an, una etapa casatoria ante los tribunales de
los recursos extraordinarios, tendiendo a la obtencin de una declaracin sobre la legitimidad constitucional o jurdica de la sentencia dictada por el tribunal de segunda instancia. No se trata de
una tercera instancia,sino del ejercicio del control de legitimidad.
Esta es, rpidameiiFe -diseada, la estructura del proceso ordinario, pero el CPCN. contempla en su ordenamiento un proceso que
sin dejar de ser de pleno conocimiento, no se ajusta a estos trmites:
el proceso sumario, cuyas principales diferencias son la concentracin de los procedimientos, y aS, la etapa introductiva de la instancia absorbe la subetapa de ofrecimiento de prueba, y el momento
o etapa conclusional se limita exclusivamente a la sentencia del juez.
B) Proceso de ejecucin. Tomando como arquetipo, el proceso
.. ..
ejecutivo, su estructura es la siguient:
a) Etapa de preparacin de la va ejecutiva. N o todos los ttulos (documentos) pueden ser actuados directamente por el proceso
ejecutivo, pues algunos de ellos necesitan una etapa preliminar de
preparacin, tendiente a otorgarles la autenticidad necesaria para
el ejercicio de esta va, (3tapage la cual no se descarta un momento
cognoscitivo del juez, cuando por desconocimiento de autenticidad
del documento por el deudor, se reciben elementos probatorios.
b ) Laetapade la demanda ejecutiva abre la, instal1ciarnediante
la intimaciri<:1e_pago al.. deudor, la cual dde qr resultado. n.eg!1tivo
posibilita la traba de embargo () la, adopcin d~.m~qidas caute.hm:~s
sobre sus bienes, y adems contiene la citacin para que se presente
oponiendo excepciones.
e) La etapa de sustanciacin. de~excepcionesy en caso de ser
opuestas, y previo traslado a!.ejecutante, pued contener un perodo
probatorio breve, durante el cual el excepcionante deber acreditar
los extremos de ellas.

17

d) l,a (Jtapaecis9riaeflJ~QlJL'~lj),l~z? sin que medien alegaciones de 1as partes, dicta sentencia mallandq llevar Ja(3jecucifI
adela~teorechazando la ejecucil1 , segn sea que se recl1cen ()
prosperen las excepciones opuestas por el ejecutado, respectivamente.
e) La etapade cumplimiento de la sentencia de remateen.la
cual se procede ala expropiacin forzada de l()s binese,wPrga()s,
de pertenencia del deudr, prmedio de un auxiliar de la justicia,
rnartillei'o pblico, que Tos vende enplblica subasta, y

f) La etapa de lquidaci_n ypa~gO,~I1Ji,lc1Jl,J.~1Jcicl,a . (Mnero

el bien embargado,el ieedorpracticala 1iql!igJ~jn~fil1itiYfLel
crditQ y, slvo' que exstiertm lrferenc'i:ls' cl'editicias, percibe el
importe de su crdito.

IV
AMBITO DEL PROCESO ORDINARIO
A) PRINCIPIO GENERAL.'" El art.I~ cPcN.establec{7 vu.principiogenero;l, erigiendo al proceso ordirl(1[igde plena cognicin
como el instrum<:)l1to de todas l<l:s. Cuestiones judiciales . que .no. tuviel'enseala;<laen.,la Jeyuna .tramitacin., especial. Con esta norma el
CPCN. mantiene, en principio, la primaca del proceso ordinario, preeminencia que aparentemente se manifiesta no solamente en dicha
regla, sino tambin en su carcter de instituto regulador de los
restam~s procesos, por aplicacin supletoria de las normas que.J@,
regulan (art. 497), pero que en realidad se ha transformado en una
eXcepcin por la sumarizacin del p1'Oceso de plena cognicin, ya que
el art. 320 es de tal amplitud que prcticamente absorbe el mayor
volumen de los conflictos sometidos a la decisin del rgano jurisdiccional, con lo que la regla se ha transformado en excepcin (cf.
CUADRAO, Cdigo, p. 362; COLOMBO, Cd. procesal, t. IIl, p. 26).
El CPCN. sigue en esto el sistema del Cdigo derogado (art. 66),
que tambin era el seguido por los proyectos de ley y legislacin
vigente (d. Proyecto LASCANO, arto 162;' Proyecto NAZAR, arto 182"
Proyecto AGUIAR-CABRAL, arto 187; arto 287 CPC. Jujuy), pero tanto
la jurisprudencia como una califica,da parte de la doctrina nacional
(FERNNDEZ, Cdigo, p. 141; ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 2) admita
que el actor pudiera unilateralmente disponer del tipo de proceso,
cuando correspondiendo un trmite que daba menores posibilidades
al demandado, se optaba por el que conceda mayores oportunidades
a la defensa, vgr.: si procediendo el "juicio ejecutivo", se proceda
por el "proceso ordinario", doctrina que concret el Proyecto COU18

TURE, arto 213 en la sigillente fl:lJ1.~:__.~El,a~lQLJ211~.'.cl~LreI;lqJ1GiL__ .~

beneficios del juicio sumario, promoviendo SR. r~Gla!llacin en
juicio ordinario o ejecutivo, segn correspon~a".
/'
.
Se delinea as un sistema claro y congruente, dentro de la orien.tacin privatista del Cdigo entonces vigente, pues se respetaba
igualmente la libertad de eleccin del actor y el derecho de defensa
del demandado, que se favoreca en el pase de tipo de proceso por
las mayores posibilidades de discutir con plenitud su posicin, o
como establece el art. 338 epe. Santa Fe: "En caso de duda sobre
la fOlma en que haya de tramitarse un juicio, se adoptar lari1s
amplia. El actor podr optar siempre por esta ltima".
E.ste sistem, .sin embargo, mereci la crtica de AYARRAGARAY
("Disposicin de las formas, sureunciaY7 eriuCCOnes y ensayos;'
N9 14, p. 29; El principio de inmaculacin, p. 129)>-quien se preguntab.:,.''fjleden,~LP-rtes .-b-J1QQ.nar l-~Jormas J2rQ.<:.~leu~statui
das? Plle...Ie. a~cklI1r1as~l juez? Puede~ p._o.~~~rs~!fl:. ~orma de
juicio dispuesta por la ley, por voluntad de una de las partes o por
acuerdo de las mismas?", respondiendo a estas preguntas que "las
formas deben estar sujetas a sus fines especficos, sin que nadie,
partes o jueoes, puedan desviar,las, salvo acuerdo entre partes ... ;
las formas procesales no pueden quedar a merced del juez ...".
~os

Bll'oder_del JlJ;z:,,12flIiL detelminqrjQc cl@:f.4Ulp.J;eso. ~ La posicin de AYARRAGARAyeS 'na-p;stuni:"crHca,erifcada"nilateralmente hacia el pase del proceso ejecutivo al proceso ordinario, que
fundamentaba en la "teora del abuso de la forma" o. seaJa.""cl~cdn.
de la forma ms daosa de ejercer el derecho, que se autodestrua
porque precisamente es el de~dor .quien tiene ms inters en dilatar
la satisfaccin de sus olillgaCiones, y que en sus manos tiene el elemento apropiado para neutralizar las intenciones de un acreedor
malicioso.
Durante este intervalQ ha!aI;l aparecido interesantes proyectos
que posibilitaban la transfOrmacin del proceso ordinario, de trmites lentos y onerosos, en el proceso sllmario,de tr~mit~IIls _~~n()illo
y menos caro; el Proyecto PODETTI, arto 142 estableca que "el ae.toL
al promover la demanda y el demandado al responder,. P9<:l!.I1 so:
licitar que (el proceso ordinario) se sustancie y resuelva el caso en
proces sumario o sumarsimo; si hubiere acuerdo, as se proceder;
en caso de desacuerdo, el juez, considerando la importancia de la
cuestin o cuestiones de hecho y de derecho debatidas y la prueba
ofrecida, resolver mediante auto, la va a seguir en adelante"; el
Proyecto FERNNDEZ, arto 248 estableca un rgimen ms complicad()
contemplando la diversificacin del procedimiento en oral y escrito
y ,los distintos tipos de proceso; en el primer caso, el actor poda
optar entre uno u otto procedimiento y si el demandado manifestaba

19

conformidad o no formulaba objecin se segua el procedimiento

elegido por el actor; de lo contrario, el tribunal resolva si el proceso
deba tramitar por el proceso oral o escrito; en el otro caso, el actor
o el demandado podan solicitar que se sustanciara el caso por el
proceso sumario o sumarsimo y habiendo acuerdo as se haca, y
en caso contrario; el tribunal resolva sobre la va a seguir en adelante.
a) El sistema del~;gCJ".,no se ajusta enteramente a estos antecedentes. }\,ecoI1ocee)pP'tler del ju~z paraet~rminarladasede proceso aplicabJt;, en el arto 319 CPCN. in:depel1ilie)1tementell~L:tcnerdQ
o deja yohll,1tadnnilateral del actor (arts. 101, 188 inc. 3, 321 inc.
2, 322, 513, 515 etc.), teniendo en cuenta las circunstancias del caso,
la naturaleza de las cuestiones, etc.
Es dudoso que las partes puedan, mediante un acuerdo preprocesaClfar
natllaleza de proceso aplicable a la cuestin; ellas deben atenerse a los tipos de procedimiento establecidos por la ley,
pero el juez, si, de acuerdo a las modalidades de la demanda, observara que ese procedimiento no es el adecuado, fija cul es la clase
de proceso que corresponde; esta interpretacin resulta de 10 dispuesto por los arts. 321 in fine y 322 in fine, de cuyos respectivos
,textos puede extraerse una regla general: "Si de conformidad con
las pretensiones deducidas por el actor no procediese el trmite del
juicio sumario o sumarsimo ...", "... y como primera providencia,
si corresponde el trmite pretendido por el actar ...". p.e tal Il1al1era que el actor. solamente propone un trmite,queel juez. cOllsidera
si es el apropiado o no, de acuerdo a las modalidildes de las pretel1siones.
Pero donde se pone a prueba la sistemtica del Cdigo es en el
art. Q~U, el cual estaibIeGe que, siprQcodiepd ;ol praceso de ejecucin,
eL .acto:r.opta.poLel.prQcGsQdecQ11Qcimienta y existiese oposicin
del demaIldado, el Juez resolver la clase deproceso aplic:tble, preceptiva que perjudica la armona sistemtica del Cdigo, y que se
ha justificado como la frm.ula eclctica obtenida para superar el
enfrentamiento de las ideologas de los integrantes de la Comisin
(AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, 'p. 595), pero que, como
frmtlila transaccional, no es satisfactoria ni convincente (cf. CUADRAO, CdigO', p. 573).
Bien est que, en caso de duda, sobre la procedencia de determinado procedimiento, sea el juez quien lo resuelva en forma inapelable, teniendo en cuenta las pretensiones del actor, pero cuando
no existe duda sobre la aplicabilidad del proceso de ejecllcill ,
comD claramente lo dispone el arto 521: "Si, en los casos en que
por este cdigo, corresponde un proceso de ejecucin", es discutible
la solucin que da el CPCN.: Si media oposicin el juez "atendiendo
20

a las circunstancias del caso resolver cul es la clase de proceso

aplicable" lo cual equivale a la creacin de un incidente previo
para determinar cul es la clase de proceso aplicable.
En el supuesto no pueden existir sino dos soluciones: O la el{:O{;- ,
cin del procedimiento corresponde al actor, como sostena la doctrina dominante, o se prohbe la disponibilidad del tipo procesal. La
tercera solucin, propiciada por el crCN. no deja de ser artificial
pues si el demandado tiene la facultad de oponerse, qu corresponde decidir al juez?

b) ~!!tI~' l'esl~!11eq, 1,1 sistE{lnMig,~L, G~HgQ,1)Q~s~.oI1lP~d~c;e

unitario en. cuanto al poder del juez para determinar
la clase de proceso aplicable, obedeciendo a dos principios antagnicos.
for . LU1.1ado, e]}r_casoY..,.llSl<l.,.s2preJ121~Ql?del1I(iqdelprQc(3s.Q
df:,porwcimentoordinario,surrarQ JJs~llrrarsimo, f,S,. el ju~z qu~ ,sip.
peticin ni oposicin . de parte detennina la clase de proceso inapelablemente.Y es lgico que as sea, porque admitido el incidente
prevIa para determinarla, la situacin podra complicarse en cuanto
alguna de las partes podran caer ~n indefensin, y as se ha declarado que "si al iniciarse las actuaciones se les imprimi el trmite
deljuicio ordinario, la resolucin por la cual, trabada la Htis se modifica la naturaleza del procedimiento, afecta el derecho de defensa
en juicio y puede ser anulada, an oficiosamente" (La Ley, t. 1.30,
p. 199, con nota de D'ALESSIO). r:E<';~.()L si se trat~ra de una situacin
jurg1C:l. ..<lJilCllal1ley ha acorda;c1o el trmite del proceso Q<:l ~je
cu?i?n,eIjuez comienza por imprimir el trmite elegido porelactql'
c:iIccllaLE~()seguir si no media oposicin del .dernandadQ.
Tratando de reducir a principios esta sistemtica procesal, podran formularse los siguientes: 1) Las partes carecen de la disponibilidad de las formas procesales: sealado por la ley una clase o
tipo de proceso, el actor debe ajustarse a l; 2) El juez tiene el
poder-deber de establecer la c1a'se o tipo de proceso, atendiendo a
las circunstancias del caso y modalidades de las pretensiones, en caso
de duda o cuando el actor hubiere equivocado el procedimiento;
3) Este poder-deber d~b~srejercitado antes de dar traslado dela
demanda, caducando en caso contrario; 4) Se excepta el prooeso de
ejecucin, en el cual el actor puede optar por la va del proceso de
conocimiento, la cual ser admisible si no media opcsicin del dema!;J,dado,
d~~!lnpripcipci

21

v
AMBITO DEL PROCESO SUMARIO.

de

El

art,~gltestablece

los casos

pi?ocedenctdelpl-oces:O'sllmario, ,tman,f!mQ~ S!J~mentg ..ife-

r~l1Gi~l, sea la. c:j,lanJa"peG1JI1!a,ri'cle la pr,;,tlCl1si911,~~.tP.r l natura}eza. ~;k .1apre,tel1siJn d .. .cl<3r Ghg )11t!!ri,Lg1!~t~~Lejyn;tt.

A) Ambto.EqE"E1:iCf:I.l.~.fa." Lo~.. ipqs.;19 y 29 alud,en a la cuantia

de la cuestin litigiosa: "hastaquiuif.;niQS mil :pesos'. La regla es
que t.Q11Qa';;1Jllto.Jl}epQLclg~sicartdad ~ argo de lpalabra "hasta")
de,be tramitarJ?orprocesQ s,llnlari(), sea . cual fuere. ll competencia
funci()na,l: '. jllstisi,Q.r4~1~:r.i,.gJ~a~rflt~jiJYQr .. QJP~DQES;~~i}!!:;; ..
Donde la ley fracasa es precisamente en la determinacin de
la procedencia del proceso sumario en la justicia de menor cuanta,
cuya competencia material comprende casos que exceden los lmites
cuantitativos de su competencia, y que debern tramitar por la va
del proceso ordinario. Se ha frustrado en estos casos la intencin
del legislador de excluir de ,la justicia especial civil y comercial el
proceso ordinario (SERANTES PEA-CLAVELL BORRAS) al agregar la
frase "por razn de su cuanta". La intencin del legislador fue la de
imponer el trmite del proceso sumario a ~QlLP:lg,9"' que correspondiera tramitar ante la justicia nacional de paz, pero el agregad0
"por razn de su cuanta" le ha hecho decir menos de 10 que tuvo
intencin. N o de otra manera debe interpretarse esta intencin ante
el inc. 29, pues hubiJera bastado establecer el trmite del proceso
sumario para todos aquellos procesos de conocimiento en que el valor
reclamado fuera inferior a los quinientos mil pesos moneda nacional;
sin embargo, la ley introduce una innecesaria distincin entre procesos que correspondan a la justicia especial y los que exccediendo su
competencia por razn de la. canndad, no alcancen esa suma.
Sin embargo de esta elucidacin del ntimo pensamiento de la
Comisin, avalada por la Exposicin de motivos, donde dice: "Es
aplicable a todas las cuestiones que deban tramitar ante la justicia
nacional de paz ... ", la poca felicidad de la expresin de este pensmiento cuando alude a la "cuanta", sin tener en cuenta que la
justicia especial es competente por razn de la materia, "cualquiera
sea su importancia" (pecuniaria), hace que el problema deba resolverse de acuerdo a las claras y precisas palabras de la ley: Ante la
iustica especial en lo civil y com.ercial el trmite ser el del proceso
ordinario o sumario si el monto cuestionado excede o no, respectivamente, el tope de los quinientos mil pesos y no es de los comprendidos
en la enumeracin del inc. 3 del arto 320 (ej.: daos y perjuicios derivados del contrato de locacin de cosas inmuebles).
Otr.o ele IosprCl(lem_<ls que trae aparejada la primera parte del
22

aLJ20.es-eLrefexepte aJClssupllestos, de acumulacin de d~mal1das.

E,L<1Jt, .as posibilita la acumulaci1Iobietivc1e':~JqqiQJ]fs:" (demandas), ,siempre C'()lc ellas puedan sustanciar por los rn i .s1l1 o$Jr4:mi;tes.
rPuede darseeFca.so de acumularse una "demanda" Qlle. deb::!. . su~
tJ::lciarse. poreIpro~eso ordinario con. otra q1.le ;e. s1.lstnp~ie'PQrpj:Q~
s::e:~QIJJ11ario, v.gr.: se demanda el reconocimiento de fi1iain, y
peticin de herencia sobre bien cuyo valor es inferior a quinientos
mil pesos moneda naciona1. En estos casos, 1<1. regJa delle .(3-xtrers,~
dl arto 188 inc. 3: podrn acumularse dos O ms demandas sujetas
a distintos h'mites, cuando su acumulacin resultare indispensable,
~eapara no dividir la continencia de la causa, sea por (!oIlexid.ad.
El arto 052 al contemplar el proceso de rendicin de cuentas establece que tramitar por juicio sumario, "a menos que jntegra~e Qtr!:\s
pretensiones que debieran sustanciarse en juicio ordinario".

se

B) Ambito
materia. El in9.'"'B",nullHlTfl:}as"sontroye-rsia(
sujetas . llf:pr()ceso sllITlfl:ri()"cia:rqlii~r~:~:~~i::iu~~mii!q'~~osa . por 'la
materia de la pretensin u objeto litigioso.
a). Como en toda, enumeracin. imperfecta . se . ipdllye.1ll}a.cl~usJ1la.... !i:na.!.::t,osc1~~~}~:(;a.sos
la l~yestables:;" (inc .. ~), con lo
que se hace referencia a las 1}orVls,A,~J:.l?mi,:~i\l.GnteIliclas .. ~IlJos
arts. 623 (acciollesposeqrias), 652 (rendtinc;lt:).cll~Il!:J,s), 676
(divisin de cosas comunes, que por otra parte se encuentra comprendida en el inc. 3 9, "b:'), art. 679 (desalojo); caso especial de
remisin al proceso sumaro, es el previsto por el arto 525, inc. 29;
"... ~LJ2.~gg~.,s&L(,;x~.it (proveniente de alquileres o arrendamientos
en caso de negarse la calidad de locatario) ser reclamado ,por
juicio8urrt,aro"; otros casos arto 208, arto 513,
N o solamente en rla ley procesal existen estas normas de l'emf;in
al proceso sumario: remiten al proceso sumario: el arto 15 deIa
Ley 19,950 de sociedades comerciales establece: "JJarrdW~laJey.
se ,qispone. o autoriza .la promocin de accin judicial, stase..sus~
tanciar--,._""-,,por
procedimiento sumario, salvo
se indique otro"; etc.
-, - _" - "' .. -=-- ,,'-,>~

"'-' ,"

,-- -

'- ,- ", -"'-', ", '--->,'

- ~

b) En la enumeracin del arto 320 s.:;ha.. tep,jclQ,,;)n.,{}umtla

~~t~~q~{l~i~l.l~tof~~~tione;.:;s .~~l.~~l()-:lt~, las quepodran sistematiza!~e

1) Cuestone~(o':controversias"). deTivada.~1elcol1dp1Ifil}i~: sea
10's cllales e's
caso <lil"divisin de cosas comunes", mencionada en el arto 676;;ldmini;tr~Qi1l
A~or~o"rcio~ de copropietarios y demandas que se promovieren por
aplicacin de la ley de propiedad horizontal (ap. "c"); cobro de
medianera (ap. "e") y las cuestiones que se susciten con rriOf{y'()d~
l'y~cii}aad urbana o !urar(ap."g")~
......<... <. ... .....
divisiIlc()~d:OmInio '( ap."b"),

de

un

23

El ap. "e'; deja a salvo "las leyes especiales que establecen otra
clase de procedimiento" para las cuestiones derivadas de la propiedad horizontal. La ley 13.512 contena normas de remisin al "in"
terdicto de obra nueva" (art. 8) Y el proceso sumarsimo (art. 15),
adems establece una "forma sumarsima" (art. 10) consistente en
una audiencia. Excepto los supuestos previstos expresamente por
la ley especial, las restantes cuestiones que se susciten entre copropietarios sern tramitadas por el proceso sumario.

2) 9..yrmpli11Ji~n~Q iifL. gbligg9iQ?1:e~~9.Q ntrpq,t1J,(l~(?$: consignac'm

de sumas de dinero ~ ar. "a"); co,~ro .de cr.i!~ .Eor. a,l9,?,il~r.e.sde
bierues 1JH1~l;>1(~s (ap. 'd'); cumplimiento y rescisin de obligaciones
d~ slr y hace.r (aps;~1~ "h" y ""); il'cumprimietltQ..derc,Qiiti,at~de
h:ru>J2.9,rte (ap. "k"); J;e,~tit!J;ci.n. de cosas muebles o inmuebles (ap.
"m" y arto 679); cSl.IJ!celc.~9l!.dehip9tea.;prenda (ap. "1").
El alquiler de bienes inmuebles ha sido tradicionalmente privilegiado por el carcter ejecutivo del crdito (art. 1578 C. Civil, arto
523, inc. 6 CPCN) , mientras que el mismo crdito derivado de la
locacin de bie1)esmu.ebles requiere el proceso de conocimiento, que
hoy se transforma' en sumario, siendo inexplicable el mantenimiento
de un rgimen tradicional que todo autorizaba a modificar otorgando carcter de ttulo ejecutivo al crdito en cuestin.
En tres incisos la ley se refiere a las oQ[ig(1cio.nf?sd.e daLy,haJ;er:
"obligacin de otorgar escritura pblica y resolucin de contrato de
compraventa de inmuebles", "pedido de fijacin de plazo de cumplimiento de la obligacin" y "obligacin exigible de dar cantidades de
cosas o valores o de dar cosas muebles ciertas y determinadas". Al
respecto se ha observado con carcter general que muchas de estas
cuestiones encierran complejas situaciones jurdicas que pueden encontrarse incmodas dentro de los estrechos lmites con restricciones
probatorias y procedimentales que establece el procedimiento sumario. Y particularmente se ha observado que la ':ohligc1,Gin~.dedqr
cantidades deY(1lores", se refiere a obligaciones que no consistan en
sumas de dinero.
3. Obligfl/liO,J!;es. ...e:rJraaQntrfJ.9tJf.a,les: ..Gomo los. da),QS.ype:t;jllicios
derivados de delitos y cuasi clditos (ap. "k").

4. Suspensi11, de la patria f!0f:38tad y remocin de tutores O

curadores (ap. "i").
5. Controversias sobre marcas y nombres comerciales (ap. "n").

C) En la apreciacin crtica de la enumeracin de materias del

arto 3:20~n '"d:ebe~'feja~~ed~d~stacar el criterio netamente emprico
del legislador (comisin redactora compuesta por heterogneos ele24

mentas extrados del Poder Judicial, y de las esferas administrativas

del Poder Ejecutivo), criterio que pudo haber sido mejorado. N o
se trata, como cree alguno de los redactmes, de un problema de
organizacin judicial, sino de un problema de distribucin de materias atendiendJ a una "planta judicial" dada (v. AYARRAGARAY DE
GREGORIO LAVIE, Cd., p. 357); razn tiene CUADRAD, Cdigo, p. 365,
al decir que muchos de los supuestos comprendidos en la enumeracin exigirn el debate sin las limitaciones del proceso sumario.

VI
4Ml.3n:()c.;r:ll;1 ~J;1.()gES_ sUMAR~lMg. El .~d ...gl e~ta12lec.e.Clu~
lL!1Qrm:}s.IJroce.din'.entales del art498sergn :ctpJicable.s a las preten;iOJle.sd~ anJp.aXQ .. ili,{;lic:ial de los derechos lesionados, restringidos, alterados o amenazados por particulares
19 ky a los
g.~mc~~<;:g~Qc;J2Eey~~1()s.J?oX .<I G.Clig9, u Qtras ]:yyes (inc. 2 9 )'::'

(lnc.

A) .E~ su,mamente discu~ible la Jcnic,} queu.tiHza eLcpgN. en

este aspecto. En trminos generales, el CPCN. no se caracteriza por
el ligar tcnico y metdico y parecera que este problema, que es
muy importante en un ordenamiento legal, preocup poco o nada
a los miembros de la Comisin; de lo contrario, ellos habran ad
vertido que no existe coincidencia entre la denominacin del captulo I, Ttulo 1, del Libro II, "Clases" (de los procesos de conocimiento) y las disposiciones de los orts. 321 y 322.
En otras palabras, metdicamente no era el lugar apropiado
para establecer las condiciones, elementos,etc.,'cte' la
~~GJQ:n
fLl.. wnpamni de" la Jlama9aqpR!Q'Q. 17),~r,qrrJ/}JJtf3 de,clqxati12p (rectius:
pretensin de, sentencia mere-declarativa), pues en. este captulo
solamente se les requera que establecieran cul era el mbito del
proceso sumarsimo o plenario rapidsimo, dejando para otro lugar
t::!-,.L~Kl!~~,c;i!2.Il1?R?C~in:L~llt3'l dE}. estos p~ocesos' ifspecalej, como p()dran ser el amparo y la mere declarativa.
Idntico reproche debe hacerse respecto de la parte final d~l
arto 321, al cual ms arriba (Par. IV) se le dio carcter de principio
general, que una buena tcnica aconsejara separar de un precepto
destinado a enumerar casos del proceso sumarsimo.

l1am,ada

B) La crtica precedente obliga a modificar la metodologa

legal, dando preferencia al inc, 2 del arto 321 en tanto contiene una
referencia a "los dems casos previstos por este Cdigo u otra:>
leyes".

El CPCN. remite a las normas del procedimiento sumarlSlmo a

los procesos que versen sobre interdictos (arts. 607, 611, 615, 619),
nombramiento de tutor y curador (art. 803), copia y renovacin
de ttulos (art. 805 y 800); otras leyes tambin remiten al proce~o
sumarsimo; como ser la ley 18.248 sobre nombre de las personas
naturales: "La modificacin, cambio o adicin de nombre o apellido
tramitar por el proceso sumarsimo ..." (art. 17).

VII
~~ AMP~O I~DI91I, .~E..~OS DERECHOS. Referirse al "amparo
judicial de los dereChOs" como una institucin paralela a la tutela
jurdica de los derechos reconocidos por la legislacin positiva,
puede parecer tautolgico, si bajo esta denominacin no se vierte
un contenido especfico y caracterstico. ):.,a I~X pO~~,.J:~lmJ~J1ta

~.l)re<?h9s~ ~~l?jetiv~L9l!~. !,J;;.Q!llUJlciQp~~t{&i.dQnaLJ~tl:Qoc~,~~tQ<iQS '

los ,pal:!i,ta.uieLJleL,pals: libertad, propiedad, trnsito, enseanza,

etc. y los ordenamientos procesales organizan una administracin
de justicia y un procedimiento para ,que los particulares que vean
afectados estos derechos, obtengan del Poder del Estado ~un reconocimiento de ese derecho o la cesacin de un estado de hecho
que lesione, menoscabe o restrinja a aqullos.
A)~:Hh!J!, cOrJ2ui'...JL.rmp/!X,Q ... La Consto Nacional establece
que nin n habitante odr ser arrestado sin orden escrita emanada de autori a' cornpetente arto 1 ,principio coStitCIonalque
garantiza erdere7o~la libertad personal de los habitantes del pas,
y que el legislador reglamenta en el arto 20 de la lex 48: "Cuando
un individuo se halle detenido o preso por una autorida'a nacional'"
o a disposicin de una autoridad nacional o so color de una orden
emitida por autoridad nacional; o cuando una autoridad provincial
haya puesto preso a un miembro del Congreso o cualquier otro
individuo queolbre en comisin del gobierno nacional, la Corte
Suprema o los jueces de seccin podrn, a instancias del preso' o
de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisin,
y en caso de que haya sido ordenada por autoridad o persona que
no est facultada por la ley, m.w;.da;ru ponw al JJreQ m.mediatamente en ~!.!?;5r, preceptiva que es trasladad al arto 6'TI"'-del
Q(g..:~~<:1e,~:et.~i!Jliil!Jws J:Jlla ~a]: "Contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico, tendiente a restringir sin
derecho la libertad de una persona, procede un r!iPur8Q~ de am12aro
de la libertad para ante el juez competente ...".

26

a) El habeas corpus en la legislacin provincial. Excepto la

referencia genrica dTrt.18 d TaCcirisT. Nac:, ~1 institu~0cl~l
h4.b.e(js~.C91JJ,U8.(2.s.. Ae.(;ar~ter lKgll,auncllle adquiere jerarqua de
l1Ql:maj;,(lnst#tu;igl1QJ,clwante .. la vigencia temporaria~ . 1a.. Co,nst.
N ac, d.e1949 (art. 29 in fine), abortando el proyecto de la Convencin Constituyente de 1957, pero las constituciones provinciales
(art. 17, Bs. Aires; art. 18, Crdoba; arto 25, E. Ros; arto 28, Jujuy;
art. 21, Mendoza; art. 31, Salta; art. 10, San Juan; arto 30, San
Luis; arto 22, Sgo. del Estero; arto 33, Tucumn; arto 16, Chaco;
arto 33, Chubut; art. 14, Formsa; art. 43, Neuqun; etc.) haban
incorporado en sus captulos de derechos y garantas sendas reglamentaciones ms o menos minuciosas del "habeas corpus", y tomando como ejemplo el arto 17 de la Consto de la Provincia de B. Aires
resultaba que "toda persona detenida podr pedir, por s o por
medio de otra, que se le haga comparecer ante el juez ms inmediato; y expedido que sea el auto por autoridad competente, no
podr ser detenida contra su voluntad, si pasadas las 24 horas no se
le hubiese notificado por juez, igualmente competente, la causa
de su detencin. Todo juez, aunque lo sea en un tribunal colegdo,
a quien se hiciere esta peticin o se reclamase la garanta del arto
anterior, deber proceder en el trmino de 24 horas contadas desde
su presentacin con cargo autntico, bajo multa de mil pesos nacionales. Proveda la peticin, el funcionario que retuviese al detenido o dejase de cumplir dentro del trmino sealado por el juez
el requerimiento de ste, incurrir en la multa de quinientos pesos
nacionales, sin perjuicio de hacerse efectivo el. auto".
b) Diferencias entr{3"habea(icQrptJs.'~ cLLQ/l)1parQ. Respondiendo
a una filosofa constitucional, el constituyente de 1853 consider
que la libertad fsica y personal del ciudadano y del habitante era
el bien que deba protegerse con mayor intensidad, frente a la
orden arbitraria de la autoridad o al hecho desptico del funcionario; los restantes derechos y garantas reconocidos por el constituyente estaban, en su ntimo pensamiento, suficientemente asegurados por losrelne(~io m:dU4JJQS que confieren las leyes procesales.
Este criterio perfila la diferencia entre el "habeas corpus" y el
amparo, y constituy el reparo fundamental para que la Corte
Suprema admitiese la procedencia del segundo, cuando no exista
una privacin ilegal, o arbitraria de la libertad fsica de los hahitantes, aunque poniendo de manifiesto que dentro del ordenamiento
nacional no exista un procedimiento rpido y expeditivo, similar
a aqul, que protegiera los derechos reconocidos por 1a Constitucin: propiedad, comercio, indus,tda, transporte, enseanza, etc.
pues "ni en la letra, ni en el espritu, ni en la tradicin constitu27

ciona! del habeas corpus 'Se encuentran fundamentos para apicaro

a la libertad de la propiedad, del comercio, etc." (Corte Suprema,
Fallos, t. 168, p. 31), no sin que existieran interpretaciones tendientes a una apertura de la proteccin de derechos que no fueran la
libertad fsica, por la va del habeas corpus: "Si bien se le sigue
llamando habeas corpus y se menciona literalmente la libertad personal, la referencia expresa a cualquier restriccin de ella, impone
una inteligencia que asegure en todo su nuevo alcance la efectiva
eficacia con que el amparo de que se trata debe actuar,. efectiva
eficacia que no puede desentenderse de la re!aciQ1IJI.e la lib~~rf-(L
'eersonal con el recto' ejercicio-.-delos .dereGT:ii8--: .." (voto del juez
Casares, Corte Supo Nac., Fallos, t. 216, p. 611; igual interpretacin
de SNCHEZ VIAMONTE, "El habeas corpus"; id. "Juicio de amparo"
en Enciclopledia Jurdica Omeba, t. 17, p. 171).
Enresumen,eLhalwaLcorpus solamente protege la libertad
fsica de las personas, contra las rdenes de privacin de lla, q~e
no seal!~g~I~~ o-exp~l-~_.llor autoridad" competente, de tal m.anera que la f~J:lC!i!~diC!~.~L~~ el habeas corpus se limita al. exa~en
de la causa de la detencin y Ja c.:9!EJ?etencia de la autoridad,
mientras que en el amparo de los derechos, e!juez deba..examinar
la legitimida- del ~~C!!_. d~lfujQario adII!inistrativo g,ue e.!illruL
un~!.es:21.1:l(~i~Il....9E.~..!!l~.!l0s..caba ..otros derechos reconocidos expresa
o ~l):!r>l0til.Il1~Il!e por la Constitucin Nacional (d. BIELSA, "El recurso de amparo" en La Ley, t. 105, p. 1068).
B) }nc~i~11.!i!,(~Lrzal!:!!,dJL~JJ:Jl.gr.f}. Es menes~er no . confu~dir
el amparo judIcIal <reTOS derecnos con la declaracion de lllconstltu:.
cionalidad, que cualquier juez puede emitir cuando una norma (ley,
decreto u ordenanza) viola alguno de los derechos estatuidos por
la C01}~tucin, quebrando la jerarqua normativa establecida por
el arto ~3: "ley suprema de la Nacin".
.
Muchas veces detrs del amparo sublate, ostensible u ocultamente, una peticin tendiente a la declaracin de inconstitucionalidad, pero en lo fundamental, dentro de la Rep. Argentina, no es un
medio de obtener aquella declaracin, como lo puede ser, por ejemplo, en Mxico; la declaracin d~ _ill.c~~mlit1!s;i.Q!ll&ad,~~~ite
como pretensin o CDro? d~~ensa, se da ?Jl.ll,~J!_.J,\nJl~2np,~ :e..illiY~a
q1,lereplJgne a la CQllstIjuclOn, o que leslOne, restrinja o m~!!QSc~Q~
aJg4n~d.H:~cho en ella reconocido expresa o implcitamente, y precisamente porque existe una norma, la conducta del agente qu se
ajusta a ella, no puede ser calificada de arbitrario: o ilegal, aunque
la norma en que se apoya sea irzconstitucional; el amp_!!rQ,.._~
contrario,~,e, ~!; Yf2.n.tm..)J~chos.,.,:{llg!1k..,-~~~slf3C:;i!,. nO' alllP'ara<!s-lfr
la ley, 9~"g;!l2i!.!qXiQs, es decir, que resporide aTf}W!J2!~tgjA~~-

28

prichosa o desptica de la voluntad de la ley; abuso de poder (v.

:CAZZARINI, Elluiciode amparo, p. 91).
C) El amparo en la lego comparada. En el tratamiento del am
paro judicial de los derechos dentID del orden de la legislacin
comparada, se destaca Mxico cuyas cartas fundamentales consagran
desde el ao 1840, al amparo como institucin protectora de todo
el rgimen constitucional y legal mexicano, dando origen a una abundante bibliografa en la que se destacan los nombres de BURGOA,
FIX ZAMumo, BRISEO SIERRA, etc.
El ampaID mexicano, segn sus mximos expositores, aparece
como una institucin original y autctona destinada a proteger todos
los derechos reconocidos constitucionalmente y a la pIDpia Constitucin, como reaccin jurdica contra el caos institucional de una
guerra civil sanguinaria que afligi durante largusimos aos a la
hermana repblica mexicana; caos que tambin influy culturalmente, en tanto los redactores de las leyes se vieIDn despojados de
antecedentes legislativos o jurisprudenciales y que les movi a fijar
su pensamiento en un instituto que, en cierto modo podra quebrar
la tradicin jurdica universal, peID que responda a perentorias
necesidades del medio en que se viva en un momento histrico. As,
a travs de la Constitucin del Yucatn (1840), de las reformas a la
Constitucin de 1824 (1847), de la Constitucin Federal de 1857 y
de la Constitucin mexicana ( 1917), con las reformas posteriores
( 1950), el "amparo mexicano" adquiere una amplitud extraordinaria,
comprendiendo no solamente el "habeas corpus" y el amparo propiamente dicho, sino tambin el proceso de inconstitucionalidad, y
transformndose en una forma de ejercitar el recurso de casacin.
Se le ha criticado, la propensin a transformarse en una tercera
instancia (ordinaria) contra las resoluciones de los jueces que no se
hayan atenido a la letra de la ley o a la doctrina legal (interpretacin
jurdica y jurisprudencial).
En Brasil, si bien legislativa y constitucionalmente est ms
adelantado que la Rep. Argentina, se ha seguido una trayectoria
similar, con ,la diferencia que en el pas luso-americano se ha llegado
a una meta todava escasamente conseguida en lo nacional. Ya desde
la Constitucin de 1891 se conceba el habeas corpus como una institucin que abarcaba ms derechos que el de la libertad fsica:
"siempre que el individuo sufra o se halle en inminente peligro de
sufrir violencia o coaccin, por ilegalidad o abuso de poder", aunque la interpretacin de este texto haba sido restringida a la libertad
individual, no sin que se adquiriese conciencia de establecer un
remedio jurdico paralelo para amparar otros derechos, y as nace
la idea de establecer un mandado de seguranr,;a para garantizar denJ-

29

chos lquidos y ciertos, no especficamente amparados por el habea:>

corpus, que se concreta, despus de una laboriosa gestacin, en la
Constitucin de 1934: "Darase mandado de segura11(;a, sea cual
fuere la autoridad responsable de la ilegalidad o abuso de poder".
En el derecho anglo-americano existen antecedentes del amparo
judicial de los derechos bajo la forma del injonction y del mandamus,
que por sus modalidades completamente ajenas a la idiosincracia
jurdica latina no se les resea.
D 1. El lfrI1J2(l!Q:f3.1LlgIfg!lg,!;;iQLt)2E(JyLr:z,(iqL El vaco existente
en la Cbift1fuc:tOnl\facrnaly~Ta~JUrispraenClangativa de la Corte
Suprema, haban sido superados por la labor de los constituyentes
de provincia, quienes en sus cartas incorporaron al amparo como
figura genrica protectora de los derechos reconocidos por la Constitucin. En este avance constitucional se destacan:
a) Los arts. 38 y 39 de la Constitucin de Catamarca disponen:
"Todo habitante de la provincia tiene derecho a utilizar un procedimiento judiciall efectivo contra actos u omisiones de la autoridad
o de terceros que violen, menoscaben, enerven o amenacen hacerlo,
sus derechos fundamentales reconocidos por esta Constitucin o por
las leyes dictadas en su consecuencia. Si el mismo no estuviera
instituido o reglamentado, los jueces arbitrarn las normas necesarias
para ponerlo en movimiento y resolver sin dilacin alguna". "Contra
todo acto, decisin u omisin de los agentes administrativos que
violen, amenacen o menoscaben derechos garantizados por esta
Constitucin o por las leyes sancionadas en su consecuencia y que
ocasionen un gravamen irreparable por otro medio, proceder el
amparo, que se sustanciar judicialmente, por procedimiento sumario
y sin necesidad de reglamentacin previa."
b) El arto 17 de la Constitucin de Santa Fe establece: "Un
recurso jurisdiccional de amparo, de trmite sumario, puede deducirse contra cualquier decisin, acto u omisin de una autoridad
administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en el ejercicio de funciones pblicas, que amenazare,
restringiere o impidiere, de manera manifiestamente ilegtima el
ejercicio de un derecho de libertad directamente reconocido a las
personas en la Constitucin de la Nacin o de la Provincia, siempre
que pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin dao grave e irreparable y no existi~ren recursos especficos de anlog? naturaleza
acordados por leyes o reglamentos."
e) El art. 334 de la Constitucin del Chubut prescribe: "Proceder el recurso de amparo, contra cualquier persona o autoridttd
30

que ilegalmente pusiere en peligro inminente, restringiere o limitare

el ejercicio de los derechos civiles o polticos reconocidos en esta
Constitucin, a fin de que el juez arbitre los medios para el inmediato restablecimiento del ejercicio del derecho afectado."
d) El art. 20 de la Constitucin de Formosa dispone: "Proceder el recurso de amparo contra cualquier persona o autoridad que
ilegalmente impidiere, dificultare, restringiere o pusiere en peligro
inminente el ejercicio de los siguientes derechos: entrar, permanecer,
transitar o salir del territorio de la provincia, reunirse pacficamente,
opinar, profesar su culto, ejercer sus derechos polticos de prensa,
de trabajar, y de ensear y de aprender. El procedimiento ser el
establecido por la ley y, mientras no fuere sancionada, podr el
juez arbitrar y abreviar trmites y trminos para el inmediato restablecimiento del ejercicio legitimo del derecho afectado."
e) El art.!l1)de a Constitucin de Ro Negro dice: "Todas las
libertades humal18s, reconocidas expresa o implcitamentf! por esta
Constitucin, estn protegidas por la.acciIlclemparo que puede
promover el Testringido por s o por terceros en su nombre, sin necesidad de mandato, valSndose de cualquier medio de comunicacin
y a cualquier hora, ante el juez letrado inmediato, sin distincin de
fueros o instancias y aunque forme parte de un tribunal colegiado, a
fin de que se ordene su inmediata libertad, se lo someta al juez
competente, se le acuerde la garanta negada o el ejercicio de sus
derechos individuales o colectivos. El juez del recurso ejercer su
potestad jurisdiccional sobre todo otro poder o autoddad pblica
yla accin podr instaurarse sin formalidad procesal alguna. Tanto
la acci6n de amparo como el recurso de habeas corpus, se resolvern
por el juez previo informe requerido a la autoridad o particular que
suprimi, restringi o amenaz libertades y har comparecer al detenido o autor de la afectacin dentro de las 24 horas, debiendo resolver en definitiva dentro de las 48 horas de haberse planteado el
recurso. Dispondr asimismo las medidas correspondientes para
quien expidi la orden o ejecut el acto."

f) En sinttica expresin, el arto 15, Constitucin de Santa Cruz

es categrico: "Los jueces prestarn amparo a todo derecho reconocido por la Constitucin Nacional y sta, y si no hubiere reglamentacin o procedimiento legal, arbitrarn a ese efecto trmites breves."
g) Otras constituciones provinciales adoptaron, en principio,
el amparo a travs de las reglamentaciones anglo-americanas, como
ser los arts. 26 y 27 de la Constitucin de Entre Ros que dispone:
"Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o corporacin pblica de carcter administrativo un deber expresamente

31

determinado, todo aquel en cuyo inters deba ejecutarse el acto o

que sufriere perjuicio material, moral o poltico, por la falta de
cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecucin inmediata, y el tribunal, previa comprobacin sumaria de -la
obligacin legal y del derecho del reclamante, dirigir al funcionario
o corporacin un mandamiento de ejecucin"; "Si un funcionario
o corporacin pblica de carcter administrativo, ejecutase actos que
le fueran expresamente prohibidos por las leyes y ordenanzas, el
. perjudicado podr requerir de los tribunales, por procedim~entd sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario o corporacin"; en igual sentido, el arto 22 de la Constitucin del Chaco.
E) "Ir!J1JllctQria.Juf.11rudf!n.ciqLde la Corte SU12fema. Como se
aludi supra aparto A), pr. "b", la jurisprudencia de la Corte haba
rechazado, casi sistemticamente, las peticiones de amparo que no
estuvieran fundadas en las restricciones ilegales o arbitrarias de la
libertad individual, sosteniendo no solamente que el haheas corpus" nicamente amparaba aquel derecho de los habitantes del pas,
sino tambin que el Poder Judicial no poda, interpretando las leyes
vigentes, crear reme~i~~ jurdico-procesales que no hubieran sido
previstos expresamente por el legislador (caso Bertotto, Fallos, t. 168,
p. 31), jurisprudencia que no vari a pesar del cambio constitucional operado en el ao 1949, pues en los casos Allocatti (Corte Supo
Nac., Fallos, t. 216, p. 622, tambin en J. A., 950-111, p. 486) y San
Miguel (Fallos, t. 216, p. 606, tambin en lA, 950-111, p. 48e) mantuvo su criterio, aunque con la disidencia del Dr. Casares, quien
interpretaba el habeas corpus en forma extensiva a todos los derechos reconocidos expresa o implcitamente por la Constitucin.
a) 11L'!'!!~~iti (Corte Supo Nac., 27-XII-1957, Fallos, t. 239,
p. 459, tambin en La Ley, t. 89, p. 531 Y en l. A., 958-11, p. 476).
~L.12I0"m~deLJ?~.!i2.<ii":Jl_:'Mterce~,", de esa ciudad, de la provincia de Buenos Aires, interpone una peticin que se califica como,
recurso de habeas corpus. contra la dausura del local donde' hincionaba la imprenta y adminTstraci6n del Cllar1,'-y requerido informe
al oomisario de la polica local expresa que la medida impugnada
haba sido dispuesta por la Direccin de Seguridad de la Polica,
juntamente con la detencin del propietario; requerida informacin
al jefe de polica y ministro de gobierno ambos manifiestan ignorar
las ca~~i!~_1~..~lallsqra 1: de la aut~t:ide~g~~l~ 4is.p!!s,p.
---~.~
Con estos elementos, el juez decide atenindose a la jurisprudencia de la Corte Suprema y rechaza el recurso de habeas corpus
porque no se afectaba la libertad individual, pero interpuestos los
recursos de'reposicin y apelacin en subsidio ,a lo cual el juez para
mejor proveer dispone requerir informe del comisario de poli<;a,

32

sobre si se mantiene la custodia o consigna policial sobre el local

donde estaba instalada la imprenta y direccin, informndosele que
haba sido dejada sin efecto la consigna y que solamente se vigila
el local en forma ordinaria; el juez no hace lugar al recurso de reposicin y concede el recurso de apelacin, siendo confirmada su decisin por la Cmara de Apelaciones, contra cuya resolucin se interpone rS'Glp;,soextra.0rdina.rio que se concede.
Efprocui:ador 'gene:al de la N acin, SEBASTrN SOLER, dictamina
en el sentido ortodoxo de la jurisprudencia de la Corte: ".,. el recurso de habeas corpus slo protege a las personas privadas de su
libertad corporal sin orden de autoridad competente", pero la Corte
luego de requerir un informe sobre si en el caso se mantiene o no
la clausura del local de imprenta, l1a.ce lugara.1 recurso extraordil1a.Iioyr~Y(-lsa.,la,s~ntenc;ia apelada: ordelland 'l cese O )eyal1tamieptogeJacla.ll,sura del diario: Para ell, en un impOl:tante fallo
que modifica la jurisprudencia' del tribunal, se funda en un doble
orden de premisas:
En primer lugar seala el error de planteamiento del tribunal
apelado: ", .. el compareciente no ha dicho que interpona el recurso
de habeas corpus .. , por lo que es errneo el nico fundamento de
la sentencia denegatoria... confirmada con el mismo fundamento
por la Cmara de Apelacin. El escrito de fs. 1, slo ha invocado
la garanta de la libertad de imprenta y de trabajo que aseguran
los arts. 14, 17 Y 18 de la Constitucin Nacional, la que en las condiciones acreditadas en la causa, se halla evidentemente restringida,
sin orden de autoridad competente y sin expresin de causa que
justifique dicha restriccin",
En segundo lugar, la Corte sostiene que "las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar
consagradas por la Constitucin e independientemente de las leyes
reglamentarias" y que "en consideracin al carcter y jerarqua de
los principios de la Carta fundamental relacionados con los derechos
individuales, esta Corte. " se aparta as de la doctrina tradicionalmente declarada por el tribunal en cuanto relegaba a los procedimientos ordinarios, administmtivos o judiciales la proteccin de las
garantas no comprendidas estrictamente en el habeas corpus ...
Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del pas reclaman de consumo el goce y ejercicio pleno de las
garantas individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".
En este fallo, la posicin tradicional de la Corte fue defendida
por el juez Herrera quien en su disidencia, comienza sealando: '1a
imperfeccin con que la cuestin ha sido planteada por el recurrente
(pues) se deduce de sus expresiones que pretende que el juez <;ld

33

crimen tome alguna medida, que no concreta, para hacer cesar la

clausura del diario por ser ella violatoria de la libertad de imprenta
garantizada por el arto 14 de la Consto Nacional; a ello reduce sus
manife6taciones . " aclarando que no ha interpuesto un recurso de
habeas' corpus, sino el remedio legal de peticionar a las autoridades",
para continuar argumentando que "de igual manera que la proteccin
del derecho de propiedad se ejerce mediante diversas acciones civiles y criminales, sin que quepa decir que la garanta constitucional
correspondiente sea anulada porque no constituye materia del recurso de habeas corpus, el recurrente puede tambin perseguir el
reconocimiento de los derechos que invoca y el cese de trabas que,
segn afirma, se oponen a' su ejercicio, mediante las acciones civiles,
contencioso-administrativas y criminales correspondientes".
b) }I,LJ:(l,Q,'l\Qt (Corte Supo Nac. 5-VIII-19S8, Fallos, t. 241, p.
291, tambin en La Ley, t. 92, p. 626 Y en J.A. 958-IV p. 216). "lTn
est~bl~cimiento textil, ubicado en el partido de San Martn, provincia
B'u'enos A.i:es, tiene un conflicto con sus obreros, cuya huelga ,es
declaracla ilegal _poria~ delegacin 'regional dl "Departamento de
Trabajo de la Provincia, por lo que la patronal intima a sus obreros
la reanudacin de tareas, declarando cesante a algunos; apelada la
decisin de la delegacin regional, el Departamento Provincial del
Trabajo anula la resolucin de la Delegacin Regiol18.1 San Martn
e i12tip'EL(:l,.t~1!h~s,12,~rt~~"t .tflJ~?:I1Udacin del trabajo en las mismas
condiciones que las anteriores al conflicto, pero como JapatrRrl<~!~s.e
niega a reincorporar a los obreros despedidos, el personal {)cupa. la
f~J)lk9, impidiendo la entrada al personal de administracin y capataces, aunque no a los dueos quienes pueden entrar y salir, del
establecimiento, aunque dejando constancia escrita de Jos elementos
que retiran.
Inter}mesta una. denuncia policial por usurpacin, el juez del
crilen sobr:esee en
causaJund;l1doseen que la oCl1pac<)nael
establecimiento p()r Jos obre.ros no tiene por objeto elctespojQ de la
posesin de cosa inmueble, sino en funcin de la existencia de un
conflicto laboral; la Cmara de Apelaciones confirma esta decisin
"por sus fundamentos" contra la cual se interpone recurso extraordinario que es concedido. Simultneamente a la fecha de la sentencia de la Cmara, la empresa interpone ante ella un "recurso de
amparo" a fin de obtener la desocupacin del inmueble, invocando
la jurisprudencia de la Corte en el caso Siri, remedio que le es rechazado con los argumentos clsicos de la anterior jurisprudencia
de la Corte, contra lo cual se interpone recurso extraordinario que
es concedido.
Como surje de este apretado resumen, la empresa afectada haba
interpuesto simultneamente dos recursos extraordinarios: uno coo-

de

'la

34

tra la sentencia que onfirmaba el sobresemiento definitvo recad9

en la clusa de usurpacin, recurso que la Corte a su vez rechaza
en la misma fecha en que decide el otro recurso, interpuesto contra
la sentencia de ,la Cmara de Apelaciones que reohaza el amparo;
El procurador general de la Nacin, Ramn Lascano, dictamina
pidiendo el rechazo del recurso extraordinario, fundndose en un
doble orden de consideraciones: Primero: la inaplicabilidad de la
doctrina del caso Siri, por cuanto en este caso se trataba de un
acto arbitrario de la autoridad contra el cual no exista un remedio
e'xpreso en la legislacin vigente, mientras que en el caso Kot se
trataba de un hecho realizado por particulares, puesto que se trataba
de obreros que ocupan una fbrica por propia cuenta como instrumento para resolver conflictos laborales de carcter particular, y
por otra parte, en la legislacin positiva del Estado existan remedilJs
legales, como el interdicto de recobrar o de despojo, cuya accin
permita que la patronal obtuviera una sentencia que le restituyera
la posesin del bien.
La mayora de los miembros de la Corte, formada por ORGAZ,
VILLEGAS BASAVlLBASO y BCCAR V ARELA, en un fallo que es un modelo
de precisin sistemtica y dogmtica, comienza por desechar que
en el caso se haya deducido un "recurso de habeas corpus", y luego
establece la indiferencia jurdica respecto del origen de los actos
motivo del amparo, pues "admitido que existe una garanta ticita r)
implicita que protege los diversos aspectos de la libertad individual,
ninguna reserva cabe establecer de modo que excluya en absoluto
y a priori toda restriccin que emane de personas particulares ...
Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que
permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos. .. est' circunscripta a los ataques que provengan slo de la
autoridad. .. Intentar construcciones excesivamente tcnicas para
justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin de modo
que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales,
sino las violaciones manifiestas de esos derechos". Y termina afirmando que '10 que primordialmente tienen en vista el habeas corpus
y el recurso de amparo, no es el origen de la restriccin ilegtima
a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona humana,
sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean salvaguardados.
Dichas garantas no tienden unilateralmente a los agresores, para
sealar distinciones entre ellos, sino a los agredidos, para restablecer
sus derechos esenciales".,
Seguidamente, la Corte alude al '~dao grave e irreparable que
se ,causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimiento3
ordinarios, administrativos o judiciales", aunque advirtiendo que
los jueces deben obrar con prudencia y ponderacin, pero que asi-

35

mismo "ningn obstculo de hecho o de derecho debe impedir o

retardar el amparo constitucional (pues) de otro mod.o habra que
c.oncluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen
en el derecho argentino de las garantas indispensables para su
existencia y plenitud y es obvio que esta conclusin no puede ser
admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurdico de
la Nacin".
El voto de la mayora finaliza con una consideracin de carcter prctico que destruye el argumento del procurador general de la
Nacin: "No es juicioso pretender que el afectado reclame la devolucin de su propiedad por l.os procedimientos ordinarios; si cada
vez que, a raz de un conflicto, muchas personas ocupan materialmente una fbrica, un instituto privado de enseanza o cualquier
otro establecimiento, los propietarios no tuvieran ms recurso, para
defender sus derech.os constitucionales, que deducir un interdicto
posesorio o de despojo, con mltiples citaciones a estar a derecho
para todos y cada uno de los ocupantes, con la facultad de stos
de designar sus propi.os abogados" de contestar traslados y vistas, de
ofrecer y producir pruebas, etc., cualquiera comprende a qu quedara reducida la proteccin de los derechos que habran concedido
las leyes y de qu modo habra quedado subvertido el orden jurdico del pas."
A este voto de b mayora, la minora formada por OYHANARTE
y ARoz DE LAMADRID opone la concepcin restrictiva de la "garanta
constitucional". Para la procedencia del amparo, dicen, es presupuest.o la existencia de una restriccin o vulneracin de una garanta
constitucional, a la cual c.onceptan en la siguiente f.orma: "Para que
un derecho individual revista este carcter es preciso, en principi.o,
que se trate de un derecho pblico subjetivo reconocido al hombre
frente al poder pblico", o sea "que las garantas constitucionales no
son sino restricci.ones a la accin de los gobiernos tendientes a impedir la extralimitacin de los poderes pblicos y han sido dadas
a los particulares contra las autoridades", concluyendo, pues, que
en el caso concret.o, se trata de un derecho subjetivo privado, sujeto
a las previsiones de la legislacin ordinaria",
El pensamiento de la minora queda debidamente explicitado
en su aceptacin del amparo judicial de los derechos contra los
actos de l.os funcionarios pblicos, pero en su rechazo respecto de
los actos o hechos realizados por particulares, pues, segn su criterio,
stos conduciran a subvertir todo el orden legal; advirtiendo contra
la excesiva generalizacin del remedio: "El amparo es una accin
sumarsima creada por los jueces, al margen de toda norma legal
autoritativa, con el fin de posibilitar la defensa procesal de todos
los derechos individuales imaginables, incluso los meros derechos

36

privados existentes en el orden de las relaciones entre particulares,

como lo son el dominio y sus atributos."
En la apreciacin crtica de e~tos votos, '~:e qt:)stacaqlle . ambas
t~situra,~,a<;ll1.1itt:).Q~La!ppar Judi~ial, de acuenlo a la jurisprttdencia
de la Corte en el. casoSiri, pero mientras l,.mayora lo extiende a
hechos~,ref;A~1~PPJPrtif1l1a,,r.~, la minora lo restringe solamente
a los hechos del funcionario pblico cometidos ilegal o arbitrariamente; pero tal vez el criterio de la minora no sea el ms justo,
porque no tuvo en cuenta un aspecto sealado expresamente por ~1
voto de la mayora. En el caso no se trata del acto o hecho de un
particular contra otro particular, sobre una cuestin de inters privado, sino de un grupo de obreros que adquiere la fuerza y al mismo
tiempo la impersonalidad de una "tercera categora de sujetos" de
imponderable gravitacin en la vida de la sociedad moderna: '''Menos admisible es el distingo, dice el voto de la mayora, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de los
ltimos cincuenta aos. Adems de los individuos humanos y del
Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos con o sin personalidad jurdica ... : los consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre
un enorme podero material o econmico. A menudo sus fuerzas
se oponen a las del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representen, junto con el progreso material de la sociedad,
una I?uev,~ fuente de amenazas para el individuo y sus derechos
esenciales .
c) La jurisprudencia posterior. A partir de estos leading cases,
son numerosos los casos que se plantean ante los tribunales en los
cuales se invoca la doctrina de la Corte y el amparo judicial de los
derechos, casos a travs de los cuales tanto la Corte como otros
tribunales van construyendo los perfiles del instituto y sometindolo a principios fundamentales.
A la euforia de los primeros momentos de este fundamental
cambio de la jurisprudencia de la Corte, sucede un perodo de
retraccin o de limitacin sobre la admisibilidad del remedio, no
solamente por sucesivos cambios de composicin del tribunal, sino
tambin por aplicacin de la "prudencia y moderada ponderacin"
que en su momento haba aconsejado la Corte en uno de sus faIlqs,
en tanto en ms de una oportunidad los justiciables intentaron, infructuosamente, transformar el amparo judicial de los derechos en
una extensin de la competencia de la Corte Suprema, sino en unJ
tercera instancia correctora de agravios causados por los tribunales inferiores.
Esta tendencia restrictiva se reflej en la doctrina nacional,
sea para aconsejar parquedad en la concesin del remedio judicial

37

(CARRIO, Recurso de amparo y tcnica judicial, p. 200) seap,ill:t

lamentar la tendencia restrictiva de la Corte (LINARES QUIN''ANA,
"La thdncareshictIva en la :icite jrispi'udencia de la Corte
Suprema sobre amparo" en .li., 961-VI, p. 162), autor que enjuicia
la labor constructiva de la Corte con las siguientes palabras: "Sentencias ms recientes de la Corte Suprema... hanmostmdo ...
una tendencia que cada vez afrmase ms en la mayora del tribunal' a restringir la accin de amparo en una medida susceptible
de desnaturalizar el instituto".
el) CQllclusiones de la jurispudencic, No se.pugcl:e,_~!11._{Om
bargo, compartir las ltimas frases del prraf()aj-lte.i:imo.
El ,anliJaroj uclicia! :ele losder",cllqs .11Clc:~{l Ifo'f:qDt'l
, jllr~.sprudencia de la Corte frente a casos excepciomdsimos,queopor
tal carcter necesitaban un remedio extl"abrdiliario, qelalegisla:.
cin lio conceda
si lo conceda, 10 cOflverta en tan lento, inoportuno o Engorroso, que prcticamente conduca a una burla de los
derechos. Obligar a un periodista a recurrir a trmites burocrticos,
ante distintas reparticiones pblicas, mantenindole en el intervalo
privado de la propiedad, o a un industrial privado de su industrl
por el acto de fuerza de un ncleo laboral, obligarle a interponel'
un interdicto de recobrar frente a numerosos demandados, que
transformaran el proceso en un laberinto, indujo al alto tribunal
del pas l. arbitrar un medio efectivo, rpido y eficaz para la
recuperacin de un derecho que, l'econocido por la Constitucin,
haba sido vulnerado por la conduela de funcionarios o de un grupo de particulares. J:iOX(),. de ~stapr(0111!sEl.n()s~.Pll~esClJtC!.rhacia
una extensin detal1l.p~lro~jJestododei:e.Cl10qlieTs'"Ieys-l;iJ"o_~
~derpas '. Henecorrela:f cOIlsfiJilclQ11.riCY.'su
invocacin no, autoriza,sinei11bargo,~ao reclirrJ:directa.rnenJ~ aL ..
amparo, saltando instancias, obviando' procedmentos,tco' ." Esta
tesitura
ilnlecesariaIa!"c.;guI,win judiCia:I 9~
4efnsa procesal de los derechos, y an inclusive, hara intil la organizacin
de la administracin de la justicia.
Lo excepcional y lo extraordinario de los hechos que justificaron la aceptacin del amparo judicial, hace que este instituto
sea de apHc:acin, ms que restrictiva, limitativamente, y de ah
que tanto la Corte Supr;~212~ como los
en este
de ci~rtas premISaS:
Prernisa prn.e!a: L()s, dere?hos.r{?co}1g.9Ngs .. p()r.l'l",C:;Q.l1st~W.cl.n.
N aciora1
._0'
simples, frlYl1Jlas., trT?~~,I~li"~~iitQJ~y?s.f.lJl~
damentales de la: Nacino,gue tienen vigenciaefectivaOy Iuei'zaon::
g;a:torla, "tanto
. a los ciudadanos como a las autoridades
nacionales y de cualquier lugar del pas.

,o

no

38

Premisa segunda:_. Los <:l~:t:~cllO~~arantas constitucionales

tienen existe!!riL:t!k!!PQI"el solo hecho de estar consignadas
,-carta funda!E~!5l-1e_t~lLmanera._.sI!!.~J~" ausencia deull~. ~_H
reglamentaria no es obstculo parau qilelos'eces rstaolezc "e1--'
(t~r~~~1~,g~I~_nJ:0_,_"y:!Il~~I.:~da.
"
-Prei18d tercera:LS "ffitinales del as tienen el d~oer de
admitIruel' ampaioqu~e l'esJ"equet -bE<?t,)p:':':'Q~bifatecuanaolos .
hecnosO-;:9:ctBs d~uii 'tercero amenace, restrinja ileg'lmete o ~'
ll~.:r~-'a.rbitrafimente'"uiLerecho. prtegfo..PQ.r una norma co~_!~""
tucional o que-'i-esulte -de los de"rehoso" garantas ":iPlcrras de la
ConstITucin, siempre que. la ley no reconociese un proeedimiento
legal para evitai;6 netrlizar aquella conducta, o cuando los remedios establecidos po~ la ley negaren demasiado tarde o pudJeran
tiansfi;nirse en iueHcaees (v. ROMERO, "Accin de amparo de los
archosy-garantascdnsfil:ucionales", en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1959-II, p. 79 y sigtes.).

F) -,El amparo y la doctrina nacional. \La doctrina nacional

1J.aba precedido en muchos aos a la creacin pretoria del amparo
iudicial de los derechos, no solamente a travs de las constituciones
-y. reglamentaciones provinciales del remedio, comentados o exE!cfl_dos en ensayos de relativo relieve (MUNIAGURRIA, "Recursos de
amparo" en Repertorio de Santa Fe, 5, seco doct.; CASTIGLIONE, "Recurso civil de amparo" en Revista de Der'echo Procesal, 1946, 1;.t
parte, p. 48), sino que tambin haba despertado la inquietud de
los -congresos procesales como el celebrado en Azul, 1941 (Primera
Conferencia de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), que
recomienda un anteproyecto de ley sobre "recurso de amparo de
los derechos individuales" (v. su texto en La Ley, t. 22, seco docto
pgina 48).
Pero el pleno inters de la doctrina nacional es concitado en
el ao 1957, con motivo del fallo de la Corte Suprema in re Siri,
que merece favorables comentarios de la doctrina, originando una
abundante bibliografa relativa al tema.
Sin agotar una copiosa nmina bibliogrfica, a ttulo meramente informativo, se mencionan:
a) Libros y estudios monogrficos: BIDART CAMPOS, Rgimen
legal y iUl'isprudencial del am.paro, B. Aires, 1969; LAZZARINI, El
juicio de amparo, B. Aires, 1957; BIELSA, El recurso de amparo,
B. Aires, 1959; LINARES QUINTANA, Accin de amparo, B. Aires, 1960;
ORGAZ, El r'ecurso de amparo, B. Aires, 1961, etc.
b) Ensayos y artculos. En las revistas especializadas han
aparecido numerosos ensayos y estudios, entre ellos: TAGLE, "El

39

amparo judicial de los derechos individuales", en l.A., 958-IV, p.

216; AJA ESPlL, "El amparo judicial y su valoracin", en l. A., 959n, .p. 348; TORRES, "Proyeccin procesal de la doctrina que sustenta
la accin de amparo admitida por la Corte Suprema", en La Ley,
t. 95, p. 878; ROMERO, "Garantas jurdicas especiales contra el
poder", en La Ley, t. 96, p. 782; PALACIO, "La accin de amparo",
en La Ley, t, 96, p. 867; FIORINI, "El recurso de amparo", en La Ley,
t. 93, p. 946; BECERRA FERRER, "Naturaleza y presupuestos del recurSG
de amparo", en l.A. 959-V, seco doct., p. 87, etc.
G) bE:,J~Ij,}(JJ!6. Hasta el ao 1966, el amparo no tuvo regulacin legal, manejndose corno institucin netamente judicial, la
cual haba construido un sistema al respecto.
En dicho ao, el P. E. N. sanciona y promulga la ley 16.986
bajo el ttulo de "accin de amparo", cuyo lIL 19 establece:, "La
accin de ampa~o, ser admisible contra todo acto u omisin de
autorid.ad pblica que, en forrna ,actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con. arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
los derechos o garantas explcita o implcitamente .recon9ciclas por
la Constitucin Nacicma1, con excepcin de la libertad individual
tutelada por el habeas corpus", al mismo tiempo que en ellt:,2;?
\'!)tJl.Ql~cJ~(;(rtqu(L,c.g,s,os, nO,,s,eJ: admisible, siguiendo en todo ello
las conclusiones a que haba arribado la jurisprudencia.

IJ )be.gislac5:n provincial. Sobre el esquema legal de la ley

16.986, en las provincias se han dictado normas regulatorias del
amparo, vgr.: l~y. 716~LB. Aires; ley 2257, Catamarca; ley 4915,
Crdoba; ley 2690, La Rioja; ley 368, Misiones; ley 2596, San Luis;
ley 11, Santa Cruz; ley 6530, Santa Fe; Corrientes, ley 290.'3, etc.
1) El arto 321 epeN. Conocido el texto de la ley 18.986 fueron
unnimes las criti,G.:).s que se hicieron a su texto, tanto en lo que
respecta a la regulacin comoa)a limitacin respecto a los q.ctos
de funcionarios pblicos, que dejaba sin resguardo contra los. actos
arbitrarios. o *gale~r{)a1izados, porp0rticulfges, vacQqueel arL
321 epeN. ha vnico a cubrir. .

40

CAPITULO SEGUNDO

VIII
LA PRETlENSION DE SENTENCIA MERAMENTE
DECL.&RATIVA DE OERTEZA.
(Accin meramente declarativa)

o A) Sistema del Cdigo: Crtica. El arto 321 cierra el "cap.,

tulo" destinado a tratar las "clases" del proceso de conocimiento,
_incluyendo en l a la que denomina "acG9n meramente declarati!lt/', aunque en puridad no exista un proceso meramente declarativo o un proceso declarativo puro, sino una 'e!l!te~n d~ sentenQia
merdmente declarativa de certeza, que podr sustanciarse por cualquiera de los procedimientos establecidos para los procesos de
conocimiento (ordinario, sumario o sumarsimo).
En el seno de la comisin redactora, recuerda uno de los redactores, existi discordancia de opiniones, llegndose a "soluciones
mixtas por acuerdos eclctioos" (?) (AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 360), pero esto no releva la responsabilidad de los
redactores respecto de un sensible error de tcnica legislativa y
de sistema, ya que como bien observa REIMUNDIN, Cdigo, p. 575,
el verdadero emplazamiento del instituto no corresponde a un
"captUlo" cdestinado al tratamiento d~ las "c~ases" del proceso de
conocimiento, sino a la parte general del Cdigo, en lo que existen
precedentes de singular vala en Proyectos y en la legislacin provincial, por ejemplo, el Proyecto FERNNDEZ, arto 62, ubicndola
en el Ttulo correspondiente al "ejercicio de las acciones".

B) Concepto. Para determinar qu es la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza (llamada "accin meramente declarativa"), precisa recordar la clasificacin de las pretensiones de sentencia ("acciones"), en que, de acuerdo a la doctrina

41.

dominante, expuesta por CHIOVENDA, las "acciones" (?) se agrupan

en tres categora: a) De condena, o sea aquellas sentencias que
obligan al cumplimiento de una prestacin; b) Constitutivas, o sea
aquellas que tienden a la cTeacin de un nuevo estado~ jurdco,
como el proceso de divorcio de los cnyuges, que por la sentencia
adquieren el estado de divorciados, que viene a sustituir el estado
de casados; c) f.)eclargtivas, o sea aquellas sentencias que eliminan
un estQ de incertidumbre, como la que se dicta en un juicio de
reconocimiento de filiacin o la que "declara" la nulidad de un
acto jurdico.
Claramente surje de esta clasificacin, la categora donde se
ubicarn las "pretensiones de sentencia meramente declarativa de
certeza", pero no es posible avanzar sobre ello, si no precede una
aclaracin sobre los conceptos de declaratividad de la sentencia y
sentencia declarativa, pari evitar errores conceptuales que luego
gravitarn en el desarrollo dogmtico del instituto.
a) Toda sentencia, cualquiera sea la categora en que se la
ubique, declara el derecho que asiste a un justiciable. Cuando
el juez condena a cumplir una prestacin, por ejemplo cumplimiento de un contrato de compraventa, su mandato ha sido precedido
por una declaracin de derecho, en la cual reconoce como vigente
una norma juridica en la que subsume la situacin jurdica que se
le ha planteado en la demanda y sustanciado en el proceso. Pero
aquella declaracin de derecho, no autoriza a extender el mbito
de la sentencia declarativa a todas las sentencias; en ellas existir
la declaratividad, pero no como una finalidad, sino como un medio
para llegar al mandato judicial que, en el caso del ejemplo, es
la condena.
b) En la sentencia declarativa, en cambio, la declaratividad
de la sentencia se aproxima y llega a identificarse con la finalidad
de la sentencia, en tanto ella viene a eliminar el estado de incertidumbre (jurdica) que se plantea por el justiciable: por ejemplo,
si el contrato es vlido o es nulo o si una persona es o no hijo de
otra (reclamacin de estado), etc.
Este tipo de sentencias, que no s.on raras dentro del esquema
procesal, no modifican la concepcin general de la actuacin del
orden jurisdiccional para restituir el orden jurdico alterado, violado o menoscabado por los hechos o los actos arbitrarios de un
particular o del Estado mismo, de tal manera que no estara. justificado el tratamiento particularizado de un instituto comprendido
dentro de las categoras generales de pretensiones de sentencia.
e) Pero si se concibe que el orden jurisdiccional tiene el deber
de intervenir preventivamente, sin que preceda un estado de lesin,

42

violacin o menoscabo, para eliminar un estado de incertidumbre,

es decir, de falta de certeza, Cllnc:lo elIas~susceptil?l~ ~~_ c:msar
un P?rjlli~,!9,~_ Ies_ilELse esti tratando un instltuto que presenta
diferencia con la sentencia declarativa, y de ah que a la pretensin
de sentencia meramente declarativa de certeza se lrr deba considerar como una categora autnoma de la tutela iurdica de los derechos.
Resumiendo, pues, este apartado destinado a perfilar el concepto del instituto, se podra decir que toda sentencia contiene la
dedaratividad; muchas sentencias son declarativas y algunas son
meramente declarativas.
~ e) E volun del instituto. a) En Roma, al decir de CHIOInstituciones, t. 1, p. 230, ,e conoci tempranamente la "ac-

VENDA,

cin" meramente declarativa, bajo la forma d p;aeJudicia, procesos

en los cuales la
no contena la c011aelnnatlo, sino solan,ente la ntentio, y en general, sus aplicaciones bajo la denominacin de actiones praei.udiciales derivaban de un ataque extrajudicial al derecho, por ejemplo, si una persona en estado de esclavitud, pretenda ser libre o sindolo, otro pretenda que era su
esclavo, exista la praeiudicia an lber sU, an servus sit, cuyo objeto consista en que el juez dictase una resolucin sobre el estado
de libertad o de servidumbre, institucin que pasa al derecho
justinianeo.
Paralelamente a las praeiudica, se conocieron en Roma dos
ituGos provocatoros, derivados respectivamente de la Lex diffamari
y de la Lex s contendat, aunque en opinin de repubdos romanistas, ambas fueron errneamente entendidas e interpretadas. Segn la primera, quien se vea afectado porque otro sostena que
su condicin era la de esclavo (diffamatio) , ocurra ante el magistrado para que el opositor se presentara a sustentar su afirmacin
respecto del estado del primero, yen caso de no hacerlo deba abstenerse de formular tales afirmaciones, que luego se transforma
en un proceso de jactancia: provocatio ex lege diffamari, por el
cual se pide al juez que fije l1n plazo para que el jactancioso haga
valer el derecho del cual se jacta (provocato ad
), y en
caso de no hacerlo, se le ordene perpetuo silencio (impositio silentii) .
Similar interpretacin y evolucin ocurre con la Lex si contendat, aplicable al fideiusor para pedir la divisin de la deuda,
admitindose que aqu21 provocara al acreedor para que demandara a fin de oponer aquella defensa.
b) La crtica romanista discute que estas figuras (provocatio
ex lege diffamaTi y ex lege si contendat) sean originaria y tpica43

mente romanas; yse sostiene que "Jas provocationes ad agendum

son instituciones del proceso germnico con ropaje romano" (GHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 234), pues en el derecho germnico
no se acuda al proceso para obtener una declaracin de certeza,
sino que, creada una situacin jurdica por un ataque extrajudicial,
el afectado provocaba al causante del ataque para que propusiese
una demanda, y en caso negativo, guardara perpetuo silencio.
c) La evolucin posterior se caracteriza por la trayectoria de
las dos corrientes derivadas, directa o indirectamente, del derecho
romano de la decadencia y del derecho romano cannico. Durante
toda la Edad Media, se impone la corriente germnica de los juicios
provocatorios, a pesar que rompan el esquema clsico del proceso,
donde el actor pide al juez algo contra el demandado, pues en
aqullos la persona que oficiaba como agente, peda precisamente
que el demandado hiciera algo contra l: se le provocaba a actuar
(provocatio ad agendum). La aceptacin de este esquema por los
epgonos del Derecho romano retard por siglos la aceptacin de
la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, especialmente en Espaa donde imperaba el llamado "juicio de jactancia", remedio excepcionalsimo, que se transform en un proceso
residual, de escaso uso y resonancia (sobre la llamada "accin de
jactancia", v. MALAVER, Accin de jactancia y accin declarativa,
B. Aires, 1944; SENTIS MELENDO, "El juicio de jactancia", en Tema
y prctica del proceso civil, t. nI, p. 118), pero por una inversin
sumamente interesante, los ordenamientos procesales de origen germnico abandonaron el proceso provocatorio para adoptar el esquema de la pretensin de sentencia declarativa de mera certeza,
vgr.: en Alemania, la ZPO. par. 256 establece: "Se podr demandar
la declaracin de existencia o inexistencia de una relacin jurdica
y el reconocimiento de la autenticidad o la declaracin de falsedad
de un documento, si el demandante tiene un inters jurdico en
que la relacin jurdica o la autenticidad o la falsedad del documento sea declarada inmediatamente por resolucin judicial."
Sobre la pretensin de sentencia declarativa de mera certeza,
v. W ACH, La pretensin de declaraci6n; GHIOVENDA, "Acciones y
sentencias de declaracin de mera certeza"; BORCHARD, "Las sentencias declarativas"; ROSENBERG, "Las sentencias declarativas" (estos
tres trabajos en Revista de Derecho Procesal, ao 1947, 1<L parte,
p. 528 y siguientes); LORETo, "La sentencia de declaracin de simple o mera certeza", en Estudios de derecho procesal en honor de
Rugo Alsina, p. 412; VALLEJO, "La accin meramente declarativa en
el nuevo cdigo procesal civil y comercial de la N acin", en ]. A.,
1968-IV, seco doct., p. 749; HITTERS, "La aCen meramente decla-

44

rativa" en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1970, NQ 3,

p. 363, etc.

D) La sentencia mere-declarativa en la legislacin argentina.

Se ha afirmado que la preceptiva del arto 322 es novedad (AYARRACARAy-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 359), lo cual debe ser aceptado con cautela: no es "novedad" en la legislacin del pas, aunque
lo sea en la ley procesal de la Nacin, ley 17.454.
El Cdigo derogado siguiendo la tendencia hispana, a travs
de sus antecedentes, legislaba sobre el "juicio de jactancia", al cual
se defina: "La accin de jactancia es acordada contra toda persona
capaz de ser demandada y que fuera de juici.o, se hubiere atribudo
derechos propios a bienes .que constituyen el patrimonio de un
tercero" con el propsito siguiente: "Si aquel contra quien se dirije
la jactancia se negare a hacer la manifestacin, la hiciere ambiguamente o reconociere la verdad de lo expuesto, el juez ordenar que
dentro de diez das entable la accin que surge de los hechos expuestos, bajo apercibimiento que, de no hacerlo, caducar todo
el derecho pretendido ..." (arts. 425 y 428 Cd. derogado).
'Pero esta orientacin hispnica de la pretensin de sentencia
meramente declarativa haba sido superada por los proyectos de
ley procesal; as REIMUNDIN, Anteproyecto, arto 229, estableca:
"Para que proceda la accin de declaracin de mera certeza se requiere: 1 ) 'Un estado de incertidumbre sobre la existencia o in~r,
'pretacin de una relacin jurdica. 2 ) Que esa incertidumbre pueda
ocasionar perjuicio al actor. 3) Que ste no tenga otro medio legal
para hacer cesar la incertidumbre", que es recogido textualmente
por el arto 62 del Proyecto FERNNDEZ; el arto 1Q del Proyecto
ACUIAR-CABRAL dispona que: "La jurisdiccin civil se ejercer.,.
(cuando el actor) a virtud de un inters legtimo, independientemente de toda lesin, solicitare la comprobacin, el reconocimiento
o la declaracin de la existencia de un hecho, de un estado o de
una situacin atingente al derecho comn"; en la legislacin positiva de provincia, se destaca el CPC. Santa Fe, cuyo arto 19 establece
que el poder jurisdiccional "deber actuar an en los casos que
no exista una lesin actual, cuando la incertidumbre respect6:a una
realizacin jurdica, de sus modalidades o de su interpretacin,
--_a~use_1Jnperjuicio a quien tenga inters legtimo en hacerla cesar",
Adems, no debe olvidarse que muchos ordenamientos constitucionales y legales de las provincias haban establecido y regulado
la "declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas", por va de demanda, siempre que ella se interpusiera dentro de un plazo perentorio.

45

E) El art. 322 CFCN. a) El art. 322 habra sido innecesario si

no se hubiera tenido la intencin de introducir dentro de la estructura del ordenamiento procesal la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, intencin que se ver hasta dnde fue
enteramente comprendida pm los propios redactores de la ley, muo
chas veces enfrascados en posiciones antagnicas o contradictorias
que obligaron a mutuas concesiones de las cuales no s~empre sali
algo verdaderamente bueno.
Dicen AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 359: "En
este artculo pretendi el miembro de la comisin que comenta este
Cdigo, entrometer la demanda de inconstitucionalidad, por su
carcter esencialmente declarativo, ya que se otorga an sin perjuicio potencial, sino por la n,era afectacin futura. .. Mas la mayora de la comisin... la rechaz. Sin embargo, aquella tentativa
permiti que se incluyera la frase lesin actual . .."; cuando COLOMBO, Cdigo procesal, t. nI, p. 78, quiere presentar un ejemplo de
sentencia meramente declarativa, dice: "en stas la sola declaracin
satisface el inters dd vencedor, vgr.: prescripcin"; AYARRAGARAYDE GREGOmO LAVIE, Cd. 10c. cit. de igual manera se refieren a la
condena de futuro del arto 680 y PALACIO,
t, II, p. 19 parece identificar dos tipos de sentencias: "Llmase sentencias declarativas como la de nulidad o simulacin de acto jurdico, falsedad
de documento, y adquisicin de propiedad por prescripcin, etc,".
N o se ha tenido idea clara acerca de la diferencia, no tan
sutil como puede creerse, entre sentencia declarativa y sentencia
meramenie declarativa, donde el adverbio tiene un sentido que no
siempre se ha comprendido o advertido.
N o se trata de establecer dentro del ordenamiento procesal,
10 que ya estaba establecido desde antao, y ms an, lo que no
necesitaba ser legislado, esto es, la sentencia declarativa, que igualmente exista en un cdigo de cuo antiguo como el derogado, donde no eran cosa rara las demandas de usucapin, o de liberacin
de una obligacin, o de nulidad o falsedad de acto jurdico o la
declaracin de nulidad por simulacin de acto jurdico; sino de
incorporar al esquema procesal una actividad jurisdiccional de carcter preventivo, por la cual se obtuviera la eliminacin d la incertidumbre an cuando no existiera en ese instante una lesin,
descOnocimiento o violacin de un derecho.
b) Si en este momento se retrocede hacia los antecedentes
legislativos extranjeros o nacionales se observa que ellos inciden
precisamente en esa temtica, que es la nica que por otra parte
explica suficientemente el adverbio "meramente" que se adosa al
instituto: Mientras la ZPO. alemana y austraca se refieren a "inters jurdico", la ZPO. hngara, ms elaborada doctrinalmente, de-

46

da: '~Cuando la declaracin resulte necesaria para asegurar la

condicin jurdica del actor frente al demandado", y en la legisla
cin nacional no es raro encontrar una referencia al "inters legtimo" (Proyecto AGUIAR-CABRAL; arto 19 CPC. Santa Fe).
Es que la pretensin de sentencia meramente declarativa de
certeza se da en aquellos casos en que no existe una lesin, una
violacin o un menoscabo del derecho, pero que de persistir ..la.
situacin jurdica de incertidumbre pueceprodcir esas desviaciones. 'Por ejemplo: Entre varias personas se ha firmado un contrato
de sociedad, sujetndose la respectiva condicin jurdica de los
firmantes al juego de las clusulas del acto jurdico, una de las
cuales es materia de distinta interpretacin, pues mientras un sector de socios sostiene que la separacin debe ser preavisada C.on
seis meses de antelacin y las cuotas sociales abonadas seis meses
despus, con 10 que el socio renunciante percibira sus aportes al
ao de exteriorizada la voluntad de retirarse, otros s.ostienen que
ambos plazos corren conjuntamente. En el caso, no existe conflicto
de intereses, pero la distinta interpretacin puede producir lesin
a los legtimos intereses de l.os socios. Se pide entonces una declaracin judicial de mera certeza, tendiente a establecer cul es la
verdadera interpretacin del c.ontrato.
Otro ejemplo, es el caso de la demanda de inconsttucionalidad.
El arto 149, inc. 19 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Airee,
confiere competencia a la Suprema Corte de Justicia para entender
en las "demandas de inconstitucionalidad", y l.os arts. 683 y siguientes
del cd. Procesal, siguiendo los antecedentes del Cdigo derogado
de esa provincia, posibilita que dictada una ley, decreto, ordenanza
o reglamento, aquella persona que considere que sus derechos puedan ser afectad.os por su aplicacin, se presente ante la Corte reclamando una declaracin de inconstitucionalidad; el arto Qt)5, par. 29,
establece, en lo que a sto respecta, "... cualquiera sea la naturaleza
de los preceptos impugnados, cuando stos no hayan sido_an apli-

cados al demandante y la accin se e;ercite con finalidad preventiva".

c) Sin embargo, la doctrina nacional suministraba a la Comisin
redactora elementos como para fijar el concepto de pretensin de
sentencia meramente declarativa de certeza, pues ALSINA, Tratado, t.
1, p. 354, ya deca que "la sentencia meramente declarativa no requie- ,
re un estado de hecho contrario al derecgo, sino que basta un estado ..
de incertidumbre sobre el derecho, y por eso no obliga a nada, sino
que se limita a declarar o negar la existencia de una situacin jurdica ..."; REIMUNDIN, Anteproyecto, Exposicin de motivos, p. 12, es
an ms claro: "... generalmente se debe la inseguridad jurdica a
que el adversario se opone, fuera del pleito, de hecho o de palabra,
al derecho del actor; basta que el demandado, lo discuta, desacate

47

o se jacte de tener un derecho cuya no existencia deba declararse;

pero puede ocurrir que el demandado no tenga ninguna responsabilidad en la falta de certeza a eliminar, es decir, que la inseguridad
del actor no dependa del comportamiento del demandado. Es as
como existe tambin inters en el acertamiento cuando an sin discutirse actualmente una pretensin, y no habindose por lo mismo, manifestado el litigio, no se halle excluda su posibilidad en el futuro,
por lo que puede reconocerse a una de las partes la facultad de solicitar la declaracin judicial al respecto. La iI!~rtidumbre de una
clusula contractual o de una disposicin test<lmeXtariapuede Iusfificar la accin cn la cual una. de las partes pide al juez una interpretacin vincuhitoria, que sirva de norml para el futuro .. :'.
Ya vigente el Cdigo procesal, se defini la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza como aquella que tiene por
objeto solamente lograr una declaracin de existencia o inexistencia
de un derecho, poniendo fin a una situacin de incertidumbre en las
relaciones jurdicas (CUADRAO, Cdigo, p. 370).

F) Problemtica del arto 322. La problemtica de la pretensin

de sentencia meramente declarativa de certeza est dada por el supuesto de un estado de incertidumbre, es decir de falta de certeza con
respecto a una relacin jurdica, por la posibilidad de la lesin o del
perjuicio y por la inexistencia de otro remedio legal.
a) El estado de incertidumbre. La situacin de hecho consiste
en la falta de certeza o sea un estado de incertidumbre, el cual debe
versar sobre la existencia o inexistencia o sobre el alcance o sobre
las modalidades de una relacin jurdica.
El estado de incertidumbre puede producirse durante el desarrollo de una situacin jurdica, sea porque no existe certeza respecto
de la existencia o inexistencia de ella, o sobre la interpretacin de la
clusula del contrato, o sobre alguna modalidad del mismo, supuestos
que colocaran a alguno de los sujetos de la relacin jurdica en condicin de ignorar "jurdicamente" sus derechos u obligaciones, vgr.:
el deudor hipotecario que ha abonado ntegramente su deuda, sin
obtener la cancelacin de la inscripcin hipotecaria, pues si bien
inter partes es deudor liberado, nter alienas el inmueble de su propiedad se encuentra afectado por la garanta real; en este caso, el art.
505 in fine del C. Civil le confiere "el derecho de obtener la liberacin correspondiente o el derecho de repeler las acciones del acreedor ..." y consecuentemente el arto 3200 C. Civil establece que "los
tribunales deben ordenar la cancelacin de las hipotecas .. , cuando
el crdito fuere pagado".
b) El inters en obrar. La pretensin de sentencia meramente
declarativa de certeza importa, en cierto modo, la ruptura de los cl-

48

sicos moldes en qu se estructura la actividad jurisdiccional, ya que

generalmente ella interviene para restablecer el orden jurdico cuando
la conducta ilegal o arbitraria de una persona lesiona, viola o menoscaba un derecho reconocido a otro por el orden legal; en otras palabras, la actividad jurisdiccional subsigue a la lesin del derecho, y es
necesailo espiritualizar mucho- esta nocin para admitir que aqulla intervenga antes de que el derecho sea lesionado. Y precisamente
en este tipo de pretensiones de sentencia, su esencialidad reside en
su naturaleza preventiva, y de ah que el inters en obrar est dado
por la condicin: "... si~J;1)pre que esa falta de certeza pudieraprQducir un_.~ci'Lo.Jesin ..." (art. 322).
Pero donde se pone a prueba la eficacia del instituto es en la
calificacin temporal de la lesin: "actual". No todos los grupos
legislativos requieren que el perjuicio o la lesin sean actuales,
calificativo que puede convertirse en un serio obstculo para relevar el estado de incertidumbre, el cual puede existir sin el requisito
de una actualidad que presupone el peligro existente.
Basta, como sostiene CmovENDA, Instituciones, t. 1, p. 247, que
exista "una-situacin de hecho tal que el actor, sin la declaracin
judicial de la voluntad concreta de ley, sufrira un dao injusto, de
manera que la declaracin judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese dao"; ,es cierto que CHIOVENDA menciona la
actualidad como condicin para la existencia del inters en obrar,
pero lo relaciona con la situacin jurdica, al decir: "La incertidumbre ... debe ser actual, es decir, que est ya nacida y no solamente
posible", mientras que el arto 322 hable de perjuicio o, lesin actual,
lo cual puede restar toda eficacia a la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza ,en tanto los jueces piensen que se
trata de obtener sentencia sobre una declaracin abstracta o una
cuestin puramente acadmica.
En efecto, la construccin de la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza tiende a evitar preventivamente que
la existencia o inexistencia de la obligacin, o los alcances o modalidades de una relacin jurdica produzcan un perjuicio o una lesin
real y concreta sobre el patrimonio de una persona, la cual anticipndose a una demanda o al propio conflicto de intereses:FuD.<fiiUes
enlaexlsreefa la ine~istencia de la obligacin que resulte de la
relacin jurdica, pide una declaracin judicial que le libere, por
ejemplo, de responsabilidad, eliminando la duda de si es o no responsable; pero si el inters en obrar reside pura y exclusivamente
en el perjuicio. o lesin actual, la demanda podra ser rechazada por
falta de inters, en tanto no existe actualidad de la lesin o perjuicio.
Inclusive, el anlisis gramatical y sintxico de la frase: "que esa
falta de certeza ~!~r(L 'l!roducir YJl-llerjuicio -o lesin actual" es
49

poco claro: no encaja un tiempo de verbo utilizado en sentido potencial: pudiera producir, con el significativo presente de lo actual.
En la Exposicin de motivos del Cdigo, los redactores se refieren
a su preocupacin por la terminologa y el lxico, pero se debe
reconocer que no siempre consiguieron sus buenos propsitos.
Debe concluirse, si se quiere dar vida a una institucin interesantsima que arriesga permanecer inactiva dentro del articulado del
Cdigo, que la ~cttalidad se refiere al estado de incertidumbre ju.rdica, pues si se interpreta 10 contrario, el deudor, por ejemplo, cuya
bligacin ha prescripto nunca podra demandar al acreedor para que
se declarase la extincin de la obligacin, porque no podra demostrar que exista un perjuicio o lesin actual.
c) Indisponibilidad de otro medio legal. Como condicin negativa para la procedencia de la pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, el arto 322 establece la indisponibilidad
de otro medio legal.
Esta condicin negativa determina el carcter excepcional de
aquella pretensin, pues la existencia de otro medio legal la hace
inadmisible. La cuestin es sumamente complicada y discutida y
la polmica se plantea en torno a la acumulacin de una pretensin
de sentencia de condena con una pretensin meramente declarativa, sostenindose que si el objf)to jitigiQsopuederesolverse en
una sentencia de condeha, que ya de por s abarca llJ]a declaracin
de derecho (declaratvidad) , no podra admitirse que previamente
se ocurriera a la va de la pretensin de sentencia meramente
declarativa. En otras palabras, si el fundamento de la demanda e~
la satisfaccin de un derecho que se afirma existente, no existe
ningn estado de incertidumbre que remover y la va correcta es
la pretensin de sentencia de condena (vo W ACH, La pretensin
de declaracin, p. 125), pero esta opinin no es pacfica ni universal, habiendo sido criticada por CHIOVENDA, Instituciones, t. 1,
p. 251, quien sostiene que esta opinin "implica una coaccin a
obrar", agregando que "no se puede negar que el incumplimiento
del deudor solvente y de buena fe depende, por regla general, de la
incertidumbre sobre la deuda, sobre el vencimiento o cosa semejante; de modo que basta la declaracin judicial para decidirle a
pagar, sin que sea necesario al acreedor dirigirse a la forma, ms
amenazadora y menos amistosa, de la condena".
El razonamiento de CmOVENDA no es aceptable. No es que
exista una coaccin a obrar, sino que el Derecho da medios selectivos de obrar y el que es acreedor no tiene alternativa, pues o
demanda la condena de su deudor o se arriesga a que el crdito se
extinga por prescripcin, y en lo que respecta a la incertidumbre
del deudor solvente, aparte de los argumentos sentimentales que

50

aduce el autor citado, es precisamente l quien podra elegir esa va

para relevar el estado de incertidumbre, que no existe en el acreedor.
Mas concretamente el problema se ha planteado con respecto
a la acumulacin de una pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza, como es la que resulta de la demanda de inconstitucionalidad de la Provincia de Buenos Aires, con una pretensin
de sentencia de oondena, que la jurisprudencia de la Suprema Corte de esa provincia, despus de vacilaciones y oscilaciones, ha declarado finalmente improcedente.
G) Procedimiento. Este tipo de pretensiones puede sustanciar se por cualquiera de las vas del proceso de conocimiento (REIe
MUNDIN, Cdigo, p. 576), establecindose en la parte final el poder
del juez para determinar cul es la clase de proceso, independientemente de la eleccin que efecte el actor.

51

CAPITULO TERCERO
IX
DE LAS DILIGENCIAS PREPARATORIAS
DE LA DEMANDA

A) Concepto y terminologa. La expresin "diligencias preliminares", utilizada como ttulo del Captulo Il, del Libro Il, del
Cdigo procesal (arts. 323 y sigtes.) agrupa una doble categora de
medidas procesales que el justiciable, en caso de serIe necesario,
puede adoptar antes de la promocin de la demanda, simultneamente con sta o antes de notificar la demanda, sin que se excluya
la posibilidad de realizarlas en algn otro momento procesal: Por
una parte, aquellas medidas destinadas a la preparacin del proceso
de conocimiento, o sea medidas preparatorias, y por otra parte,
aquellas medidas de carcter cautelar, destinadas a la conservacin
de pruebas
a la produccin anticipada de pruebas.
Es discutible la propiedad de la terminologa utilizada por el
CPCN. En el orden de sus antecedentes, con mayor acierto terminolgico, el Cdigo derogado ubicaba este tema entre las "disposiciones preliminares" (art. 67 y sigtes.), y aunque la terminologa
legal tenga el apoyo del Proyecto LAscANo (arts. 75) y Proyecto
FERNNDEz, arto 132, que se referan a "las diligencias preliminares
de los juicios", en general la doctrina se refiri a este tipo de medidas con la denominacin de "diligencias preparatorias" (Proyecto
AGUIAR-CABRAL, arto 192; Proyecto REIMUNDIN, arto 217; cpe. Jujuy
arto 291; CPC. La Rioja, arto 270; CPC. Santa Fe, art. 390) o "diligencias .o medidas previas" (Proyecto NAZAR, arto 179; Proyecto
PODETTI, arto 141).
Pero ms discutible an es haber incluido dentro de un mismo
captulo dos institutos proftmdamente dismiles como las "diligencias preparatorias de la demanda" y las "medidas de prueba anti-

53

cipada", dada la distinta naturaleza jurdica de unas y otras (cf.

Cdigo, p. 580; AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 39
a) Definicin. Las diligencias preparatorias son aquellas medidas que el justiciable puede adoptar, antes de introducir la ins"
tancia o antes de notificar la demanda, y en general, antes de que
exista una demanda, c2!lJLgJ;>j:tO~~~~~~~E:J?!oceso futuro se9gx!~,-"
tituya con, el rnximo;de., r~gula!kd-gy_eficaQia.
Muchas de las medidas contempladas por la ley como diligencias preparatorias podran obtenerse por va extrajudicial, mediante
la investigacin que el justiciable puede realizar privada o extraoficialmente, pero existen supuestos en que esa investigacin puede
ser muy dificultosa, y en algunos casos imposible; para cubrir este
dficit, la ley establece estas diligencias preparatorias, las cuales
de1:>~!l ser iferenciadas con xespecto a:

REIMUNDIN,

1) La prueba anticipadf!i prevista por el arto 32e, que no tiene

por objeto preparar la demanda o la regularidad de la constitucin
del proceso, sino asegurar pruebas de realizacin dificultosa o imposible durante el momento procesal oportuno (cons. DI IORIo,
Prueba anticipada, Bs. AirE'-s, 1970, p. 8; AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 39).

2) Las medidas cautelares, pues el objeto o finalidad de stas

es el aseguramiento de ,cosas, personas o bienes, sin que su realizacin afecte la regular constitucin del proceso.
3) La preparqcJn de lqva ejecutiva (art. 525), que si bien
guarda mucha semejanza con las diligencias pmparatorias, tiene
por finalidad complementar un ttulo que originariamente carecera
de fuerza ejecutiva (AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 38).
b) Caracteres. Los caracteres generales de las diligencias preparatorias son los siguientes:
1) Se trata de J11}edida~~xcepconales. N o existen ms medidas preparatorias que las expresanirife' sealadas por la ley, sea'
la procesal o cualquier otra, pero siempre debe existir respaldo legal; en tal sentido, la enumeracin legal es ffq~ijtivd; (AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 41; en contra: COLOMBO, Cdigo, t. III,
pgina 95).

2) N o abren la instancia procesal. El. pedido de diligencia

preparatoria no i opera la apertura ,de la instancia, 'salvo que ella se
solicite en el mismo escrito de demanda, para ser ejecutada antes
de la notificacin del traslado, pero en tal caso lo que opera la
apertura de la instancia con todas sus consecuencias, es la demanda y no la medida preparatoria. Este carcter opera algunas
54

consecuencias: el pedido de diligencia preparatoria no tiene efecto

interruptivo de la prescripcin; a su respecto, es improcedente la
caducidad de la instancia (P ARRY, Perencin de la instancia, Bs.
Aires, 1937, p. 189).

3) NSLcleterminan la c!!!!!p.~tflcia deljuez. ~as diligencias preparatorias deben-perurse ante el juez que sea competente para
entender en el proceso que se promover, pero esta competencia no
queda definitivamente fijada, pues de la misma medida preparatoria puede resultar su incompetencia; de ah que las medidas
preparatorias realizadas ante un juez, que luego se transforma en
incompetente, sean vlidas corno medidas preparatorias de la demanda.

'~fli't#!!1:Je.3Qi~ri(D

Se discute si se trata de un ":QfO?~~O"

Comentarios, t. II, p. 149), de un "prooeso prelinar"
(ALCAL ZAMORA, cit. por ALSINA, Tratado, t. III, p. "6) o de una
':~iligencia" "
(GUASP,

1) A pesar que el juez examina las condiciones de procedibilidad y de admisibilidad de la medida (competencia, legitimacin,
presupuestos objetivos, etc.) "nQ~~l. _tr{/}(lde un proceso, pues en l
no esen partys, 'sino que la sentencia (rectius: resoluc6 Judicial)
no decide ningn conflicto de intereses ni impone el cumplimientg
de una prestacin y aunque puede sancionar el incumplimiento de
una carga, ello no impide "la prueba en contrario que se p'rodujere
una vez iniciado el juicio" (art. 324).
2) ALCAL ZAMORA se refiere al proceso preliminar desde el punto de vista penal, pero tangencialmente se refiere al terna de le,
diligencias pr'eparatorias expresando que son aquellas acf:.u_a.siQ~~
que se promueven con vistas a un proceso posterior principal y cuyp
presupuesto material es una duda, obstculo o deficiencia que convi~__~~ indispensable despejar, remover o subsanar ante~ --l't.
entrar en el proceso principal (apud ALSINA, Tratado, t. III, p. 6).
No es sino una variante mejorada de la tesis anterior, pero ha sido
construida con referencia al proceso penal, en cuyo esquema, dentro de una posicin dogmtica, el proceso instructorio es un preliminar del proceso contradictorio o plenario, lo cual solamente forzando su estructura, es aplicable al proceso civil.
, 3) La solucin respecto de la naturaleza juridica del instituto
depender en mucha parte,' del concepto que se tenga respecto de la
palabra "proceso", qu~ las teoras anteriormente reseadas amplifican; por otra parte, la aplicacin del calificativo "proceso" a' las
diligencias preparatorias tienden a crear la autonoma de un ins-

55

tituto, en 10 cual nadie cree por su naturaleza preparatol'ia, y pre-

~:~%~~~;m:~t~~YJn~~;~~~E~Efh~~~~~lTi:fSJn~ge~~i~~~~1e~a~~~
torias se formulen, se realicen y se produzcan mediante actos pl'Ocesales (de postulacin, de obtencin, etc.) es insuficiente para
conferir. categora de proceso a lo que se acta; la .terminologa
legal e~ la que da la acertada calificacin de la naturaleza jurdica:
diligencias que, a pesar de ser realizadas ante el juez, con intervencin siempre limitativa de sujetos, no tienden a la solucin de un
conflicto de intereses, sino a la produccin material de elementos
destinados a ser aprovechados en un proceso.
B) Sujetos. El arto 323 legitima para solicitar la produccin
de diligencias preparatorias:
a) Al que pretenda demandar (actor). La hiptesis comn es
que la diligencia preparatoria le es necesaria al futuro actor de una
demanda, en cuya preparacin se presenten dudas u obstculos que
no puedan obviarse por otros medios, por ejemplo, datos relativos
a la personalidad del demandado, "sin cuya comprobacin no pueda
entrarse en juicio" o el nombramiento de tutores o curadores.
b) A quien prevea, con fundamento, que ser demandado. El
Cd. derogado se refera solamente al "que pretenda demandar",
pero la doctrina (ALSINA, Tratado, t. lII, p. 8) Y la legislacin positiva (art. 291 CPC. Jujuy; arto 270 CPC. La Rioja) y los proyectos de
reforma (Proyecto LAscANo, arto 75; Proyecto NAZAR, arto 179; Proyecto REIMUNDIN, arto 217; Proyecto FERNNDEZ, arto 132) haban
extendido su aplicacin, sea a '10s que vayan a ser parte en un juicio" o que crean que seran demandados", lo cual ha sido receptado
por el art. 323: "quien con fundamento prevea que ser demandado".
Cabe, sin embargo, preguntarse, cules sern esos fundamentos,
ya que el juez debe considerar las "causas en que se fundan" (art.
327), pudiendo repeler de oficio la peticin; bastar acaso el temor
de ser demandado?
Excepcionalmente se presentar el caso del presunto demandado
que solicita la produccin de medidas preparatorias de su defensa.
C) Casos en que proceden. Segn el arto 323 las diligencias
preparatorias son admisibles respecto del proceso de conocimiento,
entendindose por tal no solamente aquellos que especficamente la
ley procesal as denomina (proceso ordinario, sumario y sumarsimo), sino tambin cualquier tipo de proceso; se sostiene, sin embargo, que l!Q~ son admisibles estas medidas respecto al proceso
sumarsimo (AREAL-FR.NOCHIE'ITO, Manual, t. H, p. 40; COLOMBO, C.

56

digo, t. III, p. 9'3), pero debe advertirse que la ley no las excluye
de este tipo de proceso. Igualmente son procedentes en procesos
que no son de conocimiento: vgr.: el proceso sucesorio (art. 323,
inc. 3) o proceso concursal, para determinar el carcter de comer",
ciante o no comerciante de un deudor.
Como se dijo precedentemente, la enumeracin del arto :323 es
taxati,pa y de interpretacin restrictiva, aunque COLOMBO, Cdigo,
t: Il, p. '95, sostiene que queda a criterio del juez ordenarlas en
casos que constituyan adaptacin de los previstos expresamente. Sin
embargo, atento el carcter de estas diligencias preparatorias, el juez
no puede extenderlas a otros casos que los expresamente previstos
por la ley, los cuales pueden agruparse en los siguientes rubros: ,
a) Hechos relativos a la personalidad. Este rubro ~"om:pr~l1d~
aquellas medidas que tienden a establecer "datos" relativos a l,,12J~Z:;;
son.alidad del justiciable, como ser su legitimaCin material o prQcesal o los elementos que integr:m 1iU cap~(;idad, etc., siendo el!?!.?psito prevenir la oposicin de excepciones sea por falta,de,P51:;oefa (art. 347, in. 2), sea por falta de legitimacin para obrarLaa:t.
347, inc.3) ,'y'engeral, todos aquellos "hechos" (r~H]J~~_da~)
"sin cuya comprobacin no pueda entrarse en juicio".
Son aplicaciones de este principio general:
1) La nominatio auctoris ,( arto 323, inc. 6). Si bien esta institucin es una defensa del que posee a nombre de otro (art. ~782 .
C. Civil), interesa al actor preparar su demanda de reivindicaciii
estableciendo cul es el carcter de la ocupacin de un inmueble por
una persona.

2) N oplJramiento de tutwes o curadores (art. 323, inc. 7). La

. persona que pretende demandar a un menor o a un incapaz tiene
inters que la capacidad de estas personas est integrada debid:lmente; pero, aparte de este supuesto, que puede ser de escasa aplicacin, el inc. 7 tiene referencia al arto 397 C. Civil: "tutor especial". '
3) Constitucin de domicilio (art. 323, inc. 8). Un supuesto
particularmente interesante de diligencia preparatoria es la constitucin de domicilio especial por el eventual demandado que se
ausentar del pas. Si bien su objetivo final no es el de preparar
los elementos para la constitucin de un proceso regular, pues la
notificacin de la demanda puede hacerse por edictos respecto de
personas inciertas .o de domicilio desconocido (art., 343) (d. AREALFENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 50) es una frmula acertada (CUADRAO, Cdigo, p. 378) para evitar demoras e inconvenientes en la
notificacin de demanda.

57

4) Becol1ocimiento de.la olJligagi~cle rendir cuentas (art. 323,

inc. 10). El proceso de rendicin de cuentas ~ ( aT6.')2 sigtes.) es
un proceso complejo que abarca: la declaracin de una obligacin
legal de rendir cuentas (sentencia de condena) y la rendicin de
cuentas prop. dicha, pero si, mediante diligencia preparatoria, el
demandado reconoce su obligacin, el proceso se transforma en un
incidente :art. 653, lo cual alivia el trabajo de los justiciables.
b) Exhibicin de cosas o documentos. Laactio ad exhibendum
es la potestaddel'ivada del derecho de propiedad o copropiedad
que tiene la persona para exigir que quien tiene en su poder o detenta una cosa o un documento, que interese a un proceso futuro,
la exhiba y presente ante el juez. El arto 323 contiene varias aplcadones de este principio:
1) Exhibicin de cosa mueble (art. 323, inc. 2). Sin perjuicio
de medidas cautelares, al efecto del aseguramiento de la cosa mueble, el actor puede pedir la exhibicin de la cosa mueble que haya
de pedirse por "accin real", continuando una posicin limitativa
que proviene del arto 2417 C. Civil, de tal manera que es improcedente si la reclamacin se funda en una "accin personal" (d. Alsina,
Tratado, t. IlI, p. 12; FERNNDEZ, Cdigo, p. 142), lo cual es de
difcil justificacin porque en algunos casos de demandas fundadas
en pretensiones de carcter personal puede existir inters en determinar cul es el estado de una cosa mueble, por ejemplo: la confeccin de una pintura o de una joya.
2) Exhibicin de testamento (art. 323, ine. 3). El inciso se re
fiere easi particularmente a Tos casos de testamento olgrafo y cerrado, pues el testamento por acto pblico puede obtenerse sin recurrir necesariamente a la justicia (d. ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 13;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. Il, p. 47); el solicitante debe tener un
inters legtimo o la buena fe-creencia de ser heredero o legatario.
3) Exhibicin de ttulos en caso de eviccin (art. 3233, ine. 4).
Este inciso presenta una particularidadinteres8.Ilte: si por una parte
mejora el texto del Cd. derogado que se refera al "vendedor o
comprador", a quienes sustituye por los conceptos ms comprensivos
de "enajenante {) adquirente", mantiene y agrava e~ defecto que
intent corregir al referirse, en su parte final, a "la cosa vendida",
ya que la garanta de eviccin no solamente procede en la comprac
venta, sino en otros contratos onerosos o gratuitos (d. CUADRAO, Cdigo, p. 377). Sobre citacin de eviccin, v. arto 105 y sigtes.
4) Exhibicin de documentos comunes (art. 323, inc. 5). El
inciso contempla dos supuestos: sea que los documentos y otros instrumentos estn en poder de un socio o comunero, en cuyo caso
corresponde la editio (art. 388) o en poder de un tercero (art. 387

58

y 389). En ambos casos, el documento o instrumento debe ser presentado al juez, porque se invoca un derecho de propiedad o copropiedad sobre el mismo, sin perjuicio de las medidas cautelares que
se puedan decretar al respecto (vgr.: secuestro de documentos o
instrumentos, art. 329 in fine).
Este inciso plantea una delicada cuestin en torno a la justificacin de la calidad para pedir la diligencia preparatoria, al referirse
concretamente al "socio o comunero:' calidad que el juez no podr
aceptar con la mera afirmacin de peticionario (of. AREAL-FENOCHIE'ITO, Manual, t. II, p. 48; COLOMBO, Cdigo, t. IIl, p. 98), pero
debe tenerse en cuenta que al efecto de la diligencia preliminar
basta acreditar prima facie aquella calidad, cuando la justificacin
precisa y legal de ella resulte del documento o instrumentos cuya
exhibicin se pide.

c) Mensura udicial (art. 323, inc. 9). Es menester distinguir

el proceso especial de mensw'a (art. 658) de la simple mensura a
que se refiere el inciso (d. REIMUNDIN, Cdigo, p. 582; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 51; en contra, CUADRAO, Cdigo, p. 378),
que en el caso se tratar ,de un simple acto pericial, sin intervencin
de los propietarios linderos, con el objeto de aplicar un ttulo al
terreno, para los efectos del ejercicio de una "accin real" o "posesoria",
D) Trmite. a) Juez competente. Las diligencias pr~a:rato
ras deben solicitarse ante el juez que sea competente respectO de
la demanda que intenta prepararse, de acuerdo a las reglas establecidas por los arts. 5 y 6 Y las leyes de organizacin de la administracin de la justicia; vgr.: si se demanda por "accin personal", y
se pide la exhibicin de un ttulo, documento o instrumento, el del
domicilio de la persona que lo tiene en su poder; o el domicilio
del causante, en caso de testamento, etc. Pero esta det.erminacin
de la competencia para la diligencia preparatoria no fija lacompe,
tencia del juez de la demanda principal, pues p:'ecis:1mente de la
diligencia preliminar puede resultar la competencia de otro juez;
Dar otra parte, la competencia del juez termina con la realizacin
de la diligencia preparatoria, de tal n}anera que la depl::tn:(ldj3pf,t,
promoverse ante el juez que correspc5iidaporiazndeliino cf.
AREAL-FENOCHIE'ITO, Manual, t. Il, p. 41).

b) . El escrito solicitando la diligencia preparatoria debe. reunir

las condiciones generales de la peticin procesal (arts. llS'yconc.):
1) Il1cliyicluali~acinl{)lJleticionario Y,~11,SU caso, justificacin de
personera (art. 46); domicilios real y constituido (art. 40); 2) !I1dividualizacin de la futura parte contraria (art. 327) y su domi-

59

cilio si fuere conocido (art. 321); 3) L~4!ca ,fQ!:lS~,,,Jl!leS

solicita com() PI?paratoria; 4) Los fundamentos de l~.::li~icTn
(art. 327): al respecI' no es -ecesado'''''expresar tooos Tsfllndamentos de la futura demanda, sino solamente los que" ~ean necesarios_Plll'~J_~!:Q~edencia de J~I!l.cli'.'\:'c ,,,

e) Recibida la peticin ,el juez apreciar si las causas expresadas por el peticionario son justas o fu:gdadas, pudiendo repeler
de oficio la peticin si estimare que las c~~"1) expuestas son infundadas, o si no se tratare de diligencias previstas por la ley, o si
manifiestamente fuere incompetente.
d) Si la peticin fuere fundada, el juez ordenar se produzca
la diligencia preparatoria (art. 327), ~_,. ll!:evia su~ta.P.SiriQrLJ}i
tIasla.do a la pers()n"qll~",,,ha~a..dJ:L~~t,,deJ.lWJl:t:t~l,. La produccin
de la medida presenta algunos matices segn se trate:
1) Del trmite de la declaracin jurada (art. 323, inc. 1; arto
324), pues en este caso la providencia se notifica por cdula (art.
135, inc. 14) con entrega del interrogatorio, el cual deber ser contestado dentro del plazo que fije el juez (art. 323, inc. 19 ). No se
trata de una absolucin de posiciones, sino de una declaracin iurada, dada por escrito, a preguntas de un interrogatorio.

2) Del trmite de la exhibicin de cosas, documentos u otros

instrumentOs (art. 325). El juez fija el plazo, modo y lugar donde
se realizar la exhibicin de las cosas o documentos, y asimismo
prevendr que si el requerido no los tuviere en su poder, indicar,
si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quin los tiene.
3) Del trmite para el nombramiento de tutor o curador. Como se dijo anteriormente, el arto 323, inc. 7 ha tenido en vista, ms
que el procedimiento del arto 803, el supuesto del nombramiento
de tutor o curador especial en los casos previstos por la ley (art.
397, C. Civil); producida la peticin, y considerada la razn fundada, el juez procede al nombramiento del tutor o curador, de la
lista de "nombramientos de oficio".
4) Del trmite para la constitucin de domicilia. La providencia del juez consiste en una intimacin al eventual demandado,
notificada por cdula (art. 135, inc. 5), para que dentro del plazo
de cinco das constituya domicilio, bajo apercibimiento del arto 41.
A este respecto, la ley no establece dnde deber constituir
el domicilio procesal, lo cual presenta inters porque atae a la
actuacin del exigido en la diligencia preparatoria. En efecto, en
principio y siguiendo la regla del art. 41, el eventual demandado
tendra que constituir domicilio dentro del permetro de la ciudad

60

que sea asiento del juzgado (art. 40), pero ste puede ser incompetente, y de ah que se pregunte si el eventual demandado podr
cuestionar la competencia del juez que orden la diHgencia preliminar o constituir domicilio en cualquier lugar del pas. Debe descartarse 10 segundo, que podra importar una burla a la justicia;
tampoco puede admitirse que la diligencia preparatoria se transforme en una cuestin de competencia; es inadmisible tambin que
por la va de la diligencia preparatoria se obtenga una prrroga
de competencia. El principio es que las reglas de competencia 110

son modificadas por la c()nstitucin de un domicilio en los trmincs

del arto 323, inc. 8: la demanda deber presentarse ante el juez
competente de acuerdo a las reglas establecidas por la ley, pero
la demanda se notificar en el domicilio constituido de acuerdo al
arto 323, inc. 8.
5) Del t1'mite de la mensura simple. No es ni puede ser el
que fijan los arts. 658 y siguientes; el juez designa el agrimensor
que practicar la medicin, sin otro trmite.
e) El arto 327 establece que "la resolucin seraplable nicamente cuando denegare la diligencia". Esta norma ndica que el
exigido no est legitimado para apelar contra la resolucin, pero
deja en pie el problema de la recurribilidad, ya que la apelacin
no es el nico recurso establecido por la ley.
ALSINA, Tratado, t. III, p. 18, comentando la ley derogada, admita que contra la resolucin que deniegue la medida procede el
recurso de reposicin que puede ser acompaado de apelacin en
subsidio; en tal sentido, COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 107. gf!tr~l
la. l'.E)sg!lJgilp: ... 9.~~~~lliK..J:!!1 . EIig~pc;i,fl,pr~.Rg.rt ...8 oJamenJfi
cabe el recurso. dl? apelo:cin (art. 327) porque no se trata d~1!ly1.
PrQvidt;llGia.~sjm:plf.;)~ (art. 238); pero el problema que no es resuelto
por la doctrina nacional, es si contra la providencia o resolucin
que concede la medida, procede el recurso de reposicin, ya que
la apelabilidad es especie del gnero recurTibilidad, y aunque del
texto legal se infiere que no est impedida la l'ecurribilidad por el
recurso de reposicin, debe concluirse que se trata de un error de
la Comisin, la cual. quiso. haqer. i.];t?/d.U~r;,fhk .. a .lg.p~opdf:t~cjp que

c;oncede ..la medida, .no .mic([r[!ente. . inqpelable.

E) Sanciones y responsabilidad. :L. diligen,ei'.! PJyJ;tartoria

impone a la persona exigidg: una c.arga cl,e Gc;tipidaJL 'cllYEL9mtsin
el'.!... Ql:ig~n. adi~tiI\t:s:s.alJciQ.nes . .y ..a xesponsabilidad.
a) En el orden de las sanciones, stas son distintas segn la
diligencia preparatoria de que se trate:

61

1) Cuando se trata de hechos relativos a la personalidad, la

sancin consiste en tener por ciertos los hechos consignados ('n
forma asertiva en el interrogatorio que el exigido deba contestar
(art. 324), lo cual, sin embargo, no impide que iniciado el juicio
el demandado pruebe lo contrario. En consecuencia, la falta de
contestacin solamente significar una presuncin iuris tantum, ya
que en las diligencias preparatorias no opera la confesin ficta; lo
mismo para el supuesto del inc. 10.

2)" Cuando se trata de constitucin de domicilio por eventual

demandado prximo a ausentarse del pas, la sancin por el incumplimiento es la prevista en el arto 41: notificacin en estrados del
juzgado.
3) Cuando se trata de la exhibicin de cosas, documentos ti
otros instrumentos, la diligencia preparatoria no cumplida se transforma: o en una medida cautelar (secuestro) (art. 329), o en una
presuncin en su contra (art. 388).

b) Adems de estas sanciones que hacen al objeto de la diligencia preparatoIa, la ley establece la responsabilidad de la persona exigida, mediante la imposicin de una multa-sancin de diez
pesos a mil pesos, en los siguientes casos:

1) Cuando el interpelado no cumpliere la orden del juez, dentro del plazo fijado.
2) Cuando el interpelado diere informacin falsa o que induere a error.

3) Cuando el interpelado destruyere ti ocultare el objeto de

la exhibicin.
Esta responsab'ilidad del inteIpelado es de carcter procesal,
y deja a salvo las "dems responsabilidades en que hubiere incurrido" (arlo 329), pOI ejemplo la responsabilidad penal, sea por
desobediencia (art. 240 C. Penal), o por engml0 a autoridad iud(art. 173, inc. 11) o por
cal (art. 240 bis), o
f~lsificacn (arts. 292 y sigtes. C. Penal).
La multa-sancin que se impone al exigido por la diligencia
preliminar, en los supuestos previstos por el art. 329, se destina a
la dotacin de las bibliotecas de los tribunales judiciales (Acord'
da Corte Supo 20-XII-1967).
c)" Las sanciones y la responsabilidad previstas por el arto 329
se reHeren a la persona contra quien se exige la diligencia preliminar. Qu sancin o en qu responsabilidad incurre quien solicita la diligencia preparatoria y luego no promueve la demanda?

62

El Cdigo no ha previsto el caso; dentro de la legislacin

provincial, el art. 293 CPC. Jujuy establece: "Cuando no se iniciare
la demanda principal, dentro de los quince das de practicadas las
diligencias preparatorias, stas quedarn sin efecto alguno, siendo
todas las costas a cargo de quien las solicit" (cf. arto 273 CPC. La
Rioja; Proyecto LAscANo, arto 76, inc. 7; Proyecto AGUIAR CABRAL,
arto 196; Proyecto REIMUNDIN, arto 220; Proyedo FERNNDEZ, arto
133, inc. 8).

X.

Medidas p1'obatorias anticipadas

A) Concepto. Se entiende por medidas probatorias anticipadas aquellas diligencias destinadas a conservar una medida de carcter probatorio, que podr hacerse valer ulteriormente en un
proceso.
En esta definicin se destaca el carcter cautelar o conservatorio de las medidas, diferencindose empero de las medidas cautelares genricas, en cuanto no tienen por finalidad el aseguramiento de bienes, sino el aseguramiento de pruebas; en este sentido el arto 326 establece: "... motivos justificados para temer que
la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el perodo de prueba".

a) Las informaciones ad perpetuam memoriam. Se ha querido

remontar el origen de este instituto a las inf01'maciones ad perpetuam memoriamdel derecho romano 'cannico, pero, sin negar que
all pueda encontrarse un germen de estas medidas conservatorias,
debe advertirse que mientras la informacin ad perpetuam memoriam poda efectuarse aun cuando no se estuviera ante la inminente
anticipacin de un proceso, estas medidas conservatorias solamente
son procedentes cuando se est ante la inminencia de un proceso
contra una persona determinada y por un objeto tambin determinado.

b) Antecedentes legislativos. En el orden legislativo, la produccin de prueba anticipada haba sido prevista por el arto e8
del C. derogado, que las limitaba a las declaraciones de testigos
de "muy avanzada edad" o "gravemente enfermo o prximo a ausentarse"; en la legislacin provincial se haba avanzado ms, pues
ya el art. 254 cpe. Jujuy se refiere al aseguramiento de pruebas, en
trminos generales y sin ninguna limitacin de carcter probatorio
y reglamenta la demanda de aseguramiento (art. 255); el arto 261
cpC. La Rioja incluye en el tratamiento de las medidas cautelares
o precautorias a la declaracin de testigos y reconocimiento de
63

cosas y lugares, y en el arto 263 establece una regla de carcter

general: ''Tanto el que haya de demandar como el que crea verosmilmente que ha de ser demandado, podr pedir antes de la
demanda que se realice una diligencia cualquiera si hubiere fundado temor de que no pueda practcarse oportunamente"; V. arto
179, incs. 6, 7 y 9 Proyecto NAZAR; arto 210, Proyecto REIMUNDIN;
arto 122, Proyecto P.oDE'ITI: art. 48, Proyecto FERNNDEZ, etc.
Debe considerarse como un antecedente de inapre.ciable valor
para el estudio de estas medidas de instruccin preventiva, la determinada por el arto 56 de la ley 16.739, que luego pasa al arto 32
de la ley 18.880: "Si mediare peligro de desaparicin de elementos
de prueba indispensables, el juez, a pedido de parte o de oficio,
podr disponer el reconocimiento judicial, sin perjuicio de las medidas de aseguramiento que fueren procedentes."
B) Sujetos. Estn legitimados para solicitar estas medidas
conservatorias o de instruccin preventiva: "los que sean o vayan
a ser parte de un proceso de conocimiento ...".
a) Diferencias con las diligencias preparatorias. De inmediato,
surje una diferenciacin respect()de las diligencias preparatorias,
pues mientras en stas se encuentran legitimados: "el que pretenda
demandar o quien... prevea que ser demandado. ." (art. 323),
el arto 326 vara la redaccin, refirindose al que sea parte, lo cual
presupone un proceso iniciado, por lo menos una demanda concreta o que "vaya a ser parte", tanto corno actor o corno demandado, en una demanda que todava no se ha iniciado o no se la
ha notificado.

b) Legitimacin de actor y demandado. DI lORI.o, Prueba

anticipada, p. 41, califica de ambigua a la expresin "vayan a ser
parte" del arto 326, pues indistintamente significa el actor que todava no ha iniciado la demand3. como el demandado que an no
ha contestado la demanda.
Tanto los antecedentes legislativos corno una interpretacin
gramatical del texto legal y la aplicacin de principios fundamentales del proceso, autorizan a sostener que las medidas de prueba anticipada son igualmente procedentes sea que las solicite el actor o
el demandado (potencial o futuro), cf. ALSINA, Tratado, t. III, p. 16.
e) Competencia. La peticin de medida de prueba anticipada,
debe presentarse ante el juez que sea competente pa~CQno~er
en el proceso principal" (art. 6, inc. 4).
1. Esto plantea el problema referente al valor de .la. medida
producida ante el juez incompetente. DI I.oRIo, Prueba anticipada,

64

p. 45, plantea el caso, pero lo resuelve en trminos potencialmente

dubitativos: el juez podra aceptar la prueba en la medida que las
normas que regulan las pruebas anticipadas no resulten contradictorias u opuestas a las normas procesales locales.
Si el juez advierte su incompetencia, debe abstenerse de decretar esas medidas (arts. 4 y 196), pero ordenada la medida por un
juez que luego se declara incompetente, ella conserva su valor, por
aplicacin de lo dispuesto por el art. 196: "La medida ordenada
por un juez incompetente ser vlida, siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo".

2. Quid de la oposicin de una excepcin de incompetencia.

medidas de prueba anticipada se realizan con citacin de la
contraria, y el problema consiste en establecer si este sujeto, que
todava no es parte, puede oponer una excepcin de incompetencia.
La respuesta debe ser negativa: El O1:JLeto_ de la citacin del
contrario es el contralor de la medida de prueba anticipada, la cual
ya est decretada mediante una resolucin judicial que no es apelable (art. 327).
~a-s"

C) Condiciones de procedibilidad. La produccin de prueba

anticipada solamente es procedente:
a) CuaIldosetrate de un proceso de conocimiento. El arto 326
es cate"g;6rico en este sentido, pero la asimilacin de los "procesos
especiales" al rgimen procesal de los proceso sumarios y sumarsi
mos, hace extensible el precepto (en contra: AREAL-FENOCHIETI'O,
Manual, t. II, p. 58); en cualquiera de estos casos, inclusive en los
procesos de ejecucin, las medidas de prueba anticipada deben ser
acordadas cuando mediaren los presupuestos del arto 328 (d. DI
lORro, Prueba anticipada, p. 26).
b) Motivos justificados. El arto 326 se refiere a "motivos iustificados para temer", presupuesto subjetivo que el juez aprecia de
acuerdo a la justicia de la causa (art. 327).
La peticin debe ser fundada (art. 327), sea en la imposibilidad
de producir la prueba en el momento procesal oportuno, sea en la
dificultad de la misma.
1. Imposibilidad. El testimonio, atento su calidad de infungible, puede resultar imposible si el testigo es persona de avanzada
edad o gravemente enferma, ouando todo hace presumir que su
declaracin en el momento oportuno de la prueba llegue tarda por
algn desenlace fatal; o por la modificacin de un estado de cosas;
o por la desaparicin de archivos, libros o documentos, etc.
2. Dificultad. Prcticamente son similares al caso anterior,

65

aquellos supuestos en que sin ser imposible la produccin de pruebas, ellas se tornan extremadamente difciles u onerosas: testigos
que se ausentan del pas, mercaderas que se transforman por su
utilizacin, documentos que se entregan a terceros, etc.
c) Apreciacin de los motivos. El juez aprecia estas circunstancias: "si estimare justas las causas en que se fundan" (art. 327).
La apreciacin del juez tendr en cuenta dos circunstancias especia
les propias de todas las medidas cautelares: la "justicia de la causa",
o sea el ftimus boni iuris: apariencia del derecho que la norma jurdica tutela, y el periculum in mora: "motivo justificado de temor",
condiciones que deben mediar conjuntamente, atento el carcter
excepcional de la medida de prueba anticipada, pues de lo contrario podra llegarse a desvirtuar la esencia del contradictorio; el arto
328 menciona las "razones de urgencia".
D) Carcter de la enumeracin legal. La enumeraClOn contenida en el art. 326 es taxativa (AREAL-FENOCIDETTO, Manual, t. II,p.
58); pero no completa, pues otras leyes pueden incorporar al ordenamiento procesal casos especiales de medidas de prueba anticipada,
por ejemplo el arto 32 de la ley 18.880, que si bien se encuentra
previsto por el inc. 2, arto 326, presenta particularidades especiales:
por ejemplo, su realizacin sin intervencin de la contraparte.
E) Supuestos legales. El arto 326 en tres incisos contempla los
casos de admisibilidad de la prueba anticipada, y en un ltimo
apartado establece limitaciones a un quinto supuesto.
a) Declaracin testimonial anticipada. La infungibilidad del
testigo es el riesgo corriente del justiciable ante la dilatada prolongacin de los momentos procesales probatorios, riesgo que se puede
enjugar mediante la produccin de prueba anticipada en los siguientes casos:
1. Testigo de muy avanzada edad. El inc. 19 , arto 326 deja
librado al criterio judicial la consideracin de la "muy avanzada
edad" (DI lomo, PTUeba anticipada, p. 65; COLOMBO, Cdigo, t. III,
p. 105); la jurisprudencia en algn caso consider que era "avanzada edad" un octogenario; COLOMBO, loe cit. remite a la doctrina italiana, la cual discuti si era "edad avanzada" la de setenta o sesenta
aos. Sin que esto importe predeterminar el libre arbitrio judicial,
se recuerda que actualmente las "tablas de mortalidad" de las empresas aseguradoras extienden hasta los setenta y cinco aos el
promedio de vida.

2. Testigo gravemente enfermo. Lo que la ley ha querido sig66

nificar en infructuoso esfuerzo de precisi6n idiomtica es: en peligro

de muerf!e, dado que un herido no es un enfermo.
3. Testigo prximo a ausentarse. El tercer supuesto se refiere
al "testigo prximo a ausentarse del pas", lo cual si bien no hara
imposible la prueba, podra dificultarla en tal forma que materialmente la imposibilitara o la transformara en intilmente onerosa.
La prueba de estos predicados (avanzada edad, enfermedad
grave, prxima ausencia) debe ser proporcionada al juez en la misma peticin, y al respecto es admisible cualquier gnero de prueba,
inclusive la propia manifestacin de la persona que se propone como
testigo (casos de "avanzada edad" o de "pr6xima ausencia") o un
certificado mdico.

b) Reconocimiento judicial anticipado. El reconocimiento judicial de lugares o de cosas (art. 479) puede ser ,solicitado con
anticipacin en supuestos en que aqullos puedan sufrir una transformacin o modificaciones que hagan ilusorio el derecho que sustentan. Tiene por objeto hacer constar "el estado, calidad o condicin de cosas o de lugareS"(art:320; frie: -~roJa ~J\:istencia de documentos, aunque este -supusto parecera ms adecuado al supuesto
siguiente: "pedido de informes".
Especial tratamiento legal tiene el reconocimiento judicial anticipado en el p-[oceso de desalojo: arto 32 ley 18.880, puesto que la
notificacin de l demanda podra inducir al demandado a producir
cambios en la condicin de la .cosa (sublocaci6n, transferencia, abandono), que haran desaparecer el fundamental elemento constitutivo
probatorio.
\c) Prueba pericial anticipada. La pericia in futurum haba sido
admitido por los arts. 197, 456, 476, 1079 C. de Comercio (d. ARE ALFENOCHIETTO, Manual, t. I1, p. 62), pero fuera de estos casos, la jurisprudencia la consideraba con muchsima prevencin, atento lo
dispuesto por el arto 79 C. derogado (v. SENTIS MELENDO, "La pericia
in futurum" en Teora y Prctica, t. III, p. 374); el arto 326, inc. 2
la admite, resolviendo un problema jurisprudencial que hoy carecera de objeto.
El arto 327 reglamenta el procedimiento estableciendo que la
pericia in futurum se realizar por un perito {mico, designado de
oficio.
d) Prueba anticipada de informes. Los presupuestos de esta
medida es que el dato resulte de documeptll.cin, archivo o registro,
y es admisible cuando exista temor fundado respecto de la imposibilidad o dificultad de la prueba, vgr.; libros de comerciante que
pueden ser destruidos.
67

e) . Absoiucin de posiciones anticipada. Hespedo de la prueba

de cotfesin provocada por absolucin de posiciones puede ocurrir
eventos similares a la prueba de testigos: absolvente de avanzada
edad, o gravemente enfermo, o prximo a ausentarse del pas; sin
embargo, se limita su procedencia: "La absolucin de posiciones
pc:dr pedirse nicamente en proceso ya iniciado", v. art. 421.
El problema surje segn qu se entienda por "proceso ya iniciado". La absolucin de posiciones como prueba privilegiada pued~
~er solicitada desde el momento inmediato posterior a la contestacin de demanda y dentro de los diez das de quedar firme la resolucin judicial de apertura a prueba (art. 404), y en estos momentos
procesales no podra vlidamente hablarse de prueba anticipada, sino
de utilizacin del privilegio temporal que acuerda la ley. Por eso
no es convincente la argumentacin de DI IORIo, Prueba anticipada,
p. 78: "Por proceso ya iniciado debe entenderse aquel en que ha
quedado trabada la litis por demanda y contestacin y no slo la
mera interposicin de la demanda ...".
La ley no prohbe la absolucin anticipada de posiciones; solamente la condiciona a que el proceso est iniciado; y esta condicin
temporal est dada por la interposicin de la demanda, no por su
notificacin; que el juez aprecie si se dan los presupuestos de admisibilidad, es otra cosa.
F) Procedimiento. En general, v. supra, IX-D. Las medidas
anticipadas de prueba se practican con citacin de la contraparte,
salvo que por razones de urgencia, debidamente acreditadas, hagan
imposible esta citacin, en cuyo caso, los intereses y derechos de la
contrara se encuentran p:'otegidos por la intervencin del defensor
oficial (art. 327).
Interesa determinar cules son los derechos que puede ejercitar
la parte contraria en los pedidos de pruebas anticipadas. El arto 327
establece que "si hubiese de practicarse la prueba se citar a la
contraria ...", lo que no equivale a darle carcter de parte, pero
debe reconocrsele ciertos derechos, pues de lo contrario la citacin
carecera de objeto. Ya se dijo supra X-B-c-2, que la contraparte
no ~oda oponer excepciones ni interponer recursos, porque su citacin es conse2uenCa de la admisin de la medida de prueba anticipada (d. DI lORIo, Prueba anticipada, p. 49) ; no se la cita para que se
defienda, sino para que, respetando los derechos del contradictorio,
controle la produccin de la prueba anticipada, pero no podr objetar
o impugnar, ni ofrecer a .su vez otras pruebas, vgr.: otros testigos
que se encuentren enlascondiciol1es del arto 326, inc. 1 (cf. CoLOMEO, Cdigo, t. III, p. 106), aunque le es factible: r;epreguntar,
alegar y probar sQbre la idoneidad de los testigos; proponer puntos

68

perciales de contralor; formular observaciones en la diligencia de

reconocimiento judicial; ampliar el pedido de informes; pero estas
medidas no pueden ser de prueba, sino de contraprueba.

G)" Sanciones por incumplimiento. El Cdigo omite establecer

las sanciones por incumplimiento, respecto de quien solicita medidas
de prueba anticipada y luego no promueve el proceso correspondiente (d. DI lomo, Prueba anticipada, p. 56). La 'ley, arto 329, solamente contempla la situacin del interpelado en las diligencias
preparatorias, pero respecto de las medidas de prueba anticipada,
existe una laguna legal respecto de quien ha solicitado aquellas
medidas, las cuales se realizan, pero no son subseguidas por un
proceso formal.
.
Aquellas legislo.ciones que, siguiendo una tcnica legislativa ms
moderna, tratan el aseguramiento de pruebas entre las medidas cautelares, no ofrecen dificultades, pues esas medidas se encuentran
regidas por la disposicin que establece la caducidad automtica
de la medida cautelar autnoma, si no es seguida del proceso principal dentro de determinado lapso.
Es indudablemente difcil establecer una sancin nica, dado
los diferentes casos que pueden presentarse.
a) Respecto del actor: el aseguramiento de pruebas, como medida cautelar podra estar sancionado con la caducidad de ellas, si
dentro del plazo establecido, por ejemplo en el arto 207, tratndose
de obligaciones exigibles, no se interpusiera la demanda dentro de
los diez das siguientes, lo cual es ,lgico y razonaible.
b) Respecto del demandado habra que distinguir posibles situaciones, ya que si se trata de medidas de prueba anticipada solicitadas por aqul sin que medie demanda, no podra aplicrsele
sancin alguna, pues esas medidas estaran condicionadas a la promocin de la demanda por el actor, circunstancia a la cual es ajeno
el demandado; y no ofrecera problema si la medida es solicitada
despus de iniciada la demanda (proceso "preliminar" incidental).

I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I

CAPITULO CUARTO

XI
LA DEMANDA

\ll1f
,

rr

A) Concepto y definiciones. Primariamente se puede definir

la demanda <como el <k.cto_pmcesal mediante el cual el justiciable in\ tlJldJirie.ante el, rgano jurisdiccional una pretensin concreta de actividad, pero si se prefiere 'Una definicin ms descriptiva, debe decirse 'que:

.-

Demanda es el acto procesal que contiene una decla rac!nli.

voluntad del justiciable dirigida al rgano jurisdiccional para la
apertura de la' instancia.
I

a) Otras definiciones. Existen otras definiciones igualmente valiosas, eomo la de F AIREN GUILLEN, Estudios, p. 447: "Acto procesal
consistente en una declaracin petitoria de voluntad, l'0r medio de
la cual se jercita el derecho de accin ante los tribunales;-p:Udlendo
tambin, mediante ella, prepararse o interponerse la pretensin procesal", o como la de DEVIs ECHANDIA, Nociones, p. 481: "':tQde declg.l:in de voluntad, introductivo y de postulacin, que sirve de '
instrumento para el ejercicio de la accin y la afirmacin de la
pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad con--creta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio,
en un caso determinado" o la de ClIIOVENDA: Instituciones, t. III,
p. 6: "Acto mediante el cual la parte, afirmando existente una voluntad concreta de ley que le garantiza un bien, declara querer que
esa voluntad sea actuada e invoca a tal fin la autoridad del rgano
jurisdiccional", o la de 'ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 3: "solicitud de
otorgamiento de tutela jurdica mediante sentencia" o la de GUASP,
Derecho prooesal civil, t. 1, p. 299: "Declaracin de voluntad de

71

una parte por la cual sta solicita Que se d vida a un proceso y

que comience su tramitacin".
En la doctrina nacional se ha dicho que '1a demanda es la primera peticin que el actor formula al juez contra persona cierta para
que declare el derecho que cree tener con relacin a esa persona"
(JOFRE, Manual, t. III, p. 113); o "el acto procesal por el cua~ el
actor ejercita una accin solicitando del tribunal la proteccin, la
declaracin o la constitucin de una situacin jurdica" (ALSINA,
Tratado, t. III, p. 24); o "acto procesal del actor en el que se solicita el pronunciamiento de la sentencia definitiva que ponga fin al
litigio" (REIMUNDIN, Derecho procesal civil, t. II, p. 10) o "el acto
de la parte actora cuyo objeto lo constituye un conjunto de afirmaciones idneas para iniciar y dar contenido a un proceso" (AREALFENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 68).
De este agrupamiento de definiciones se pueden extraer algunas
notas comunes: 1) La demanda es un acto de iniciacin del proceso; 2) La demanda es una declaracinde-yoluntad del justiciable;
etc. pero es menester advertir que la misma generalidad de las
definiciones hace necesario depurar el concepto, separndolo de
otros, especialmente de la "accin" y de la "pretensin".
b) Accin y demanda. Algunos autores identifican accin y
demanda, cuando implcitamente admiten que mediante la demanda
se ejercita la accin; en el terreno legislativo, se habla de acum.ulacin de acciones, por ejemplo (art. 87) queriendo significarse la
acumulacin de distintas pretensiones en una misma demanda.

Accin y demanda se encuentran' en una relacin similar a la

de materia y forma; la accin es una pretensin de prestacin d'e la
tutela jurdica que la demanda exterioriza como acto instrumental
cuando ella eS presentada ante el rgano jurisdiccional. En el mbito,
del proceso civil, difcilmente se concibe la accin sn demanda,
pero podran darse supuestos como los casos de procedimientos
inquisitoriales ex officio o cuando se ejercitan las medidas preparatorias del arto 323, donde no puede decirse que exista una demanda,
aunque s el ejercicio de una accin en miras a satisfacer un inters
potencialmente legtimo.
e) Pretensin y demanda. GUASP, Derecho procesal civil, t. 1,
p. 300, a quien sigue PALACW, Derecho procesal civil, t. 1, p. 391,
diferencia la accin de la pretensin procesal diciendo que la primera es un poder, mientras que la segunda es un acto que consiste en
una declaracin de voluntad por la cual se solicita una. actuacin
del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta
del autor de la declaracin.

72

El sistema elabmado pm GVASP, impregnado de pesimismo respecto de la fecundidad del concepto de accin procesal, es rgido:
El derecho de31c_cin es un poder abstracto, mientras que la pretensin es un acto coneto y para eludir la similitud con li!. demanda,
sostie1e que sta es un acto especfico; su conclusin apodctiCa: no
puede existir demanda sin pretensin, es rigurosamente exacta, pero
ello es porque la pretensin como acto es la demanda misma, en
uno de los captulos de su contenido.
B) Naturaleza jurdica de la demanda. La naturaleza jurdica
de la demanda est determinada pm la importancia que ella tiene
en el desarrollo del proceso. Precisamente de esa relevancia deriva
una naturaleza compleja: para algunos es un acto de postulacin,
para otros constituye el objeto del proceso; tambin se dice que es
un acto de incoaccin del proceso o de iniciacin del mismo.
La demanda es un acto procesal 413 potulacin que contiene

una declaracin de voluntad tendiente a la apertura de la instancia

jurisdiccional.
a) La demanda como acto procesal. Como acto procesal, la
demanda presenta las caractersticas de un acto documental que se
ajusta a las reglas de los arts 115 y siguientes:b) La demanda como acto de postulacin. Caracterstico de
los actos de postulacin es el pedido o acto de estmulo de la actividad del rgano jurisdiccionai; debe diferenciarse el acto de postulacin de los actos de obtencin que se van produciendo durante el
curso del proceso.

c) La demanda como acto que determina la apertura de la

instancia. Pero el carcter fundamental de la demanda es que ella
determina la apertura de la instancia; unnimemente se seala por
la' doctrina que la demanda es un acto de iniciacin del proceso y
que da comienzo a la instancia judicial.
l vocablo instancia es multivoc.6. En su acep~i~ comn sig" '
nifica "pedimento" o "solicitud", 'pero su acepcin tcI,l.z;o-procesal
se refiere al ejercicio de la actividad procesal., ante el juez. Se dice
que la demanda (lb re la instanc.ia porque \el1a estimula al juez a
proveer y tiene el poder de 'producir un COnjunto de actividades
te I1 dientes al desarrollo del proceso (impulso procesal), que si se
abandonan produce la caducidad de la instancia:
'
e) Clasificacin de la demanda. La demanda puede clasificarse en:
a) Principal e incidental. La demanda principal es aquella cu-

73

yo objeto litigioso no est relacionado o subordinado a otro; la

demanda incidental es aquella en la cual se pretende la solucin
de una cuestin relacionada con lo que constituye el objeto principal'
del pleito (art.' 175], por ejemplo: redargucin de falsedad de instrumento pblico, arto 395.
b) Simple o compleja: La demanda simple es aquella en que
la cuestin que se somete a juicio es una s01a:-'La demanda compleja
es aquella en que las cuestiones son varias y a su vez puede ser:
l. La demanda ttcumulativa, cuando se acumulan distintas
pretensiones, con el objeto de que todas ellas prosperen; por ejemplo,
el caso previsto por el arto 87: "acumulacin de acciones".

2) La demanda alte.1.Mlm cuando la acumulacin se efecta

para que prospere una de las varias pretensiones y en defecto de
ella la o las otras, en orden sucesivo; por ejemplo demanda de nulidad de matrimonio, y en su defecto, divordo de los cnyuges.
3) La demanda sv:'!!ordinada, en la cual la acumulacin' de pretensiones se efecta, en una"'relacln de dependencia tal que esnecesario que una pretensin principal prospere para que se abra el'
derecho a la pretensin subordinada; por ejemplo, demanda de divorcio y de separacin de bienes.
c) De proposicin ul1ilaterol.-o-.b.ilateraL La demanda de proposicin unilateral es aquella que interpone una persona contra otra,
sin que la interposicin dependa de la voluntad de esta ltima, mientras que la demanda de proposicin, bilateral ("demanda y contestacin , conjurihi";' del" rt. 336, o por "presentacin conjunta", del
art.'m'bis ley de matrimonio civil) es.aquella en que ambas partes,
sustentando respectivos puntos de vista jurdicos contradictorios, prestmtan ante el juez conjuntamente.

d) Demanda reconvencional y contrgdemanda. Admitindose

que en los procesos~(le'cooCimiento, el demandado puede ejercitar
uua prefi:isin contra el actor, segn el grado de independencia o
conexidad que aqulla tenga con la pretensin del actor, 1ll!;de S.er
una "demanda reconvencional", mencionada genricamente en el
art.2Jf!f ,C!. una '~contrademanda", a que se refiere el art.4&7;
e) Facultativa u obligatoria. En realidad, no existe un trmino
de clasificacin de este calificativo, que es acadmico y artificial.
La demanda siempre es facultativa, en el sentido que depende de
un acto de voluntad del actor, o si se quiere articular una paradoja,
siempre ser obligatoria, si el actor no quiere perjudicar sus derechos. Lo que existe en ciertos casos, es la carga de demandar, por
74

ejemplo, arts. 207 y 556; si quien obtuvo una "prestacin" de otro

(medida cautelar, prestacin de fianza) y no demanda d~ntro del
plazo previsto por la ley, pierde el derecho que ha obtemdo.

XII
A) Requisitos formales. Como acto procesal, la demanda de~
~lJmplll:c los requisitos formales estab~ecidos por la ley y las
reglamentaciones establecidas para aqullos:
a) Acto escrito: "Ser deducida pqr escd.t<i'- (art. 330), de
acuerdo a las normas del RJN.: "tinta negra" (art. 46 RJN.); aclaracin de la firma de los profesionales; sobre "formularios impresos",
v. arto 46 RJN.
b) Idioma nacional: "~ntodos los actos del proceso se utilizar
el idioma nacional" (art.' 115).
c) Suma o sumario: "Todo escrito debe encabezarse con la
expresin de su objeto" (art. 47 RJN.), que en el caso de la demanda
bastar con la frase: ''Promueve demanda" o equivalente, no existiendo al respecto trminos sacramentales. La Supo Corte B. Aires
por acordada reglamentaria de la Recel'tora Gral. de expedientes
estableci que elcsqm~rio--aebiUo~n~ nombre y apellido del.
actor y demandado; oojeto del juicio; documentacin acompaada.
etctera.
~~o~ ___"

_ _ __

d) F,irrqla. Como acto jurdico, la demanda debe ser firmada:

por el actor, o por otro a su ruego (art. 119) o por la persona que
le represente (art. 46).
e) Patropinio letrado. El art.56 exige que el escrito de demanda lleve "firma de letrado", bajo aperc.ibimiento de tenerse por no
presentado y devolverse al actor (art. 57).
El abogado es asistente tcnico de la parte y en tal carct~r
da forma jurdica a la concreta pretensin del justiciable, asu~iendo
responsabilidad conjunta respecto a la temeridad o ~alicia (art. 45).
B) Contenido extrnseco. El arto 330 establece un conjunto de
individualizaciones de situaciones de hecho que forma el contenido
extrnseco de la demanda.
ji( a) Individualizacin de las partes (art. 330, iues. 1 y 2). La
individualizacin de quin demanda y contra quin demanda interesa desde el ~nto _~e_,,~~t~de la <?apacidad c!~l] proces~ de la

75

competencia del juez, etc. Esta individualizacin debe ser completada: si se acta por apoderado, o por representante legal,
mediante los documentos que acrediten tal carcter (art. 46); el
domicilio a que se refieren los incs. 1 y 2 del arto 330, es el domicilio real, pero adems debe constituirse un domicilio p1'Ocesal "dentro
del permetro de la ciudad que sea asiento del respectivo juzgado
o tribunal" (art. 40), bajo apercibimiento del arto 41.

1) Individualizacin del actor. El inc. 1 solamente exige "el

nombre y domicilio del demandante"; elementos mnimos que la
legislacin nacional obstinadamente mantiene (v. p. ej.: arto 46
D. L. 32.347/1944; arto 65 ley 18.345), a pesar del ejemplo de
otras legislaciones: arto 294, inc. 1 CFe. Jujuy; arto 275 CPC. LaJ)}oja; arto 130 CPC. Santa Fe: "nombre, domicilio real y legal, naClOnalidad, estado civil, profesin u oficio del demandante"; cf. arto 153,
inc. 1, Proyecto LASCANO; arto 184, inc. 1, Proyecto NAZAR; arto 236,
inc. 1, Proyecto REIMUNDIN; arto 197, inc. 1, Proyecto ACUIAR-CABRAL; a los cuales el arto 143, inc. 1 Proyecto PODETTI y art. 156, inc.
1, Proyecto FERNNDEZ agregan: "mencin de su documento oficial
de identificacin".

2) Individualizacin del demandado. El actor no tiene otro

deber que el de 'mencionar el "nombre y domicilio del demandado" (inc. 2), siempre que los conozca, pues la demanda puede
dirigirse contra "personas inciertas" (art. 343) o contra personas
ciertas, cuyo domicilio se desconozca (id).
b) Individualizacin del objeto litigioso. En los restantes incisos, el arto 330 se refiere a: "la sosa demandada", la cual debe
ser designadaCQntQda exg:ctitd;"O~'1os-h~c]10s 'en, que se funde"
los cuales deben ser expliCados claramente; "el, derecho" y '1a~ J?2.!!cin en trminos claros y positivos", conjunto de requisitos extrnsecos de la demanda que unidos conh'ibuyen a laindvidualizacin
ogel"~911iflfJLJi!~ lo cual obligil-atesde enfrar~a~su -e~pf{cacf6n:'
a dar someras ideas acerca del mismo.

1. Teora del objeto litigioso. I) Doctrina nacional sobre el

objeto litigioso. El tema del objeto litigioso ha sido muy descuidado por la doctrina nacional: ALSINA, Tratado, t. nI, p. 34, refirindose a la "co~agemandada" se limita a decir que esta exigencia
.legal consiste en la individualizacin del bien que con su demanda
pret.ende el actor o, en otras palabras: una .,4~tiE.fi9!!:.j~.
:9,!k~",,~~!ecIam\.i.REIMUNDIN, Derecho procesal avrCt~rr, p. 17,
refir~a las consecuencias o efectos de la demanda expresa
que "individualiza la cosa litigiosa", limitando.JosIJoer",:sde.<:lf)ci~
sin, pues la sentencia deber contenerdedsin expresa, positiva
76

y precisa con arreg}o a 10_sh~ch9s_al~~E-~f;v. Colombo, Cdig?,

t. III, p. l'31;1'-.::ACIO, Manual, t. I,~p. 374, se acerca un poco mas
al discutido concepto refirindose al "objeto mediato de la pretensin", siguindole AREAL-FENOCHIE'ITO, Manual, t. II, p. 89; la jurisprudencia no ha sido ms feliz que la doctrina en la determinacin
de la cosa demandada, ya que unas veces identificad "objeto litigioso" con los hechos, oh'as Veces _con las petiCiones, etc.
II) Doctrina extranjera sobre el objeto litigioso. A quienes
ha preocupado intensamente la teora del objeto litigioso es a los
autores alemanes. Para ellos, la teora de la accin era un problema
no solamente ajeno a lo estrictamente procesal, sino un problema
superado en lo procesal, a diferencia de los autores italbnos, y por
su reflejo a los nacionales, que hicieron de la accin a partir de
CHlOVENDA, uno de los problemas bsicos del Derecho procesal.
En esta tesitura crtica se haba observado que tampoco se podra
identificar el objeto litigioso con la pretensin procesal, sealndose acertadamente que sta expresa, en todo caso, la posicin del
actor, pero no es un concepto neutral, objetivado, que igualmente
pueda ser utilizado por el demandado, que se limita a pedir el
rechazo de la demanda. Finalmente, debe observarse que la "cosa
demandada" pierde importancia individualizadora en 10s casos de
transformacin de la demanda por voluntad unilateral del demandado, y aunque debe reconocerse que estos casos son excepcionales, hacen, sin embargo, estremecer la tesis de la individualizacin de la cosa. Tambin puede discutirse que la individualizacin
de la cosa sea un elemento procesal; podr ser un nexo entre
el derecho material que se considera violado o lesionado y el
Derecho procesal, que pretende restaurar un estado de derecho;
por eso, PALACIO, op.loc. cit. se acerca, a travs de GUASP, al cony:, cepto de objeto litigioso cuando afilma que es el "91Jie!0 }n~dia,to
de la pretensin procesal", ya que el objeto inmediato eslapretensih prcesal de sentencia, que satisface el objeto mediato mediante
la condena al cumplimiento de una prestacin, a mediante una
declaracin o mediante la constitucin de un derecho.
Estas simples enunciaciones, advierten las dificultades del tema y los autores alemanes que han profundizado su estudio demuestran la intensidad de aqullas, cu:mdo todava,a pesar de sus
esfuerzos constructivos, no han podido establecer en qu consiste
el objeto litigioso.
A') Teora de Lm-rr. El ejemplo ms ilustrativo al respecto es
el de LENT, quien a travs de distintas publicaciones, fue elaborando fatigosamente el concepto de objeto litigioso, a veces contradicindose e inclusive refutndose a s mismo.
77

En un primer momento, sostuvo que el objeto litigioso se concreta en la peticin, pero no deja de observarse que el problema
del objeto litigioso aparece cuando se pide una misma cosa, un
mismo bien de la vida, en virtud de "estados de cosas" diferentes,
por ejemplo, el locacdor pide la rescisin del contrato de locacin
o el marido pide el divorcio del matrimonio, con lo cual afirman su
derecho de pedir, sea la rescisin, sea el divorcio, pero como en
uno y otro caso, la demanda puede ser fundada en virtud dedistintos "estados de cosas", no es lo mismo que se invoque una u
otra causal especficamente determinadas por la ley, de tal manera
que si en el curso del proceso se produce runa variacin del "estado
de cosas" o si disponindose de varias causales para lograr una
sentencia determinada sobre una misma relacin jurdica, solamente se elige una, e"cluyendo las restantes, para esta primera
postura de Lent, la modificacin del estado de cosas no produce
cambio de objeto litigioso, lo cual no deja de ser peligroso cuando
se la traduce al ejemplo prctico. En efecto, si el objeto litigioso
se concreta en la peticin, al reclamarse el desalojo de un inmueble
por falta de cumplimiento de las prestaciones del locatario, el objeto litigioso consiste en la afirmacin del derecho material de rescisin del contrato de locacin y la siguiente demanda, fund:tda
por ejemplo, en el derecho de recuperar la vivienda o en la transferencia indebida, tendra que ser rechazada por existir ya un pronunciamiento con respecto al derecho o a la relacin jurdica objeto
del litigio; otro ejemplo: el actor en el juicio de divorcio invoca
la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal;
si esta causal no prospera, podr iniciar nueva demanda fundada
en otra causal establecida por el arto 67 de la ley de matrimonio
civil? La jurisprudencia haba sostenido la posicin negativa en un
fallo plenario de la Cm. Nacional en lo Civil (La Ley, t. 118, p.
312, tambin en l.A., 965-IV p. 163) declarando que "no es admisible la accin (lase 'demanda') tendiente a alterar la calificacin
de inocencia de uno de los' cnyuges con respecto al divorcio ya
decretado, en razn de hechos sobrevinientes"o no contemplados
en el pronunciamiento ...", aunque dej a salvo el derecho para
modificar algunos de los efectos reflejos de la sentencia de divorcio,
vgr.: alimentos, tenencia de hijos, etc. por inconducta posterior,
ya que la declaracin de cnyuge inocente no puede transformarse
en una licencia para conducirse contrariamente a las normas morales (se dijo: "patente de impunidad"), pero esto mismo dejaba
en pie el serio problema de la vocacin hereditaria del "cnyuge
inocente", cuya conducta posterior era reprochahle. Este caso ha
sido objeto de posterior previsin lega en el arto 71 bis de la ley
17.711, precepto que ha sido objeto de crticas y objeciones. La
78

doctrina del tallo plenario, identificada con la postura pnmlgenia

de Lent, cerraba el camino a cualquier re edicin de la demanda
de divorcio aunque se fundare en otra causal, sea por hecho sobreviniente o "no contemplado en el pronunciamiento", si fueran anteriores; la reforma solamente resuelve un aspecto del problema: el
del hecho sobreviniente posterior a la sentencia, y tampoco se
podr invocar otra causal que la genrica de "grave inconducta
moral", en la cual se subsumen las restantes.

Posteriormente, en una reelaboracin de su primera tesitura,

sin abandonarla enteramente, le introduce una importante
limitacin: "Qu es el objeto litigioso en el proceso civil? Nunca
un estado de cosas o un hecho aislado, sino siempre un derecho
o una relacin jurdica ...", con lo cual no abandona su tesis anterior, pero agrega: "Mas si se quiere determinar ese objeto litigioso, de modo que sea ntidamente diferenciable de todo otro derecho, debe estar individualizado", con lo cual sosene. que el objeto litigioso en el proceso civil consiste en la afirmacin de un
derecho material, individualizado por la causal invocada, p. ej.:
se demanda la rescisin de la locacin, por falta de pago de los
alquileres o el divorcio por la causal de abandono voluntario y
malicioso, y es posible la reedicin de la demanda posterior en
la que se invoque el mismo derecho material, pero individualizado
por otro estado de cosas.
LENT,

B') Teora de ROSENBERG. En el mismo sentido, se pronuncia

cuya teora corrije los rigores de la primera postura de
Lent, y'contribuye a fijar correctamente el mbito de la "segunda
postura" del autor citado. Definiendo el objeto litigioso, dice RoSENBERG que es "la peticin dirigida a obtener una declaracin
susceptible de autoridad de cosa juzgada, de una consecuencia
jurdica y que es caracterizada por la solicitud presentada, y en
cuanto sea necesario por' el estado de cosas expuesta para fundamentarla".
ROSENBERG,

En este enunciado se advierte de inmediato que para ROSENel objeto litigioso es la peticin que se caracteriza por una
pretensin de sentencia de condena, de declaracin o constitutiva,
pero que se fundamenta en un estado de cosas, con lo cual, volviendo a los ejemplos anteriores, el rechazo de la demanda donde
se pidi la rescisin del contrato de locacin o el divorcio de los
cnyuges, podra ser nuevamente editada, si en la nueva demanda
se invoca un estado de cosas distinto, aunque el "derecho a la
relacin jurdica" sea siempre y en ambos casos, la locacin o el
matrimonio, respectivamente.
BERG

79

C') Teora de BOTIICHER. Otro procesalista alemn, BOTIIsostiene que "el objeto litigioso es la peticin; la causa de pedir,
, el estado de cosas, no son el objeto litigioso", teora que en su ajuste
a la primera postura de Lent, representa ,en la actualidad la posici6n extrema a que ha conducido esta investigaci6n, puesto que
no deja margen de salida cuando una primera demanda en que
se ha formulado una peticin concreta es rechazada, pues la nueva
demanda, aunque se invoque un estado de cosas distinto, podr
ser obstaculizada por la excepcin de cosa juzgada.
IlI. CmicluSiones. En el derecho nacional no existe una orientacin perfectamente definida respecto del objeto litigioso, pues
mientras en la ,casi generalidad de lbs casos, siguindose consciente
o inconscientemente la teora de LENT (2~ postura) y de ROSENBERG
se admite que la invocaci6n de una causal determinada, no impide
repetir la demanda mediante la invocacin de una causal distinta,
como en el caso de desalojo; en el caso de divorcio no se admite
que se invoque una causal no comprendida en la primera demanda, con respecto a la cual forma excepcin el caso previsto
por el arto 71 bis ley 17.711, en el cual se vuelve sobre la regla
anterior.
Por otra parte, el arto 163, inc. 6, segunda parte, parece identificarsecon la tesis de BOTIICHER, ya que en esos casos el objeto
litigioso reducido a la peticin, quedara inclume.
Pero se debe concluir que un sistema basado empricamente
presenta indudables fisuras cuando se lo quiere asimilar dogmticamente. En efecto, en principio: se pueden presentar demandas sucesivas con respecto a un mismo dererho o relacin jurdica, fundadas en distintas causas de pedir o en distintos estados de cosas; por
excepcin: esto no es admisible en el caso de demanda de divorcio,
en que todas las causales anteriores a la interposicin de la demanda
deben ser invocadas para fundamentar la peticin; sin embargo:
aunque no se hayan invocado como hechos nuevos, podrn probarse
aquellos hechos constitutivos, modificativos o impeditivos producidos durante la sustanciacin del juicio, y an, decretado el divorcio
por culpa exclusiva de uno de ls c6nyuges, ste podr en juicio
posterior pedir que se declare la oulpabilidad del cnyuge declarado inocente (art. 71 bis, ley 17.711).
EJ objeto Htigioso no es comprensible sino en su complejidad,
pues una misma relacin jurdica puede dar lugar a peticiones contradictorias, si no se atiende al estado de ,cosas, p. ej.: el matrimonio
y su disoluci6n es la relacin jurdica objeto o cosa del proceso de
divorcio, pero a su respecto se puede pedir la "anulacin" (sentencia declarativa) o simplemente el divorcio (sentencia constitutiva),
10 cual est revelando que los conceptos "relacin jurdjca~' y "peCRER,

'G,

80

.
f

ticin" no son suficientes por s solos o' combinados para fijar el

objeto litigioso.

~l objeto litigiQ~...o est dado por la relaci6n iurdtca. ~ue. ~? v~n

ttlara en el proceso, por un estado de cosas cuya modzftcacwn, reparaci6n, etc., se provoca por la petici6n de una sentencia que puede
ser de prestaci6n o condena, declarativa o constitutiva.

2. Cosa d~mandada. El escrito de demanda debe contener la

_c!ignncnprecisa de aquelzo~ que se reclama (art. 156, inc. 3, Proyecto FERNNDEZ): el cumplimiento o ~a rescisin o la nulidad del
contrato o acto jurdico; la posesin o la tenencia del inmueble en el
caso de reivindicacin o de desalojo, respectivamente, etc.
A') Concepto. ALSINA, Tratado, t. III, p. 34, 'se refiere a la
cosa denian.dada como el bien que se pretende, pero en la ejemplificacin se inclina a las cosas en sentido civilstico; en igual sentido,
RElMUNDIN, Derecho procesal civil, t. II, p. 20; COLOMBO, C6digo,
t. III, p. 131, habla de una "descripcin de la .cosa demandada";
sin embargo, la '\~osa demandada" es a,quello que se reclamame~
diatamente por- medio de la interposicin de la demanda, o sea: el ';::Jpcobro de una<suma de dinero, o de una indemnizacin de' daos "
y perjuicios, o la nulidad de un acto jurdico, o el desalojo de un
inmueble, etc.
B') Caracterstica. La "cosa demandada" dehe ser designada
con toda exactitud. De esta cualificacin resltar que el actor reciba, por medio de la sentencia, aquello .que se propuso obtener
al demandar.
a') Relatividad del principio. A_ pesar de la aparente rigidez
del principio, no siempre es necesaria una designacin tan exacta
y precisa que lleve a subordinar el derecho a l.!n ritualismo impropio
de la espiritualizacin del Derecho: lo que la ley quiere es que se
individualice aquello que se reclama, pero no exige una "descripcin" precisa, exacta o exhaustiva de la "cosa reclamada:', la cual
puede resultar d~ la "exposicin de hec:p.os", o de.la documentacin
'
que se acompae con la demanda, o de la pru~ba.
M

'

'

h') Caso especial del "monto reclairido". En las de:r;nandas por

sumas de dinero, es necesario precisar el monto reclamado (art. 330,
pr. 29 ), pues se trata de un elemento que el demandado tendr en
cuenta para adoptar determinada posicin frente al reclamo. Sin
embargo, es permitida la indeter.minaci6n:
,---~-,~=-.,.---=-,~~

,'r))Si por las circunstancias del caso, no )uere _ll~_~!~~ter~~~

81

narlo. Por ejemplo, cuando se reclama la restitucin de frutos o

intereses (art.2787, C. Civil; v. arto 165 epe.); cmprende ls casos
de demandas por "cantidades ilquidas", p~ro sic valor determinable
(art. 516 eFe.).
2') Si se tratare de evitar la prescripcin de la accin. El arto
330 contempla este caso cuando la estimacin del monto dependiera
de elementos an no definitivamente fijados, por ej.: cuando las
sumas reclamadas aun no han sido -definitivamente establecidas,
porque existen otros gastos futuros an no determinados.
3') La expresin "o lo qtie ms o menos" no descarga al actor
de practicar la estimacin del monto; pero se discuta si el juez
podra en tal caso condenar a una suma mayor. La Corte Suprema
declar que "la salvedad formulada en la demanda deja en claro
que el actor no limit sus pretensiones a la suma indicada en ese
escrito" (l.A., 967-II, p. 58; Fallos, t. 226, p. 223) d. Corte Supo
Nac., Fallos, t. 267, p. 476; d. Fallos, t. 272, p. 37; Cm. Nac. Civil
Sala A, La Ley, t. 131, p. 1090; d. Sala B, La Ley, t. 125, p. 92; d.
t. 127, p. 209; d. La Ley, t. 127, p. 452; d. Sala D, l.A., 2-363;
d. Sala E, La Ley, t. 129, p. 1019; id. Sala F, l.A., 968-III, p. 46; d.
La Ley, t. 131, p. 1192; d. La Ley, t. 134, p. 1057.
4') Consecuencia del erro?' en la determinacin del monto. Una
interpretacin estricta encontrara apoyo en el arto 873, C. Civil: renuncia' tcita; sin embargo, no solamente "la interpretacin de los
actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva" (art. 874 C. Civil), sino que "el error de hecho no perjudica" (art. 929, C. Civil);
los errores materiales, sean de clculo o de apreciacin, pueden ser
corregidos en cualquier momento anterior a la sentencia o de oficio
por el juez.

3. Exposicin de hechos. La demanda debe contener una exposicin de hechos, los cuales deben ser "explicados claramente"(art. 330, inc. 4); v. DAZ, "La exposicin de los hechos en la demanda", en La Ley, t. 83, p. 831.

<l!c

A') Carga de la afirmacin. En la demanda"flactordebe relatar todos aquellos ~~,ll!~ciIl!!~ptos. concr~Q,5, ~acl!i) y tempQTalmente determinados, de los cuales pueden dedu~~llIluest<?s
de las nrmas'jUrldicas que ampara--o~proteg;:;n una situaci;-jurdlci1RosENBER~-1:,a crga de la prueba, p. 55).
La determinacin de cul sea el acontecimiento concreto que
responda a los predicados que se sealan, ha dado lugar a dos ten-'dencias legislativas:
a') La teora de la individualizacin, que se observa en aque-

82

1l0ssistemas que han adoptado el proceso oral, sostiene que nQt35

necesarilui telatominl1cioso de los hechos, sino que basta con
in~icar (individualizar) ~~_~~ela~~L~di~q~~a. dado .lm~.'a~. aL
Ettw..:. Tal es el sistema que adopta la ZPO. alemana, par. 130, m?
3, en el cual solamente requiere que se indiquen los hechos, explIcando ,.yACI-I, Conferencias sobre la ZPO. alelmana, p. 32, que la idea
fundamental no consiste en narrar una historia, sino en que la defensa debe ser preparada, pero no efectuada en el preliminar intercambio q", .escritos, simplemente preparatorios del debate oral.
-~';.~'- -~.",-,

( lf) !La teora de la sustanciacin requiere, en cambio, que la

de'm~~ contenga una narracin de los hechos, ms o menos detallada, segn las circunstancias del litigio, sobre los cuales deber
expedirse el demandado reconocindolos o negndolos (art.
inc. 1) o sea que ejercite su derecho de defensa; no es necesario
sin embargo que se narren todos los hechos, distinguiendo la doctrina entre hechos sustanciales y hechos circunstanciales (d. DEVIS
ECHANDIA, Nociones generales, p. 487), pues mientras no solamente
el juez no puede sustituirse a la actividad individual respecto de
los primeros: da mih factum, daba tbi us, respect de los segundos
no solamente pueden resultar d la prueba, sino que el juez puede
deducirles por va presuIlcional (art. 163, ine. 5).

354,

c') Acercamiento de ambas teoras. Se ha sealado que 'en los

ltimos tiempos, estas dos teoras se han aproximado, en tanto que
tambin los representantes de la teora de la inghdduaJizadn admiten que el actor se limite a la p'esentacin de 107t~echos, en cuanto estos se refieren a los elementos de individualizacin de la relacinjurdicacontrovertida; y los representantes"TeT3.Trraae-Ia
sUstanCilCIonnoexigen .ya en el escrito de demanda la presentacin
de todos los hechos que fundan el derecho, sino nicamente la delos
esencialet,/' (ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 43) ; sobre estas teoras
v. F AIREN GUILLEN, La transformacin de la demanda en el proceso
civil, p. 24 y sigtes.; AREAL.J,<'ENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 91; COLOMBO, Cdigo procesal, t. III, p. 132; PALACIO, Manual, t. 1, p. 375;
ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 35).
d') . Sistema de la legislacin argentina. En la legislacin del
pas domina la teoria de la sustanciacin. Las leyes procesales exigen que la demanda contenga una exposicin de hechos (v. DAZ,
"Exposicin de los hechos en la demanda", en La Ley, t. 83, p. 831
y sigtes.), siguiendo una tradicin hispana que haba sido acogida
por el arto 71 del Cd. derogado y se perpeta en los proyectos de
reforma (d. Proyecto LASCANO, arto 163, inc. 4; Proyecto NAZAR, arto
184, ine. 4; Proyecto REIMUNDIN, art. 236, inc. 4; Proyecto PODETTI,
arto 143, inc. 4; Proyecto FERNNDEZ, art. 156, inc. 4) yen la legis-

83

lacin positiva: arto 294, iue. 4 CPC. Jujuy; arto 275, iue. 4 CPC. La
. Rioja; arto 318, ine. 4 CPC. Entre Ros; arto 308, ine. 4 CPC. La Pampa;
arto 330,ine. 4 CPC. San Luis; arto 323, ine. 4 CPC. Santiago del Estero;
arto 303, inc. 4 CPC .. Chubut; arto 328, ine. 4 cpe. Formosa; art. 291,
iuc. 4 CPC. Tueumn, etc.) pero no deja de observarse que la teora
de la sustanciacin ..Qlamente ~2J2era ~E"...~lJ?::gE~iJn i{toggE!2rri0X:!~J
mientras que en los procesos d'~~~~:':l~~n y los pertenecientes a la
llamada i2:!Ei~:~2:~Ei{ll1:ygl_~J..l:taria(nq eso:r:~:~~>~~~~!9 una explicacin clara
de los hechos en que se funde1a pretenslOn procesal (d. AREALFENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 92).
B') Gravitacin de los hechos sobre el proceso. La ~xI1osicin
de 4o~~ho3 es representati~~ost~1!.l1...3Ead~~i.as que individualiza
el objeto litigioso (v. supra, la teora del objeto litigioso) y gravita
sobre el proceso desde distintos aspectos: El demandado debe reconocerlos o negarlo~; y para ello los hechos deben ser explicados
claramente (art. 35e, inc. 1);. en la sentencia, el juez no puede considerar sino los heC{lOS qu:e han sido alegados por las partes (art.
163); idems influyen sobre otros aspectos como respecto del cambio de demanda, litispendencia, cosa juzgada y congruencia de la
sentencia (d. PRIETO CASTRO, Decho procesal civil; t. r, p. 390).
a') Jurisprudencia. La jurisprudencia ha sealado la importancia de la exposicin de hechos en la demanda. As ha declarado
que el a_~tQl~est ()~EgB9~>~~P~~~E.)os hechOL e~~~Jund~L~l!
pretensin, exigencia que reviste fundamental 1lportancia por cuanto incum1:J<'.~<lLemand~C!J~Q?L@ de reconocerlos o n~E.arlos categQIi.Qln~>n.te, de!erD:ll1... 1l . p~rI1>encia <de,JLll!!:!:..~"-GLY la sentencia
.. Jml!II~}!.t~ . . r!eE~~2.9n~i~!1!Ll~~.. !:~~~.oY~~~~~~~c!91'<.P9E.l~~i~i~~s Term.
Nac. Paz, Sala IV, Rev. Arg. D. Procesal, 1969, NQ 2, p. 265), debindose entender que esta obligacin (carga) se refiere a.los.hechosconsti!ll>Ey~s. dOl derecho peTO interpretndosela sin un excesivo
ap'egc-'Is frm1a:'S:para><llo caerse en un anacrnico ritualismo
(Cm. Nac. Paz, Sala n, La Ley, t. 134, p. 1044), pero no basta,
sin embargo, que la ley enuncie los presupuestos fcticos, sino, que
es necesario exponer los hechos que se ajustan a la presuposicin de
la norma (Sup. Corte B. Aires, lA, 965-II, p. 19).
!
b') El hecho y la cuestin de hecho. Uno de los aspectos ms
: delicados de esta materia lo constituye la distincin entre el relato
de un estado de cosas y la cuestin de hecho, situacin que se ha
dado cuando, por ejemplo, en una demanda de divorcio se funda
la pretensin de separacin personal de los cnyuges en las "injurias graves" (3rt. 67, inc. 5, ley 2393): cuestin de hecho, pero no
media el relato del estado de cosas o sea los hechos que constituyen
la injuria grave.

84

El problema tiene distintas particularidades, como ser: la calificacin que se haga de la cuestin de hecho por la parte, no impide
que el juez (iura curia novit) oriente su sentencia sobre el estado
de cosas objeto del relato; pero el problema surje, como sealaba
RBORA, Instituciones de la familia, t. II, p. 428, cuando se indica
la causal de divorcio pero no el hecho fundante, porque de esa.
manera el proceso se convierte en una emboscada, por ejemplo, si se
invoca la causal de abandono del hogar y luego se intenta probar el
adulterio o se pretende la existencia de malos tratamientos y se deriva la prueba hacia el abandono del hoga:c,.
.,
.........
Precisamente este supuesto dio lugar allfallo plenario !de la Cm.
Nac. Civil (La Ley, t. 74, p. 721), que sen"t'ra-sTguIente doctrina:
"N o es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos
que en ninguna forma fueron alud1dos en los escritos de demanda
y reconvencin ni invocados como hechos nuevos", d. Cm. Nac.
Civil, Sala D, La Ley, t. 127, p. 168; d. Sala E, La Ley, t. 138, p.
297, pero esta doctrina legal no significa que sea necesario el detalle
de todos los hechos fundantes sino que basta con la cita de algunos
como ejemplo y gua de la conducta imputada (Cm. Nac. Civil,
Sala e, La Ley, t. 136, p. 297; d. Sala F, La Ley, t. 125, p. 118; d.
t. 137, p. 815; d. t. 143, p. 635; cf. BORDA, Familia., t. 1, p. 389;
SPOTA, Tratado, XII, p. 815; MORENO DUBOIS, "Particularidades que
presenta la determinacin de los hechos litigiosos sobre los que debe
recaer sentencia en materia de divorcio", en La Ley, t. 127, p. 168).
,

c') Hechos no invocados que consolidan o extinguen derechos

litigiosos. A diferencia del supuesto anterior, en que no se invoca
el hecho fundante preexistente, la j~risprudencia, fundndose en
razones de economa procesal, admiti, como ~~~~p.E!?n al prlncipio
secundum allegata, que l\_~e.n!l!cia.-:.E?"~~J.:-~~da!se~~~~<:~o~~5L~~,
no fueron invocados . por .las partes, porquese.prGdujeronaurante
la,~~aC:i'T6n~deT proceso;-"peYQ resultar2!i~:~J2EQR~,Sl9=i.-,~lX~~I~~~~er'~
mismo,-:sIeillpre -~(ruese tratara de hechos constitutivos, extintivos
o~modificativos.
.
,
La injusticia latente en la aplicacin rgida. del p!lcipjo secundum allegata haba preocupado a la doctrina. (,C:f:UOVE1\fDA,\ Instituciones, t. 1, p. 195, dijo: "La aplicacin riguros- -der-principio de
que la ley debe actuarse como si fuese en el momento de la demanda
llevara a dos consecuencias prcticas: a) Que el juez no deberla
tener en cuenta los hechos extintivos del derecho posteriores a la
demanda;b) Que no debera tener en cuenta los hechos constitutivos
del derecho y de la accin posteriores a la demanda. . . En el derecho moderno est sin embargo amortiguado 'por el principio de la
eoonoma de los juicios ..."; repitindole Ahsi:~A~ Tt(ltg;qfoLt~!,Q._3.
La Jurisprudencia, por su parte, haba admitido la demanda presen-

85

tada ante tem us si durante lel proceso vence el plazo ,para cumplir
la obligacin l.A., t. 1, . 23) Y posteriormente reafirm este criterio diciendo que e juez e e dictar sentencia con arreglo a las
acciones deducidas en el juicio, pero ello no obsta a que tome_ en
consideracin hechos ocu~iQ~" durante la tramitacin del proceso"(Cm. Nac. Civil, Sala D,L!:~_!=~y, t. 8~'y que "el hecho nuevo
que posibilita el cumplimiento ae la oIgaCion concertada, se hfllla
comprendido entre las excepciones que la doctrina moderna admite,
en los casos de consolidadn o extincin del derecho durante la
tramitacin del proceso, a la regla de que el juez debe dictar sentencia con arreglo a las acciones deducidas por las partes" (Cm.
N ac. Civil, Sala C, l.A., 1960- VI, p. 373), siendo "legtimo computar
los hechos extintivos 'ocurridos durante la tramitacin del juicio"
(Cm. Nac. Civil, Sala E, La Dey, t. 120, p. 247); v. Morello, "Hechos que ,consolidan o extinguen los derechos litigiosos durante el
desarrollo del proceso~', en l.A., 960-VI, p. 373; COLOMBO, C9digo
prooesal, t. n, p. 46.
Esta doctrina legal es recibida por la legislacin en el arto 16,3,
(
inc. 6: el juez puede hacer mrito en la sentencia de hechos g~e,
II a esar deno haber sido invocados como hechos nuevos,
se produ~
Icen urante el desarrol o e roceso, siempre que esos hechos con\ soliden o extingan el objeto litigioso, y resulten debidamente pro-'
bados.
4. Exposicin del derecho (art. 330, inc. 5). La exigencia l~
gal no impone al actor la carga de designar por su nombre tcnico
la pretensin, (editio actionis) ,cgmo e~ el derecho romano (cf.
PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 391), y aunqueJa.austJncia de citas legales no puede autorizar una excepcin de defecto
legal, ella facilita' la calificacin jurdica de la relacin sustancial
que se invoca; ,
JI!.

- -

",r

A') La doctrina nacional parecera hallarse dividida, pues mientras AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 96, sostienen que esta exigencia legal enfrentada al principio iura curia novit, carece de toda
actualidad o MORELLO-PASSI LANZ-lSoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
223, expresan que la fundamentacin en derecho no es rigurosamente
imprescindible, cf. PALACIO, Manual, t. n, p. 376; ALSINA, Tratado, t.
nI, p. 339, seala su ,conveniencia prctica y COLOMBO, Cdigo procesal, t. nI, p. 136, observa que no siempre es del todo exacta aquella
doctrina en cuanto al resultado final esperado por el actor, v.
DEVlS ECHANDIA, Nociones generales, p. 489.
IJ La jurisprudencia se orienta en el primer sentido sosteniendo
que la naturaleza de la retensin resultar de la ex osicin de los
]lechos y no de las citas legales, correspon ien o al juez ca,l icar

86

jur~i~~menteJ~ pr~ten~~n~ d~ las_J2.'.l!!es (Cm. Nac. Civil, Sala

F;La Ley, t. 115, p. Sl-:J; r La Ley, t. 116, p. 677).
A pesar de la posicin escptica de la doctrina dominante y
de la 'jUTlspl'denCa,-'es'-conveniente que el actor ~~poEg,a_,lo~u~d~
mentas jurdicos de la de,manda, y aunque sea la 'naturaleza (fe los
hechos y sus circunstancias las que den la verdadera calificacin jurdica de la situacin litigiosa, en algunos casos en que una misma
situacin de hecho pueda dar lugar a diferentes encuadramientos
legales, con distintas consecuencias, la exposicin suscinta del derecho puede ser un elemento valioso para determinar el alcance
de la pretensin del justiciable.
B') ~12Q.jg!Q~.~tl:i!!Jjt~L4!~ho. En la demand,a no es necesario hacer extensas consideraciones de carcter jundico; en tal
sentido debe interpretarse la frase -"el derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias". Basta la indicacin de la _
disposicin legal o conjunto de disposiciones que amparan el derecho que seil1voca; o la doctrina o la jurisprudencia. No es sanciongQltl sin embargo la conducta contraria; la abundanQla l,,~2'hu
berancia de consideraciones juridicas, signiHca un trabajo extraor/(lIrlario que no tiene castigo, pero tampoco premio".,
, ~' 5. La peticn (art. 330, inc. 6). El petitum o splica es la
; exhort~in _q~e eIju~ticia~l! dirij!':._Li'-!,~~J!.ara que dis.~~__una resolucin que ampareJosa~re~~,~~!l!_'::.<,l.9_an; en general,1a~aoc
trina relaciona la peticin con el tipo de sentencia que se solicita
dicte el juez en definitiva; adems, se acepta que las peticiones
pueden ser principales o accesorias (v. al respe.cto ALSINA, Tratado,
t. nI, p. 39; FAS SI, Cdigo procesal, t. I, p. 566, etc.), pero esta
distincin tiene escasa importancia frente a lo siguiente: El acto de peticionar en la demanda es complejo, comprendiendo a la vez
como objeto inmediato una resolucin judicial que admitiendo la
demanda, ordene el traslado al demandado y como objeto mediato,
. una sentencia de mrito que la declare fundada.
A') La jurisprudencia ha declarado, desde antiguo, que la..J?etiS;j9Ld~.!-:1_~~~E.~~~ce~de la _ accin entablada (Cm. Com., La' Dy~
t. 53, p. 193) Y quea1{n-deq([I~s.:~h!~seEi._J:l.!:l.ej_anadecuar _sus
pr.?!!:\!.!lc~~mi~gtos a las pretensiones smetidas a decisi6:esme~es~
ter que sedesigne la accin perseguida en trminos claros y precisos,
explicando con xactitud~~!L<Ll!~.gQ!Iiste~Lfil!slese.go '(Cm. 1;;t
Apel., M. del Plata, La Ley, t. 119, p. 759; Cm. Nac. Civil, Sala D,
La Ley, t. 135, p. 308) Y de ah que no sea admisible la peticin
implcita (Cm. Nac. Com., Sala B, La Ley, t. 76, p. 116; Cm. Nac:
Paz, Sala V, BJNP, t. 85, N9 1316; Cm. 2;L Apel. La Plata, Sala 1I,

87

l.A., 963-IV, p. 37), por ejemplo, si no existe una concreta referencia respecto al pedido de declaracin de nulidad de escrituracin por
vicio de simulacin de acto jurdico; tampoco es admisible la peticin genrica (Cm. N ac. Civil, Sala E, La Ley, t. 105, p. 951); sin
embargo, la peticin de condena al cumplimiento de una obligacin
de plazo incierto o indeterminado, comprende la declaracin de fijacin de plazo para el cumplimiento de la obligacin.
B') La plus-peticin. La pltis-petitio se relaciona ms que con
la peticin, con el monto de lo reclamado, v. ALSINA, Tratado, t. III,
p. 40; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 97. Cons. arto 72.

XIII
INTEGRACIN DOCUMENTAL DE LA DEMANDA. El arto 330 enumera los requisitos que hacen al contenido de la demanda como acto
escrito, pero si se considera la demanda omo acto que promueve la
apertura de la instancia, ese conjunto de requisitos se integra con
otros atinentes a la integracin documental de la demanda, que van
desde la justificacin de la personera hasta la agregacin de la
prueba instrumental o documental; dejando para otro prrafo lo
referente a esta ltima, los recaudos documentales son los. siguientes:

A) Requisitos fiscales. La demanda se ha transformado en un

acto imponible, con un sujeto oontribuye~t~'y._!.e~ponsable.
a) La legislacin tributaria aplica una tasa judicial al acto de
demandar que debe abonar el actor (art. 7, ley 18.525), a ms tardar dentro de los cinco das de intimado para ello (art.l0 d.), y ella
integra el concepto de costas del juicio (art. 8 d.).
Se tributa mediante una declaracin jurada que forma parte de
la documentacin anexa a la demanda (d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 113), aunque no es necesario copia para su traslado,
y su infraccin establece responsabilidad solidaria de la parte obligada al pago y de su representante (art. 10 d.).
b) El monto de la tasa judicial lo determina la ley impositiva
en un porcentaje sobre el valor pecuniario que se reclame, o en una
suma fija si fueren de valor indeterminado (art. 2 d.), v. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. Il, p. 113; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 567). Ley
,N9 18.525.
c) . La ley nacional 18.525 ha credo conveniente fraccionar el
pago de la tasa judicial segn los distintos momentos procesales;

88

as en los procesos de conocimiento, salvo casos de excepcin, se

tributa la mitad de la tasa al iniciar la demanda, una cuarta parte
antes de dictarse el auto de apertura a prueba y el resto antes de
llamarse autos para sentencia; las leyes impositivas provinciales, en
cambio, obligan al pago total de la tasa de justicia al momento de
promover la demanda.
El rgimen de la ley nacional es ms justo, pues "la tasa judicial quedar limitada al monto abonado o que debi abonarse en
las etapas anteriores al juicio", en caso de paralizacin o interrupcin
del proceso (art. 9), pero el sistema de las leyes impositivas provinciales es menos complicado.
B) ]ustficacin de personera. Cuando en la demanda se invoque la representacin del titular del derecho, sea convencional o
legal, debern acompaarse con la demanda los documentos que
acrediten el carcter de esa representacin (art. 46).
a) Representacin legal. El representante legal (padres, tutores y curadores) suplen la incapacidad de hecho del titular del derecho (art. 57 C. Civil) y para actuar en nombre de su representado
deben presentar los instrumentos que acreditan tal carcter.
1. Los padres estn dispensados de este deber (art. 46), pero
el juez, de oficio o a peticin de parte, puede fijarles plazo para
la presentacin de los documentos que acrediten ese carcter; en tal
caso, debern presentar los instrumentos pblicos pertinentes que
justifiquen el vncuJo pariental, siquiera sea prima facie (d. F ASSI,
Cdigo, t. l, p. 105): partida de nacimiento del menor (arts. 80 y
979 C. Civil).
2. El arto 46 menciona al marido, lo cual debe considerarse
derogado por la ley 17.711, arto 54 (cL COLOMBO, Cdigo procesal)
t. l, p. 310).
3. En el caso de personas jurdicas y sociedades (arts. 35, 36 y
37, C. Civil; arto 291, nc. 3) la calidad de representante legal se
acredita con: a) El contrato social; b) Los estatutos sociales; c) El
acta de asamblea de socios que design las autoridades; o la transcripcin de estos dooumenots en una escritura pblica (cf. F ASSI,
Cdigo, t. 1, p. 46; COLOMBO, Cdigo, t. 1, p. 3133).
b) Representacin convencional. La personera (no la "personalidad", como errneamente menciona el arto 47; v. arto 347, inc. 2)
del mandatario convencional (abogado-escribano o procurador inscripto en una matrcula) se acredita con una escritura pblica de
mandato (art. 47; arto 1184, inc. 7, C. Civil). El requisito de la

89

presentacin del poder puede diferirse en caso de urgencia (art. 48):

"gestor" o representacin sin poder."
. N o es necesario la escritura pblica de mandato: 1) En el proceso laboral (art. 36 D.L. 32.347/1944, arto 36; arto 36 ley 18.345):
acta-poder; 2) En proceso de mnima cuanta. Se sustituye la presentacin de la escritura: cuando el poder sea general o especial
para varios actos: es suficiente agregar una copia ntegra de la
escritura, firmada por el letrado o el procurador (art. 47).
C) Prooedencia del fuero federal. El arto 332 es aplicable solamente en los casos de procedencia del fuero federal por razn de
nacionalidad o distinta vecindad, en el mbito provincial; en la
Capital Federal no procede el fuero federal por razn de las personas en tanto todos los jueces son nacionales (d. FASSI, Cdigo,
t. 1, p. 576).
El arto 332 exige que en casos de procedencia del fuero federal
por las razones indicadas, con la demanda el actor deber presentar
la prueba documental (o informaciones) que acrediten aquella circunstancia: documento (partida de estado civil, pasaporte, etc.) que
acredite la distinta naciomlidad; libreta de enrolamiento o partida
de estado civil que acredite el carcter de argentino (arg. del arto
349, inc. 1).
'D) Caso especial de las demandas contra la Nacin. En las
demandas contra el Estado nacional, la ley 3952 exige la reclamacin administrativa previa "reclamacin del derecho controvertido
ante el Poder Ejecutivo y su denegacin por parte de ste", estableciendo un requisito para la incoaccin del proceso (v. DAZ, Instituciones, t. n, p. 131, nota 54; AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p.
117; SCAGLIARINI, "La reclamacin administrativa previa en las demandas contra la N acin" en Rev. Arg. Derecho Procesal, ao 1970,
N9 4, p. 484): se trata de un privilegio de la Administracin pblica,
peTO ese carcter odioso ha sido atemperado por leyes posteriores: a)
El decreto 28.211/1944, al establecer que el Poder Ejecutivo no admitir, por va de gestin administrativa, la responsabilidad del Estado
en las reclamaciones por daos y perjuicios que se promuevan respecto de hechos o accidentes en que sean parte sus empleados o
agentes, convirti en innecesaria la reclamacin administrativa previa en las demandas de indemnizacin de daos y perjuicios; b) Con
igual razonamiento, no es necesaria la reclamacin administrativa
previa en caso de acddentes del trabajo (art. 13, ley 9.688); c) La
jurisprudencia ha declarado que no es necesaria la reclamacin administrativa previa: cuando el juicio promovido sea consecuencia
de uno anterior promovido por la Nacin, v. gr.: juicio ordinario

90

,1

de repeticin; o en las demandas de amparo o para hacer efectiva

la indemnizacin por expropiacin indirecta; o cuando median razones de urgencia por actos irregulares de la Administracin pblica,
vgr.: interdictos; tampoco en las demandas contra entidades autlirquicas que actan con patrimonio propio. En cambio, se declar
que es necesaria la reclamacin administrativa previa en el proceso
de desalojo seguido contra la Nacin (Corte Supo Nac. 13-1Il-1965,
Fallos, t. 261, p. 108; tambin en La Ley, t. 130, p. 463), lo cual ha
sido criticado.
E) lit Copias. Con el escrito de demanda deben acompaarse copias del mismo y de los documentos agregados, en nmero ~jgual
al de personas demandadas (art. 120), a los efectos del traslad
de la demanda.
Pero la rigidez y gravedad de la sancin: se tendr por no
presentado el escrito y se di~pondr su devolun al interesado (art.
120), opera con mayor lenidad, admitindose la presentacin de las
copias con la cdula de notificacin de la demanda (d. COLOMBO,
Cdigo procesal, t. 1, p. 591; F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 224; Cm. Nac.
Civil, Sala B, 25-XI-1968, La Ley, t. 135, p. 1160; Cm. Nac. Com.,
Sala C, 26-V-1969, La Ley, t. 138, p. 949; en contra, Cm. Nac.
Civil, Sala C, 22-X-1968, La Ley, t. 135, p. 1193).

XIV

AGREGACIN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. A) Antecedentes. El

- arto 72, Cd. derogado, solam,ente se refera a las "escrituras 'Y documentos en que se funde su derecho", distinguindolos de los documentos que justifican el derecho, distincin que Alsina, "La fundamentacin y la justificacin del derecho en juicio", en Rev. Derecho
Procesal, 1943, lSL parte, p. 7; Tmtado, t. IIl, p. 48, calific de arbitraria, pero que era admitida sistemticamente por la jurisprudencia
(Cm. Nac. Civil, en pleno, 3-1Il-1953, La Ley, t. 69, p. 609) Y por
el Proyecto NAZAR, art. 185, aunque la tendencia de la reforma procesal era la de la presentacin de toda la prueba, inclusive la: documental juntamente con la demanda (cf. Proyecto LASCANO, arto 163,
inc. 7; Proyecto AGUIAR-CABRAL, arto 197, inc. 6; Proyecto REIMUNDIN,
arto 236, inc. 5; arto 294, inc. 7 epc. Jujuy; arto 275, inc. 7 cpc. La
Rioja) o solamente la documental (Proyecto PODETTI, arto 143), la
cual adquiere concrecin Jegal en el arto 12 de la. ley 14.237: "deber acompaarse la ptueba instrumental que estuviese en poder
d las partes" (v. CORONAS-ODERIGO-PAYA, La reforma procesal civil,
p. 35; SENTIS MELENDO, El proceso civil, p. 237), criterio que es
91

adoptado pr el arto 333 (cf. arto 332 CPC. B. Aires; arto 306 cpe.
Chubut; arto 330 cpe. Formosa; arto 320 crc. Entre Ros; arto 310
CFC. La Pampa; arto 333 cpe. San Luis; cut. 325 CPC. Stgo. del Estero),
aunque todava se mantiene en el arto 292 CPC. Tucumn: documentos justificativos del derecho y justificativos de los hechos, siguiendo
al Proyecto COUTURE: '~documentos esenciales en que el actor funde
su derecho", arto 99.

B) f!:i.rgieio:, U nnimemente se reconoce que la presentacin

juntamente con la demanda de toda la documentacin obrante en
pode!' del actor (eventualmente, el demandado) y a jortiori, de
toda la prueba disponible, como en el proceso sumario y sumarsimo
(arts. 486 y 498) se inspira en un principio de lealtad y buena fe
procesales, para evitar "emboscadas" (LAscANo, "Exposicin de motivos", p. 117); adems, intermedia otra razn, pues la agregacin
de la pn.lGba documental y el deber de reconocer o desconocer la
autenticidad (art. 35151 inc. 19 ) contribuye a la rapidez del proceso,
suprimiendo el procedimiento de adveracin documental (reconocimiento de firma).

El principio general resulta del arto 332;: "deber acompaarse

la prueba documental que estuviese en poder de las partes". Este
deber est limitado a aquella E!Jl~ba dO-l!1@j:lJJJ!~.jl!~tili!lll!3_ y
furidf:)losJ.H3choS.Jl~lA~recJ:t qu~ eLactor jnvoca; no es imprescindiblemente necesario acompaar cualquier documento, sino aquellos
que s~<;.~IJ:-E0niluce!l~~~ . de acuerdo a la cuestion o cuestiones deducidas en juicio.
a) Extensin del vocablo documento. La palabra "documento"
comprende no solamente los ~~menrn~Lp1;Jicos Y...:l2!ivados, emanados del litigante o de terceros, sino tambin, fotograt"as, !llanos,
etc. (d. FAS SI, Cdigo, t. 1, p. 757).
~._-----

b) Forma de presentacin. Se J2re~~_t~!nJ9Lg!.ig~gles; si estuvieren redactados en idioma extranjero, se presentar juntamente

su traduccin efectuada por traductor pblico matriculado (art. 123).
Los instrumentos pblicos extranjeros o provenientes de autoridades de provincia deben ser legalizados (art. 7, Consto Nacional;
D. L. 14.938/1957), pero nada ilTlpld su agregacin sin legalizar,
desglosndoselos para cumplir con este requisito.
C) Excepciones. El deber legal de la presentacin de documentos comprende, sin embargo, solamente a aquellos "que estuviesen en poder de las partes" (art. 333). Naturalmente, se exceptan:

a)
92

Los.

documentos que no estuvieren a dspo\Sicin de las par-

tes (art. 333), sea porque obraran en archiv~~.2.J2!(?to~~~n_po.der

de terceros" (v. arto 387 ysigtes.). Er(I~~ caso se debe individualizar
el documento, es decir, resear todas aquellas disposiciones del mismo que permitan identificarlo y distinguirlo de otros (fecha, objeto,
principales clusulas) y adems indicar dnde se encuentra, o quin
lo tiene.
Cuando se tratare de documentos en poder de entidades privadas, no es necesario resolucin judicial para requerir su remisin:
el arto 333 faculta al letrado para que directamente, sin necesidad
de peticin judicial, requiera el envo de la documentacin o de
copia autntica.
b) DO~:1!1J!!!!!l~:~".!!:'~jegl:f!1 posterior (art. 3~). Los documentos
de fecha posterior a la aemari~puei1en ser i*esentados hasta la
oportunidaasealada en el arto r2JJ, inc. 3, pero es necesario sealar
~pe l.a ley establece di.stintos momentos segn el .e.sta?o del trmite: .
1\.)D~Q.cumentos postenores a la demanda, pero a.ntenores ala apertura a" prueba: Por interpretacin analgica del arto 365, deben
a re ars"ehsta~si~sodas despus de notificado el auto de aperfi1:fa'
a prue a;
ocmrienfos posteriores a la apertura a prueba pero
anteriores a friiiaoue "autos para sentencia:' deben presentarse
all~!. d~ la-,"Jecha de llamamiento de autos para sentencia (arg. del
arto 260;,,''iI1c. 3 y arto 484); 3) Q.,ocumentos l!/.st~Iior\l~ ~~LJla~~:
~!ento f~: allt9;<oPl;l,1;a S!l1t~J!Si~:. Deben 1?resentarsfl.;.dentro delos
~inC['1i{ls
notificada la providencia que ordena poner los autos
en 1a Qficina. para que las partes expresen agravios' (art. 260, inc. 3).

..
ae

c) D-2.cu:mento~_i!:Jechq;/!.1!:!e:~o!,"pf.rJL.tJ~sconocidos (art. 335).

Se exige la qtit'lJW.Ci.uo:;Iiuramentode no haber tenido conoci~nterioridad, afirmacin que PU~e ser rebatida por el
__
_
(.of. F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 579).
contrario, por va
incidental
''!ll_~

"~"~'dri5~~r::entos sobre "hechos no considerados'. El texto del

arto 334 proviene directamente del agregado que el D. L. 23.398/
1956, hizo al arto 12 de la ley 14.327.
El deber de agregacin de la prueba documental tiene por lmite la .@Q!i(:1jjQenf! de la mencionada" prueba rela~ionada con el
objeto litigioso, con respecto al cual se pueden haber omitido algunos
hechos, por considerarlos impertinentes; pero la defensa del demandado puede traerlos a colacin, con lo cual las situaciones posibles
eran las siguientes: O se obligaba a la presentacin de toda la documentacin, inclusive la impertinente o inconducente; con lo cual se
transformaba el proceso en un archivo documental, innecesario y
fatigoso; o se permite la agregacin de prueba documental sobre
""'echos n() . (JQ1]i,derados' .
~

93

Se dijo que en este aspecto el D.L. 23.398/1956 cubri un vado

de la ,ley 14.237 (MrcHELsoN, "Modificaciones al procedimiento civil"
en La Ley, t. 85, p. 828; PALACIO, "Exgesis crtica de la reforma procesal civil", en La Ley, t. 85, p. 846; v. SENTIS MELENDO, El proceso
civil, p. 241; AYARRAGARAY, La reforma procesal, p. 264) respondiendo a un elemental principio de igualdad del contradictorio y
de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Pero este fundamento'
no define al "hecho no considerado", o "nllevp ,hecho" (art.4b"S), -,'
que.no es el "hecho nuevo" del arto 36t5', sino un hecho 8:nterior a,
Ja demanda, pero distinto a los informados por aqulla y qlle sin Ser
'conducente al progreso de la pretensin del actor, lo es a la defensa
del del11andado (d. COLOMBO, Cdrgo procesal, t. IlI, p. 165).
e) Excepcin de carcter general. Los arts. 333, 334 Y 335 reglamentan la agregacin de la prueha documental en tiempos posteriores al establecido por el principio general, pero ello no impide
que si existe conformidad de partes, es decir si no media oposicin
a la agregacin extempornea del documento, el tribunal debe tomarlo en consideracin al dictar sentencia (d. FASSI, Cdigo, t.
1, p. 579).

D) AdveraGn de la prueba documental. Los cdigos anteriores establecan un procedimiento de adveracin de los documentos,
cuando ellos emanaban de la parte ("reconocimiento de firma"),
procedimiento que se enclavaba dentro de la etapa probatoria; el
arto 3~" inc. 19 ha venido a suprimir este prooedimiento estableciendo que el demandado "deber reconocer o negar categricamente . .. la autenticidad de los documentos acompaados que se le
atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos,
cuyas copias se acompaen... En cuanto a los documentos, se los
tendr por reconocidos o recibidos, segn el caso".
No existir problema alguno cuando se trata de documentos
acompaados con la demanda o con la contestacin, en cuyo caso
es de rigurosa aplicacin lo dispuesto por el arto 35~" ine. 19 ; pero
podra surgir el problema cuando se trata de los otros supuestos
previstos por los arts. 333, 334 y 335; por ejemplo, al referirse a los
"hechos no considerados", el arto 33:t establece que ellos se podrn
agregar "sin otra sustanciacin", 10 que hace suponer a MORELLO-PASSI
LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 256, que deber acreditarse
su autenticidad mediante ,la prueba respectiva (eL CUADRA.O, Cdigo, p. 393) pues no se da al litigante oportunidad para reconocerlos
o negarlos (FASSI, Cdigo, t. 1, p. 579).
La observacin de estos autores es oportuna y se podra agregar
que no fue muy afortunada la copia textual del arto 12 de la ley
94

14.237, modificado por el D. L. 23.398/1956, dentro de cuyo sistema

se mantena el procedimiento de adveracin o reconocimiento de
firma delinstrumen~o privado, suprimido por el Cd. vigente. Sin
embargo, el arto 33~~stablece: "En tales casos se dar vista a la
otra parte, quien deber cumplir la carga que prev el arto 356,
inc. 19" y la interpretacin debe decidir si la frase subrayada: "en
tal<~s casos" se aplica a los supuestos .,previstos por los arts. 3.'!fz y
33~ o si solamente lo es para el arto 3~1$; la respuesta negativa podra
apoyarse en la frase "sin otra sustanciacin" del art. 33:~, impremeditada copia de un texto que responda a otra sistemTIca,. p~ro si
esa frase se interpretara restrictivamente se tendra el siguiente
contrasentido: O se restablece, marginalmente al Cdigo, el sistema
del reconocimiento de la firma del documento privado; o esos documentos quedan sin ser reconocidos ni desconocidos. Todos los autores coinciden en que a pesar de la frase "sin otra sustanciacin"
del arto 334;~ debe correrse vista de los documentos, con lo cual
dan implciti'trazn a COLOMBO, Cdigo procesal, t. III, p. 166, quien
sostiene la amplia interpretacin de la frase "en tales casos".

E) Sancin. El arto 333 establece una carga imperativa: c.on la

denanda, con la reconvencin y con la contestacin a ambas, debe
acompaarse toda la prueba documental que estuviese en poder de
las partes, excepto los casos excepcionales previstos por el propio
arto 333 y los de los arts;<""334 y 335. Fuera de esas op01tunidade.s
no se admitir la presentacin de documentos (art. 335): en tales
casos, el juez, de oficio o a peticin de parte debe proceder a su
rechazo y devolucin al interesado: admitir lo contrariD, aunque
fuera en homenaje al imperio de un opinable valor Justicia, importara socavar peligrosamente los principios fundamentales del proceso.

xv
PROPOSICIN BILATERAL DE LA DEMANDA. Generalmente, el actor
interpone ante el rgano jurisdiccional la demanda de la cual se
da traslado posteriormente, para que el demandado la conteste; es
decir, que el momento introductivo o informativo de la instancia
se compone por una multiplicidad de actos procesales sucesivos en
el tiempo. El arto 33fha considerado una forma de interposicin de
carcter conjunto bajo la denominacin de "demanda y contestacin
conjuntas".

A) Definicin. El precepto legal indicado establece que "el

demandante y el demandado, de cOIll411"11~~do, podrn presentar
-,'V,"'~'<'-"

'

'.,-,,,

95

al juez la demanda y contestacin en la forma prevista en los arts.

330 y 356~ ofreciendo la prueba en el mismo escrito".
La denominacin legal es clara e ilustrativa, pero de ella se
pueden extraer pocos elementos para elaborar una definicin conceptual; por otra parte, esa denominacin no es la comnmente
aceptada, pues AYARRAGARAY, en un trabajo publicado en J,A., 959VI, seco doc., p. 331, Y en El principio de la inmaculacin en el
proceso, p. 143, la denomin demanda bilateral (cf. AREAL-FENOCHIETI'O, Manual, t. Il, p. 119); otros la denominan demanda de
interposicin bilateral.
. Con estas denominaciones se define una modalidad especial del
fenmeno introductivo de la instancia caracterizado por la simultaneidad unitaria de la presentacin de las pretensiones de las partes.
B) Antecedentes legales. Se ha escrito que el arto 339 introduce una novedad en el ordenamiento legal argentino (AYARRAGARAYDE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 378); sin embargo, en el Proyecto
JOFRE, y a travs suyo el Proyecto LAscANo, art. 171, haban prevstoesta institucin estableciendo que "el demandante y el demandado, de comn acuerdo, pueden presentar al juez la demanda y
contestacin en la forma prevenida en los arts. 163 y 168 para que
se les convoque directamente a juicio oral", iniciativa precursora
que no fue aceptada por los proyectos que les sucedieron ni por las
leyes dictadas durante ese intervalo, eli'cepto por el arto 283 CPC. La
Rioja: "El actor y el demandado, de comn acuerdo, podrn presentar la demanda y contestacin al pres~dente de la Cmara, para que
los convoque a juicio oral".
A pesar de su jerarqua, estos antecedentes nacionales no se
tuvieron en cuenta, pues a estar a lo que refiere AYARRAGARAY, "La
demanda bilateral" en l.A. 959-VI, seco doct., p. 33,qued impactado por. un ejemplo forneQ; el art. 415 del Cdigo de procedimiento civil italiano de 191O,~1 cual incorpora la proposicin bilateral de la dgmanda al establecer "normas para las controversias en
materia corporativa" y en especial las que versan sobre las controversias colectivas, diciendo que "las partes pueden pedir, de comn
acuerdo, la decisin de la controversia mediante escrito firmado
por todas y que contenga las indicaciones del artculo anterior".
Entre los antecedentes nacionales y el forneo median diferencias, pues mientras los primeros, extendiendo esta modalidad del
acto introductivo de instancia a todo gnero de proceso, le imbricaron dentro del proceso oral u oralizado, con el propsito de eludir las articulaciones preparatorias del proceso oral, economizando
etapas, para llegar al debate mediante un solo acto,suprimiendo
traslados, notificaciones y otras providencias como seala LASCANO
(nota al arto 171), en el antecedente que representa el art, 415

96

del Cd. italiano se observa un conjunto de limitaciones que no se

conjugan con la amplitud de la normativa del arto 336: en primer
lugar, porque la proposicin bilateral de pretensiones solamente
se aplica a las controversias del trabajo; en segundo lugar, no a
todas las controversias laborales, sino solamente a las controversias
colectivas, es decir, a aquellos conflictos que se suscitan entre los
organismos representativos del capital y del trabajo; y en tercer
lugar, no a cualquier conflicto de intereses, sino a aquellos ql)e
versen sobre el contrato colectivo de trabajo, su aplicacin y la
concertacin o peticin de nuevas condiciones de trabajo, los acuerdos colectivos econmicos, con la finalidad de obtener, generalmente, una declaracin de certeza constitutiva (d. CARNELUTTI, "Fun- .
cin del proceso del trabajo" en Est.udos, t. 1, p. 217; v. Duz,
"Proposicin bilateral de la demanda" en Rev. Col. Abogados. La
Plata, N9 22, p. 157).
C) Fundamento. La proposicin bilateral de la demanda presupone un serio intento de imprimir al proceso la mayor economa
posible, evitando trmites dilatorios y abriendo casi de inmediato
el momento probatorio. Desde ya se evitan notificaciones y transcurso de plazos para la contestacin de la demanda; no es admisible la oposicin de excepciones de previo y especial pronunciamiento, pues la ley solamente admite la "contestacin conjunta",
no la va incidental de oposicin de excepciones, salvo que stas
sean defensas causales; pero es admisible la reconvencin.
Son muchos los litigios que llegan al tribunal despus de un
largo expedienteo de consultas y tratativas entre las partes y sus
abogados, hasta llegar a un punto que es imposible de superar;
la buena voluntad de las partes, la conciencia profesional de los
abogados, etc., pueden desviar el obstculo mediante la proposicin bilateral de la demanda, sujetndose a lo dispuesto por el
arto 336'1
Sin embargo ,no ha dejado de observarse escpticamente que
su prctica ser limitadsima, "pues todo principio contractualista
en el proceso sufre natural resistencia, por ser extremadamente
dificil contar con la voluntad de la persona demandada" (AREALFENOCHIETTO, Manual,t. n, p. 120).
D) Condiciones de admisibilidad. El art. 336 establece una
tramitacin preferencial para los casos de proposicin bilateral de
las pretensiones, para lo cual se requiere el concurso de varias
condiciones:
a) Que la presentacin sea conjunta. El requisito formal que
la ley exige es que la presentacin de actor y demandado sea con-

97

unta; en lo dems poco interesa que lo sea como una unin de

demanda y contestacin, sin solucin de continuidad, o que actor
y demandado expongan en una unidad inescindible sus resp;ctivas
posiciones y fundamentos, aduciendo los hechos en que se han puesto de acuerdo y los que sean motivo de controversia, o que la
se ofrezca sin discriminacin entre la del actor o del demandado.
Que exista un conflicto de intereses oQQJltroveJ'sia. La probilateral de la demanda supone um~ controvers~a (d. CoLmABO, Cdigo procesal, t. In, p. 167; AHEAL-Fmwc:HIETTO, Manual,
p. 121), que se decidir
una
de mrito;
no mediante una sentencia lwnwlogatoria de un convc;io pre-prooomo el caso del art. 33,
18.880
F ASSI, Cdigo, t. 1,
581); d. Corte Supo
p.
Cm.
Comercial, Sala C,
p. 521: en ambos
casos, el demandado se allan2ba
--<.~-~~,

>

L.

e) Que no se trate de pretensiones excl1das. El arto 33'S excluye

'este tratamiento "12s acciones fund:d2s en el derecho de faes indudable que el
tenido en "vista al redactar la
final del art. 33& fue
de evitar la colusin fraudulenta espeente en el proceso de divorcio de los
lo cual ha
criticado por la 'doctrina
SA-BI<:RrzONCE, Cdigos, t. 1, p. 563;
AYARHAGARAY-DE GREGmUO

que la ley civil prohiba terminantemente

en vigencia el Cdigb Pro2esal era el divorcio
mutuCJ eons~n(art, 66
de Matrimonio Civil),
la jurisprudencia
2I'c.'3!ior muy celosa frente a las
que encubriesen
consentimiento de los cnyuges. Pero en la
c'e la demanda no existe ninguna presuncin de
de los cnyuges para un divorcio por mutuo consentimiento;
es;] precisamente es 10 que la ley vigente
'evitar, sin conE) Caso especial del alt. 67
2393. Precisamente, la reforma de la ley civil viene a desmentir a la
procesal, que ha
p05ibilitado la presentacin conjunta de los cnyuges cuando existan
c:~usas graves que hagan moralmente imposible la vida en comn
(art. 67 bis,
2393, incorporado por la ley 17.711).
Sin embargo, entre proposicin
de demanda, regida
el art, 33& y presentacin
de los cnyuges, para el caso
arto 67 bis, meda una diferencia conceptual (d. DAZ, "Proposici~l bilateral de la deman,da" en Rev. Col. t,bogadoS'. La Plata,
98

N9 22" p. 163), pues mientras en la primera se opera sohre la hiptesis de un ]J'OCCSO

donde existe un actor que pide una
en la segunda, es discutihle que
un eX:Hnen de la cuestin en MANCUSO,
'"Regulacin
mt. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil",
en Reo. Col.
La Plata, N9 24, p. 327; en contra:
"El arto 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, desde el pun::o de
en ReD. Arg. de Derecho Procesal, ao 1970,
"Carcter contencioso del proceso de separacin
mutlw consentimiento" en l.A. 1968-VI, seco daeL, p.
),
una fuerte corriente de opinin que encasilla el miginal sistema del arto 67 bis dentlO de la llamada "jurisdiccin voluntaria", en cuyo
decirse que los partidarios de su
no
a e}:plicar los efectos de la
CElcia de Lino de lus
a la audiencia. En puridad, ea los
del carcter contencioso del proceso de divorcio
art.
67 bis existe una
confusin entre el "litigiO:' (o sea lLs
sas que hacen
la convivencia conyugal) y la
procesal que da motivo a que un actor pida una sentencia contra
un demandado.

F) Procedimiento. El arto 33~ establece que la proposicin bilateral de la demanda deber promoverse sumarizando el proceso
ele conocimiento ordinario: la pi"ueba debe ser ofrecida en el momento de
de la instancia, y""el juez, segn los casos, o declarar la cuestin de puro derecho o abrir la causa a prueba, en
cuyo caso las audiencias sern fijadas con carcter preferente.
En 1.0 dems, se siguen las reglas generales de procedimientos.

99

CAPITULO QUINTO

XVI
MUTACIONES DE LA DEMANDA. La demanda, como instrumento
de fijacin de las pretensiones de un actor contra un demandado,
,no es inmutable; cuestiones de hecho como errores de fundamentacin o aparicin de nuevos documentos o hechos nuevos, alteracin
de las cosas objeto del proceso, pueden obligar al actor a alterar
alguno, algunos o todos los elementos de la demanda, pero como
esa alteracin puede romper el equilibrio del contradictorio y lesionar el principio de defensa, eLpxolile~"d~=~",mutlJ,GJ~"l(/:,
d.eT!W!!.da ("mutatio libelli") s) transf<mnll, p(}r una parte, en la
regulacin dela oporJunj4f:tdo e~momento
qij~ :yna demandar:
p;r-itlFser'Mlid1ente alterada y por otra, en' determinar hasta qu
-lwit~;::.f!Yf!4:~ ::(;l4:~it,1's~g~tL"Y;1]f1: Jl(j'man44 ,sr;; '. ~ral1#orme sin convertirse en "otra demandd'
demanda) .
.

en

A) Sistemas legislativos. Dentro de los sistemas legislativos, existen dos corrientes que dan a este problema soluciones distintas:
a) Sistema de la ZPO alemana. Al regular el procedimiento ante los tribunales de primera instancia, la ZPO alemana establece que
"con la interposicin de la demanda comenzar la litispendencia"
(par. 263), considerando que el estado de litispendencia es la condicin situacin jurdica en que se encuentra una causa al ser somet:i:da al juicio del tribunal (GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil,
p. 331), pero ese estado o situacin jurdica puede ser modificado:
"Despus de comenzada la litispendencia se permitir la m::Jdificacin de la demanda ...", aunque esta clusula permisiva est condicionad a una disyuntiva: "... si consiente la p-arte contraria o el
tribunal lo estima conveniente" (par. 264); surje implcitamente de
la ley alemana que el concepto de modificaci6n est restringido al
cambio de los sujetos del proceso y al cambio de los fundamentos

101

268 estable::e: "La

sin aherar los fun-

pTO-

pro-

( arto

se cono situala notifica-

102

El Cd. derogado no contena disposiciones sobre el particular,

pero tanto la jurisprudencia, arrastrada por la influencia del brocrdico: sententia debet esse conformis libello, como la doctrina nacional (ALSINA, Tratado, t. III, p. 28), acorde con la primera sostenan que "antes de contestada la demanda, el actor puede retirarla
o modificarla restringiendo o ampliando sus pretensiones", posicin
que adopta el arto 135 CPC. Santa Fe: "El demandante no podr
variar la accin entablada despus de contestada la demanda, pero
podr ampliar o moderar la peticin, siempre que se funde en hechos que no impliquen un cambio de accin".
Siguiendo este sentido pl'Ohibitivo, el arto 164 del Proyecto LASCANO estableca que "La notificacin de la demanda limita en forma
definitiva las pretensiones del actor ...", concepcin que adquiere
categora legal en los arts. 299 CFC. Jujuy y 281 CPC. La Rioja, figurando en el Proyecto ACUlAR CABRAL, arto 201; dentro de esta corriente, puede mencionarse la variante que introduce el Proyecto PODETTI
arto 149: "Mientras no se haya decretado el traslado de la demanda ... el actor ... podrn modificarlas o ampliarlas", de factura no
muy oonvincente, porque prcticamente anula la posibilidad de ejercitar la modificacin de la demanda en el corto intervalo del dede traslado de la demanda.
Estos antecedentes legislativos han sido respetados por la Comisin redactora, la cual en la Exposicin de motivos expresa que
."en cuanto a la tTansformacin de la demanda, hemos credo preferible limitar la posibilidad hasta el momento en que aquella es notificada (pues) de otra manera se produciran situaciones incompatibles con la estructura del juicio y con la adecuada deflsa del
demandado", redactando el art. 331 en la siguiente forma: "El actgl'
. podr modificar la demanda antes de que sta sea notificada. Podr, &simismo, ampliar la cuanta de lo rec:amado si antes de la
_.entenc:ia vencieren nuevos pla.zos o cuotas de la misma obligacin.
1 Se considerarn comunes a la ampli::win los trmites que la hayan
pr,ecedido y se sustanciar nical1;ente con un traslado a la otra
~. parte. Si la ampliacin, expresa o implcitam.el. lte, se fundare en
~echos nuevos, se aplicarn las reglas establecid~s en, el arto ~!'.

Ii

r
l

sepuede.'f;'~t~~~t {dIc~e.manda.

B )-.Qportunidad en que
El
arto 331 establece un principio bsico:fia demanda puedlCi ser objeto de cualquier mutacin antes de . sernotici[{5!siguiendo, como se dijo anteriormente, la orriiteinspirada en el Proyecto
LASCANO, que no era, sin embargo, el que ha.ba cons,agrado la
jurisprudencia y alguna parte de la doctrina nacional y que tiene
concrecin legislativa en el arto 135 CPC. Santa Fe: antes de la
contestacin.
103

y
f

a) Comparacin de ambas soluciones. La solucin del Cdigo

vigente plantea problemas que pueden traer algunas dificultades.
Nada impide, por ejemplo, que el demandado que tiene conocimiento de la interposicin de la demanda, se adelante a la
notificacin y la conteste, impidiendo de esta manera que el actor
pueda modificar o cambiar su demanda, explotando una situacin
creada, y si ese supuesto estara dentro de lo ortodoxo, pues la
presentacin espontnea del demandado importa la notificacin,
el problema prctico consiste en establecer ..el trmino de preclusin de la potestad del actor, por ejemplo,\si se ha expedido la
cdula de notificacin y en el intervalo .que media entre ese
hecho y la fecha de la notificacin del demandado, el actor introduce una modificacin o cambio. Aunque es indudable que en
este caso habra una suspel}sinsl,eLp1<izQ panc;ontestir, no es
menos ciertos que se'podran producir dificultades que laTey no
resuelve. El Proyecto PODETTI, art. 149, quiso erradicar estas dificultades estableciendo un lmite ms esh'echo para la potestad de
modificar o cambiar la demanda: antes de decl'etarse el traslado
de la demanda, pero si bien se examina este sistema, se observar
su imposibilidad prctica, porque en la generalidad de los casos
a la presentacin de la demanda subsigue generalmente sin solucin
de continuidad el decreto de traslado de ella.
Aunque la solucin del epe. Santa Fe aparece como ms objetiva, en cuanto anula cualquier situacin de duda y fija un
momento preciso para la modificacin o el cambio de la demanda,
es preferible, con todos sus inconvenientes, que no siempre sern
insalvables, el sistema del Cdigo vigente.
b) Relatividad del principio. El,. ~)l'incipi?d~1 art. .'..331. no .r'
de,be se~entendidocom?absoluto,p~~est~~qu~ener.'siS'l:ema del
Cdgoexfsf.en arteraciones~~~ demanda que. pueden producirse
con posterioridad a la notificacin de la misma~,.como ser:

1) La ampliacin del quantU1n litigioso. Si,bieIl.ladeIUan~la

debe contener una determinacin])l'ecisa.del monto reclamado
(art. 330)".ap.rte.de .. las ex:cepciQIle~.pxeyistas pOI .el" mismo pre~
cepto, el arto 331 extiende la posibilidad de la ampliacincuantifgfL12f!:,,~tJ~d(}manda!3n.d~spus de~otificad~J~mmdo se tr~
de olJ.bgqcwnes devenczn1wnto contmuad o 'o traptQ SUCt3S1VO :
''111evos plazos OCllOtas de una misma obligacin", como ser una
compraveilta a plazos O las,obligaciones derivadas del precio de la
locacin, en cuyos casosla ampliacin puede efectuarse hasta
antes de la sentencia, y si se articula este supuesto previsto expre"
samente por el arto 331 con los arts. 540 y 541, se .observar que
an deslJ,us de dictada la sentencia, se podr ampliar s,l! ejecudr:
r'~"

104

~_.

~.

--.-

por los nuevos plazos o cuotas vencidas. En este gnero de obligaciones, la posibilidad de ampliar la demanda es sumamente extensa, extensin que se fundamenta en razones de economa pro- '\
cesal, pues parece injusto obligar al acreedor de una obligacin a (
plazos o de tracto sucesivo a promover nuevas demandas por las;
cuotas vencidas con posterioridad a la demanda originaria o despus de la sentencia.
La regla adquiere vigencia si se trata de obligaciones puras y
simples, pues excepto en los casos previstos como excepciones en
el arto 330, la oportunidad para ampliar su monto solamente se extiende hasta la notificacin de aqulla, aunque existen algunos
casos que en la praxis se comportaran como supuestos de ampliacin del quantum litigioso:
I) La frase "o lo que en ms o en menos" haba tenido amplia
aceptacin dentro de la jurisprudencia tradicional, sobre todo en
las reclamaciones de deudas de valor, especialmente, indemnizacin
de daos y perjuicios causados por hechos ilcitos;
II) L reclamacin de la desvalorizacin monetaria, especialmente en los primeros momentos en que la jurisprudencia admiti
este rubro como integrante de la indemnizacin, en que extendi
la reclamacin de esta sobre-indemnizacin hasta el momento del
alegato o en la expresin de agravios;
III) El monto de la indemnizacin por expropiacin;
IV) El importe de la multa-indemnizacin, aplicada por inconducta procesal al improbus litigator, que viene a incrementar el
capital reclamado por el actor, por ejemplo, arts. 525 y 528, v.
MORELLO, "Reflexiones en torno al cambio o transformacin" RADP.
1971-3, p. 363.

2) La reduccin o moderacin de la demanda. L"fLJ~x,,\)Ifl.,~

mente contempla la modificacin ampliativa de la demanda, pero
puede aontecer el fenmeno contrario: la reduccin o modemci6n de la denianda, que es la contrapartida de .laprimera.
En cualquier estado del proceso aflt~~J<lg;nt~nciaJiXl~l,
~l actor puede reducir cuantitativamente el monto reclamado en
la demanda, pues tanto la reducci6n en cuanto al monto o la mo~
deracin de sus pretensiones implica un d~~stirrti(.:r}tp.parci(lZdl
deE~dlO con los efectos del ~I!._~. .~'".,_ ....._ ..~
,-~,---,~

3) Laintl?gl'acic5n de la litis. Cuando la situacin jurdica que,

se demanda no puede tener solucin eficaz si no se acta contra
todos sus agentes, el arto 89 prev la ampliacin de la demand,a
a otros sUjetos, lo cual puede solicitarse, y el juez puede requerirla
105

4)La sucesin procesal. El. caso ms comn consiste en el

fallecimJ:.ento,tlB'iia' de las pal:'tes durante el proceso, supuesto
prevstopor el arto 43, el cual no presenta ninguna dificultad por
cuanto el heredero sucede la persona del causante, y prcticamente no existira sino una sustitucin de la persona fsica, pero
jurdicamente esa persona contina siendo la misma que el causante, en tanto adquiere la titularidad del derecho objeto del
litigio.
Esta circunstancia resulta claramente si se compara la situacin del suceso!- a ttulo univel'sal con la posicin del sucesor a
titulo singular, que ocurre cuando durante el curso del proceso
una de las partes enajenare el bien objeto del litigio o cediere los
derechos reclamados, en cuyos
el adquirente
o cesionario pueda inteIVenir en el
ptincipal
se requiere la expresa conformidad
(art. 44). .
."Este, pues, una
Ma.ttulo uJliY?fSa1 y el sucesor a ttulo singular, en tanto ,el primero
el carcter
parte principal al da delfallecimento del
ful(311trsqne el segundo solai11enteadquiere el carcter
de parte accesoria, sin que por ello se desinterese el actor, .el cual
conservar el carcter de parte principal, salvo que exista expresa
conformidad de la contraparte.
Sustitucin
El art. 1196 C. Civil estableoe que
elacreedfpuede
"todos
derechos y acciones de su
deudor", excepto los personalsimos o inhel'entes a la persona, cuyo
procedimiento se regula en los arts. 111 y siguientes.
Segn esta reglamentacin
de la llam:lda "ac2in subEogatoria", el acreedor del
un derecho no reclamado o
no ejercitado, intG/pone la demanda invocando un derecho aj~no
en la .medida. de un
propio, pero antes de conferirse el
trasTado de . demanda al. demandado,. se cita al remiso titular del
derecho, dndosele la oportunidad de ejercitarle promoviendo la
d~rnanda,~n cuyo caso, naturalmente, ser considerado como actor,
pero si no lo hace as, el acreedor del titular le substituYe\' La
subrogacin puede producirse en cualquier momento del proceso
en que la inaccin del actor, perjudique indirectamente al acreedor.
C)
de la rnutatio libelli. Lo expuesto en el prrafo
anterior autorizara a suponer que durante el curso del proceso
pueden producirse determinadas mutaciones que no estn regidas
por la regla prohibitiva del art. 331; otra forma de plantear el

106

mismo problema COnSlSUrla en establecer casi prenlsivamente que

ejercitar la potestad de "modificar"
existe un nico
insina la compleji~]ad del
Iadeinanc1a, y esto no
cul es el sentido legal de las
sino que hace necesario
mutacioneS de laderrianda.
les reconocer que
de expre-

110

ser considerado

fija
jurdica,

doble
cambio en
de hecho, y si
. ,
e f ecwacw en

donde d insLa Li:cuIlstancia de

n1ut2.:.=-in ele la

c)

no
insin8.

el par.
ficada

la

ZPO

no

alcmun resolvi en
oCl1siderani modila

por varias
'8o:nsistJ.a en

corre: cin de

que

107

contenga, pues que ellas no constituyen ninguna parte esencial de

la misma, sino cuando se alteran los fund:lmentos de hecho o la
peticin", y en el mismo sentido se expresa ROSENBEI'.G, Tratado,
t. II, p. 127 cuando se refiere al "cambio de objeto litigioso pretendido en el escrito de demanda".
Estos autoreS siguiendo la normativa de la zpo distinguen, pues,
entre transformacin-alteracin en que no se alteran los "fundamentos de la demanda", y sta conserva sus partes esenciales, aunque
alguna de ellas sufra una "modificacin", y transformacin-cambio,
en que existe total sustitucin del objeto primitivo ("nueva demanda").
Esta idea es recogida pDr FAIREN GUILLEN, La transformacin
la demanda en el proceso civil, p. 19, que contrapone ambas
figuras en la siguiente forma.('''Transjormacin de la: demanda supone un acto procesal unitario que sobre la base de conservar inmutables alguno o algunos elementos esenciales de la anterior, transforma otro u otros; y por el contrario, cambio de demanda supone
la sustitucin de una demanda por otra, totalmente diferente en sus
elementos esenciales", concepcin que es aceptada por AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 130./
COLOMBO, Cdigo, t. III, T-p. 151, caracteriza las distintas figuras que se vinculan ms o menos estrechamente con la transforma-,
cin de la demanda; y as distingue entre ampliacin de la demanda;
cambio de la demanda o sea la sustitucin de la demanda entablada
por otra totalmente distinta en los elementos que fijan el objeto del
proceso; tramtformacin de la demanda por alteracin de algunos
de los elementos, y agrega la incidencia de acontecimientos producidos mientras el proceso se est sustanciando sobre el contenido
que ha de tener 1a- sentencia; v. MORELLO, "Reflexiones en torno al
cambio o transformacin de la demanda y de su ampliacin" en Rev.
Arg. de Der. Procesal, 1971, p. 360.
2) El arto 331 establece hasta qu momento procesal el actor
puede transformar ("modificar", dice la ley) la demanda; la transformacin efectuada dentro de esa oportunidad hace que la dem~lllda
conserve todos sus efectos materiales y procesale~,. por ejemplo, el
efecto interruptiv' delaprescrip::in. Pero lo que clci-sfol':hpude
hacer es que esos efectos Se mantengan existe. un cambio.el? demanda, es decir una demanda nueva, los cuales se produ~jrn desde
er momento en que ella se interpone, sin que pueda aprovecharse
.,.le los efectos de la anterior demanda.
En otras palabras: lll1lA~mF"Q.s?trnf()rII:l,{;uando a pesar
, de la alteracin de sus elementos esenciales o accesorioscolsel-va
I los efectos materiales y procesales de la interposicin el':; 1:1 deri.'wnda,
l11ientras que el cambio ele demanda es b. sustitucin de una deman-

108

da por otra X en la total generalidad de los casos, implicar. el desistimiento -de la demanda anterior.

. El lmite ext;:emo de la transformacin es el cambio de la demanda. Como se insinu anteriormente, esta figura jurdica fundamenta su existencia no tanto en el aspecto material de la transformacin o cambio, sino en que los efectos jurdicos de la demanda
que se transforma o se cambia, se conserven; si se prescinde de
los _efectos jurdicos, la cuestin carecera de objeto.
"La transformacin de la demanda considerada como una alteracin de una demanda que no afecte sus efectos jurdicos es admitida legalmente dentro de determinado momento procesal: antes
aeTa notificacin, pero es rel(Jtiuamentepmhibida despus de ese
momento, por ejemplo, caso de los "hechos nuevos" o de la inci-,
dencia de situaiones de hecho.
.
El cambio de la demanda, cualquiera fuere su momento procesal, est absolutamente prohibido. No es que se impida cambiar la
demanda; un elemental principio de libertad permite renunciar al
derecho, desistir del proceso, etc., pero estas actitudes carecen de
relevancia procesal, pues significan anular los efectos de un acto,
y lo que valdr en lo sucesivo ser el nuevo acto.

7< D) Transformacin de la demanda. !IDLd~rnaIld~ es transformada cuando conservando los efectos jurdicos de su interposicin
s~_.prodLlcenalteraciones que no modifican su .contenido o su objeto ."
litigioso.
La demanda es la expresin de una voluntad del actor, que
frente a una situacin jurdica, exige un pronunciamiento judicial
de determinado contenido. Este aspecto puramente volitivo se observa ntidamente en las hiptesis de concurrencia de pretensiones
por ejemplo: el contratante puede exigir el curnplimiento o la resolucin del contrato (art. 1204, C. Civil), el comprador, afectado por
los vicios redhibitorios de la cosa, puede exigir la restitucin o .la
reduccin del precio de la compraventa (art. 2174 C. Civil); en
tales supuestos, el actor se encuentra ante una disyuntiva y debe
optar por una de ambas soluciones; pero si adopta una de ellas,
solamente podr transformarla antes de notificar la demanda, pues
despus de este momento procesal su eleccin queda fijada; en tal
supuesto, no existe cambio de demanda, pues el objeto litigioso contina siendo el mismo.
Pero durante el curso del proceso pueden ocurrir circunstancias, .
"qi!!(!:i.!:J~Jst_vi2lY:JJJf.ld del actor, que sin variar el objetlitigio'so'~oblr-~~'~
guen a u1a modificacin del punto de vista jurdico, por ejemplo,
l,a_JJ-xdida o desaparicjn de la cosa objeto_dtol Jit~gio; ocurrencia
dichos en el intervalo entre--Ia:lfer:p:oslcfn--de~~la demanda y
109

mO~l>;::ntos posteriores a su notificacin, o aparicin de documentos

2~S20EOdaos o posteriores, etc.

La regla al respecto es que el actor podr tr~msformar la deen lo que dependa de su

hasta la notificacin de la
pero si se trata de hechos ajenos a su voluntad, este momento se extiende ms ::]l de la notificaCin.

Casos especiales de transfonnacill;.Cleladernanda son:

a) Circunstancias objetiv{lSque moclifican el

de la demanda. Durante el curso del proceso pueden ocurrir circunstancias
obliguen a una modificacin del objeto del proceso, por ejemsi desaparece la cosa que se pide, o si existe imposibilidad del
cUYl1pHmiento de la obligacin reclamada, etc.
En todos los casos debe tratarse de circunstancias objetiwls, que
con
al actor no
de una declaracin de voluntad,
sino de un hecho que esexberior.
Al respecto la ley nacional no ha
un criterio definido,
pues si por una parte la regla del arto 163, inc. 6 permite que el
juez considere los hechos constitutivos, modificativos o extintivos
que se hayan producido durante la sustanciacin del proceso, aunque no se los haya invocado como hechos nuevos, p:lr .otro lado,
el art 513 autoriza a pensar que la transmutacin de la obligacin
se producira en el momento de eiecucin de la sentencia, lo cual] ha
sido criticado por F AIREN GUIILio:N, La
cit. p. 119,
sostiene que el legislador ha acometido ;T8cionaImente la solucin dl:::;l proh1ema, pues "supone qe el problema de la mutacin del
contenido de hecho del proceso nicamente se puede plantear cuando ha terminado ya el estadio cognitivo del mismo".
b )l'ransformacinpor
del
Existen casos
en que el demandado, mediante una declaracin de voluntad, puede
provocar una transformacin de demanda; pOI
el actor ha
demandado 1<1. declaracin
nulidad de un- acto
por lesin,
pero esa demanda cuyo objeto es una sentencia
puede
transformarse en una sentencia de prestacin o sea un reajuste de
si el demandado as lo ofrece en el momento de contestar la
situacin que ha sido prevista por el arto 954 C. Civil:
aCclonante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajust
equitativo del cOll'venb, pero la
estas acciones se transformar en accin de
si ste
por el deman-..
dado al contestar la
similar situacin se produce en el
supuesto previsto por el arto 1198: "La otra parte podr impedir la
resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato".

no

'f

E) Cambio de del1wnda. a) El cambio de demanda es la

cin de una demanda por otw; la primera desaparece, considerndosequeel actor desiste de ella. Por ejemplo: se reclama la nuli,
dad de un 2.cto jurdico (demanda anterior); posteriormente, se
la rescisin del mismo acto jurdico (nueva demanda); la nue'ia
demanda implica el desistimiento implcito de la demanda anterior.

:f

b)
de cambio de demanda, El cambio de demanda
se produce cuando la modificacin se opera sobre el objetD litigL')so,
),' sea porque ella
he ,legitimacin material de los sujetos, los
( fundamentos de la demanda o la pretensin procesal.

"J

1) Cambio de
El cambio de sujetos se refiere al C8,"8.,::;ter de parte
(legitimatiD ad causam) o sea el carcter Ci3
titular dl
El cambio de designacin del sujeto proces DO
alcanza a operar un cambio de demanda, en cuanto la
del bien objeto del proceso contina siendo la misma; por
si demandada una persona, manifiesta que el titular del derecho es
otro (nomnatio auctoris), supuesto que para el caso de la llamada
"accin reivindicatoria" prev el arto 2782 del Cdigo Civil.
Dentro de esta
uno de los aspectos ms delicados es
el de la
de la prescripcin. Esta se interrumpe por demanda (art.
Civil) y el problema surje cuando, durante el
hacer valer la interrupcin contra tUl?,
curso del proceso, se
persona que hasta ese momento no fue considerado parte
. el cambio de demanda hacia esa persona, ,hace oponible la
cin obtenida respecto a una parte procesal anterior? El
contempla el caso en 10 que respecta a las obligaciones indivisibles
y solidarias (arts.688 y 713) Y 10 resuelve en sentido afirmativo tE;
niendo en cuenta la naturaleza y el objeto de las obligaciones, En
los casos previstos en este epgrafe, existiendD un cambio de demanda, la interrupcin de la prescripcin se producira desde el
momento en que se cambia la demanda, debiendo tenerse en cuenta
que, como se dijo anteriormente, la designacin de la
mandada que no afecta a la titularidad del derecho,
un cambio de demanda, por ejemplo, la demanda
en cuanto al sujeto pasivo.
2) Cambio de fundamentacin de la demanda. Cuando el cambio de una situacin de hecho afecta la identidad del acontecimiento
existe una nueva demanda o cuando sin variar la situacin de hecho,
se cambia la pretensin.
'-

1) Cambio de la situacin de hecho. Es necesario distinguir

("hecho nuevo") y an del
este supuesto del
"hecho no considerado". En estos casos se parte del presupuesto

111

de la identidad del acontecimiento el cual es "h'ansformado" por la

" situacin de hecho sobreviniente, pero no cambia de identidad, sino
que aparece en el proceso como un fundamento fctico que se
agrega a los anteriores o que modifica los anteriores, sin hacerles
perder su individualidad jurdica.
II) Cambio de pretensin. Los fundamentos fcticos de la demanda pueden permanecer inalterados, pero producirse la modificacin en la pretensin procesal: prestacin, constitucin o declaracin como pretensiones de sentencia no son intercambiables, en
cuanto ellas cambiaran el objeto litigioso.

XVII

~CTOS DE LA PRESENTACIN DE LA DEMANDA. A) El estado de

ltispen enca. Al acudirse a. un poder dd Estado con una concreta
pretensin de prestacin del servicio jurisdiccional, se origina un

estado de litispendencia, que ulteriormente se perfeccionar por la

notificacin de la demanda y su eventual contradiccin o contestacin, pero que desde el inicio mismo de la interposicin produce
ef(?ctos jurdicos, tanto de carcter sustancial' como procesal (Cons.
ROSENBERG, Tratado, t. n, p. 120; GOLDSCHl\fIDT, Derecho procesal
civil, p. 331; SCHONKE, Derecho procesal civil, p. 169).
a) Criterio tradicional. En la doctrina nacional, se reserva casi
exclusivamente la palabra "litispendencia", para la excepcin del mismo nombre, significativa de la existencia de una repeticin de la
misma situacin jurdica ante distintos jueces y en distintos procesos;
pero, independientemente de ello, el vocablo tiene otra acepcin que
es la que se utiliza en este prrafo: "se entiende por litispendencia,
dice GOLDSCHMIDT, orp. cit., p. 331, la situacin jurdica en que se
encuentra. una causa al estar sometida al juicio y resolucin de los
tribunales"; ID ms avanzado en esta materia, dentro de la doctrina
nacional; es que el estado de litispendencia nace o con la notificacin
de la demanda. o con la contestacin de la misma, opiniones en las
que se observa una residual conformidad con la periclitada teora
oontradualista de la litis-contestatio (cf. PRIETO CASTRO, Derecho
procesal civil, t. l, p. 518).
b) Criterio moderno. El criterio tradicional despoja de efectos
jurdicos a un acto tan importante como el de la presentacin de la
demanda, contra lo cual reacciDna la doctrina cientfica, la cual,
sin embargo, se manifiesta de acuerdo a dos tendencias: una, formando el grupornayoritario, sostiene que la litispendencil comien112

Z1'l con la admisin de la demanda, y que la presentacin de ella,

cuando luego es admitida, constituye el dies a qua de la litispendencia (d. PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 518); otra,
minoritaria en el campo cientfico, se apoya en la doctrina alemana
en torno al par. 263 ZPO: "Con la interposicin de la demanda
comenzar la litispendencia", puesto que no solamente la presentacin de la demanda es la exteriorizacin de un acto de voluntad,
sino que ese acto de voluntad es una peticin de tutela jurdica que
por tener existencia formal (cf. PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 518), obliga al tribunal a emitir una resolucin; adems,
y en esto se apoya en el derecho nacional, la sola interposicin d<:> la
demanda, aunque se la rechace por defectos de forma, produce
efectos sustanciales, que de otra forma careceran de explicacin.

B) Qlr::sYicacin de las consecuenci(]siUl'dicas: La interposicin de la ,demanda, pues, produce consecuencias jurdicas, las cuales se clasifican dentro de un doble orden de ideas, segn esas
consecuencias graviten sobre la relacin jurdica sustancial o material o sobre el proceso, los que separadamente se enuncian a continuacin.

C) Consecuencias de carcter sustancial. Resumidamente, podra afirns que la presentacin de la demanda conserva, acrecienta o fortifica el derecho sustancial del actor (ROSENBERG, Tratado, t. n, p. 122), aspectos que adquieren realidad jurdica en los
siguientes casos:
.~ a) I!!!erru!!!;Ee l~ pr"llI.?'ip~n. La presentacin de la demanda
interrumpela prescnpcin, sea adquisitiva o liberatoria (art. 3986
C. Civil), aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere
defectuosa o el actor carezca de capacidad legal para presentarse
en juicio.

l. La expresin "demandd' del arto 3986 C. Civil, ha sido interpretada con latitud por la jurisprudencia, la cual por una parte,
sostiene que no excluye otros actos igualmente formales que demuestren la intencin del acreedor de no permanecer en inactividad
o silencio (Sup. Corte B. Aires, ].A., 1958-IV, p. 307), llegndose a
considerar que lo es cualquier reclamacin, sea judicial o extrajudicial (Cm. Nac. Civil, Sala C, l.A. 1969-V, p. 511; d. Sala E,
La Ley, t. nI, p. 673); pero frente a esta interpretacin, que podra
carecer de apoyo legal, la interpretacin restrictiva se refiere a todo
acto judicial que demuestre en forma autntica que el acreedor no
ha abandonado su crdito (Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 136,
p. 734; d. Sala C, La Ley, t. 142, p. 570; d. Sala D, La Ley, t. 103,
113

p. 690; d. ld. La Ley, t. 132, p. 244; fd. Sala E, La Ley, t. 115, p. 45;
d. Sala F, La Ley, t. 114, p. 817, tambin en l.A. 19M-UI, p. 623j
Cm. Nac. Com., Sala B, La Ley, t. 125, p. 777; id. Sala C, La Ley,
t. 98, p. 160; Cm. Fed. J.A. 1970-V, p. 396; Sup. Corte B. Aires,
l.A., 1959-In, p. 389), siempre que por su contenido sea apta para
la actuacin del derecho (Cm. 1<;1 Civ. Como Tucumn, La Ley,
t. 105, .p. 576) o sea que individualice a las partes, el objeto o cosa
demldada y los hechos en que se funde (Cm. Nac. Civil, Sala
C, La Ley, t. {Og, p. 579; d. id. La Ley, t. 119, p. 454; d. d. La Ley,
t. 138, p. 937; d. Sala E, La Ley, t. 111, p. 761; d. Sala F, J..a
Ley, t. 120, p. 848), V. al respecto, COLMO, Obligaciones N9St:3:g,\
p. 639; BORDA, Obligaciones, t. U, p. 37, N9 1018; SALVAT, Obligaciones~ N9 2129, p. 869, etc.; SPOTA, Tratado, t. X, p. 348; PALMIERI,
"Interrupcin de la prescripcin" en l.A., 1971, Doctrina, p. 96.
2. La presentacin de la demanda origina dos problemas de
indudable inters: uno de ellos se refiere a la presentacin dentro
de las dos horas d:eTart. 124 o sea la presentacindiqesito cO'n
plazo vencido y el otro, a la presentacin de demandas en las qre:
cptoras o mesas generales de entl'adas, establecidas por los reglamentos de justicia.
19 ) Plazo vencidO' de prescripcin. El cmputo del plazo de
prescripcin debe hacerse conforme las normas del Cdigo Civil,
arto 24, es decir, que el plazo vence a la medianoche en que termina
el da de su fecha; la den1anda presentada el da hbil inmediato,
dentro de las dos primeras horas del despacho (art. 124) , interrumpe la prescripcin?
La jurispmdencia ha contestado afiJimativam(mte (Cm. N ac.
Civil, Sala C, La Ley, t. 136, p. 940; Cm. Apel. San Nicols, l.A., '
1971-9, p. 611), sostenindose que esa presentacin con pla:z;.o vencido "~b:aaJa.:L~M.QL_ill__~:U--Jlbn . a:Ql~liQr", te-sis inadmisible
porque la ley pro:::esal estara modificando normas de fondo; se ha
argumentado con la equi l.racin al "q.rgo de Escribano" o secretario, olvidando que en estos casos la ley ritual era re.llpetuosa del
ordenamiento civil porque el escrito de demanda seqreciba antes de
las horas veinticuatro del da de su fecha, pero la' presentacin al
juzgado era del da siguiente (v. F ASSI, Cdigo, t ....I,p, 229). '
L

2') Presentacin en la m.esa general de entradas. Casi contradictoriamente a la tesis que la jurisprudencia sosene en el prrafo
anterior, se ha declarado que la presentacin de la demanda ante
la ITI?.sa gene!al de entradas o receptoras dee)Wf,c!ieptes, creadas por
los reglamentos de justicia, es aJ solo efecto de la asignacin de
~o y que, por consiguiente: 110 ope.ra la interruEEln de laprescripcin (Cm. Nac. Civil, Sala e, La Ley, t. 136, p. 1044; d.
0._ _ - - - - - . .

114

].A., 1971-11, p. 567; 1;1 Inst. Paz, La Ley, t. 99, p. 558) pues no
se trata de un cargo judicial; sin embargo, si bien esto ltimo, es
positivamente cierto, se debe ms que nada a un defecto de la reglamentacin administrativa interna, que no tendra que ser soportado por el justiciable, pues es absurdo separar dos actos que estn
ntimamente cohesionados, como la presentacin de la demanda
ante un organismo de la Administracin de la justicia y la asignacin
de Juzgado. V. Cm. Nac. Civ., Sala F, J,A., t. 16-1972, p. 256.

b) !?'i'12ide la caffucida:ff,,,4f!~LrlfJ:'lill9. ,La prescripcin extingue

~ "accWP.",.QSlro el 'g:~xecJlO" subsiste (arg. del arto 515, inc. 2, C.
, ivil); existen situaciones jm1dics en las cuales el no ejercicio del
derecho dentro de un plazo, generalmente breve, :e;rQQllSe la caduc~dad delil1isno (Cons. PALACIO, Manual, t. l, p. 377); vgr.: arto
254 C: Civil: sesenta das desde que tuvo conocimiento del parto;
arto ~ d.: dos meses para inteIponer la demanda; arto 325 d.:
durame la vida de los padres; alts. 85 y 86 Ley de matrimonio civil,
etctera.
c) Extingue ,los derech~, opciQn(/,le~4el actor. En ciertos tipos
de obHgaciones, en las cuales la ley otorga al acreedol una opcin,
la interposicin de la demanda, como consecuencia de la fijacin
del Objet~,
'gioso, produce la extincin del derecho no ejercitado,
vgr.: arto ~?) C. Civil: el comprador no tendr derechO' para intentar la "accion redhibitoria" o la "quanti miuOlH', despus de ser
vencido o de haber intentado la otr;arC 1204: no podr solicitarse
el cumplimiento del contrato, cuando s,e hub1ese demandado por
resolucin; V. arto 641 d.
'

"'" D) (;onsec,V:,(3nr;i'Q!i_d? cl:cte.1' 'PJ:,!J~D.l.En el orden del proceso, la pi:eSet7lCin de la demanda produce las siguiente3 con "ecuencias:
~ a) Pmdf!e laapel'tura de la instancia. Ll!I~~~l~!aC~n de la
demanda impone simultneamefcal'gas al justiciable y deberes
at'rgano jurisdiccional. El primero asfne'la cm'gade impulso
procesal, cuyo incumplimiento es sancionado con la caducidad de
\ la instancia (art. 310); Y simultneamente, impone al juez el deber
de proveimiento, sea ordenando la sustanciacin de la demanda,
mediante el traslado (art. 338), sea pidiendo explicacin respecto
de la competencia, e inclusive rechazndola (art. 337).

b) Fija respecto del actor la competencia del juez. El actor ~

se somete;T pl:esntar la demanda, a la competencia del juez (art.
4), perdiendo el derecho para oponer la incompetencia en lo suce. sivo, salvo el caso de reconvencin. Igualmente, fija, respecto del

115

actor, la jurisdiccin del juez, en cuanto le hace perder el derecho

para recusar sin causa (art. 14).
c) Fia el obeto litigioso. La demanda determina el objeto
litigioso respecto del actor y salvo los casos de mutacin de demanda
o de reconvencin, limita los poderes del juez (ALSINA, Tratado,
t. lII, p. 27) quien en la sentencia deber decidir de acue~do a las
pretensiones deducidas en el juicio (art. 163, inc. 6).
XVIII

Am,.fISlN "'"HECHAZOPE.LA DEMANDA. A) ;IcI deber deprQv(}ef,

l).Jtl:esentcimcte !a'C!cl1iilllga. '111pOn(3 . al juez el deber de proveer
(art. 34, inc. 2), St.fl!~S;h.:Z;~'ILq;9 de inmediat (in Umine)' la demanda que no se ajuste a las reglas de competencia ("demanda j1].~c
!?iC) o que contenga defectos de forma de tal naturaleza que por
imperio de la ley no se pueda sustanciar vlidamente ("demanda
fL:;,egyla() o cuando notoriamente se trate de cuestiones impropor,tibJes ("demanda rl}p'J:QPo,~'.U~l,f.(), ~.~::t.4mi!!~p(:J.Ja.sllstan~ilcin.
de la demanda,~XI..CuYQ~Clso. dehe... ordeJ:la;reLtmsladQ de la misma
al demandado (art. 338).
El deber de proveer es un presupuesto de la actividad del 6rgano jurisdiccional, que en su aspecto negativo est previsto por el
arto 50 RJN.: "SIn resolucin del tribunal pertinente no podr devolverse por Secretara ningn escrito, aunque adoleciere de cualquier
defecto de forma o la peticin fuere improcedente".
Er,t",l. momento inmediato subsiguiente a la presentacin de la
d~m,ncla, el. jllez examina fonnalmentc ls condiciones de procedbiliil.ad: legitimacin procesal del actor, competencia del juez y recaudos formales de la demanda, e)all1:e,J:lqlle,.!erI11ill~:c()I1 una reso1]1~!91}.jllicial.qg~.q .re.Cha.zqo .a4rf}ite.!a12re.Sf!rt[1x,;in.
B) e; ortdici()nescle.proceil.ibiliclad,de admisibilidad y de. fUrIdabilidad. Antes de proseguir, y con el objeto de clarificar ideas,
es menester distinguir tres categoras procesales que no siempre
aparecen perfectamente definidas: lo procedente, lo admisible y lo
funtlado.
. .....
.
Generalmente, se ha trabajado en el mbito procesal con un
doble orden de categoras: la admisibilidad, de contenido procesal
y la fundabilidad, de contenido material (cons. GODSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 228; d. Teora geneml del. proceso, p. 64 Y
sig.; SCHMIDT, Los fundamentos tericos y constitucionales del dereellO procesal pend, p. 135 y sigtes.), pero se ha advertido que "la
admisibilidad. .. no es adecuada para todos los actos procesales",
116

y efectivamente, se observa que aquel doble juego de categoras

procesales, es equvoco e insuficiente, no solamente porque en la "
prctica corriente ambas llegan a fundirse, dicindose que la "demanda es admisible" para referirse a la "demanda fundada", sino
tambin por la utilizaci6n equvoca del vocablo "procedente".,
Dejando para luego la categora "demanda fundada-demanda
infundadd', que atae' ms a los contenidos .sustanciales de la situaci6n jurdica, la cuesti6n queda articulada entre los trminos
"procedente-improcedente" y "admisible-inadmisible", lo primero
cuando atae a las condiciones extrnsecamente formales de la demanda y lo segundo cuando se refiere a las condiciones intrnsecas
de la demanda. Ambas categoras juegan independientemente, como puede observarse en los siguientes ejemp~os: El agraviado por
la sentencia interpone un recurso, el cual es admisible porque la
sentencia caus6 agravio, pero puede ser .improcedf!1Wb porque fue
in!~:r.E~~~t fuera ?e trmino; la inv~r~!lta!!!i.Il esv:li:1a: pues el
recurso es procedente porque se interpoe'dnt:o'~kri?lazo pero es
inadmisible, porque la sentencia no causa agravio, etc.
EIi suma: 1~_~p~?'cede~ia.:;.!!:E!OEf:!.q6!!cia, o sea las condiciones
de procedibilidad s~ rer:e;:.n a las condiciones extrllstlqa"m.~pte3=r
~~L!JiliLm:it~esaL (requisitos de forma yde tiempo); la admisbilidad-inadmisibilidad (o sea, las condicione~ ~"J]jibiliI@)
en cambio, se vinculan C~J:d~2,onei,aq.-S!.~Lafto-.J2~~P!EJl1SJL!!Il
efe210_.JlrQge,sal(Y) fundado-infundado, o sea l~L0?_1J!li02!!~uJ.,Q.jl1n,...
dabilidad ~;~.2!LJ2L~.E.!~Etos . jurdicos }!l.al~ll!!~ gue,....4eciden;
sobre la aceptaci6n o el rech~~2.J:!~ la 12retensi6n.
. ,

e) ~J}fLl1f!~_~f2g1};1!:~rJ_~_J!!.~opedibi~?j.4::.J dEl arto 33/1 ""::

solamente comprenae las conawwnes de.J1tQfU.!![tQ_,. Il1J.e.s ...Jel
juez. puede rechazar. de .oHcio ein lmine la).. -~ill@as que no se
aist!i,:a:-la~~oricrr:cioies forl~l~s'esTahlddas por la ley procesal,
"expresando el defecto que contengan", ~EQ~!Q..Ql;ili,~JL9.is1ingujr<
d~ ... a~~G:t:QsJlii~ren.tes:

a) La demandairl'egular (o defectuosa), es aquella que no. se

ajusta a las reglas ]oria:l;s'stablecidas por el arto 330; el art:~<~337<-.'
debe ser concordado con el arto 34, inc. 5, "b", que establece un
deber de saneamiento del 6rgano jurisdiccional, que los jueces no
siempre recuerdan, con evidente desgaste de la actividad funcional.
El arto 34 cito impone el deber de sealar los defectos u omisjones de que adolece el acto procesal, con el prop6sito de evitar
la dilapidaci6n de la actividad, ya que nada se obtiene con la nueva
presentaci6n de una demanda que corrija los defectos de la anterior.

~)

La dernand.E_,!1JbAJz!1 es aquella que

E~J?E2E~I}~__~E~~EEj1fe~
117

c:u.ya.C.0JJJpeti:)11Cia no t e s u J t : 1 g e laitpa:cinjl!rtclic~q1!e
mediante una sentencia 50b1'8 el mrito de la
causa.

L,ey de J\1atriIllonio
cv,al es
absolutmnente contraro al
rechaza'se
definitiv8. la dennneb. (v. Cm,
C, La Le!!,
199); en otro ca so -de
t3.:DJ bin se
U~'LdlilCl\J tdo el plOCCSO, dando
senten"l8.S tanco;mo de
instancia (Cm. Civil 20, La Ley,
en otro ceso de sociedad profesional con no profesiode .ofici)
demanda
que no se puede
sustancigcin de un proceso,
inicialnlcnte pIetendel
jurisdiccional para algo que la ley repele
M.
Plata, La Ley, t, 109, p. 471); tambin se

118

sostuvo que si los hechos en los cuales se funda la demanda, no

son idneos para obtener una decisin sobre el mrito de la causa,
corresponde rechazar de oficio la respectiva pretensin, para evitar
un dispendio tan intil como vicioso de la actividad procesal (Cm.
N ac. Civil, Sala C, La Ley, t. 131, p. 1110).
La doctrina nacional no ha unificado criterio al respecto, CoLOMBO, Cdigo de procedimientos, p. 264 Y Cdigo procesal, t. III,
p. 174, plantea interrogantes, pero no opina categricamente; entrelneas podra admitirse que sostiene la inconstitucionalidad de una
norma que deje plena libertad a la jurisdiccin para no admitir el
trmite de una demanda inicialmente infundada; AREAL-FENOCHIETTO,
Manual, t. II, p. 77, son ms categricos, p.ues admiten la repulsa
de plano cuando los vicios sean graves y evident~s y no admitan
correccin, aunque ante la duda deba estars,e por la validez del acto;
ms adelante sostienen que "si de la exposicin de hechos no surje
una concordancia entre el derecho pretendido y el rgimen normativo o es violatoria de los principios en que se sustenta, la demanda
carece de objeto jurdicamente proponible. En tales circunstancias
no es admisible de ser tratada ..." (p. 115); Y ms categrico an
es Fassi, Cdigo, t. 1, p. 581.
p]]a,Eo1~<~pgic2!~_121:iEE1~ta siempm j.!!lQ,edir que el l!tlZ-e~ami1).e inicialmente la 'Q1'012 onbJJi42/:L..!!:lJdjc(!. Le~a_Jg.~!!._4?r!];{l'l!}(Ja,
limitando sl1 examen preliminar a los requisitos o condiciones formales de procedibilidad; u~QlLl::.eJ;JCin. pj,lblid.stiC.iL~~nfie\J:; l
juez la potestad _~~~L..E..t:: eXaITIen de~lJ!!.Q12onbilid!:l!LiJ!xklk;g,
de la demanda, pues es inadmisible que dentro del orden de un
,Estado de derecho, un rgano del Estado permita por su pasividad
que se propongan, sustancien o reclamen dereohos sobre situaciones
jurdicas que la ley categricamente prohbe. Demandas de tal
naturaleza son inicialmfOnteinfunda,das,y .el deber del jllezes repelerlas de~' oficio; ~ 12 ero de Q~~.Q:L&tucines-.Sat~Kri>'!::1Jl:el1te
rechazada~_ 1201' la~, en las que el juez no pueda interpretar, sino
aplicar la norma.
E) Traslado de la demanda. Si la demanda rene los reg,uictgs
del arto 330, la resolucin 'udieial corres ondiente es la del traslado
de la dema1 a art. 338), aspecto que ser tratado en el Captulo
siguiente.

119

CAPITULO SEXTO

XIX

EL TRASLADO DE LA DEMANDA Y SUS FORMAS

A) Comunicacin de la demanda. La demanda, que observe

las prescripciones legales y reglamentarias, debe ser comunicad:ct al
demandado, para que pueda ejercitar el derecho de defens'l: audiatur et altera pars, en virtud del principio de contradiccin o de bilateralidad de audiencia, y esto se ordena mediante una resolucin
judi;ial, por la cual el juez da trasladO' de la demanda (art. 338) ..
, El traslado es la resolucin judicial que ordena se comunique
al sujeto procesal una peticin del contrario o de quien tenga inters legtimo"
a) Tl'a.sladpYlwtificaci6n. En los autores nacionales no existe
una idea clara respect de la significacin del traslado; ALSINA,
TratadO', t. 1, p. 683 Y FERNNDEZ, C6digo, p. 107, parecen identificar
el "traslado" con el "medio de comunicacin"; pero la doctrina moderna (CARLI, p. 359; PALACIO, Manual, t. 1, p. 333), coincide en definir el traslado (art. 150) como la resolucin judicial que ordena
poner en conocimiento.
N o debe, pues, confundirse el traslado, como xesolucin judicial,
con el meda de comunicacin, acto procesal de notificacin. Conviene entonces aclarar que eL juez ordena el traslado de la demanda
y lo que se notifica o comunica 110~ ldemanda, sino l,:!""g,n:ls:.A->
jUclicial para que el demandado comparezca ante.el rgano jurisdiccional y conteste la demanda (art. 338).
b) Contenido del traslado de demanda. La orden de traslado
contiene un doble imperativo judicial: por una parreesuna-C'1CaC'W'
y por otra un eTiJP,Ig,1-.amif(nto.
.

121

Los autores nacionales no se han puesto de acuerdo al respecto,

pues
Tratado:t.
p. 59, sostiene que el juez cita para que
se conteste la
para que
a estlT
a derecho;
160, dice que "emplazamiento" y
,UL',j,eV,UOU, Cdigo, t. IU, p.
PALACIO,
Manual, t. 1, p. 381, dice que la distinci{;n carece - de impoitancia
prctica.
y
Sin
y
sirrlultneanl eJ1te
esta clistlcin
del art, 76 dd
ambas
pI azar P,l1'cc
situacioneS
la citacin y del
edictos

cin", donde el
c) Actos

la

den:l?Ed;;l

1)

de trashdo de
una -rnotifcaci~,.
.,.,..
l1aturaleI8. compleja
compa-

rezea por
de que si

S8.n(~a

su

) ql!O no se apersona ni
audiencia para nbsolver

2) Un acto
Todo trnslado implica un emplazamiento: arto
decir la fijacin ,de un plazo para que dentro
del mismo se
el derecho de oposicin o de contradiccin, y
en el caso del traslado de la demanda, el emplazamiento es para que
la conteste dentro de quince dfas (art. 338).

122

B) Pla;w para 1'1

dentro
Inanda contiene el
tarIa:
e Cll2S en el
sunlG'.rio y cinc\.) {Has en
inc.

(1e]

La orden de traslado de la decual el denlandldo debe cntcsdiez diJ.s en el p:-",:lceso

480 y

el acto pro-en >2-ste C3SD:

sal detel' lTnrL~dD

fuera de eSe
tiene

01'1:8 S2".

las
contestar la demanda (art. 157).

respecto a
e indistint-~ln1ent-e
Por otra
es

, .

(1.eCH~

del
a su

cepcin con

en razn
'" 3)
razn de un da
cada
de la distancia ( ~nt.
doscientos l,jlrnetros o fraccin que
deman,da(.lo resLdc en el tel'ric-GIi~
pas
el juez Hjc1r el
a las distancias
Y mayor o menor facilid,{d
las comunicaciones (01'"1... 3d.9)
\

L~

.l.:.:...J.

123

4) Individual. V. infra, b, 1.
b) Curso del plazo. El plazo comienza a correr desde el da
siguiente al de la notificacin, de acuerdo a la regla general contenida en el art. 156, que debe entenderse con sujecin a una regla
de aplicacin del arto 24 C. Civil: "los plazos de das no se contarn
... sino desde la media noche en que termina el da de su fecha",
computndose solamente los das hbiles (art. 152).
.
1. Curso individual del plazo. El plazo para oontestar la demanda comienza individualmente para cada demandado, en caso
de situaCiones Jitisconsorciales pasivas, siempre que ellos residieren
en la misma circllnscripcin donde tiene suas~ento el juzgado; indepeditmtemente de la notificacin de los dems, el demandado deber contestar la demanda dentro de su plazo.
Pero el art. 34'.i1, hace una excepcin que es difcil de explicar
como no sea sosteniendo que desde el punto de vista histrico, se
mantiene una regla que dentro del orden comn de las cosas, hoy
es carente de sentido, pues somete a distinto tratamiento a los litis
consortes que se domicilian dentro de la circunscripcin territorial
donde el juez ejercita su competencia frente a aquellos que se domicilian en distintas circunscripciones territoriales.
En efecto, en el primer caso, el plazo para contestar la demanda
es individual y corre distintamente para los litisconsortes, aunque
las notificaciones se hayan practicado en fechas diferentes, pero si
los litisconsortes se domicilian en "diferentes jurisdicciones" (lase:
circunscripciones territoriales), el art. 344 estableoe que "el plazo
de citacin slo se considerar vencido a los efectos legales con respecto a todos, cuando venza para el que se encontrare a mayor
distancia"; el arto 342, eFe. B. Aires agrega una alternativa: "o p:ll'a
el notificado en ltimo trmino" (cf. arto 341 eFe. Formosa), 10 cual
no resuelve el problema y puede complicarlo; siendo la correcta
solucin la que contiene el arto 321 eFe. La Pampa: "Si los demandados fuesen varios y se hallaren en diferentes jurisdicciones, el

plazo de la citacin vencer independientemente para cada uno

de ellos".
los
de
de
de

2. Plazo vencido. La demanda debe ser contestada dentro de

quince das (art. 338) ,petO" el arto 124 establece la posibilidad
presentarla el da dcimo sexto, dentro de las dos primeras horas
despacho, sustituyendo el antiguo cargo de secretario o "cargo
escribano".

124

xx
3:3'
FORMAS DE LA CITACIN. Los arts.\ 331 y sigtes. establecen normas especiales para la notificacin de la demanda, las cuales deben
ser coordinadas con las disposiciones contenidas en la "parte general"
del Cdigo (arts. 133 y sigientes); la razn de la especialidad de
estas normas se encuentra en la importancia que tiene la notificacin
de la' demanda, que el legislador ha tenido necesidad de rodear
de las mayores garantas posibles.
La ley procesal somete a rgimen distinto diversos supuestos:
Demandado J:~~idente o domiciliado en la competencia territorial
del juez o fuera de ella; Demandado incierto o con domicilio o residencia desconocidos; y adems prev el caso de notificacin de la
demanda a una provincia.
La adhesin a la Ley de trmite uniforme sobre exhortos, Ley
N9 17.009, ha hecho perder vigencia a la distincin legal, por lo
que, desde el punto de vista del mtodo, se invierten los trminos
de aquellas distinciones.
A) Notificacin por oficio.':' El traslado de la demanda se notifica ~i9 cuando se trate de una provincia demandada (art.
341), precepto que tiene vig.encia en 10 que respecta ,a la compe-.
tencia originaria de la Corte Suprema (art. 101, Consto Nacional y
24, inc. 19, D.L. 1285/1958); en los ordenamientos locales, la notificacin de la demanda dirigida contra la provincia ha sido objeto
de reglamentaciones especiales, vgr.: art. 318 cpc. La Pampa: "por
cdulas dirigidas al Gobernad9r y al Fiscal de Estado", doble notificacin que al igual que la del arto 341 es superflua (d. MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 281); en la provincia
de Buenos Aires rige la ley 7484, cuyo arto 19 autoriza la notificacin
por cdula al Fiscal de Estado. ,
En el orden nacional, las de~s contra la Nacin se notifican por,9ficio al Poder Ejecutivo por conducto del Ministerio resP"~9ti'yy_aL,p;ocurdorfcal (art. 3 Ley 3.952). ",' f'\ Ijrv l A
-

::.':: (_ "'-___ y '--\._ \ V~).L\

y, B) Notificacin por cdula. El medio ordinario de notificar la

demanda es la cdula (art. 135, inc. 19, arto 33J}), el cual se aplica
en los siguientes casos: 1) Cuan~ el demandado resida en la circunscripcin territorial del juez; (2)) Aun cuando fi) resida en la
circunscripcin territorial del juez,"pero dentro de la Repblica, si
en su domicilio, se aplica la ley 17.009, sobre Trmite uniforme de
los exhortos;,?} Y en cualquier ,caso, aunque se trate de 'jli}[sona
incierta con domicilio conocido.
a) Domicilio conocido. Lo que determina la notificacin por
125

:i

l:~s

l;n

resolums
oficial pblico
auxili'lr de la

sn ciertos casos

e)
denlEnda
que e:ista
miento de las

l.

Cuando se ha
la fuer~~8. prode la ebrmmda
. no as s se

2. Dor"icilio
nlite
del

126

notifc8cin de la

el actor,
le intime que

:323 inc. 89 per-

de tenerlo auton1cltic8.111en-:=e ]}or

gado o

en los

del juz-

tIiblJXl~~L

127

bilidad lo cual no exije ningn otro recaudo que la peticin concreta

del actor en tal sentido (d. F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 247), aunque
sera conveniente que se justificara el pedimento por algn medio
(aviso de retorno de carta certificada, telegrama colacionado, informacin sumaria de testigos, etc.), d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual,
t. II, p. 141.
La notificacin bajo responsabilidad fue bastante resistida por
la jurisprudencia, que exiga severa demostracin de la realidad del
domicilio del demandado; actualmente, ha triunfado una tesis liberal: la notificacin se hace a riesgo del actor, quien tendr que
soportar los inconvenientes y las costas del juicio incidental de nulidad, en caso de ser falso el domicilio asignado (arg. del arto 339).

e) N otifcacin por cdula a personas residentes en otra circunscripciones territoriales a en el extranjero. Aunque la ley no lo
prev deben contemplarse dos supuestos:
a) N O'tfcacin a persona 1'Csidente en el pas fuera de la circunscripcin territorial. Antes de la sancin de la Ley 17.009 y su
adhesin por las provincias, deba practicarse por cdula, la cual
se obtena mediante un r()g<1t()[io de jl!~~_~_juez poC~xho.J1o ti
oficio, segn los casos, en Que se cometa la funcin de notificar
(art~ 3), procedimiento grav~so y lento que se abrog mediante el
convenio celebrado entre la Nacin y Provincia de Buenos Aires
relativo al tr!21tJ:~U.12i,~7!!cf3__de!L:rJ]&J:QS, Ley 17.009, cuyo arto 19
lo aki a todas las provincias, las cuales adhirieron al mismo en su
totalidad.
Actualmente, pues, no es necesario el exhorto u oficio de juez
a juez para que la notificacin por cdula se produzca en distinta
circunscri pcin territorial del pas, pues el arto 13 de la ley 17.009
establece que "en materia civil y comercial "~~_pl'escindir del exhorto
para practicar notificaciones... fuera de la jurisdiccin territorial,
cuando as lo resolviere el tribunal de la causa a pedido de parte.
Las formas de las cdulas... se regirn por la ley de este ltimo
tribunal y en ellas se indicarn las personas autorizadas para dili" '(
)' genciarlos (que) recabarn directamente el diligenciamiento de] () funcionario u oficina que corresponda ...", v. Ley 20.081.
)
'.
b) Notificacin a persona residente en el extran;ero. Se realiza
mediante exhorto al juez extranjero del domicilio y de acuerdo a
los tratados celebrados con el pas extranjero. El exhorto tramita por
va diplomtica;\mediante oficio, el juez nacional se dirige al Ministerio de 1\elaciones Exteriores, acompaando el exhorto que se diligenciar en pas extranjero y que se remitir al agente diplomtico
o cnsul argentino en aquel pas (D. 11/1872), indicndose la persona que habr de diligenciarlo ante el juez extranjero.)

128

La notificacin de la demanda se efectuar segn las reglas

procesales vigentes en el lugar del domicilio del demandado.

(D) Notificacin por edictos. La citacin de personas cuyo domiciro se ignore se efecta mediante publicacin de edictos para
que comparezcan a estar a derecho, bajo apercibimiento de nombrrsele defensor oficial que la represente (art. 343). ;:',
a) Personas inciertas y personas ciertas. El art. 343 sigui la
tradicin del arto 80 Cd. derogado separando con la conjuncin
disyuntiva "o" las distintas personas a.Jas que se aplicar la notificacin edictal: "personas Inciertas o cuyo domicilio o r,esidenda se
ignorare". Supra, XX-B-"a", se sostuvo que la persona incierta con
domicilio conocido (supuesto del "ocupante") es notificada por cSdula, y en efecto la ley se refiere a dos supuestos:
1) ef3[sonG incierta con domicilio desconocido. Es caso comn
en la ejecuci6n 'flscal: seguida contra N. N. o "propietario desconocido"; en este supuesto, no es necesario acreditar previamente a la
publicacin de edictos que se hayan realizado averiguaciones tendientes a conocer el domicilio de la persona (d. F ASSI, Cdigo, t. 1,
p. 254; PALACIO, Manual, t. 1, p. 343); d. arto 145: argo de las palabras "en este ltimo caso".
2) Persona cielta con domicilio desconocido." El demandado
puede ser individualizable por su nombre y apellido, pero desconocers,e su domicilio; en tal caso, debe justificarse que se han efectuado
averiguaciones para conocer el domiciliJ o residencia actuales (art.
145) .mediante informes policiales, de correos, Registro de Personas,
etc. o sumaria informacin de testigos.
b) Publicacin del edicto. Los edictos se publicarn por dos
das (m"t. 343) en el diario oficial .( Boletn Oficial o Boletn Judicial, arto 146) Y en un diario de los de mayor circulacin del lugar
del ltimo domicilio del citado o en su defecto del lugar del juicio
(artculo 14e).
1. Citacin y publicacin. El arto 34~ establece que los edictos
s,e publicarn por dos das, pero el plazo de citacin ser de quince,
de diez o de cinco das segn se trate de proceso ordinario, sumari:J
o sumarsimo, respectivamente. No siempre se ha respetado esta
distincin entre plazo de publicacin y plazo de citacin, y el mismo
arto 34:ll es oscuro al decir: "Si vencido el plazo de los edictos . ..",
cuando debi decir: "Si vencido el plazo de citacin ...".

2. Ultimo -doni~ilio" conocido o lugar del iuici~- El arto 146

ordena la publicacin de edictos en un diario de los de mayor circu-

129

lacin en el lugar del ltimo domicilio conocido o en su defecto del

lugar del juicio. Es difcil que de una pers<ma cierta se desconozca
el ltimo domicilio, pero la ley previendo esa circunstancia ordena
la publicacin en el diario del "lugar del juicio", por lo que debe
entenderse: . sede del juzgado.
El propsito del legislador ha sido propender a la toma de CQnocim~ento por el citado, mediante publicacin en el diario de mayO''
circulacn, pero es dudoso que ello se haya cumplido.
c) Apercibimiento. El citado por edictos puede comparecer a
estar a derecho, en cuyo caso debe constituir domicilio (art. 40) Y
solicitar que se le notifique por cdula con entrega de las copias
o notificarse personalmente de la demanda, retirando las copias
para evacuar el traslado.
Pero si as no lo hace -lo que ocurre con casi absoluta frecuencia-, se le nombrar {lefensor oficial para que le represente
en juicio.
1. Momento en que se hace efectivo el apercibimiento. La publicacin de edictos contiene una citacin al demandado para que
comparezca dentro del plazo legal (v. supra XX-D-'b"-l), plazo
que comienza a contarse desde la ltima publicacin (d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. lI, p. 145), a cuyo vencimiento es procedente
el pedido de nombram1ento de defensor oficial.
2. El defensor oficial. Es un funcionario iudicial, que forma
parte de los organismos auxiliares de la Administracin de justicia.
Efectuado su nombramiento, asume la representacin en juicio del
citado, teniendo como obligaciones especficas la de "tratar de hacer
llegar a conocimiento del interesado la existencia del juicio y en su
caso recurrir de la sentencia".

Quid del derecho a cobrar honorarios del defensor oficial. Al

respecto existe jurisprudencia contradictoria: por la negativa, se han
pronunciado la Supo Corte B. Aires, La Ley, t. 102, p. 859; Cm.
Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 88, p. 514; Cm. Nac. Como Sala B,
La Ley, t. 146, fallo N9 57.513; pero por la afirmativa: Cm. Fed.
La Plata, Sala l, La Ley, t. 98, p. 11; Cm. Nac. Civil, Sala F, La
Ley, t. 115, p. 830. El defensor oficial carece de derecho a reclamar honorarios; la defensa del ausente es un deber del Estado que
desempea por funcionarios especiales establecidos por la ley, que
gozan de una retribucin presupuestaria por el desempeo de su
funcin.

130

XXI
EFECTOS DE LA NOTIFICACIN DE LA DEMANDA. Si la sola presentacin de la demanda produce efectos sustanciales y procesales, con
mayor razn la notificacin de la demanda produce ciertos efectos
con los mismos predicados y mayor intensidad, en cuanto desde el
mismo momento de su recepcin crea situaciones jurdicas que se
desarrollarn durante el proceso y finalizarn por un acto decisorio
( sentencia) .
Estos efectos son de doble ndole:
A) Efectos sustanciales. Los efectos sustanciales son aqueHos
que la notificacin de la demanda produce sobre el derecho material,
produciendo alguna modificacin del mismo, para consolidarle, mejorarle o transformarle, y se concretan en la constitucin en mora
del demandado, con todas sus implicancias: sin embargo, este aspecto, que operaba ampliamente en la primitiva redacin del arto
509 C. Civil, ha quedado atemperado por la reforma de la ley 17.711,
que 10 ha reduddo a los supuestos en que el plazo no estuviere
expresamente convenido (v. RAMELLA, "La mora: doctrina en torno
al nuevo arto 509 del Cdigo civil", en La Ley, t. 140, p. 1027; CASEAUX-TRIGO REPRESAS. Derecho de las obligaciones, t. l, p. 140;
LLAMBIAS, Estudio de la 1'eforma del Cdigo Civil, p. 97, etc.), de
cuyo principio constituyen aplicaciones: La responsabilidad del poseedor de buena fe por los "frutos percibidos desde el da en que
se le hizo saber la demanda" (art. 2433, C. Civil) y "no siendo posible determinar el tiempo en que comenz la mala fe, se estar al
da de la citacin al ruido" (art. 2443, C. Civil).

B) Efectos procesales. Los efectos procesales son ms numerosos y variados, y se extienden tanto al actor como al demandado,
a saber:

alfPai'(z

:lactar, la notificacin de la demanda practicada al

demanda:ao;~leo 'impIde:

1) Transformar la demanda: El arto 331 es categrico: "El actor

podr modifiCar la demanda antes de que sta sea notificada" (v.
supra XVI).
2) Desistir del proceso: Antes de la notificacin, el actor podr
desistir del proceso sin mayores consecuencias, pero despus de la
notificacin, necesitar la conformidad del demandado (art. 304).
3) Responsabiliza al actor por el domicilio falso o por los defectos de la notificacin: arts. 349 y 345.
1.31

b) Para el demandado, los efectos de la notificacin se pueden

resumir en que a partir de la fecha en que se la practique le impone
la asunGn de la carga de la defensa, y de ah que aqulla modifique
la situacin jurdica del emplazado, quien del status libertatis que
tena, se convierte en un subjectus, sometido a la jurisdiccin del
juez, con deberes, cargas y facultades que la ley le confiere y las
sanciones consiguientes.
XXII
POSICIN DEL DEMANDADO NQTIFICADO DE LA DEMANDA. El demandado que ha sido debidamente notificado de la demanda puede
adoptar distintas posiciones, cada una de ellas productoracle diferentes efectos y situaciones jurdicas, las que se detallan en el cuadro
siguiente (v. ALSINA, Tratado, t. III, p. 71; COLOMBO, CdigQ, t.
III, p. 208:
No comparece: (Proceso contumacia'l: "rebelda" segn el arto 59).

1\) N o contesta

lncontestacin: Rebelda, arto 356, inciso 1"

Allanamiento: arto 307
Opone excepciones: arto 346 y sigtes.

Admisin

COMPAHECE

J.

B) Contesta

IReconocimiento de los
hechos, oponindose a
. la pretensin: Cuestin
de puro d-erecho, arto
L 356, inc. 19 ; 359, par. 2.

Contestacin {
Prop. dicha

Desconocimiento de los
hechos alegados, con
oposicin a la pretensin. Art. 356.

Contestacin con reserva: arto 356, 1'1,

,
par 2 9

Defensa

Oposicin de hechos
impeditivos o extip.tivos
que obstan la pretensjn del actor. Art.
35,6, inc. 2.

Oposkin de hechos
constitutivos que atacan
ReconvenCi11{ la situacin jurdica del
actor: arto 357.

Este cuadro destac:l las diferentes posiciones que puede adoptar

el demandado, de las cuales las principales son las de oposicin,
resistencia y ataque, que obligan necesariamente a proseguir el proceso en toda su extensin reglamentaria.

132

CAPITULO SEPTIMO

XXIII

LA REBELDIA DEL DEMANDADO

( Proceso contumacia,l)

A) La incomparencia del demandado. Los ordenamientos procesales del pas denominan con el vocablo rebelda la posicin que
asume una de las partes, generalmente aludiendo al demandado,
que a pesar de haber sido debidamente citada para que comparezca
a estar a derecho y contestar la demanda, no hace 10 uno ni lo otro.
a) El proceso in absentia. En el proceso antiguo y en el proceso penal moderno, la ausencia del justiciable generalmente impeda
,la prosecucin de la causa. En el proceso penal argentino, por ejemplo, la actividad instructoria prosigue hasta el momento de la clausura del sumario, pero impide la apertura del proceso contradictorio
o plenario. (arts. 150 y 151 CPCB.); en el proceso civil, en cambio,
la ausencia del justiciable no tiene por resultado impedir la sentencia: el prooessus in absentia, que no se concibe en lo penal, es perfectamente admisible en el proceso civil, dando lugar a un tipo
procesal especial, que dentro de la legislacin extranjera, con mayor
precisin idiomtica se denomina: proceso contumacial.
b) Rebelda, contumacia y decaimiento de derechos. El vocablo rebelda que utiliza la ley, tiene distintas acepciones procesales,
que es necesario fijar para evitar equvocos (v. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. n, p. 334).
Para la doctrina nacional, la rJ21f~~L'!.I!_.figur"",,~~I!~2.:.~.<::a, y
as es rebelde quien no contesta la demanda, o quien, despus de
haberse ap()rsonaclo en ~er~isrrio~ hace:~aal1dono delpr_o~eso; tambin es "re~eld~~" el que no contesta un traslado o 9.11e citado para

133

absolver posiciones no comparece o no contesta (art. 414 y 417). Sin

embargo, en cada uno de estos casos, las consecuencias de la conducta del justiciable son distintas, y adems el mismo proceso que
se sigue a quien Q,QllQJnparecido y a quien ha.:-Q.l!:lp.arecido_pero
no contestado la dJ'JIlanda, son distintos, en sus efectos y consecuencias; y' hasf su~structura. f Por ello conviene efectuar distinciones
que no son solamente terminolgicas, sino conceptuales.
1]s~EJ!}~um!!:,z el justiciable que, l~i~~J;lLJ:;i~a.g"" nO.Les'ponde al.p(tQ.f.wl,{;;jo apersonndose ante el rgano jurisdiccionaf;
'" pero si [~sponde. al acto citatorio, personndose o c~()mp;crr(Oci~~do
ante el juez, sin cumplir con el_acto ern'J2~.tio~ es decir, negndose a defendeflb---. ~ ..eman<Ia ya no puede hablarse
d~LQ.ontymaci .~~~~J4$vEl caso pu~de darse ~e~. Por9l!~"
el demandado comparece ante el Juez, constItuye domICIlIo ~j .
2().111~sta 1~1en~anda:7es decir, ~no asume la car a de la contestacior! ~_~
o cuando por un defecto formal (condicin de procedibiH a
se le
devuelve el escrito de contestacin de la demanda, por ejemplo, por
falta de copias (art. 120) o !hilbiendo opuesto excepciones 110
contesta la demanda (art. 346, etc.); para todos estos casos, la ley
establece un determinado tipo de~~~: s.e tendrn por reconocidos los documentos, por re,cH~~:().s,.los telegramas, o se podr
estimar como .~mit:iQQLJQ.s..J1Sl.chB.~rtinentes o lcitos, etc. (art.
35~), que en el proceso contumacial tambin operarn, pero no
como sanciones sino comofonsecuencias o efectos de Za declaracin
de contumqcia. Finalmente, existe una ~.rE.~~~t~Mra: cuando
dentro del proceso, el justiciable no cumplimenta un acto procesal,
por ejemplo, no evaca un traslado, en que precluye su potestad,
con efectos menos importantesreLdecaimiento o prd~da del derecho que tena para ejercitar el acto:-~'~'--.

:0

.0

B) Supuestos legales de la" contu1l1:f1if.a. El arto 59 establece

que si la parte, con domicilio cnocido y debidamente citada, no
gQ!lWJlflli2!L!1grQlltfL._eLlk:~.Q~ de...Ja. citaciQn o a~~3QQl}a. ~.
despus de h,~I.S2m...m.!:resido, ser declarada ~ntumlP ("rebelde" establece 'la ley), s!!:.l!!PI!UJ,lle Ja_.91[LP~'!!.~JO mda, precepto
que tiene el antecedente del art. 433 del Cd. derogado y cuyo
texto ha sido calcado sobre el art. 102 del Proyecto LAscANo, seguido entre otros por el Pro)'1ecto FERNNDEz, arto 41. E>l arto 195 CPC.
Jujuy, sin embargo, cambia una modalidad de la llamada "rebelda" al establecer: "La parte con domicilio conocido, debidamente
emplazada, que no compareciere dentro del plazo sealado ...",
porque aqulla no se refiere al emplazamiento para contestar la
demanda (acto 6mplazatorio) , sino a la citacin para comparecer
o personarse ante el rgano jurisdiccional (acto citatorio).

134

La contumacia ("rebelda" segn las leyes) es una Ji~tg:~.J!~

que tanto puede afectar al actor como al demandado, y aunque generalmente se la aplica y se la estudia en sus
efectos y consecuencias sobre la situacin jurdico-procesal del segundo, no dejan de ser interesantes los casos en que el actor incurre
en contumacia: por ejemplo, el arto 53 prev la hiptesis de ,cesacin
de la representacin, en cuyo caso la falta de personamiento del justiciable autoriza la continuacin del juicio en contumacia; otro caso,
es el previsto por el arto 43 para los supuestos de muerte o incapacidad del justiciable, en que se cita a los herederos o representante legal del justiciable bajo apercibimiento de continuar el juicio
en rebelda.
El arto 59 al referirse al supuesto de abandono del juicio incluye
a ambas partes y finalmente el arto 63 contempla el caso de las
medidas precautorias para asegurar el pago de las costas, "si el
rebelde fuere el actor".

~,rcter,..,gen~,!ico

e) La declaracin de contumacia. Lo realmente importante

del proceso contumacial, no es la situacin pur~~ent-e-EctTCia del
justiciable que ~-llill:ece, sino la resolucin judicial que declara
la existencia de 'esa situacin: dedamGn de contumacia, verdadera
S~l1~llciain1.~eclarativacrecerteza negativ, cuyos efectos se producen en todoSl'OSaCtos procesales subsiguientes.
Dentro de este orden de ideas, la esencia del problema consiste en determinar el lmite de las facultades del rgano jurisdiccional, pues el arto 36, inc. 19 , establece que sin requerimiento de.
parte, el juez podr adoptar aquellasmedidl,s de impulso procesal
que impidan la paralizacin del proceso y que' dispondr. de oficio
las medidas necesarias para pasar a la etapa siguiente en el desarrollo procesal una vez vencido el plazo, pues a pesar de esta preceptiva claramente inspirada en los RriI1cipiospllbliGsticQs, el arto
59 siguiendo una tradicin privatstica que viene del arto 433 del
Cd. derogado exige unpec1irn.~.1.1to concreto de declaracin de
contumacia: "ser declaraa en rebelda a .. 'fJ(}dido4e lqotra".
Esto significa la consagracin de una importante limitadr;t
a los poder-deberes del juez en el proceso: ste solamente podr
actuar el fifRQ!iQ..p,reclusivo del vencimiento del plazo para contestar
la demanda, impidiendo que se lo haga fuera de ese plazo, pero
no puede declarar de oficio la rebelda, pues para ello necesita
rogacin dl justiciable.
e) Efecto de la declaracin de contumacia. Donde se observa
la fecundidad de la .istinciQn_J~!!illl COlt!J..!!:!l~_~l~a, es en
cuanto a los !i~.~,tos. de una y otra, aunque los efectos de la pri-

135

mera generalmente comprenden alguno de los efectos que produce

la segunda, especialmente en lo que se refiere a la ficta confessio,
la declaracin de contumacia imprime al pnceso caractersticas
especiales que le diferencia de la falta de actividad del justiciable
respecto de actos determinados, las que estn dominadas por la

preclu-"'n.
Los efectos de la declaracin de

cq_~~~m'l2ia

son los siguientes:

a) La declaracin de contumacia n:9 sllspende !1Linterrump~

el Q{3sarrolIo del proceso. :
b) La declaracin de contumacia qlltoriza la adopcin de
medidas cautelares.' e
c) La declaracin de contumacia modifica sustancialmente los
medios de comunicacin del contumaz.
d) La declaracin de contumacia opera fundamentalmente sobre la situacin jurdica de los hechos afirmados en la demanda.
e) La sentencia dictada en el proceso contumacial :es inecurrible.
f) La declaracin de rebelda acta sobre las costas procesales,
efectos que sern estudiados en los prrafos siguientes.
D) Efectos sobre el desarrollo del proceso. La dechracin de
contumacia no suspende ni interrumpe el desarrollo del proceso,
pues el arto 60 estableoe que "la rebelda no alterar la secuela regular del proceso".
Los actos cumplidos durante el proceso contumacial, excepto
que estuvieren afectados de nulidad, quedan firmes y en forma alguna podrn ser modificados. El arto 64 contemplando el caso de la
comparecencia del contumaz establece que "cesando el procedimiento en rebelda, se entender con l la sustanciacin, sin que

sta pueda en ningn caso retrogradar".

E) Efectos respecto de las medidas cautelares. La declaracin
de rebelda autoriza la adopcin de medidas cautelares, estableciendo
el arto 63 que "desde el momento en que un litigante haya sido
declarado en rebelda poch-n decretarse, si la otra parte lo p1diere,
las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto del juicio o el pago de las costas, si el rebelde fuera el actor".
La falta de comparecencia del demandado, crea, a favor del
actor, lJIla presuncin de legitimidad o apariencia de derecho (fumus
boni juris) que fundamenta la adopcin de medidas cautelares des-

136

tinadas a asegurar el objeto del litigio o en su caso, las responsabilidades que derivan del proceso.
La doctrina nacional seala, sin excepciones, que se ha extendido este efecto a cualquier medida cautelar, superando el sistema
del Cd. derogado que la limitaba al embargo. Si bien es cierto que
el arto 437 Cd. derogado se refeTa concreta y especficamente al
"embargo de sus bienes en cuanto sea necesario", la jurisprudencia
haba extendido su aplicacin a otras medidas cautelares que no
eran propiamente dichas "embargo de bienes", por ejemplo, inhibicin general para disponer bienes, entendiendo que la referencia
concreta al "embargo" era de carcter genrico. La ley vigente
se refiere en cambio a las "medidas precautorias necesarias" (art.
63) o sea cualquiera de las sealadas por el art. 195: embargo preventivo, inhibicin general de bienes, anotacin de litis, intervencin
y administracin judiciales, etc. pero en el arto 212 se tergiversa
un poco esta amplitud cuando hace una referencia al art. 63.
PALACIO, MaJHUll, t. 1, p. 276 Y COLOMBO, Cdigo, t. 1, p. 371,
sostienen que para la procedencia de las medidas cautelares es necesario que la declaracin de contumacia se encuentre firme, citando
en su apoyo fallos de la Cm. Nac. Comercial; debe cons1derarse
esta doctrina como e~a:,l,_ Acertadamente dice ALSINA, Tratado,
t. V, p. 592 que "de~los trminos del artculo resulta que la medida
procede por el solo hecho de la declaracin de rebelda ... ; Podetti,
Tratado de los actos procesales, p. 318 manifiesta: "... an cuando
el auto respectivo no se encuentre ejecutoriado". Esta es la buena
doctrina, en tanto la misma surje de la letra del arto 63 que utiliza
la siguiente frase adverbial: "desde el momento en que un litigante
haya sido declarado en rebelda ...", la cual indica un factor temporal distinto al momento en que la declaracin de contumacia
quede firme, por su notificacin al rebelde. El momento de la
declaracin abre, pues, la posibilidad de adoptar medidas cautelares,
cf. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, n, p. 339.
Estas medidas cautelares subsisten hasta la terminacin del
juicio, aunque el contumaz comparezca posteriormente (art. 65).

F) Efectos sobre los medios de comunicacin. La declaracin

de contumacia pro,duce modificaciones sustanciales en los medios
de Oi'iCacin can el contumaz. La falta,~~_J2erson~~?el
litigante ,g.~J2.!~~.s~.Q~obligaba a contemplar el supuesto (fe
las sucesivas y subsiguientes notificaciones que deben practicarse
en el curso del proceso.
Uno de tales supuestos haba s1do contemplado por el arto 41:
constitucin de domicilio legal en los estrados del juzgado, peroesta aparente sencillez resulta complicada por el arto 59 in fine:
137

"Esta resolucin se notificar por cdula... Las sucesivas resoluciones se tendrn por notificadas por ministerio de la ley".
El problema consiste en determinar cmo y en qu domicilio

se notifica la declaracin de contumacia.

a) Cmo se notifica? Categricamente: por cdula. De ello no
cabe ninguna duda ,atento lo dispuesto por el arto 59.
b) En dnde se notifica? La cuestin est en determinar si la
cdula se diligenciar en el domicilio que le ha sido denunciado
o en los estrados del Juzgado. Idntica validez pueden tener ambas
opiniones, segn se quiera hacer valer el apercibimiento del arto 41
o se sostenga la idea de hacer llegar la declaracin de contumacia
al conocimiento directo del litigante declarado contumaz. Pero el
caso es que la doctrina se insina en el sentido que la notificacin
en los estrados del juzgado se practica por ministerio . de .la ..ley, es
decir, ppr):}()t::i" y aqu surje la evidente contradiccin entre los
arts.41 y 59, pues segn el primero, al no comparecer, el domicilio
del contumaz qued (JytQmticamente constituido en los estrados
del juzgado, lo .CItleh:1ce innecesario notificar por cdul, segn la
doctrina, pero el arto 59 establece que la declaracin de rebelda
y la sentencia (art. 62) se notificarn por cdula, lo que para
CUADRAO, Cdigo, p. 98, son excepciones a la regla general.
En sntesis: todas las resoluciones judiciales que recaen durante
el desarrollo del prceso contumacial se notifican en la forma que
determina el arto ;J~3; excepto la declaracin de rebelda y la sentencia, las cuales son notificadas por cdula que se diligenciarn en
el domicilio real del contumaz, segn lo, denuncie el actor o por
edictos en caso contrario.
G) Situacin jurdica de los hechos afirmados. Ante la contumacia del demandado, que no comparece ante el juez ni contesta,
por consiguiente, la demanda, reconociendo o negando categricamente los hechos afirmados por el actor, se pueden adoptar distintos
criterios:
a) Critero del reconocimiento de los hechos. Para un primer
criterio, la contumacia significa el reconocimiento liso y llano de
los hechos afirmados por el actor. El arto 605 Cd. de Procedimientos
de la Provincia de Buenos Aires (hoy derogado por ley 7425) estableca que "si el demandado no contestara la demanda dentro del
trmino prescripto . .. se dictar sentencia. . . conforme a los hechos
expuestos por el actor".
b) Criterio de la presuncin de verdad. Para un segundo criterio, la declaracin de contumacia constituye una presuncin de ver-

138

dad; el arto 102, inc. 2, Proyecto LAscANo establece: "La rebelda

declarada constituye presuncin de la verdad de los hechos lcitos
afirmados por quien obtuvo la declaracin. El juez, sin embargo,
para mejor proveer podr mandar practicar de oficio las pruebas
que estimare convenientes", sistema que es -seguido por el arto 197
CPC. Jujuy y 172 CPC. La Rioja.
Segn este sistema, la declaracin de contumacia beneficia al
actor con una presuncin de verdad, que, como toda presuncin,
importa una inversit5nde.la. carga te la prueba; el juez, por su parte,
tiene el poder-deber para investigar (en reaHdad: esclarecer) la
verdad de los hechos.
e) Criterio de la presuncin de verdad, en-.J2&'o_.de duda} Para
un tercer criterio, la presuncin de verdad solamente acta ~1l.._Cc@O
de duda. El arto 60 establece ese criterio, que solamente se aplica
en caso de duda para inclinar la balanza a favor del litigante que ha
obtenido la declaracin.
Este criterio, ,como regla de aplicacin, es de lo ms inseguro:
Duda de qu? Duda jurdica: no puede ser porque el juez conoce.
el derecho; la ley se refiere a la duda fctica, es decir, que el juez
dude de la veracidad de los hechos afirmados por el actor, pero
existe una contradictio in terminis cuando la ley le dice al juez
que duda de la veraddad de los hechos, qoo la contumacia declarada
y firme -constituye una presuncin de verdad. Ms lgico, en este
sentido, es el sistema del "segundo criterio".
d) Criterio de la indiferencia. Para un ouarto criterio, la de-claracin de contumacia no aporta ninguna clase de beneficio a
quien la obtuviere. Se consideraba que solamente exista una carga
de personamiento y de contestacin de demanda, y que el incumplimiento de la carga en nada mejoraba la condicin jurdica del
contrario (REIMUNDIN, Cdigo, p. 252). Tal era d sistema del Cdigo derogado, cuyo arto 434 estableca que "declarado en rebelda
el demandado, el actor obtendr lo que pidiere, siendo justo", sistema que actualmente es seguido por el arto 79 CPC. Santa Fe y el
arto 198 CPC. Tucumn que establece: "Declarada la rebelda del
demandado, el actor obtendr lo que pidiere, siempre que su accin
sea arreglada a derecho y los hechos en que la funde resulten debidamente probados".
'
e) Sistema del Cdigo vigente. Para establecer cul es el sistema seguido por el Cdigo vigente precisa relacionar los arts 60
yel con los arts. 356 y 489, dlgi!!gui(')l)QQcmo operala.declaracin
de contumacia en el proceso ordinario y en el proceso sumario.

1. En el proceso de conocimiento ordinario, la contumacia pro-

139

pJmente dicha y otras actitudes de rebelda (por ejemplo: silencio,

evasividad, negativa general de hechos) po~rn ser estimados come
reconocimiento de la verdad de los hechos p~!J:i:!!~ntes y lj:#os y
en cuanto a los documentos y telegramas, se les tiene, respectivamente, por reconocidos y por recibidos (art. 3~). Dejando de lado
el distinto rgimen a que se someten por un lado los hechos y por
otro la instrumentacin de ellos, 10 que no tiene mucho asidero
lgico, el arto 61 establece una disyuntiva como facultad privativa
del iue1>: "Si el juez 10 creyere necesario ...".
No es ste el criterio seguido por el Proyecto LASCANO y los CPC.
Jujuy y La Rioja en los cuales el juez solamente puede decretar
diligencias probatorias y a la parte beneficiada por la contumacia
no le incumbe la carga de probar. En la prctica, el sistema del Cdigo vigente se deforma, porque el juez difcilmente asumir el
poder-deber de probar o de esclareoer, ya que le es sumamente
cmodo o ms fcil ordenar que se reciba la causa a prueba, arrojando la carga de sta al actor, y la presuncin de verdad solamente
actuara cuando la prueba del actor fuera deficiente, insuficiente
o incompleta.
Como sistema, en el Cdigo nacional impera lo indefinido, lo
absurdo, lo hbrido. No se ha tenido el valor de definirse: aunque
se diga y repita que el Cdigo vigente se construye bajo la gida
de los principios sanamente publicsticos del proceso, en esa construccin se filtran corrientes, verdaderos torbellinos, de aire privatstico del individualismo procesal; pese a lo que digan los adversarios, ~e un deber 4e comparecer ante el llamado ("citacin")
de un poder del Estado; que se conteste la demanda o no se la
conteste, es otra---cOSa, pero lo que se sanciona es -;-oontuIX!!l~
COi1tTa el poder del ~_~Cl()---9.--lJ~--9!ta _~!1i~l!9samente. EsabstlrdO~
porque quien no comparece revela que carece de inters en defenderse o en proteger sus derechos disponibles, o finalmente, que carece de defensas, y en tal supuesto se obliga al actor a continuar
toda la secuela de un proceso en todas sus etapas en que, siempre,
el inters del Estado y del propio interesadcres muy remoto. Y es
hbrido, porque ha querido sincretizar tendencias opuestas que son
de un antagonismo inconciliable.
2. En el proceso de conocimiento sumario el problema se agrava.
En el proceso del conocimiento ordinario, ,la apertura a prueba
est condicionada a que se hayan alegado h~P.2~~_99_IldtIcentt)'s r~s
pecto .de los cuales !10!3!{istiere cOIlf(lrp1idEt<l:eIe partes (art. 360),
le cual implica caracterizar el acontecimientoJctico mediante tres
calificativos: Hecho articulado o sea alegado domo fundamento por
una de las partes; l!echo conducente O sea que permita la operacin

140

d~. sub~uncin

jurdica y Hecho controvertido o sea que haya discutido, negado, impugnado, etc.
Precisamente en este ltimo calificativo reside toda la cuestin:
Qu es
hecho controvertido? Si el hecho es reconocido, no existe controversia; si el demandado ni reconoce ni niega el hecho es
posible sostener que se trata de un "hecho controvertido"?

un

Hecho controvertido no es sinnimo de hf}9hpno rf5,$Poncl.iclo .

Lo primero obliga a probar, es decir a alegar elementos de conviccin para que el juez pueda fundar una decisin sobre J,L existencia
o inexistencia del hecho; con respecto a lo segundo, la ley establece
que "puedeseJ.' considerado como reconocimiento de la verdad".
Lo deficiente del tratamiento jurdico reside en que la facultad
privativa del juez se ejercita en el momento de dictar sentencia y
hasta ese momento existe solamente una expectativa impronosticable, dado que se trata de una mera posibilidad que el juez puede
o no tomar en consideracin. Distinto sera el caso, si en el momento
de abrir la causa a prueba, el juez estableciera qu hechos ha tenido
por reconoddos expresa o tcitamente y cules no.
Pero volviendo al tratamiento de la contumacia en el proceso
de conocimiento sumario, se debe observar que el art.4S9, no se
refiere a los "hechos sobre los cuales no hubiere conformidad entre
las partes", sino a "hechos controvertidos", y no puede sostenerse
que el silencio del demandado signifique oposicin, discusin o negacin de los hechos alegados por el actor, porque precisamente
aquel silencio puede interpretarse como reconocimiento, no como
desconocimiento.

f) Crtica. A esta altura de la exposicin, corresponde preguntarse: Existe algn inters positivo en dilatar la conclusin del
proceso frente al demandado que adopta una posicin contumacial?
No se advierte con precisin qu inters se est defendiendo
frente al demandado incompareciente, cuando la declaracin de
contumacia de aqul puede colocar al actor en peor situacin qUE'
cuando se contesta la demanda. En este ltim::> caso, el actor puede
encontrar aligerada la carga pwbatoria .!l1e<liante la admisin-o reconocimiento de hechos efectuada por el demandado al contestar
la demanda, mientras que en el primer supuesto, el actor tendr
que acreditar probatoriamente, absolutamente todas aquellas afirmaciones de hechos que fundamentan su pretensin. Quien no comparece a estar a derecho, abdica un derecho disponible y no necesita
ser defendido por el rgano jurisdiccional, en lo que se refiere a la
situacin puramente facticia de la demanda. El juez solamente podr pronunciarse sobre el derecho que corresponda al actor, teniendo como fundamento los hechos afirmados.

141

H) Efecto sobre la reCUl'rb~lidad de la sentencia. El art. 67

establece que ejecutoriada la sentencia dictada en el proceso contumacial, no se admitir recurso alguno contra ella.
El precepto reconoce como antecedente el arto 442 del Cd.
derogado, pero no ha contribuido a esclarecer ninguno de los problemas que comporta la irrecurribilidad, especialmente cuando en
algunos casos, la comparencia posterior del rebelde posibilita la
produccin de pruebas en segunda instancia (art. 66).
a) Sentencia ejecutoriada. En primer lugar, la utilizacin de
la palabra "ejecutoriada" es ambigua. La notificacin de la sentencia
de primera instancia hace correr el plazo para apelar, cuyo vencimiento transforma la sentencia en firme e imperativa (cosa juzgada
material); en tal caso se estima que el contumaz, a quien la sentencia se le notifica por cdula, al no interponer recurso, la consiente.
Pero eso era innecesario que lo dijera la ley, porque resulta de otros
textos legales que imponen plazos para la interposicin de recursos.
En tal sentido, el arto 67 es una perogrullada. No lo era, en cambio,
en ciertos ordenamientos procesales que introducan modalidades
especiales para la sentencia dictada en el proceso contumacial, como
ser: su inejecutabilidad durante un lapso ms o menos prolongado
(seis meses o un ao)
que imponan el deber de consulta por
el Tribunal superior, an sin recurso del interesado.
El problema no se encuentra resuelto, porque el arto 66 prev
la comparencia del contumaz y la apelacin de la sentencia, lo cual
posibilita, al no establecer el lmite dei! dies ad quem del apersonamiento del contumaz, ?-que ste comparezca al ser notificado de. la
sentencia e interponga recurso de apelacin, el cual debe serIe concedido si lo ha sido en trmino ..

'"""

b) Recursos contra la sentencia. En segundo lugar, corresponde dudar de la justicia de la norma. Otros regmenes procesales
haban establecido un sistema de recursos contra la sentencia dictada en el proceso contumacial: recurso de audiencia, recurso de
rescisin, etc.
Se parta del supuesto de una declaracin de contumacia obtenida cuando mediaren justlos impedimentos del jusil:iciable para
apersonarse ante el juez ("legtimo impedimento") o cuando se
acreditara que el justiciable no tuvo conocimiento de la citacin
o cuando mediaren maniobras dolosas. En tales casos, sea medidnte
el apersonamiento del contumaz, sea mediante el recurso de rescisin, se poda obtener la restitucin de la contumacia. Por ejemplo,
el arto 191, Ley 50, derogado por la Ley 17.454 estableca: "Si el
litigante rebelde compareciere, cualquiera sea el estado del juicio,
ser admitido como parte, y cesando el procedimiento en rebelda,

142

se entender con l la sustanciacin, sin que sta pueda en ningn

caso retrogradar. Si se presentare despus del pronunciamiento de
la sentencia definitiva en ltima instancia, slo podr interponer
contra ella el recurso de rescisin"; entre los cdigos provinciales,
el arto 174 cpc. La Rioja establece: "Cuando el rebelde alegue y
pruebe la fuerza mayor que lo ha imposibilitado para conocer el
emplazamiento o para comparecer al juicio, se dejar sin efecto la
rebelda despus de rescindirse todo lo actuado con posterioridad
a ella, siempre que el interesado lo pida dentro de los quince das
de haber tenido conocimiento del emplazamiento o de haber cesad6
la fuerza mayor" y los arts. 83 y 84 CPC. Santa Fe disponen: "En
cualquier estado del juicio y hasta seis meses despus de la sentencia,
podr el rebelde entablar el recurso de rescisin contra el procedimiento o contra la sentencia. Para que proceda el recurso de rescisin se requiere: 1) Que medie Il!iliil!fl del~!!lPt!:'?:~mi~!!to o que el
rebe1de acredite no !haber podido comparecer por fuerza mayor o
por no haber Jenido conocimiento del pleito; 2) Que desde la cesacin de la fuerza mayor o desde la noticia del pleito hasta la instauracin del recurso no haya transcurrido sino el mximum del
trmino legal del emplazamiento y treinta das ms".
Al respecto, el rgimen del Cdigo procesal es contradictorio.
Partiendo de la hiptesis que la declaracin de contumacia se hubiere obtenido mediante notificaciones en un domicilio falso, el arto
339 establece que "probado el hecho, se anular todo lo duado
a costa del demandante", pero queda en pie un interrogante: Hasta
qtt-momen,to procesal se puede reclamar la nulidad de lo actuado
frente a la categrica disposicin del arto 67?
Por otra parte, el arto 65 referente al tratamiento de la subsistencia de las medidas cautelares, introduce tangencialinente algunos
conceptos perturbadores: "terminacin del juicio" y "causa invencible de rebelda".
La frase "terminacin del juicio" es ambigua. Simultneamente
puede ser interpretada como el acto procesal (sentencia) que pone
fin al proceso, o como la satisfaccin de las prestaciones a que obliga
la sentencia (ejecucin de sentencia). y 'si la primera tesitura tiene
apoyo en que las ~medidas cautelares preventivas, que autoriza la
declaracin de contumacia, se transforman en definitiva,8 en el proceso ejecutorio, la segunda tesitura que no hace tal distingo, se funda
en la continuidad de la medida cautelar hasta la satisfaocin de la
prestacin.
La "causa invencible de rebelda" solamente es invocable para
obtener la revocacin d~L}'!lJ.a medida ,cautelar, que es un efecto de la
declaracin de contumacia, pero no la purga mediante una restitucin de trmino: la sustan~iacin del proceso no retrograda por

143

la comparecencia ulterior del contumaz (art. 64), y tampoco es

detenido en su curso por los incidentes destinads a justificar la
existencia de una "causa invencible" (art. 65).
La doctrina nacional se ha hecho cargo de lo injusto que es
privar al justiciable inocente, de toda defensa. PALACIO, Manual, t. 1,
p. 278 dice que el arto 67 no impide que "siendo nula la notificacin
del traslado de la demanda 00 demostrndose la existencia de un
hecho impeditivo de la comparecencia, fuerza mayor insuperable,
por ejemplo, pueda eventualmente declararse la nulidad de lo actuado", y se remite a los arts. 169 y sigtes.; COLOMBO, Cdigo, t. 1,
p. 377 no resuelve el problema, pues despus de sealar que de
acuerdo al arto ffl no es admisible el recurso de rescisin, se refiere
al sistema de la Ley 50 que ha quedado derogado; CUADRAO, Cdigo,
p. 99 se limita a copiar 1.0 dicho por PALACIO; AYARRAGA.'\Ay-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 144, son ilustrativos: "... cabe expresar que
el rebelde no estara impedido de demandar por nulidad de la
sentencia si se dieran los supuestos de nulidad procesal que consagra
el propio Cdigo. Quizs hubiera convenido decirlo, pero la Comisin opt por suprimir esa iniciativa... Prim la opinin de la
mayora, lo que no satisface a todos los miembros... La va de la
nulidad de las actuaciones, idea que mereci acogimiento dentro
de la Comisin, pero no se tradujo en ningn texto, de donde ser
atencin futura pretoriana".

En conclusin: El proceso seguido en contumacia y la sentencia

que en l se dicte puede ser nulificad, l!1eclJ:lIl.te . incidente de
nuJi,dad, cuando se hubiese denunciado al demandado un domicilio
que se demuestra era falso (art. 339), pero esta contingencia solamente puede ser ejercitada p.asta cinco das despus de haber tenido
conocimiento de la existencia del proceso viciado (arg. del arto
170).tFuera del cas.o de la notificacin endomiciliofalso no existe
otra razn atendible para rescindir el proceso en rebelda; la fuerza
mayor insuperable o la causa invencible no son motivos suficientes
(en contra: Mol\ELLO-(PASSI LAN.zA-'Sos.Ao-BERIZONCjE, COf:ligos, t.
11, p. 341).
1) Efectos sobre las costas procesales. La declaracin de contumacia acta sobre las costas procesales ponindo[as a cargo del
contumaz (art. 60).
Qu debe entenderse por "costas causadas por s,u rebelda"?
Supuesto que el actor gane el pleito, existen las costas del iuicio
en las cuales ya estn involucradas las de la contumacia del demandado, y supuesto que lo pierda, el rebelde no tendra que abonar
las costas.
El precepto tiene antecedentes tradicionales (art. 434 C6d. de-

144

rogado) que se mantienen en el Cdigo vigente. En el Proyecto

LAscANo, arto 102, inc. 4, se alteraba el panorama: "Las costas sern
a cargo del rebelde, cualquiera que fuere el resultado de la causa",
pero es el arto 199 cpc. Tucumn, el que coloca las cosas en su debido
orden: "El que fue declarado rebelde puede ingresar durante el
trmite del juicio, pagando las costas estimadas por el juez por su
rebelda".

145

CAPITULO OCTAVO

XXIV

EL ALLANAiMIENTO A LA PRETENSION DEL AiCTOR

A) Concepto. El allanamiento consiste en la declaracin de

voluntad del demandaddesmeterse a la pretensin de sentencia
sdlicitadapor el actor en la demanda (d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 205;FASSI, Cdigo, t.l, p. 508; v. SENTIS MELENDO, "El
allanamiento a ~a demanda", en Teora y prctica del proceso, t.
n, p. 267).
La doctrina nacional no siempre ha destacado debidamente el
concepto de sumisin a la pretensin de sentencia, prefiriendo referirse, en cambio, a la "admisin de la legitimidad de la pretensin"
(ALSINA, Tratado, t. nI, p. 185) o a la "justicia de la pretensin"
(PODETTI, Tratado de los actos procesales, p. 388)
al "reconocimiento de que la pretensin es fundada" (PALACIO, Manual, t. I, p.
409), etc. y si bien estos predicados estn implcitos en la declaracin de voluntad del demandado que se allana, su inclusin en el
concepto del allanamiento no es acertada, pues igualmente puede
admitirse o reconocerse la "legitimidad" o la "justicia" o la "fundabiHdad" de las pretensiones del actor, para oponer una defensa de
prescripcin, por ejemplo, posibilidad que no se da cuando existe
!,lna sumisin del demandado a la exigencia del actor (d. SENTIS
MELENDo, "El allanamiento a la demanda", cito t. n, p. 267): l ..
aceptacin de la razn del actor es indiferente; .inclusive pueden no
aceptarse sus "razones", pero someterse a sus pretensiones, es decir, '
l ' allanarse.:
.'- .. _:.... > .. ~.. g...~. ''''',.-c.' ,,,.w ... ., '.r

',C;stituye, por el contrario, un buen modelo de definicin del

altlanamiento, la de ARLAS, "El allanamiento en e1 proceso civil" en
Problemtica actual del Derecho procesal, p. 175: "Habr allana147

miento. .. cuando el demandado, sin reconocer la exactitud de los

hechos y del fundamento de derecho de la demanda, manifiesta
que est conforme en que se dicte la sentencia que pidi el actor
en su demanda".
a) Cuestiones terminolgicas y metdicas. Antes de proseguir
conviene disipar la confusin terminolgica y metodolgica en que
incurre la doctrina nacional y la legislacin respecto del allanamiento.

l. c'Allanamiento a la de~anda o a la pretfmsin? El arto 307

establece que "el demandado podr allanarse a la demanda .. .",
receptando una terminologa comnmente admitida (cf. AREAL-FENoCIDETTO, Manual, t. 11, p. 208), pero carente de precisin: el demandado eS!!~~..~,!~~~anda, ac~o procesal compl~jo que inclusive puede contener enunCIados erroneos, falsos o leSIVOS del honor
del demandado, sin~.!Ll!e_~~~9,!l1~e~~ .. !.12L~.~:ff,nsiQn contenit:ltLgr:Lk1,
,c]err/'ar!llq, es decir, a lo gue el actor peticion ( art. 330, inc. 6), por
medio de la demanda. Tampoco puede hablarse de allanamiento
a la accin (cf. ABEAL-FENOCIDETTO, Manual, t. 11, p. 208).
JC:05;, f.,.S:'
1 bis. Allanamiento a la pretertsin material o a la pretensi6n
proc~sal? Aro,AS, op. loe. cit., p. 185, hace una interesante distincin ~
entre lo qte denomina "allanamiento a la pretensin procesal" y
"allanam~o a la pretensMn material", pues, en su opini6n, el primero ft;onsiste en la c9nform1dad del demandado con, la 1?etici6n
contenida en la demanda, mientras que el segundB- A wnsiste en la
sumisi6n a la exi encia del reclamante; 'Explicitando su posicin,
--existen dos formas de allanamiento: 1 demandado se somete a lo
pedido por el actor en la demanda~ en el sentido de no oponerse
a que se dicte una sentencia que le sea desfavorable, vgr.: se allana
a que se fije plazo para el cumplimiento de la obligacin; o el demandado cumple el acto jurdico debido que se le reclama, vgr.:
paga.
Sin embargo, esta distincin aparte no ser esclarecedora, contiene [TI nuevo motivo de confusin metdica, pues el allanamiento
solamente tep.dr sentido desde el punto de vista procesal;: extraprocesalmente, habr cumplimiento de la obligacin oun negocio
jurdioo de determinacin o fijacin, vgr.: reconocimiento en los
trminos del art. 718 C. Civil; por otra parte, podra objetrsele
que la ley procesal vigente ha distinguido muy precisamente entre
ambas situaciones jurdicas, vgr.: el arto 307, par. 39 , arto 580, separan el allanamiento y el cumplimiento: "Cuando el allanamiento "f!1_~(3sLI!lultneocon el cumplimiento de la pretensin ..."; " ...cuando el demandado, adeIl!Lq~L~11m:mrcSe a la demanda, cumpla con
su obligacin ...", respectivamente.
_#8~._'

148

2. Modo anormal de terminacin del proceso? El allanamiento est contemplado en el Ttulo V, Libro primero del CPC. como
un captulo especial de los "modos anormales de terminacin. del
proceso"; en lo que indudablement.e se sigui a los modelos del cpe.
Santa Fe, que ubica el allanamiento en el captulo destin'ldo al
tratamiento de la "extincin del proceso" (art. 230) Y al Proyecto
FERNANDEZ, arto 244, error en que no han incurrido otros proyectos,
vgr.: Pl'oyecto PODETTI, arto 78; Proyecto GOUTURE, arto 113.
Aparte que el calificativo "anormal" es inapropiado, porque en
todo caso quiso significarse solamente un modo excepcional (d. DE
LA PLAZA, Derecho procesal civil espaol, t. 1, p. 571) por oposicin
al modo normal que es la sentencia de mrito, es inexacto, pues el
allanamiento ~s }lr<iposicin que el demandado adopta frente a .la
pretensin del actor, que si bien puede neutralizar el conflicto litigioso, es decir, la litis en el concepto carneluttiano, no termina el
proceso, respecto al cual ~er necesario la sentencia del juez (d.
ALSINA, Tratado, t. III, p. 186; SENTIS MELENDO, op. cit., t. II, p. 296;
PALACIO, Manual, t. 1, p. 411; AREAL-FEHOCHIETTO, Manual, t. II, p.
207), lo cua<l tiene el apoyo legal del arto 307: "El juez dictar
sentencia conforme a derecho ..."; en contra: AYARRAGAR."-.Y-DE GREGORIO LAV1E, Cdigo, p. 341, manteniendo la tesis de AYARRAGARAY,
Lecciones, p. 136, la cual repercute sobre la naturaleza jurdica del
instituto (vid. infra B).
b) Diferencias con otras figuras procesales. Al enunciar que
el allanamiento consiste en el sometimiento a la pretensin del actor,
se ha insinuado una nota diferencial que la distingue de otras figuras procesales, como ser:

1. Allanamiento y acatamiento. El allanamiento es concebible

en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (art. 307),
pues con posterioridad a ella, la pretensin del actor ha sido desplazada por la declaracin judicial del derecho (d. AREAL-FENOCHIE'1''1'0, Manual, t. II, p. 208; PODETTI, Tratado> p. 388, etc.); no es correcto sostener que el vencido se allane a la sentencia, sea porque
no interponga recursos admitidos por la ley, o porque desista de
ellos, o porque expresamente acepte la sentencia, pues en cualquicLt
de esos casos, lo que existe es una declaracin de voluntad (exp;es;i
o tcita) de someterse a la sentencia, no a la pretensin (d. ALCAL
ZAMORA, "El juicio penal truncado", Ensayos, p. 445).
2. Allanamiento y confesin. Histricamente, la confesin tena un valor pwcesal casi absoluto:confesstls pro iudicato habetur;
prcticamente quien confesaba dictaba su propia sentencia, pero
rpidamente esta doctrina es. desp1azada por aquella que sostiene
que la confesin es una declaracin que tiene valor probatorio, en
149

cuanto acredita la existencia del hecho afirmado por el contrario

(v. LIEBMAN, "11 riconoscimento della domanda", en Est.udios, p.
421; DE LA PLAZA, Derecho procesal ciV, t. 1, p. 586; CHAO LAURENTI,
"Del reconocimiento y del allanamiento a la demanda", en Estudios,
p. 183), introduciendo una distincin entre la cpnfessio in iure, en
que se "reconoce" la pretensin del actor, y la confessio in iudicio
en que se reconoce la existencia de hechos pru:tkulares expue3tos
por el actor como fundamentos fcticos de la demanda; tal distingo
no deja de ser actualizada por el arto 307 ZPO. alemana.
En el derecho nacional, la confusin no es posible: la confesin no puede sino referirse a hechos propias._deL..c(;mmsante, que
le perjudiquen (d. AREAL-FENOCHlETTO, Manual, t. 11, p. 208; SENTlS
MELENDO, "El allanamiento a la demanda", cito t. 11, p. 267), mientras
que el allanamiento se refiere a la_.m:densmn, independientemente
de la justificacin de los hechos. _'
".,.".,

3. Allanamiento y admisi6n. El vocablo "admisin' est utilizado como equivalente al verbo "~~' del mt. 356, inc. 1:
''Reconocer o negar categricamente ..." (d. Palacio, Manual, t. 1,
p. 409), y constituye una modalidad especfica de la confesin genus
proximo, cuya ltima differentia, estara signiHcada en que pueden
admitirse hechos que no sean estrictamente personales ni propios
del confesante. Amibas figuras se diferencian en que la .IDi:sin
(de los hechos) no implica sOllle!!!!lie'Il,tQ . .a la pretensin del actor,
pues solamente influye sobre un modo particular de llegar a la
sentencia de mrito: ~iQ'!1. 4l}...J!L~Q!l!3,.~i!JQ}'!}g.JlJ,L~P-1!J1!~.. derecho, mientras que en el allanamiento no existe "cuestin de puro
derecho" (art. 359), sino que el juez dicta sentencia'Tv: ARLs: "El
alanamiento en el proceso civil", en Problemtica actual en Derecho
procesal, p. 172).
f
4. Allanamiento y reconocimiento. Comnmente se utilizan
ambas e~resiones con va,lor equivalente (d. SENTIS MELENDO, "El
allanamiento a la demanda", cito t. 11, p. 268); en oh'os casos, y
en ello existe apoyo legal, se refiere al reconocimiento de los hechos
(FASSI, Cdigo, t. 1, p. 509); por ltimo.. el "reconocimiento~' tambin
tiene categora de institucin del Derecho civil, arto 718 y sigtes.
C. Civil: reconocimiento de las obligaciones, arto 3989: reconocimiento del derecho, como medio interruptivo de la prescripcin.
1. Para SENTIS MELENDO, 01". cit., p. 269 "la voz allanamiento
representa un acto en el que predomina la voluntad; la voz reco
nocimiento, por el contrario, expresa un acto en el que predomina
i~~eli~ensia. Por allanamiento entiendo el sometimiento a la pretenslOn . el actor; por reconocimiento habra que entender la aceptacin de los fundamentos o. de la razn de esa pretensin", CHAO

150

"Del reconocimiento y del allanamiento a la demanda"

en Estudios, cit. p. 190, sostiene que "Por reconocimiento se entiende, en lengua castellana, el acto por el cuaLs~ "C;0l1fiest la "certeza
de lo que .otro .dicf);; y por allanamiento,. el acto de sujetarse o de
avenirs~ a alguWl cosa".
A estos conceptos, cuya exactitud es indiscutible, podra agregarse que, desde el punto de vista del Derecho civil, el "reconocimiento" consiste en una declaracin o en una manifestacin de
someterse a determinada situacin jurdica respecto de otra persona,
vgr.: reconociendo su calidad de deudor de la obligacin (art. 718)
o del derecho de aquel contra quien prescriba (art. 3989), c. ArIas,
d. loe. cit., p. 176.

LAURENTI,

n. Sin embargo, debe reconocerse que a pesar de la indiscutibilidad de los aportes mencionados en el prrafo anterior, no se
llega a la debida caracterizacin de ambas figuras procesales.
Ante todo, '~confesin", "admisin" y "reconocimiento" se encuentran dentro de un mismo orden, pero el "reconocimiento" se diferencia de las dos anteriores, fO.n.que.Jl0 .grav:itarsobre )()s .heghos,
sino sobre el derecho, y precisamente ah reside la mayor dificultad,
dado que el reconocimiento del derecho frecuentemente es confundido con el allanamiento a la pretensin. Empero, existen supuestos
jurdicos en que se reconoce el derecho sin que medie allanamiento,
vgr.: la oposicin de la defensa de prescripcin presupone el reconocimiento del derecho del acreedor, etc. Y es que la diferencia entre
ambas figuras consiste en la extensin del vocablo :s]i1jj.QtfijijjjJi[~}
en que late la:Ld~a.Qe"renuncia a, continuar lcgJltie:r!da"J~.LcAL
ZAMORA, "El juicio penal truncado",
p. 445), o de "renuncia a la oposicin o abandono de la oposicin" (Guasp, Comentarios, t. 1, p. 162).

en ltnsayos,

B) Naturaleza jurdica. El inters de la doctrina para determinar cul es la naturaleza jurdica del allanamiento est orient~do
en dos tendencias irreductibles: o el allanamiento es un instituto
del derecho material o lo es del derecho procesal.
a) Teoras contraactualsticas. Para las teoras que se agrupan
dentro de este rubro, el allanamiento a la pretensin del actor es
un instituto paraprocesal de disposicin del derecho material, pero
dentro de esta tendencia existen variantes interpretativas.

l. Institucin tpica del derecho material. Es la tesis propia

de los civilistas, para los cuales, el allanamiento 1'10 es.slnoer'medio
de extinguir la obligacin," ejemplificando preferentemente con el
pago y con el reconocimiento de obligaciones, a los cuales se clasi.
fica entre los negocios de declaracin de certeza (of. MESSINEO,

151

Manual, t. n, p. 350), en cuanto eliminan retroactivamente "la falta

de certeza acerca de la consistencia y del alcance de una relacin
jurdica o de una situacin ya existente, y por consiguiente, acerca
de la pertenencia de un derecho subjetivo" (MESSINEO, op. loe. cit.)
que otros llaman "negocios jurdicos de constatacin" a los cuales
definen como el "negocio jurdico unilateral mediante el cual una
per::.ona declara la existencia de una situacin jurdica de la que
nacen consecuencias onerosas para ella" (BARASSI, Instituciones de
derecho civil, t. II, p. 479); BE'ITI, Teora general del negocio jurdico,
p. 213, les denomina "negocios reglamentarios", a los cuales define
como la "total adhesin de uno de los interesados a la apreciacin
hecha por el otro sobre la existencia y modo de ser de la relacin".
I. Una variante de inters prooesal es la de CARNELUTTI, Sistema,
t. 1, p. 199, para quien el allanamiento es dentro de los negociO's
unilaterales una de las formas de los equivalentes iurisdicconale~,
sosteniendo que se trata de una de las diferentes especies de autacomposicin unilateral y que no tiene otro fundamento que el del
reconocimiento del derecho.
n. En el pas, quien adhiere a esta tendencia es AYARRAGAR\.Y,
Leccianes, p. 135, sosteniendo que "con el allanamiento no hay sentencia de fondo; el litigio queda solucionado por la voluntad de
las partes, pues no hay litigio donde no hay partes contrarias", concepto que se repite en AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo,
pgina 341.

In. Crtica de esta pasicin. Esta tendencia de la doctrina

excluye al allanamiento de la sistemtica del proceso; por razones
que derivan de las particularidades de la legislacin fornea, la
asimila al recol1ocimienta de las obligaciones, y llevado por la fuerza
del argumento, a un equivalente jurisdiccianal, considerndola como
un acto de autocomposicin del proceso, que no necesita de la
fuerza imperativa de la sentencia judicial. Empero, queda como
elemento til de esta tendencia a darle carcter civil o sustancial
al allanamiento, la inclusin dentro de las categaras del negacia
jurdica.
Pero el defecto de esta teora consiste precisamente en olvidar
que el allanamiento a la pretensin solamente es concebible ;CEm el
proceso y dentro del procesQ; extraprocesalmente, no existe en puridad allanamiento, sino actos o negocios jurdicos de disposicin de
los derechos materiales, vgr.: el reconocimiento de la obligacin,
mientras que en el allanamiento a la pretensin del actor el derecho
de disposicin no se ejercita sobre el derecho material, sino sobre
el derechO' pracesal de oposicin, y de ah, que esta figura no baste
para la terminacin del proceso o del litigio, como errneamente
152

se ha sostenido, pues en todos los casos en que medie allanamiento

lo que pondr fin al proceso ser la sentencia, dndole fllerza imperativa y ejecutiva.
.
b) Teoras procesa listas. El grupo terico anterior no responde
enteramente a la realidad del allanamiento a la pretensin, que solamente tiene sentido en y dentro del proceso, y partiendo de esta
premisa las teoras procesalsticas son las que ubican al allanamiento
dentro del proceso. Sin embargo, presentan variantes de importancia pues se sostiene o que se trata de un acto procesal, o de un
negocio jurdico procesal o de un acto mixto.

1. Teora del acto procesal. La teora dominante sostiene que

el allanamiento a la pretensin del actor es un acto procesal: categricamente, ROSENBERG, Tratado, t. lI, p. 344, dice que "el allanamiento es nicamente acto procesal", y le siguen ALCALA ZAMORA, "El
proceso penal truncado", en Ensayos, p. 445 Y SENTIS MELENDO, "El
allanamiento a la demanda", en Teora y prctica, t. lI, p. 272; V.
ALSlNA, Tratado, t. lII, p. 185, etc.
Dentro de esta tesitura, ArIas, op. loco cit. p. 192 sostiene que
"( el allanamiento) puede ser calificado como un acto de parte, de
carcter unilateral, porque queda perfecto con la declaracin de vo;7 luntad del demandado, sin que sea menester el acuerdo del deman. dante y que por sus efectos puede considerarse como acto de ..~
~~<:in p~ocesal, pues. provoca una termiI1~cin~'a!iticiE~~a ~del __
mIsmo".'
.
X.>~
Como reaccin contra la tesis materialstica, la teora del acto
~ procesal aporta una definicin sistemtica de indudable valor; es
indudable que se trata de una~t.jy;rdk!L.pr.a<::esaL.d~LP.~:t:t:e, destinado a tener una valoracin en la sentencia del juez, pero debe
advertirse que. no son estas caractersticas generales a todos los actos
procesales las que van a establecer la naturaleza jurdica del allanamiento, porque precisamente lo que a esta teora le falta es determinar cul es la ultima differentia con otras categoras de actos
procesales.
2. Teora del negocio jurdico procesal. Son muchas las crticas
que se hacen contra la existencia del negocio jurdico procesal (v.
ROSENBERG, Tratado, t. I, p. 368); BETTI, Diritto processoole citJile,
p. 289, sostiene que "a la calificacin de negocio jurdico obsta el
hecho de que la valoracin de verdad, aunque sabidainente sea
incierta, no se presenta como una disposicin para el futuro, no est
dirigida a introducir en el actual estado de cosas una novedad, un
cambio destinado a valer en el porvenir", v. GOLDSCHMIDT, Teora
general del proceso, p. 149, id. Derecho procesal civil, p. 197.
A pesar de la solidez argumental de estas crticas, no deja de

..

153

~C;..

advertirse que el allanamiento significa una declaraci6n de voluntad

de someterse a la pretensin del actor renunciando a la oposicin,
y que si a alguna categora jurdica se aproxima es a la de los negocios de reglamentacin o de fijacin (v. FURNO, Negocio de fijacin
y confesin extrajudicial, passm).

3. Teoras eclcticas. Este grupo de teoras trata de superar

los inconvenientes y las crticas de las anteriores, sostenindose que
"el allanamiento constituye un acto mixto: es por un lado, un negocio jurdico privado, dispositivo y unilateral, que produce efectos
directos en la relacin de derecho material sobre que versa el proceso, en la medida en que elimina el estado de incertidumbre jurdica
existente al tiempo de iniciarse aqul; y es tambin un acto procesal, pues merced al allanamiento se modifica sustancialmente, por
via de abreviacin, el desarrollo normal del proceso" (PALACIO, Manual, t. 1, p. 410), resumiendo as la posicin de SCHONKE, Derecho
procesal civil, p. 186; a esta tesitura tambin adhiere PRIETO CASTRO,
Derecho procesal civil, t. 1, p. 543, cuando se refiere a "actos procesales con efectos inmediatos sobre el derecho material".
4. Opinin del autor. Con el apoyo de GOLDSCHMIDT, quien no
comparte la teora del negocio jurdico, al allanamiento debe clasificrsele entre los qcJosde causacin, que por un lado comprende
los convenios procesales, vgr.: la transaccin y la conciliacin, y por
'f otro, las d:eclamciones unilaterales de voluntad, entre los cuales se
emplaza el allanamiento, al que estrilmente se le pretende significar como una "participacin de voluntacl" (v. GOLDSCHMIDT, Teora
general del proceso, p. 150; ROSENBERG, Tratado, t. 1, p. 3(8); en
los actos jurdicos procesales existen participaciones de conocimiento
que el juez valora en la sentencia para declarar la certeza y en su
consecuencia admitir o rechazar la pretensin del actor, mientras
que cuando existe una declaracin de voluntad del demandado de
admitir la pretensin del actor, el juez prescinde de las participaciones
de conocimiento y dicta la sentencia de acuerdo a la pretensin del
actor (sentencia de allanamiento) examinando solamente si el demandado pudo lcitamente renunciar al derecho de oposicin (art. 307,
par. 29 ).
El error de la crtica ha residido principalmente en el enfoque
excesivamente privatstico del allanamiento. Por lo pronto, el error
es un "error legal", que ubica al allanamiento entre los <'modos
anormales de terminacin del proceso", lo que es legalmente inexacto: <'El juez dictar sentencia conforme a derecho ..." (art. 307);
AYARRAGARAY, Lecciones, p. 133, sostiene que el juez dicta una "resolucin simple para la cesacin del proceso", pero se le ha sealado
que el allanamiento en s carece de fuerza decisoria (ALSINA, Tra-

154

tado, t. 111, p. 186; PODETII, Tratado cit., p. 389; SENTIS MELENDO, op.
loco cit., t. 11, p. 294; PALACIO, Manual, t. 1, p. 411; AREAL-FENOClUETIO, Manual, t. 11, p. 212).
Una mala prctica forense sola dar traslado del allanamiento
al actor, transformando el ado unilateral del demandado en propuesta de un convenio procesal que poda admitirse o rechazarse; con
este criterio, por supuesto errneo, no era necesaria una sentencia
sobre el mrito, sino simplemente la sentencia homologatoria, de
aprobacin del convenio procesal, V. COLOMBO, Cdigo procesal,
t. 11, p. 639.
C) f1!Itacteres. El allanamiento a las pretensiones del actor,
presenta los siguientes caracteres:
a) l)t:{fU.ru:'JJ.J]J1ftuno. El arto 307 establece que el demandado
puede allanarse a la pretensin en "cualquier estado del proceso,
anterior a la sentencia''r lo cual establece los lmites de la oportunidad del allanamiento: desde la contestacin de la demanda hasta
antes de la sentenc:il!! e!..w0 ble~nsislaen.~tahl~Q!'lr_,~i.s<:), :e~~~_
presenta!....~ill~amient~~espus<le dictada la "providencia
<le a
. ",
1 arto
establece que "riopoar
presentarse ms escritos", pero ante ~losfr1ffiios""d:el"air'3U7~0e\Je
adii~irse qlle,~r:.ti,sci:iti> ~~~'iI.yi~r,lesiempre que sI:) 10 I?r~seiire,
"antes de la sentencia". Caso espec.ilr'es' el
la contestacin con
reserva(art. 356, inc. 19, par. 2) V. COLOMBO, t. 11, p. 638.
Se ha sostenido que '~l all@am1e.nto puede tener lugar en to!O .
.. ~L~urso, del proceso [lIlte~~.or a la sentenCia" de segua nstancia
o," de Iinstancia extraordinar~a" (FASSI, Cdigo, t. 1, p. 509), loO
cual es inexacto: en tal caso no existir allananliento, sino acatamient, consentimiento,-etc~:-crALcALAZAMORA:,op:'loc: cit., p. 445:
'~el aianai!e~tO-(tcabe, en ~ealidad,~en laprime:rLinstancia,
Q:"?!.PrQ~~o , ARLAS, '"Op. loco CIt., p. 195.
La oportunidad del allanamiento tiene efecto sobre las costas
(art. 70).

...

4sa

de

b) Debe ser incondicionado. El allanamiento debe ser la completa sumisin a la pretensin del ~dor, sii'eserva1r'ilT'rticias
(PODETTI, Tratado cit., p. 338; PALACIO, Manual, t. 1, p. 410; SENTIS
MELENDO, op. loco cit., t. 11, p. 288; ABEAL-FENOCHIETTO, Manual, t.
11, p. 209); de lo contrario, ms que de allanamiento, se tratara de
oferta de transaccin, que requiere el acuerdo de voluntades; en
contra F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 510.
No se trata de allanamiento condicionado, cuando el demandado pide que se le exima de las costas del juicio. El carcter de
incondicionalidad solamente incide sobre la pretensin principal del

155

actor; sobre las condenas accesoras que pueda contener

cia, el juez es soberano .

la

senten-

.J e) Debe.ser total. La doctrina nacional sostiene que el allanamiento p~ ser total o parcial (cf. ALSINA, Tratado, t. JII, p. 186;
PODETTI, Tratado, cit. p. 388; PALACIO, Manual, t. I, p. 410; SENTIS
MELENDO, op. loe. cit., p. 289; F ASSI, Cdigo, t. I, p. 509; MORELLOPASSI LANz-SoSA-BERlzONCE, Cdigos, t. IV, p. 13, etc.) lP,artiendo.de
Qna derrNJfiQQ, ,(}-9YJ1l'J}k.jaen que s~. reclamen pretensio.n.e~,,di~JiJ;)ts",,y
separables, ~notndose que cuando se llega a la ejempljfi:ca,cin,se
confunden los casos o se fracasa lamentablemeIlt~.
La figura procesal "1llanamiento" solamente tiene.,stltl,tido ClJ:;!,~
do el demandado se somete~l~pretensindel actor,~~n toda.s'u.int~
gridad; stas pueden ser varias, y en tal caso,el allanawiento ..t.:mdr
validez cuando sean separables: supuesto de acumulacin objetiva
de demandas, pero si existe concurrencia de. d~man$!~s, o sea que
existe interdependencia de las pretensiones, eLallanamiento ..carece
de sentido, y solamente valdr como . "reconocimiento" de estados
de hecho. Tampoco existe allanamiento cuando se reconoce una
parte de lo reclamado en la demanda, porque el juez no podra
dictar una sentencia parcial.
.
d) Debe ser expreso. La doctrina nacional est de acuerdo en
que el 'allanamiento debe fP1mularse categricamente y aunque no
exija formas solemnes, es necesario que la declaracin de voluntad
del demandado surja inequ[vocamente (cf. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. JI, p. 210; SENTIS MELENDO, op. ,loe. cit., t. JI, p. 290).
Quid del allanamiento tcito. Respecto del allanamiento tcito,
la doctrina se encuentra dividida, admitindolo: ALSINA, Tratado,
t. JII, p. 185; PALACIO, Manual, t. I, p. 410; COLOMBO, Cdigo procesal,
t. JI, p. 638; FASSI, Cdigo, t. I, p. 509; MORELLO-PASSI LANzA-SosABERlZONCE, Cdigos, t. IV, p. 13; DAz (M. R.), "El allanamiento
tcito y trascendencia del allanamiento, en Jurisprudencia Argentina,
1961-VI, p. 522; POSSE MOLINA, "Allanamiento tcito", en Jurisprudencia Argentina, 1968-II, p. 345; REIMUNDIN, Cdigo, p. 548; RIGANTE, "El allanamiento a la demanda y el nuevo cdigo procesal"
en La Ley, t. 130, p. 157; CUADRAO, Cdigo, !p. 344; en cambio, considranlo inadmisible: PODETTI, Tratado, cit. p. 388; SENTIS MELENDO,
op. loe. cit., t. II, p. 290; PASO, "Acoge el allanamiento tcito el
cdigo de procedimiento civil y comercial actual?", en Sensus, t. VI,
rp. 361; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. I, p. 545; GUASP,
Comentarios, t. I, p. 162; ARLAs, op. loe. cit., p. 194, aunque luego
10 admite (p. 202) para el allanamiento a la pretensin material.
Aparte lo peligroso que resulta la admisin del allanamiento
tcito en cuanto el juez tendi:'a que interpretar hechos o actos del

156

demandado como significatIvos elel alianamento a la pretensin del

actor, la casustica que ha apoyado en cierta manera la admisin
de esta figura no es convincente: se interpret que los actos de
cumplimienlo de la obligacin reclamados por el actor, y que son
realizados por el demandado durante el proceso, importan el allanamiento tcito a la pretensin, vgr.: demandado que paga o que
entrega las llaves del inmueble, etc.; sin embargo, en tales casos,
no es posible deducir de los "hechos del demandado", el allanamiento
sino el "reconocimiento de hechos" (PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. I, p. 545; SENTIS MELENDO, op. loe. cit., t. II, p. 291);
no se podra extraer argumento del par. 39 , arto 307, porque precisamente prev la existencia de un allanamiento expreso: "Cuando el
allanamiento fuere simultneo ...".
D) Objeto del allanamiento. El allanamiento solamente puede
tener por objeto relaciones jurdicas disponibles (d. ALSINA, Tratado,
t. III, p. 186), es decir aquellas que sean transigibles o.renuncia bIes
(arts. 842 y sigtes.; 953 C. Civil) y en general, en aquellas en que
no estuviere comprometido e}ol'clnpblico; en tales casos, "el <lIlanamiento careoer de efectos y continuar el proceso segn su estado" (art. 307, par. 2). Deben agregarse aquellos casos en que se
pretende en la demanda una condena de prestacin imposible o
contraria a las buenas costumbres (SENTIS MELENDO, op. loe. cit.,
.
t. II, p. 285).
E) Sujetos del allanamiento. El allanamiento proviene del sujeto procesal contra quien se ejercita alguna pretensin, sea como
demandado o como actor reconvenido; solamente se le requiere que
sea capaz de actuar en juicio (ALSJNA, Tratado, t. III, p. 186); tampoco requiere poder especial (arg. de los arts. 1881 y sigtes. C. Civil;
cf. ALSINA, Tratado, t. III, p. 186; PALACIO, Manual,. t. I, p. 410; en
contra PODETTI, Tratado, dt. p. 389), pero puede lirrtarse la facultad
del mandatario, vgr.: los apoderados del Estado no pueden allanarse
a la demanda, salvo que estn expresamente autorizados para ello.
En las situaciones litisconsorcales, es preciso distinguir segn
se trate de 1. c. voluntario o necesario:
a) En el litisconsol'Go vpluntaro, el allanamiento de un litisconsorte solamente produce efectos respecto de l, debiendo continuar el proceso con los restantes. PALACIO, Manual, t. I, p. 411;
F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 5Il; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE,
Cdigos, t. IV, !p. 14, sostienen que corresponde dictar sentencia respecto de l, continuando el desarrollo de la causa para los restantes; en contra PODETTI, Tratado de la tercera, p. 313. El allanamiento del litisconsOIte solamente elimina a su respecto la cuestin;
157

pero el juez no podr dictar una sentencia parcial: habra una sola
sentencia dictada una vez sustanciado totalmente el proceso.
b) En el litisconsorcio necesario, el allanamiento de un litisconsorte carece de eficacia, en razn de la indivisibilidad del objeto
litigioso (MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
14; PALAClD, Manual, t. 1, p. 412; FAssr, Cdigo, t. 1, p. 511; PODETTI,
Tratado de la tercera, p. 337), e inclusive, a pesar del allanamiento l
el rechazo de la pretensin le beneficia; solamente tiene efecto respecto a las condenas accesorias: costas.
F) Efectos. E,l allanamiento a la pretensin del actor produce
efectos: a) Sobre 1611 proceso en s mismo y el procedimiento; b)
Sobre la actividad del juez; c) Sobre las condenas accesorias.
a) Efectos sobre el procedimiento. El allanamiento a la pretensin no solamente libera a las partes de las cargas procesales, sino
que imprime al procedimiento una caracterstica especial: el juez
dicta sentencia sin ms trmite: sentencia de allanamiento.
En tal caso, el proceso se diferencia por supuesto de aqul en
que existen hechos controvertidos (procedimiento probatorio), y
de aquel en que no existen hechos controvertidos, pero existe cuestin de puro derecho (segundo traslado), arto 359, (ttdando concluso para definitiva. Errnea prctica judicial es la de "dar traslado"
del allanamiento; b~s.t~ c.on ..llamar."autos para sen.tencia",
b) Efectos sobre la actividad del juez. Ante el allanamiento,
el juez debe dictar sentencia de mrito (cf. Alsina, Tratado, t. III,
p. 186; AREAL-FENOCRIETTO, Manual, t. II, p. 211; PALACIO, Manual,
t. 1, p. 411; PODETTI, Tratado cit., p. 389; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 13; F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 510; V.
SENTIS MELENDO, op. loe. cit., t. II, p. 294) de acuerdo al arto 163:
"El juez dictar sentencia conforme a derecho ..." Esto plantea varias cuestiones:
1. Sobre la forma de la sentencia. AYARRAGARAY, Lecciones, p.
133; AYARRAGARAY-DE GREGORIO-LAVIE, Cdigo, p. 341, adoptan una
posicin extrema al sostener que "con el allanamiento no hay sentencia
de fondo; el litigio queda solucionado por la voluntad de las partes"
(loe. cit., p. 135) pues el allanamiento importa una autocomposicin
y ella se realiza sin sentencia de mrito (id. p. 134), requiriendo
solamente para su validez "ulla resolucin simple para la cesacin
del proceso" (id. p. 133). PECACR, "El allanamiento a la demanda",
en La Ley, t. 7, p. 58, no solamente sostuvo que en el caso del
allanamiento el juez est dispensado de ejercitar su facultad decisoria, sino que basta con que homologue el allanamieto. COLOMBO,
158

Cdigo procesal, t. II, p. 639, se embarca en una distincin entre

allanamiento y simultneo cumplimiento de la prestacin (pago) y
allanamiento sin cumplimiento; en el primer supuesto, "termin
algo ms que la controversia; se extingui la obligacin y no se advielie qu contenido podra tener una sentencia que impusiera a
alguien el pago de una obligacin ya extinguida por satisfecha",
Ninguna de estas posiciones es aceptable; todas son interpretaciones iusprivatsticas de la posicin del sujeto del allanamiento,
desplazndolas hacia el convenio procesal por la presupuesta aceptacin del actor, e implican, para AYARRAGARAY, un sobreseimiento del
proceso, para PECACH, la aprobacin judicial del convenio (acto homologatorio) y para COLOMBO, la extincin del proceso por la aparicin de un hecho extintivo.
(
El allanamiento no hace desaparecer el objeto litigioso; no ex) tingue la pretensin, sino que la fortalece, y como la pretensin del
actor tiende a que se condene, al cumplimiento de la prestacin o a
\ la creacin de un estado jurdico o la elirrtnacin de una incerti1 dumbre, siempre ser n~~ .llna seQtt::l!:s:L<I:~_~Lil!-~~:llil11L9J..J:!ll)1~
con estos efectos. Y an cuando se depositare en pago una suma
cre-amei'OSin1ultneamente con el allanamiento, tambin ser necesaria la sentencia del juez para que se declare debida la suma y
satisfecho el pago; en contra se pronuncia ARLAS, op. loe. cit., p. 201,
aunque limita su oposicin al caso particular de "Allanamiento a la
pretensin material", la cual, sostiene, pone fin al litigio y por ende
produce la terminacin o extincin del proceso, "ya que falta el objeto o materia del mismo", lo cual no se opera cuando se trata de
allanamiento a la pretensin procesal, cons. ARLAS, op. loe. cit., p. 197.
En cuanto a la forma de la sentencia" si no existe simultneo
cumplimiento, vgr.: allanamiento a la pretensin de fijacin de plazo
para cumplir la obligacin de hacer o de dar, arto 618 C. Civil, se
dictar sentencia de acuerdo al arto 19~~ pero si existiere simultneo
cUill];>limiento, .la. sentencia ser intf,lrlocutoria (art. 307, in Hne;
art./161) .
'2. Contenido de la resolucin. Si el anterior problema se refera a la forma de la resolucin judicial, ms importante es determinar cul ser el fOfl,tenido de la sentencia, problema que ha sido
planteado por SENTIS MELENIfO, op. loe. cit., t. n, p. 298, en los
siguientes trminos: "El juez resuelve sobre la pretensin del actor ... o resuelve sobre el allanamiento?".
Obedeciendo al sistema de una legislacin nacional, la doctrina
alemana se refiere a la sentencia de allanamiento: "si una parte se
allanase ... a la pretensin ejercitada contra ella, se le condenar ...
conforme a su allanamiento', par. 307zpo; oons. ROSENBERG, Tratado,
t. n, p. 341; SCHONKE, Derecho procesal civil, p. 187); criterio que

159

es aceptado casi sin discusin por la doctrina espaola: PRIETO CASTRO,

Derecho procesal civil, t. l, p. 542: "el juez no entra al examen de
los hechos y dicta sentencia que tiene como contenido el allanamiento del demandado"; d. GUASP, Derecho procesal civil, t. 1, p.
534; v. sin embargo DE LA PLAZA, Derecho procesal civil espaol,
t. 1, p. 590.
En el derecho nacional, la sentencia de allanamiento se dicta
conforme a derecho, y su contenido no puede ser el allanamiento
en s, sino la pretensin del actor. De ah, que se trate de una
sentencia sobre el mrito, en la cual el juez examina todos los presupuestos de la pretensin, e inclusive puede rechazar la demanda,~
si ellos no se dan.
3. Efecto vnculnte del allanamiento. Lo anteriormente dicho,
est ntimamente relacionado con el efecto vinculante del allanamiento. La frase "conforme a derecho" obliga al juez a examinar
los presupuestos materiales y procesales de la pretensin del actor
y en tal sentido, puede: O considerar que el allanamiento carece~ de
efectos, porque se trata de derechos no disponibles por el demandado, vgr.: el allanamiento a una pretensin en que est interesado
el orden pblico (art. 307), o rechazar la demanda, vgr.: si se trata
de un allanamiento con objeto ilcito o de proceso in fraude m legis.
En suma: el allanamiento no vincula al juez, que examinar la legitimidad de la pretensin (PODETTI, Tratado cit., p. 389; AREAL-FENOCIllETTO, Manual, t. n, p. 213; SENTIS MELENDO, op. loe. cit., t. n,
p. 399; PALACIO, Manual, t. l, p. 410).
c) Efectos sobre las condenas accesorias. El allanado es un
vencido, pero con relacin a las costas del proceso, la ley tiene en
cuenta esta conducta procesal para eximirle de este tipo de condena
accesoria, cuando el allanamiento presente los caracteres de real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo (art. 70 in fine), que no
exista mora ni que por su culpa haya dado lugar a la demanda (art.
70, inc. 19 ).
d) Apelabilidad. Sostienen SENTIS MELENDO, op. loe. cit., t. n,
p. 297; ARLAS, .op. cit., p. 199, que la sentencia que se dicte en caso
de allanamiento es apelable, opinin sumamente discutible pues d se
trata de una sentencia de allanamiento, no se advierte qu agravio
se podr aduch~ para fundamentar la apelacin; indudablemente
existir agravio, si la sentencia se aparta de 10 que fue objeto de
allanamiento. En conclusin, la sentencia que el juez dicta en virtud
del aUanamiento del demandado a la pretensin del actor, es inapelable en tanto 'Se refiere a la cuestin de mrito objeto de allanamiento; pero es apelable en cuanto a las decisiones accesorias contenidas en 1a sentencia; vgr.: aplicacin de las costas o monto de las
mismas; extensin del plazo para el cumplimiento de una obligacin
sin plazo, etc.

160

C\1'ITU1,,(i NOV)':-<O

xxv
F,XC.r"~~

-'e)T () .r~ U:S llI, EV; I\S

!\)
:J~l'O

di; plr'/do !I

\n(cc(?(I,'II!C'. lc!;\l'llilop<;,

la

{~(~i';:OHji-;r\(,:,lc')t1

!!rCiJilll1c!olJlir;rltu",

que cljllCZ d(~ha rcsu]vcr con

sobre el m'Tilo orilll Jcf ~SU1';Lo (ji

1m

de
Ipi(;

J'] C{,IC{(;C,S

.. :"

IC:1lICdios

id conoi'il',icliLO
~c
de

reFircrm\ a los presupuestos proceso/es,

"cxcepciOlfs dllJtoria,s"" sea ,que se refirieran a l:\S "cOllcioIlCS de

la accin", bajo la denOlninacin ele "excepciones perentofiis", las
p-jn:piils 1,"r<111 las excepcioncs (le
, dI',. L111:1 ('te p::;rsonalic1:d, de liti,<:pcllclcl1cia, de ddcdo lcg:ll y ,1,: :In:\igll, y las :ict;:1Jnd~lS ',:..l COS;.l jU'i'.g~l\1;:l) t.rDn:;(-::_~',_'~.-')n y
1 d{., ~r'c,jlll.:,). 'I-;OS (arl,),.

(14 y
u..

(","
"" l '
.) ,
,J,) tAl( , (\crog,

cscncl::tl del

t,(l

C()L1S~:.;L:,. ~

el.

eJ-1

lu du!o
estab:i. lih<::rudo (le ];e carga de la
1)[11'U C01ICCslol'

tal
Cflll

in:_U;t~r;:; qU(;

de h

el

ttCln:uHtHJ
(icii::mb y el

poda cntn!l" :\ conocer en el fomlo \1c: iligh, k!sta

de emitir una dc\';sf'Jl\ sobre LIS
tle r:cDio !f ('.\]lcc:l/i
-y C,"l[O SOLll"l"('Jd(~.
,1(~ nlla {:('('isin -!'l( ..

jlICZ 110

ciauan las crcunstancias ex[nli1)a~LdcLdereclw (ConoNAS-ODE1\1GO) AYA, D-'c!or'IJla J;;:oces:~li, .lJ','Ci3) lo cual, sin embargo de su eX.letilud, no dej de suscilar reparos, pues se dijo que: "las excepciones
perentorias son una necesidad para la rpida prosecucin de los fines
propios del proceso" (AY\IUlACARI\'Y, La reforma procesal, p. 65); sin
embargo, la Ley 14,237 110 llacia sino recoger lo q lle era una corriente bastante defjnida dentro de la reforma del ordenamiento
procesal argentino, puesto que el Proyecto LAscANo, aIt. 172, el Proyecto NAzAH, art. 199, el Proyecto AcuJAn-CABI\AL, art. 208, el ProyeeHEIMUNDlN, art. 246, eliminaban hs cxcepciones pcrentorias.
La Ley 17A54, arto 347 representa una posicin intermedia, en
la que siguiendo la tendencia del Proyecto PODETrI, art. 151, Proyecto CouTunE, arto 11A y Proyecto FEI\N,."TDEZ, arto 253, con decidicb
inclinacin a regresar al punto de partida del Cdigo derogado,
reincorpora en el tratamiento de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento, no ~,olamente aqlJellas que la doctrina contemplaba como e:J:cepciones perentorias sino otras que son elefensas que
gravitaJ:?- sobre el derecho sustancia1.

. B Concepto ele los medos de defensa JI excepciones. Antes

deprosegulr," pl'(3Csa 'aaoptarui1ai)cisICl~ndtril;rDaaa'respecto
del concepto, extensin Ij alcance elel vocablo "excepcin", que desde
el punto de vista leg~'J y sistemtico es fre-cuelltcnlcl1te utilizado con
~j?tjJJtas.ac(;pcio}les, no siempre perfectamente deslindadas, aun(lue
de una manera mlJy genrica, ambiglJa y vaga todas esas acepciones
conservan el elemento comn de tratarse de un meda ele c1efel1s(].
No es ajeno el Cdigo vigente a este reprocle, pues Iuega de
referirse a las "excepej{Jl1es" en los mIs, 340, 347 Y siguientes, reglamentando el rgimen de las excepciones pJ'Cvas, en el arto 356 se
refiere a "toeJas lo,s exce]Jciones o elefensas que no tuvieren carcter
previo"; adems, s por razones prcticas, de discutible oporlllllicbd,
puede aceplarse cOJ1eiliatoriamcnlc la insercin de las llamadas "cx,cepciones perentoria~/' entre las de previo y especial pronunciamiento, no por ello puede convalidarse, desde el punto de vista
sistemtico, la identificacin de los impcdimentos procesales, fundados sobre la existencia de }Jl'esuplle.stos procesales, los cuales irnpiden que el proceso se constituya vlidamente mientras no exista
un juez competente, un actor legitimado procesal mente y una demanda idnea, con las llamadas condiciones de admslJlidacl !I de
fundablidad de la rl'etel1sn de derecho material que compone
el objeto del proceso, lo cual incita a precisar y delimitar la nocin
de excepcin.
do,

t.
162

histricos !J 7a tqora de Chioocncla. Ante toun medo de clefenm, pcro ('slos son infinitos,
:':'C';""':;;>"""'.-"

'''''',Y''~-'o

"

pues fundndose jurdicamente en el derecho de contradiccift, siempre tendrn referencia a la sitllacin jurdica del demandado que,
frente a una demanda, trata de liberar la transformacin de un
status actual de libertad en un estado futuro de sujecin a la pretensin del actor. Todos los medios jurdicos que se utilicen con
la finalidad indicada, para obtener esa postergacin definitiva o
temporarja, constituye un medio de defensa en sentido amplio, pero
esta generalizacin no prtede conducir a identificar los medios de
defensa con las excepciones procesales.
En el Derecho Romano esta distincin estaba visualizada por
la misma ubica-cl<leIaexceptiooeiilro delaTriT9:, .Eil~rfu1:en~
!as la mera negat!Y.a de::!)a pretensin~4~L-f.tQJ (medio l~t ~1ten"a
in ge;rwre) formaba parte d y la intentio redactada por ei magIstrado
y el juez deba sentenciar sobre si se haba demostrado o no la
existencia del ~echo oonstitutivo alegado por el actor, la incidencia
de ideas novedosas sobre la Justicia y la Equidad en el derecho
romano estricto, obliga a modificar la estructura formularia, y..ill
~o de la J!C#Q:, como una suerte de paralelo jurdico, se introduce
en la frmula, pero en otro lugar, una exceptio derivada del derecho
sUl""!:ancial, que tena por finalidad impedir el nacimiento de la
relacin material misma; tal es el caso de la exceptio doli,
Una generalizac,in de la teora de la exceptio oonduce a desfi.
gurar la teora de los medios de defensa, pues ~n la,~Qlli<.?J;?J:;in
rQmana. ,*k ~e12ti.o es Qoncepida gamo" un mediQ,de,g.t.aa~~~rm
~L~!!ill:Jn~~";'~Q.y!~~jPrincipios, t. 1, p. 315; Instituciones,
t. 1, p. 363; "Sobre la excepcin" en Ensayos, t. 1, p. 263)::coo su
teora de la exq2Eg!~!l en sentido restringido, <l0nceb'd e'" ti
ggntraderecho del deman4fz~5Lo,:Qon~ la "acci!1? (id. est.; al
pretensin) ,<kL actor, U,Il, similar, derech, que dimana y se;apoy
en la misma relacin jurdica de carcter sustancial invocada y alegada por aqul; ,ill!I ejemplo: A :demanda,a B ~que se ~
L~h:Jas prestaciones derwads ,d~,.cantratQ de compraventa; B coptesta diciendo gue el contrato de com.Qrl!Y~ es nulo por ,
estar viciada la voluntad de los contratanfes; <;!~beQ'[:>,stt:rXJL:(s"~~
n.o utiliza :!:IV meda de, def!!}aJllLser.tL4Q~12rQ12jg,,,,:<:!g~ah.etin:.i
invocJ!r.a_~l art. 1201 C. Civil (f!x~1?J}g.e~i'!!:.p:lf&:;,~,figJ1t~q~1IA.),'
sino gu:e ~!.k!~:1a .la e)(is~nc!il~.~. u~~I:~Sg2~2~!!!!ivo~disti~~~: el
contrato es nulo, lo cual deja de ser un medi9~ie._~Jen~::t,LP~IIil'
transf~rma~~'!:'!l!2!!.:f41Q.."lJL.q.1al1ue.
CHIOVENDA ,construye su tesis \Sobre dos prejuicios: 1) Que la
legislacin italiana no ha depurado la distincin entre excepciones
y defensas. (cons. Instituciones, t. 1, p. 363); 2) Que existen tres
significados del vocablo excepcin, que, en sentido amplio, significa
cualquier medio que sirva para desestimar la demanda; ef!, sentido

163

ms estricto, aquellos medios que consisten en contraponer un hecho

extintivo o impeditivo del hecho constitutivo afirmdpor el actor
y en sentido restringido, los que al hecho constitutivo afirmado por
el actor, oponen un hecho constitutivo que tiene el poder jurdico
de anular la pretensin del primero.
b) La doctrina francesa. Aunque la doctrina francesa no es
recomendable para el estudio del Derecho procesal, no deja de ser
interesante recoger sus conceptos en tOTno a la diferenciacin dogmtica de la e10cepcin, por cuanto dentro de la legislacin nacional
se han recogido conceptos derivados de la doctrina del Derecho
civil francs, y hasta cierto punto tiene la ventaja de la claridad
gala, que elimina las brumosas sutilezas germnicas o las brillantes
improvisaciones itlicas.
Para la doctrina francesa, si existe algn problema, la solucin
es sencilla: la defensa consiste en alegar cualquier circunstancia que
se oponga a la pretensin del actor y que pida su desestim~cin
O' su rechazo, o como dice DEVIS ECHANDA, Nociones generales, p.
230, la defensa no se opone a la actividad jurisdiccional, sino a pretensin (de carcter material del actor); en cambio, la excepcin
(fins de non recevor) es la oposicin a que se desarrolle 1:1 actividad
jurisdiccional, atacando la regularidad de la relacin procesal, sin
atacar, empero, el derecho material pretendido por el actor.
La contraposicin simplista: "defensa-derecho material" y "excepcin-derecho procesal" puede admitirse solamente como un primet paso para la exploracin del problema, pero no como solucin
definitiva del mismo. Quedan, en efecto, muchos interrogantes que
la doctrina francesa no resuelve, por ejemplo: Por qu el juez puede
considerar de oficio la "excepcin" de incompetencia y no la "excepcin" de prescripcin? Por qu el juez no puede considerar los
hechos impeditiyos,extintivos o constitutivos no alegados por el
demandado, pero s puede determinar si se dan las condiciones de
admisibilidad de la "accin", o mejor dicho, de la pretensin invocada por el actor? Y estas preguntas se podran multiplicar, complicndose, si se las vincula a otros problemas conexos: carga de la
prueba, legitimacin para obrar, etc.
e) La tesis de von Bulow. La problemtica que se propone
esclarecer VON BULOW, La teoria de las excepciones procesalec; y
los presupuestos procesales, arranca de la interpretacin pandectista del Derecho romano en la Nacin alemana, que en el anlisis
de la exceptio romana haba separado las excepciones dilatorias de
las perentorias, y dentro de las primeras se agrupaban las excepciones merita causae, vgr.: exceptio non adimpleti contractus, y las
excepciones procesales ( Einreden) .

164

En un completo amilisis de los texts romanos, VON BULOW demuestra: 1) Que en el proceso romano ante el Il}~g,~trdo (in iure) ,
ste examinaba la existencia de las condiciones para la constitucin
de la relacin jurdica procesal, o sean los p'esupuestos procesale.$,
(competencia, capacidad e insospechabilidad del tribunal; capacidad
procesal de las partes; legitimacin del representante; cual~dades
de la materia litigiosa; relativa a la proposicin de una demanda y
al orden entre varios proc'Csos, VON BULOW, op. cit., p. 5) que en su
formulacin negativa se presentan como excepciones procesal~s, que
impiden la regular constitucin del prceso; a su lado tambin existen otras excepciones llamadas dilatorias, ~~i;l9!2Ja.9Ji~?Il. t~wPP
rariamnte la pretensin, ,ala cual r.~(!hJ!:I1.l?Qr un!~empo (id.
p. 276), que solamente podan ser examinadas in iudicio\ mediante
una sentencia de fondo, cuya particularidad consista en que su eficacia estaba limitada en el tiempo (id. p. 272); 2) Que ls presupuestos
prcesales son examinados antes de entrar al fondo del asunto, mientras que las llamadas excepciones dilatorIas son prnundamientos
sobre el fondo del asunto; 3) Que mientras los presupuestos procesales son examinados de oficio, las excepciones dilatmias deben ser
opuestas por el demandado.
Contra la tesis de von Bulow se ha dicho que "los presupuestos
procesales no lo sn en realidad, del proceso; son simplemente presupuestos, requisitos previos de la sentencia de fondo, sobre los que
se resuelve en el proceso" (GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil,
p. 8, p. 98 Y p. 242); para ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 45, la Cl).estin fundamental es la referente a la admisibilidad del procedimiento, dentro de la cual, si el tribunal tiene el poder de declararla
de oficio, es un presupuesto procesal, pero si es necesario reclama~
cin del demandado, es un impedimento procesal.
d)En la doctrina nacional, ALSINA, "Defensas y exccepciones",
en Rev. Der. Proc., 1949-1, p. 8'4; id. Tratado, t. III, p. 81, se precupa por encontrar un criterio para su clasificacin fundado en Jos
. fcQtos que produce sobre la "accin", segn que la paralice o la
extinga, y propone, a tal efecto una clasificacin de las excepciones
que podra resumirse en el siguiente cuadro:
p.
or.. a us.encia
..d... eltllormal
l.os. .p
. . r.e.. sU!.,pu
. es.,tos pro-..
sales:
llll!t!NJ'P.
constitucin
!j Excepciones { de
la relacin procesal.
. .. .

dilatorias

Excepciones que
paral,;zan la
accin
47' lA:'OL~~::':"

Excepciones que
extinguen la
accin

1
{

Que obstan al desenvolvimiento del

proceso, vgr.: ,arra]go;

Que, fun:lados en una disposicin de

{ la ley sustancial, impiden una decisin
sobre el fondo ( merita causae) .
Excepciones procesa:les: cosa juzgada.
Excepciones perentorias: .
Defensas generales.

Defensas
previas

165

La clasificacin de ALSINA, a pesar de no ser satisfactoria ni

convincente, ha tenido mucha influencia en la redaccin del Cdigo
vigente, al que se puede considerar, desde este punto de vista
influido por la doctrina del Maestro. No es satisfactoria, ante todo,
porque su nomenclatura referida a la "accin", est superada, y
carece de poder de conviccin, pDrque en el primer caso, solamente
paraliza el proceso, y en el segundo, existir una decisin sobre el
mrito de la causa, aunque sea para admitir la exceptio Tes iudicata:
habr en este caso un rechazo de la demanda.
PALACIO, M anual, t. 1, p. 145, trata el asunto sub thema de la
"oposicin a la pretensin" pues frente a la pretensin del actor, la
oposicin del demandado es susceptible de clasificarse atendiendo
a su conten1do o -a sus efectos; por lo primero, puede consistir en
una negacin o l,Ina excepcin, a las que define, respectivamente,
como desconocinnento de la concurrencia de los requisitos de la
pretensin y como la oposicin de circunstancias. impeditivas o extintivas de la situacin jurdica invocada por el actor; desde el punto
de vista de los efectos, las oposiciones pueden ser perentorias o
dilatorias, segn: que excluyan definitivamente el derecho del actor
o que excluyan slo temporariamente un pronunciamiento sobre el
derecho del actor.
Esta clasificacin es racional, pero su defecto consiste en que
se ha eludido el problema, pues lo que se est clasificando no es un
sistema de defensas y excepciones, sino un sistema ms general de
oposiciones, y lo ratifica el mismo PALACIO, lManual, t. 1, p. 390, al
sostener que "en rigor, a todas esas llamadas excepciones les corresponde, genricamente, el nombre de defensas, pues aquellas que no
implican el aporte de nuevas circunstancias de hecho, distintas de
las invocadas por el actor, constituyen meras negaciones".
COLOMBO, Cdigo procesal, t. IlI, p. 213, con un criterio pragmtico, comparte las apreciaciones de PALACIO, pues parte de la
gamnta consttuconal de defensa, laque no impide que el legislador someta algunas de ellas a un rgimen distinto, atendiendo a la
funcin que ellas han de cumplir; las excepciones son simplemente
defensas nominadas, y "si la teora de la excepcin ha de abarcar
todos los procesos y no slo el ordinario no es rigurosamente exacto
que la excepcin se refiere a lo procesal y la defensa a lo sustancial" (id. p. 213), argumentando que existe una diferencia entre las
"excep.ciones puramente procesales" que hacen a la regular1dad del
proceso y las "excepciones sustanciales", que autoriza por ejemplo
en el juicio ejecutivo, el arU 544.
La apreciacin de COLOMBO es ms legal que dogmtica: el
legislador puede entremezclar en una enumeracin las defensas y
excepciones, porque su obra no es sistemtica, pero ello no implicar

166

transformar la naturaleza jurdica; adems no es la primera vez que

al legislador no acierta y que la doctrina tiene que corregir sus
errores. Similares reparos pueden hacerse a AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 167, que siguen las palabras de COLOMBO.
Mucha mayor prudencia dogmtica, que no llega a ocultar
cierto escepticismo, demuestra la opinin de MORELLO-P AS SI LANZ ASOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 298, quienes sostienen que "lo
que ha venido a consagrar la reforma es nada ms que uno de los
sistemas que se imaginan como posibles, sin que... ninguna de
esas notas ... hagan a la esencia del fAnmeno. No son ellas decisivas como para erigirse en los arbitrios (livisores de defensas y excep'ciones ...".

e ),~fl,Z.e.gisIO;Qf?~. nq(;~Q1?:gLIlg ~Er!~'1piIlg:1Il.~tt::ll1~l1t.~ Pl1:<1.

o,}'ielltar al intrpr~t~ eula dilucidacirLClelpropl'?m.l: El Cdigo
civil se rt:n<::)r{O jnClj~tinta:m~I1t o~"~~ce,P9iQ11e{ (art. 715, 20:39), a
"e:x:c~pciones Ycle,fe,n;;as" (art. 1469) y define a la prescr;pcin liberatoria' como una excepcin para repeler una accin (art. 3949);
elart. 356 se refiere a "todas las excepciones o defensas que no tuvieren carcter previo", con lo que no hace sino seguir una corriente
legislativa que viniendo del Cdigo derogado, se trasuntaba en el
Proyecto LASCANO, arto 168, inc. 4: "articular todas las defensas que
no tengan carcter previo", d. Proyecto AGUlAR CABRAL, arto 203;
Proyecto PODETTI, arto 146, inc. 2; Proyecto FERNNDEZ, art. 159, lnc.
4, con la excepcin del Proyecto NAZAR, arto 207, inc. 4: ".oponer
todas sus defensas".
De este examen de la.)egislacin vigentey proyectada, podra
dJ:;ducirsequeparaellegisladorargentino solarnenteexistan detQnsp,s, alglJlJas de las cuales podan, por un privilegio especial, 9poll?IS,e~ Q.QIl1Qp reyias . .oCle. preyio.y eSpecial pronunciamiento.
f) ,,12ir:LfQrI;~eL~yfr. La' identificac.i!1~ deIJ;>irlrpio"gefel1s?sadmisible, pues difieren por sus orgenes; fundamentos, consecuencias y efectos sobre las relaciones materiales y
procesales, formas de sustanCiacin y de oposicin, etc. Que ello
sea debido al peso de conceptos tradicionales o a discordancias
de la legislacin sustancial con el ordenamiento procesal, en torno
a la exceptio romana, puede ser una explicacin aceptable, pero
nunca una justificacin; tampoco lo es la volUntad del legislador,
obediente a criterios de conveniencia, utilidad y oportunidad, que
no siempre coindden con la verdadera naturaleza jurdica de las
:instituciones.
FrenteaIos medjosde ataque del actor,el demandado ll!iliza
. rr/(gUQli.gJLclfifgn.a (in genere), los cuales tienen alguno de los si) guientes propsitos: O de obtener una sentencia sobre el mrit.o de la
eKs;eJ;>9.iI1~f)J()es

J'.
l

167

causa que declare que el actor carece de derecho, sentencia cuya

autoridad impide que la misma cuestin se reproduzca (excepto
re iudicata); O de obtener una sentencia, tambin sobre el mrito
de la causa, que declare que la "accin" (pretensin procesal) del
actor se encuentra extinguida definitivamente 0; eventualmente suspendida mientras no se cumplan requisitos ~eterminados por la
norma sustancial; O de obtener una sentencia que dechre que en el
proceso no se renen las circunstancias establecidas por la ley para
que la sentencia sobre el fondo sea vlida.
El derecho,i la llamada "accin"! y~lprocesopeterminan tres
g~1!Fgs_~~~l~e!os" ~~fgIlSivo que deb: ser difel:nciic.s.
Estas ideas estn mfrendadas por la autoridad de CHIOVENDA,
Instituciones, t. 1, .p. 71, aunque con otro enfoque: "La sentencia,
por lo tanto, que pronuncia sobre la demanda, puede negarla accin
por defecto: o de inters, o de cualidad o de un bien garantizado
por la ley; en los tres casos es favorable al demandado; le reconoce
un bien y produce autoridad de cosa juzgada, pero en grado diverso.
Si niega la accin por defecto de inters, no niega que la accin
puede nacer ms tarde, con relacin al mismo derecho ya deducido
y, naturalmente, basndose en un nuevo inters (por ejemplo: nueva
lesin del derecho, transcurso efectivo del trmino). Si nieg'l la
accin por defecto de cualidad, no niega que el actor pueda volver
a proponer la demanda respecto al mismo derecho y con bJ.se a Ul1
hecho que le d la cualidad (cesin, sucesin, etc.). Si niega, en
cambio, la accin por defecto de una voluntad de ley que garantice
un b1en, el demandado queda absuelto completa y definitivamente;
esto es lo ms que el demandado puede obtener. El actor, en este
caso, no podr volver a obrar, a no ser que pruebe que la voluntad
de ley, que antes no exista, ha surgido con base a un nuevo hecho".

1) GuanGo ~l.J:l1ecliQ GefeJ1sivo no ataca a la "accin" ni al

proceso, sino 91Crle~o';, del actor disLitinclole la... a.plicabilidad
de.J.n9.n:mt kgL::JQsne<:;hmQJJel.eJuncl:neiJl;rf;'sea oporie11do
otros hechos constitutivos (vicios del consentimiento, nulidad, etc.)
o extintivos (pago)
sencillan12nte que ellos hayan ocurrido,
ha])la en general de
a la cual se considera como e.l
4?un{1 Pf:f o l1a. para
que el ::echo de otra persona sea
reconoc,ido }udcialmerde.
.
Cuando el juez desestima la demanda, haciendo lugar a la defensa, virtualmente est diciendo que el actor carece de derecho
(material) para obtener una decisin favonbleO en ot'as palabras,
que el ordenamiento legal no ampara la situacin jurdica invocada
por el actor; este pronunciamiento es una decisin sobre el mrito
de la causa, que producir "cosa juzgada", impidiendo en forma
sucesivo.
absoluta que la misma cuestin se reproduzca en

lo

168

2) En l segundo grullO de medios. defen~ivos,!;flMa.te.<ili\;lza

la demanda ?orgue el actor carece de!~accir,;{,'; en esta' categora,
e!W:rlz\nQ.llega a examinar la exil'tencia "cleuL::grtl9DQ':_iaY9Jable
qLill;i9!:,... si!l-JIUe~W.lliL.SJJ,..illla~.a.ondiaiQ.1Je.84-:r.e1J1ljit
4J;< la "ac:cin", y puede resultar que rechace la demanda porque la
"accin" se encuentra extinguida, vgr.: por prescripcin, en cuyo
caso, la sentencia produce "cosa juzgada", impidiendo la reedicin
de la demanda o que rechace la demanda porque !L1!..fl_se momento~
n~~~da!tl~Lco~~"p .[egui~~~~iQU~:~.J11;~,lig~Qkll!la
s~Jl)!~SJ..... m:2i!.!:Lc_":'utortda!i_:sl~~,.SQ~Jl..J'.t;Z;gaqa," ....fQT,mal, conefectos temporarios, de tal manera que la demanda pueda ser iniciada nuevamente cuando se dieren los requisitos que faltaban
. a la anterior.
~
, Esta categora est J;..Q,U~~~.I las ~ Aqu se
observa claramente la 'contraposicin entre la actio y la exceptio
concebidas de acuerdo a 1M fuentes romanas (d. VON BULOW, op.
cit., p. 252); la doctrina tradicional las divida en perentorias y 4~
lq,!prias y en ambos casos daban lugar a un pronunciamiento sobre
el fondo (merita causae, denegatio actionis) aunque la eficacia de la
sentencia de fondo dictada a raz de una exceptio dilatoria se limi- taba en el tiempo (d. VON BULOW, op. cit., p. 272). Ejemplificando
con el derecho nacional: contra una demanda por prestacin contractual, se puede oponer la exceptio ex adimpleti contractus del
arto 1201 C. Civil; la sentencia que admite la exceptio produce
efectos respecto a ese proceso, ,pero no impide que se interponga
una nueva demanda, cuando el actor haya cumplido previamente
las prestaciones a su cargo.

-~.,. 3)

b ..l:.l~~<?!!;!~J~~a no gravi~ ni influye sobre el "der~~~.o"

ni sobre la 'accin", sino S(iJ?};~~~0_.gonstituc!g!l: vU4uJ~,1,tn,d2rgJ~~.."
y habitualmente, por lo menos en el derecho nacional, se les reserva
el nombre de "excepciones" ("e~c,e.ppione.~ procesall}.s") para distinguirlas de las anteriores, aunque ~!!.y~!s!.a<!~Il~L@!lQ:miD.adu....s~"
le.Sl.~f!JL!t!lfJ!WU!\!f.f!sale-t (litis ingressUs impedientes).
'-;'ta consgtuc:!Q!!,<1e ,~IlP.r(}.()sg~.e.!ige, para' su validez, exaJ;D..nar
~i en l se da la exj.!&Jlcia.J1rJg..rlrJ;,W/flJ.,U:,fP~,12fQ{;$...ql~, referidos
a la ~ompetencia del juez, a la "personera" del actor y a la existencia
.de una "demanda", y los aspectos negativos de estos presupuestos
procesales: incompetencia del juez, falta de personera del actor,
defecto legal o litispendencia de la demanda, impiden que la rela-:.
cin jurdico-procesal se constituya vlidamente. ,1'JL.fld!t~~Qn......()m:
.~rJ sola~.!ien~f<:)2t.2,~ . .Q~:u~.2gilgg:da forIl!ql (irrecurribi~
lida ), 12ero n.<L_afectaM~g.eresh,2._!!U!!:,Jl.<:!.ci.n, que pueden ser ejercitados nuevaD;lente o proseguidos en la misma instancia, segn
169

los casos, despus de removidos o cumplidos los presupuestos procesales.

C) Stt;nYl"/1,~L,g~4jggl'rf!r;e~a~. Las tres categoras estudiadas en el pargrafo anterior -estn 'concretadas en el sistema del
Cdigo procesal (arts. 346, 347 Y 348) Y permiten construir el ,siguiente cuadro esquemtico:

Impedimentos
prooesales

Las llamadas
excepciones
pre.vias

Defensas

Excepciones

Prescripcin (,pura demoho).

Falta de legitimacin (manifiesta);
Beneficio de i'nventario(?)'
Beneficio de excusin.
Condenaciones del posesorIo.
Das de llanto y li.o.

f'

a) Carcter .' de . la enurneracin}egal. La enumeracin legal

contenidi'enlos arE;: 346; 347 y- 348 debe ser considerada tC:'(f!tiQf!
de acuerdo a una regla de interpretacin de clsica aplicacin:
exceptio est strictissimae interpretatonis, y a esto parecera conducir
la frase inicial del arto 34'5: "Slo se admitirn como previas"
A
la cual sin embargo, debe agregrsele una clusula sobreentendida:
"adems de las otras enumeradas en este captulo" (d. REIMUNDIN,
Cdigo, p. 601; AREAL-FENOCHIETI1O, Manual, t. II, p. 168).
El carcter taxativo de la enumeracin legl no ha sido, empero,
respetado, en lo que se refiere a las llamadas "defensas temporarias",
cuya enumeracin es puramente enunciativa: "Las defensas temporarias ... tales como . ..", y al respecto mientras REIMUNDIN, Cdigo,
p. 601, sostiene que solamente podrn oponerse las "defensas temipmarias" mencionadas expresamente en el inc. 89 , PALACIO, Manual,
t. 1, p. 395; CUADRAO, Cdigo, p. 407 Y MORELLO-PASSI LANzA-SosABERI Z ONCE, Cdigos, t. IV, p. 326 dmiten la posibilidad de incluir
aquellas que no han sido mencionadas, vgr.: beneficio de competencia, pendencia de juicio posesorio.
>

.".

b) Crtica del sistema del Cdigo. Las explicaciones que se

han dado para justificar el sistema de lista incompleta son poco
satisfactorias, revelando un serio defecto de tcnica legislativa (v.
AYARRAGARAY-DE GREGOmO LAVIE, Cdigo, p. 389); en el tratamiento
de este tema, como en otras partes del ordenamiento procesal vi-

170

gente, se sacrific el rigor tcnico cientfico, haciendo prevalecer

consideraciones de carcter prctico derivadas de las costumbres
judiciales ( PALACIO, Manual, t. 1, p. 390) que no siempre son aceptables. As se explica la aparicin de caractersticas inslitas, como
ser la prescripcin que se pueda resolver como de puro derecho o la
prescripcin controvertida y la falta de legitimacin "manifiesta"
y "no manifiesta", que escapa a las categoras admitidas seriamente
por la doctrina, introduciendo elementos ajenos a la esencia de la
prescripcin o de la !alta de legitimacin.
~'!

XXVI
EL IMPEDIMENTO DE INCOMPETENCIA. A) La competencia como
presupuesto procesal. Las leyes orgnicas y la ley procesal confieren~-
al rgano jurisdiccional la aptitud para juzgar detern:!inados as tos
excluyendo de su conocimiento Q.l:l::Olt. que son atri ui os a otros
miernbros del Poder Judicial. La competencia es, pues, un fenmeno
pe distribucin del poder (d. CHIOVENDA, Instituciones, t. II, p. 167),
efectuada por las leyes de organizacin judicial, preferentemente,
atendiendo a distintos criterios: por la materia, por el grado, por
el valor o por el territorio' (v. DAZ, Instituciones, t. II, p. 531).
:La competencia deljuez~cs.l,l}1.Iwesup~~?t9,,:;n:q9<o,saL o como
quic,'GoLDscili:lDT, Derecho' procesaI' avil; p. 242, un "requisito
de la sentencia de fondo", la cual no podra ser dictada vHdamente
por el juez que careciera de competencia: "Para que se pueda tener"
una sentencia sobre la demanda ... es necesario que exista un rgano
estatal regularmente investido de jurisdiccin; esnecesa~'io ql~eese
rg~no sea opje,~iv:ame,p,te cQl11petente en la causa aetermlnada: y
subjetivamente capaz de juz,garla... (CHIOVENDA, InstituCiones,
t. 1, p. 71).
Como tal presupuesto procesal, en su aspecto negativo consti'"
tuye un impedimento procesal, que el juez puede declarar de oficio,
inhibindose de conocer en la causa, pero la sentencia que dicte
declarando la existencia del impedimento, solamente produce "cosa
juzgada formal",: lo cual no impide que la cuestin litigiosa sea
resuelta por una sentencia de fondo dicta,da por el juez competente.
B) Sistema legal. El.rt. "~":t"st~ple~e .el princ!piogenera1 : "Toda .
dem~nd~ deber interponerse ~i~~~~I2t~". Lo primero
que el juez debe examinar en la demanda del actor es si la cuestin
litigiosa corresponde a la competencia que la ley le atribuye, y tiene
el poder de repelerla de oficio si observare que es incompetente
por razn de la maJera, .dd. valor, o del grado (incompetencia ab-

171

soluta), v. arts. 4;y337:o de eXIgu' las explica:::iones necesarias

para establecer su competencia, yen. c(1so<1e duda razonable, aplicar el principio a favor de su propia competencia (art. 488, par.
2 9 ), principio que, ubicado en el tratamiento del proceso de conocimiento sumario, debe ser generalizado a todo tipo de proces;) (en
contra: PALACIO, lJlanal, t. 1, p. 391).
Sin perjuicio del poder del juez, poder-deber en lo que se refiere a la 11JcQmpetencia absoluta, el demandado ti'ene la facultad
de oponer la existencia del impedimento procesal, se trate de incompetencia absoluta o relativa (principalmente territorial o por conexid:ld, arts. 5 y 6), por va de declinatoria de competencia (art. 7;
slo cuando se trate de jueces de distintas circunscripciones judiciales procede la inhbitoria de competencia), que se sustanciar (
como las dems excepciones previas (art. 8), cuyo .objetivo consiste
en obtener una declaracin de certeza sobre la- competencia, con
el efecto inmediato de separar al juez incompetente (iudex inhabilis)
del conocimiento de la causa y el efecto mediato de remitir la CLlusa
al juez considerado competente (art. 8, 354, inc. 1Q) .
C) Causas de incompetencia. Como se dijo ms arriba
hoyes Ol'gnicas y la ley procesal regulan la competencia del iuez;
las primeras, estableciendo una organizacin judicial, distribuyen el
conocimiento de las causas entre los distintos organismos atendiend.o
a criterios objetivos, por la materia o el valor, funcionales, por el
grado, o territorial, en cuanto el pas () cada provincia se encuentra
divididos en circunscripciones judiciales; la ley procesal, a su vez,
establece dos principios: 1) Que la competencia territorial .csprarrogcble "en los asuntos exclusivamente patrimoniales" (art. 1); 2)
Que la competencia territOl'ial est sometida a las reglas establecidas por los arts.5 Y. 6: sea pOl' el lugar de ubicacin de la cosa
(forum re sitae), sea por el lugar de cumplimiento de la oblig'lcin
(forum solutionis), expresa .o tcito, sea por el lugar del hecho (fomm delcti commissi) , sea por el domicilio del demandado (forum .'1
domiclii), etc., v. para el estudio de estas causas, DAZ, Instituciones,
t. II, p. 708 y sigtes.
Quid del turno corno motivo de incompetencia. La ordenacin
o el repartimiento de caUS2.S entre l.os jueces de una misma competencia (por razn de turno), dio margen a que se discutiera si constitua o no un motivo de competencia, opinando pJl' la afirmativa
ALSINA, Tratado, t. nI, p. 90 Y PODETTI, Tratado de la competencia,
p. 291 Y 294; las formas administrativas internas del repartimiento
de los negocios judiciales por "receptoras" u "oficinas genel'i.'les de
entradas", quita importancia al problema, aunque es indudab~e que
el "turno" nunca constituy ni un presupuesto procesal ni un motivo
de incompetencia (d. AREAL-FENoct!IETTO, ,Manual, t. II, p. 172),

172

D) Condiciones de procedibilidad. Adems de las condiciones

generales de procedibilid3!d, el impedimento de incompetencia requiere, segn los casos, con4jg~J}s:pecfic~~de-~pfoeedibilidad.
El arto 349, inc. 1, contempla distintos supuestos, referentes a la
incompetencia lto:cdWl;lta_l1acionalidad o dis.til;lta. vecil;ld,ad y a la
prr[()gaconYf:'ndonal de la competencia (pacto de foro prorrogando):
a) Incompetencia por distinta naCionalidad. El arto 100 de la
Constitucin atribuye el conocimiento de las causas~n Que ~c 1\))
rartf'! Ull~.ztr.anjE.ro a la J,J;!sticia eqeral; cons. arts. 2, inc. 2, Ley 48;
el cmdadano eif,g:g.j.Q.o, demandado ante la justicia local Q..ued!:
o~Q!lleterse a la com~n.c:ill de sta, ~B?resa Q Jmplcit<J.Jllente, u
61 o~ la in.competencia de la justicia local. En este caso, juntamen!.e-=c eC~~ii.~n.. q!:l~ 0PQne la ~xc~p~ip, debe acompaar
el documento que acredite ~CP~!lqf!O};g:lli.8.,:g (art. 349, inc.
1<., pues de lo contrario no se dar curso al impedimento.
A esta condicin primaria, se une otra nacida del arto 8,. Ley
48: el derecho que se cuestiona debe ser propio del ciudadano
extranjero, y no adquirido por cesin o man,dato.
b) Incompetencia por distinta vecindad. Tambin el arto ~OO
de la Constitucin atribuye a la justicia federal el conocimiento
de las causas suscitadas entre el yecino :de' una provincia con los
de otra: "causas civiles en que sean parte un vecino de la provincia en que se suscite el pleito y un vecino de otra" (art. 2, inc. 2,
Ley 48), siempre que el derecho que se disputa le pertenezca ori-,
ginariamente (art. 8, Ley 48); el concepto de vecindad ha sido explicitado por el arto 24, inc. 1<'>, D.L. <f285; "... se considerarn
vecinos: a) Las ;gersonas fsicas domiciliadaS' en el Eas desde ~
o ms aos an
de la ini' ., de la demanda, ~lquieFa",se8l:lIu
nadoualida<l; b) .Las ersonas jurdica,s de . erec o blico del pas;
e) Las dems personas ]Ufl lCas ~~nstit~~. s
d. iciliadas en el
pas; d) Las sociedades asociaciones sin ersonera jurdica,cuanrola totalidad de sus miembros se halle en a sItuaclOn prevista
en el apartado "a". '
El arto 349, inc. 1, estblece una condicin especfica de procediblidad: justificar la ciudadanf!:...!Jrgelltina del excepcionante, mediante la presentacin del documento' que lo acredite (libreta de
enrolamiento o partida de nacimiento). Al respecto debe anotarse
que el D.L. 1285, transcripto ms arriba, contiene la frase "cualquiera sea su nacwnalida', que proviene de la Ley 13.998, dictada
bajo el imperio de la Constitucin de 1949, que estableca la ciudadana automtica de los extranjeros, frase que debe considerarse
derogada,

173

c) Incompetencia 1?J!.r prrroga. En caso de oponerse el impedimento procesal de incompetecia por prrl'Oga expresa de la
competencia (pacto de foro prorrogando), en 10s supuestos que la
ley lo admite (arts. 1 y 2), debe acompaarse el instrumento pblico
O privado del cual resulte la prrroga.
E) Decisin judicial y recursos. El impedimento procesal de
incompetencia tiene un carcter ~do con respecto a los restantes impedimentos: "El juez resolver ~eviame~ sobre la decli~a" (art. 353), dado que si declara fundada la incompetencia
no podra tomar conocimiento de los otros impedimentos interpuestos.
La decisin judicial es .fl:J2!21able y el recurso se concede <~Q
r.elaci~~ arto 353) en ambos efectos, en trminos generales; excepcionalmente, contra la sentencia que rechaza el impedimento, el
recurso s~te se conceder en ~~ct~e~v9I!1ti:{0 'cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que 1]2 se haya opuesto Q!!Qjml~~~imento, eK.Qepci6:;u")._"~
. fen.sa-de caracter previo.
b) Que la illcompetencia se funde en el .c.!:cter ~!yiL2,_co
me:rcial del asunto;
c) Que la sentencia rechace el i~edimento de incompetenc!"
---_.,_.~_.

~~-----_.

'--_.~-------~--~_.~~-~

En tal caso, el trmite procesal contina, elevndose al tribunal

de apelacin las copias de las piezas que se consideren pertinentes
(art. 250 ,inc. 2), juntamente con los memoriales respectivos. Si el
tribunal de apelacin revoca la sentencia que rechaza el impedimento, '10s trmites cumplidos hasta ese momento" por el juez incompetente son vlidos, ante el juez civil o comercial a quien se
remita el proceso (art. 353, par. 39 ).
En cuanto a los recursos extraordinarios, ellos no proceden contra las sentencias de las cmaras de apelaciones que admiten o
rechazan el impedimento de incompetencia; no se trata de una
sentencia definitiva, es decir, que ponga fin al pleito (d. COLOMBO,
Cdigo, t. III, p. 230; Supo Corte B. Aires, La Ley, t. 137, p. 833).
F) Efectos de la declaracr judicjal. La sentencia que decide
definitivamente respecto dl impedimento procesal de incompetencia produce los siguientes efectos:
a) Sentencia desestmatoT}a. La sentencia que declara infundado el ~l, produce cosa iuzgada formaL e impide que las partes aleguen la incompeten6f:i en 10 sucesivo (art. 352).
Sin embargo, podr el juez declarar su incom.petencia de
oficio? Bajo el rgimen del Cdigo derogado, el juez poda ex ami174

nar nuevamente su competencia al recibir la causa a prueba o al

declarar la cuestin como de puro derecho (art. 87 C. derog.), lo.
cual ha sido derogado por el arto 352: "Tampoco podr ser declarada.
de oficio", principio que reconoce como excepcin lo referente a la
comp;:tlJllcia federal, sobre la cual puede existir pronunciamiento
sobre incompetencia en cualquier es.t(l(Jodel proceso (art. 352 in
fine), lo que se explica por el carcter de norma constitucional que
tiene la atribucin de la competencia federal. De acuerdo al arto
352, par. 2 9, la incompetencia de la justicia federal puede ser dedarada por la Corte Suprema en los casos en que interviene originariamente (art. 101 Constitucin) o por los jueces federales con
asiento en las provincias, en las causas en que conocieren, exceptundose los jueces federales con asiento en territorio nacional, con
respecto a los cuales regir la regla del arto 352, par. P.
b) ~mtnci-~~:t1Jl~QZlo." La sentencia que declara [!lndado el
ipJj;ledimentoprocesl de incompetencia, es un ejemplo de~.nt:11.Q.i!!
..complgja en cuanto contiene .daL<iE)Sl"L"~2.Il~~i~~si9<:!.iQll~1~.s: Por
la. prjWJlIIJ, el ~ se declara incoIllpetente y en consecuencia se
~('L seguirentendiend~ . . e 1~ causa; por la ~u.~~, dedarl1
SJ:ll QS el juez compete~ a quien remite la causa: y declarada
procedente, se remitir la causa al juez tIJndo por competente" (art.
8), norma que debe entenderse con sujecin a las limitaciones que
resultan del arto 354, inc. 1<1.

1) Antecedentes legales. El Cd. derogado limitaba el pronunciamiento del juez a la consideracin de la competencia propia, sin
que se le permitiera, tratndose de la declinatoria, emitir opinin
respecto de la ajena (art. 3), aunque exista cierta distona con el
arto 410: "La declinatoria se propondr ante el juez que haya empezado a conocer, pidindosele se separe del conocimiento del negocio,
con igual remisin de autos al tenido por competente". Sin embargo,
el sistema del Cd. derogado tena fundamento lgico en cuanto
el juez tiene competencia para conocer de su incompetencia, pero
es discutible que la tenga igualmente para determinar la competencia
ajena, y este concepto era comnmente admitido por la jurisprudencia y la legislacin, vgl'.: arto 289 CPC La Rioja: "Si se hiciere
lugar a la excepcin de incompetencia o. o se dispondr que el interesado ocurra ante quien corresponda"; el arto 154, inc. 19 , Proyecto
PODETTI, era ms categrico: "A archivar el expediente, si se tratare
de incompetencia".
El antecedente inmediato del arto 354, inc. 1<1, es el Proyecto
FERNNDEz, arto 255, inc. 19 : y esta posicin ha sido seguida por
los ordenamientos procesales provinciales que se dictan con posterioridad a la Ley 17.454.
175

~) Fundamento. No cabe ,duda que el fundamento de la dis"

posicin legal ha sido el de evitar al justiciable el desgaste intil
de energas, pues declarada la incompetencia, aqul tendra que
reproducir la demanda ante el juez considerado competente, con
los gastos y prdida de tiempo consiguientes. Pero esta fundamen"
tacin en razones de poltica procesal, siempre dejar sin responder
una pregunta que atae a los fundamentos de la competencia: Un
juez tiene competencia para declarar la competencia de otro juez?
Es indiscutible que el juez tiene competencia para declararse
incompetente (g(')claracin negativa de certeza), pero es opinable
que al mismo tiempo pueda declarar la competencia de otro juez
(declaracin positiva de certeza).
Adems, si el principio legal establecido por el arto 35~, ine. 19
est destinado a tener valor deba ser de aplicacin general, sin
hacer distinciones entre jueces de distintas circunscripciones terri"
toriales; sin embargo, el precepto establece un tratamiento cliferente: el juez es competente para declarar la competencia de otro
juez de su misma circunscripcin territorial (nacional o provincial),
pero no lo es para declarar la competencia de otro juez de distinta
circunscripcin territorial, lo cual implcitamente admite el carcter
circunstancial de la solucin legal.

3)

lMQS.

El arL3.5!-~9 contempla dos supuestos:

L el ~z considerado competente pertenece a la mi~ma ~llUS~

crip.cin territoriJ, sea nacional o provincial, el ~OII1IJ:~_t~llte
. remite los autos;
,.~~-

~jnez considerado cil.m.p.~tgnL~ pertenece a .~cir~Jll1~Iip~_

gQn territorial, o se tratare de jueces con competencia federal y
provincial, s~':.~r_ el expediente.

4. Las costas. Una parte de la doctrina nacional (COLOMBO,

Cdigo, t. III, p. 230; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 353) sost1ene que.!.
p'rospera el impe_~il!1ento, las G.ostas deben aplicarse al-'I.s:1Q.L.x~~~ido?~
aunque se haya" allanado, opinin cuyo fundamento reside en que
el actor al interponer la demanda ante juez incompetente, ha violado una disposicin expresa de la ley, pero no puede ser admitida
en sus trminos absolutos.
.
No es justo que se apliquen las costas al actor vencido en el
incidente de impedimento procesal de incompetencia, cuando se trata de una cuestin dudosa o cuando existen fallos contradictorios, Q
si la incompetencia se declara por razones distintas a las invocadas
por el oponente o si se trata de competencia concurrente (como en
el caso de la competencia federal por distinta nacionalidad), etc.

176

XVII
/""""'-=~'~~"'<.-:'.

EL.

IMPEDlM~NT~,

J8''Rt().~La

PROCESAL DE ('\LT';)DE

/~~"""-""~->'-""'-=<"""')

P~.o~~' ... A) Con-

consbtuclOn regular del prtfceso requf8T1.'j; l~e_el actor

poseacapiiCddcivilde obral.'"njlIicio (legtimatio ad processum)
y s . acttl. -- poi mandatario, que ste tenga un poder suficiente y
vlido para actual' en juicio. Si no se dan estos presupuestos, el
demandado opone el impedimento procesal de falta de personera
(art. 34, inc. 2) que tiende a que se subsanen los defectos de capacidad'b de mandato dentro de un plazo judicialmente fijado, Qjo
apercihimiento de considerarse desistido el proceso (art. 354, inc. 4).

a) Personalidad y personera. El cd. derogado se refera a

este impedimento denominndole falta de personalidaa' (art. 84,
inc. 2), que la doctrina haba corregido adoptando la de falta de
personera", con el que aparece en el Cdigo vigente, no sin que
se advierta que ambos vocablos se utilizan como sinnimos, por ej.
en el arto 47: "Los procuradores o apoderados acreditarn su perso~
nalidad ..."; arto 48, para utilizar luego la palabra "personera"
(art. 49).
En la legislacin espaola, este impedimento se denomina genricamente falta de personalidad (art. 533), pero se le descompone en
tres incisos; 1) Falta de personalidad en el actor por carecer de
las calidades necesarias para comparecer en juicio o por no acreditar el carcter o representacin con que reclama; 2) Falta de personalidad en el procurador del actor por insuficiencia o ilegalidad
del pder; 3) Falta de personalidad en el demandado por no tener
el carcter o representacin con que se le demanda (v. GUASP,
Derecho procesal civil, t. II, p. 36; PRIETO CASTRO, Derecho procesal
. civil, t. 1, p. 527). Sin embargo es menester distinguir entre lO' que
constituye la falta de personalidad, o sea la falta de capacidad para
ser parle en sentido p1'Ocesal y la falta de personel:a que atae a la
eJi:istencia, extensin o alcance del mandato del apoderado, y en
este sentido, era particularmente claro el Proyecto ACUIAR-CABRAL:
"La falta de capacidad legal en el actor o la falta de persnera
de sus representantes ..." (art. 207), al cual siguen el CPC. Santa.
Fe: "Falta de personalidad en el actor o de personera en su pro~
curador" (art. 139); epe Tucurnn, arto 300: "Falta de personalidad
en el demandante o en el demandado por carecer de capacidad
procesal; 0' de personera en sus mandatarios por falta O' insuficiencia de mandato".
b) Legtimatio ad processum. La demanda debe ser entablada
por quien tenga Qapaciclad procesp.l, o sea la aptitud para realizar
actos procesales en nombre propio (cons. Chiovenda, Instituciones,
177

t. II, p. 296), que posee cualquier persona que tenga Qqpo;c}dqd de

hecho; esta aptitud o idoneidad constituye un presupuesto de la
relacin procesal (cf. ALSINA, Tratado, t. 1, p. 476), cuya ausencia
significa un impedimento procesal, en cuanto no se den en el proceso las condiciones de una capacidad de actuar establecida por la
legislacin sustancial, pues la persona que de ella carezca deber
ser representada, en tanto la nica proteccin que da la ley a esas
personas es al "solo efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad dndoles la representacin" (art. 58 C. Civil) que sea necesaria para la suplencia del impedimento de obrar.
c) El ius postulandi. En general, dentro de la legitimatio ad
processum, se involucra otro aspecto que debe ser diferenciado: el
ius postulandi o sea el '~derecho" de ciertas personas para actuar ante
el rgano jurisdiccional, en representacin voluntaria de otras.
Partiendo de la capacidad procesal de quien demanda o es demandado, puede otorgar mandato a una tercera persona para que la
represente en juicio; supuesto de representacin voluntaria, que en
materia procesal requiere, no solamente la capacidad del conferente,
sino una capacidad especial del representante: el ius postuland, ya
que solamente podr ser representada la primera pOL.Un letnulo o
procurador, pues el arto 19 de la Ley 10.996 establece: "La represen.tacin en juicio ante los tribunales ... slo podr ser ejercitada . ..",
siguiendo la enumeracin de las personas que tienen, con exclusin
de cualquier otra, esa potestad.
B) Diferencias con otras figuras anlogas. Antes de continuar
precisa diferenc,iar el impedimento procesal de falta de personera
con otras figuras juddicas.
a) Falta de legitimacin. Durante la vigencia del Cdigo derogado exista un inters inmediato en estaplecer la diferenciacin
entre falta de personalidad -ausencia de capacidad o incapac1dad
de actuar, y "falta de accin' o de legitimacin -sine actione agereen tanto esta defensa no poda ser sustanciada ni decidida como de
previo y especial pronunciamiento, sino en la !sentencia de mrito;
actualmente razones de poltica procesal motivaron su indusin en
aquella categora, limitndola sin embargo a los casos en que la falta
de accin (legitimacin) sea manifiesta, pero la mera circunstancia
de su inclusin en el cuadro de las excepciones de previo y especial
pronunciamiento no excluye la necesidad de establecer diferencias
con el impedimento procesal de falta de personera (reetius: falta
de personalidad).
Tanto la doctrina como la iurisprudencia estn de acuerdo en
que mientras el impedimento procesal de falta de personaHdad se

178

refiere exclusivamente a la .inca:pacidad del justiciable para actuar

tln,uambl'e propio, !l~Q~lill~X1Q RQr.~ !J-.Il repTfjien!qnte (primer
supuesto) o la aptitud de ese representante para actuar en nombre
de otro (segundo supuesto), sin que se discuta la pertenencia de
la pretensin, vgr.: el incapaz ,puede seJ;titulaL~Qb,ps, que
solamente podr ejercitar por intermedio de sus representantes
legales, la llamada "f(],lta.il~n" se vincula directamente con la
titul.aridad:d~Lderecho sustancia) que se pretende ejercitar con la
demanda: en ella, no se discute la capacidad, sino la calidad de ti-o
tular de la pretensin: legitimatio ad causam. "Con ella se expresa
que para que el juez estime la demanda. . . es necesario que considere que ste corresp~n~('ll?!ec!gIIl:~pJ!U'! aqul que 10 hace vale;
y.contra aqul contra quien es hecho valer" (CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 197; V. ALSINA, Tratado, t. 111, p. 93; PALAC~O, Manual,
t. 1, p. 392; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. 11, p. 173; FASSI, Cdigo,
t. 1, p. 594); MORELIJO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
314, siguiendo a COUTURE, dan exacta nocin de esta diferencia: "La
rZegitimultio ad causOJm es la l{ondicin jurdica en que se hall~ una
persona ,S9n r~Iaci.!l. al.A~r~M",q!!~:Lj!!xpca en juicio, ya sea en'
ra.zruLde...sutitularidad o de otras circunstancias' que justificans~~
pretensin~ lfegitimatio ad processumes, en cambio, lllllptitud o
ido!l~igapara actuar "!lJlILPLQ.~.!iO, en el ejercicio d~Ll1.11.. ger~ho
'propio o en representacin de otr'.
b) Falta de carcter. Tampoco se puede confundir el impedi,mento procesal de falta de personera con la defensa de falta de
cp,rcter, autorizada por algunas legislaciones y que consiste en la
cualidad invocada por el actor para demandar, vgr.: para que sea
competente la justicia federal ratione personae, "es preciso que el
derecho que se disputa pertenezca originariamente y no. por cesin.
o mandato a ciudadanos extranjeros o vecinos de .otras provincias"
(art. 8, Ley 48). El arro 46 refirindose a la representacin procesal,
contiene una referencia al "carcter", en forma genrica refjrindolo
a la personera del representante (d. COIJOMBO, Cdigo, t. 111, p.
232); CORDINI,. "EII concepto de carcter en el CPC. de Entre Ros",
en Rev. Der. Procesal, 1952, p. Parte, p. 84, le define como "emplazamiento, en una situacin jurdica, independiente de la pretensin,
cuya existencia se pide reconozca la sentencia y de la cual dimana
la legitimidad (lase: 1egitimacin') para obrar o contradecir",
refiriendo la ejemplificacin con preferencia a los casos en que la
pretensin del actor se ejercita en virtud de una cesin.
c) Falta de inters. Se puede tener ~apacidad procesal (personalidad), e~t:r legitimado para .obrar (titularidad), pero carecer
. de inters para demandar, nocin de dificultosa dfinici; pues
179

o se la confunde con la legitimacin para obrar o con el inters causal

o sea el inters comprometido en el conHicto; CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 200, expresa que el inters en obrar se refiere al de
conseguir un bien por obra del rgano jurisdiccional, o con mayor
precisin, segn CARNELUTTI, el inters en obrar consiste en que "sin
el proceso, la tutela que el ordenamiento jurdico ofrece al inters
del actuante no sera plenamente eficaz" (Instituciones, t. 1, p. 516).
F AIREN GUILLEN, "La demanda en el proceso civil espaof', en Estudios, p. 461, siguiendo a SCHONKE, "La necesidad de tutela jurdica",
en Rev. Jurdica de Crdoba, 1949, p. 10, se refiere a la necesidad
de la tutela jurdica como un requisito de admisibilidad de la demanda (v. PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 80).
El inters en obrar o la llamada "pecesidad de tutela jurdica",
en su aspecto negativo (falta de inters), no es un impedimento
procesal, sino el presupuesto de una sentencia sobre el mrito de la
causa que sea favorable al aocionante. DEVIS ECHANDA, Nociones
generales, p. 247, seala que en a;gunos casos es requisito previo
examinar la existencia del inters para obrar, de manera que si no
existiere, el juez no puede aceptar la demanda, pero confunde la
, "falta de inters;; con los presupuestos para la ncoacGn (partida de
defuncin en el juicio suoesorio, ttulo ejecutivo en el proceso ejecutivo, etc.) y donde ms claramente se observa esta distincin es
en las vas recursivas: la inexistencia delagravjot:)n la. sentencia,
impide el recurso, no por falta de inters .sino por ausencia del

presupuesto del recurso de apelacin.

Obieto del irnpedimento. Mediante el impedimento procesal de falta de personera se persigue que el proceso ~e cOIlstituY:i
regularmente, con un actor civilmente capaz contra un demandado
igualmente capaz, o en caso de no serlo, con los representantes legales establecidos por la ley de fondo; tambin involucra la capacidad
de postular de los representantes voluntarios. En su aspecto negativo, el impedimento procesal se refiere a la representacin legal o
voluntaria y a la forma de su instrumentacin, de acuerdo a los
principios generales que surjen de los arts. 46 y 47.
D) Suietos del impedimento. El arto 347, inc. 2, menciona como
sujetos del impedimento procesal de falta de personera al deman~
dante (actor), al demandado y a sus respectivos representantes.
a) El actor. Ordinariamente, el sujeto pasivo del impedimento
es el actor, contra quien el demandado opone la falta de capacidad
civil (personalidad) para realizar actos procesales, a fin de obligarle
a que subsane la incapacidad por medio de un representante legal
o que confiera mandato suficiente a su apoderado. Excepcional-

180

mente, el actor puede ser sujeto activo, es decir, el oponente del

impedimento procesal, pero en este caso no como previo y especial
pronunciamiento, sino por medio de un incidente tendiente a la suspensin del procedimiento durante el plazo que se fije judicialmente
para que el demandado comparezca por medio de sus representantes
legales o de sus mandatarios con poderes suficientes, bajo apercibimiento de rebelda (art. 53 yconc.), vgr.: si el demandado es declarado incapaz durante el curso del proceso o si fallece dejando herederos menor de edad (falta de personalidad) o si su representante
voluntario comparece con posterioridad, con un poder insuficiente
(d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 101).
b) El demandado. Como sujeto activo del impedimento, el
demandado puede oponer la falta de capacidad civil del actor o la
falta de poder suficiente del apoderado; debe admitirse que se
presente como s:u,Zi?to pasivo oponiendo su propia incapacidad civil.
c) Los representantes. Tanto los representantes legales como
los voluntaJios pueden ser sujetos activos o pasivos del impedimento
procesal de falta de personera, en tanto cuestionen la suficiencia
del poder o su extensin.

E) Supuestos legales. Dos son los supuestos legales de admisibilidad del impedimento de falta de personera: falta de capacidad
civil para estar en juiciq/y falta de representacin suficiente.
a ) Capacidad procesal. Las personas que la ley de fondo declara incapaces de hecho deben actuar en juicio por medio de sus
representantes legales (art. 57 C. Civil). Son incapaces para actuar
en juicio:
1. Las personas por nacer, obviamente.
2. Los menores de edad no emancipados (art. 128 C. Civil),
pero debe tenerse en cuenta que la incapacidad procesal se rel?cti,"iza, en tantO' el menor de edad, mayor de diez y ocho aos que
hublere ohtenido ttulo habilitante, posea el ejercicio de una profesin o estuviere emancipado por habilitacin de edad (art. 131 c..
Civil), como tambin el menor-adulto-<,trabajador (art. 34, Ley
18.345), pueden actuar<:;n jllicio por derecho propio, con respecto
a los bienes o a los derechos que adquieran por su trabajo .
.3. Los mayores de edad incapacitados judiQialmente. Comprende a los dementes declarados en juicio (arts. 140 y 141 C. Civil),
los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art.
153 C. Civil).

1. Quid del inhabilitado judiciall1u:mte, El art, 1.52 bis C. Civil

181

incorpora una categora especial de llfl!:'QIl~sw!~!ativamente incapa~~s: el mayor de edad inhabilita,do por ebriedad habitual, toxicomana, disminucin mental, prodigalidad. El prQblema consiste en
establecer los lmites de la incapacidad procesal de estas personas,
que el arto 152 bis parece resolver en forma anloga a la del demente: "Se nombrar un curador al inlhabilitado ..."; MORELLO-PASSI
LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 312, se preguntan "si cuando elqpl.~..;ili:~LIitigjo versa sobre alguno de los actos de disposicin
o de administracin nOo prohibidos por la sentencia de inhabilitacin,
el inhabilitado puede actuar por s o si debe hacerlo juntamente con
su curador, es decir promscuamente", y ]espondenha~ieI!cl}Ula
interesante distincin entre aquellos casos en que medi la conformidad del curador en el otorgamientOo del acto jurdico, en los cuales no se requiere la participacin del cumdor para integrar la
personalidad del inhabilitado y aquellos casOos en que no medi tal
en los cualess~r.
viable la excepcin de faltag~
conformidad,
,
.
. personena.
La cuestin que plantean MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE es ms una cuestin de fOondOo relativa a la validez o la nulidad del
acto jurdico, que referente al impedimento prOocesal de falta de personera. Se debe tener en cuenta que el inhabilitado judicialmente
no es un incapaz de hecho, sino un incapacitado para realizar determinados actos de disposicin .entre vivos o de administracin de
'sus bienes, que no siempre pueden ser dei conocimiento de los
terceros que hayan contratado con el inhabilitado, quienes en tal
supuesto estaran protegidos por la ,teora de la aparienpia (doctrina
del arto 473, par. 29 , C. Civil), en cuantOo a la cuestin de fondo;
y en cuanto a la cuestin procesal, la personera del curador, que
como representante legal debe acreditar en su primera presentacin
(art. 46), solamente se extiende a los actos de disposicin entre vivOos
y a los actos de administracin expresamente limitados en la sentencia de inhabilitacin.
II. Quid del concursado. Caso similar al anterior es la situaci6n
del concursado, resuelta expresamente por el arto 114 Ley 19.551:
"El fallido pierde la legitimacin procesal en todo litigio referido a
los bienes desapoderados, debiendo en ellos actuar el sndico; puede,
sin embargo, solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto
el sndico se apersone y realizar las extrajudiciales en omisin del
sndico".
III. Quid del condenado. El arto 12 C. Penal establece que el
condenado a pena privativa de libertad l2.2r.m~~~:d~ .. tr(;}s aos, quedar privado, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la..
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por

182

-,ctos entre vivos, quedando sujeto a

el C. Civp para los incapaces .

~a

curatela establecida por

.b) RepresenlCin procesal. Toda persona que se presente invocando un derecho que no sea propio, debe justificar su personera
mediante la presentacin de la documentacin que acredite tal
carcter (art. , que puede consistir:
l. En las partidasg.e estag.,~iyil, en caso de invocarse la representacin legal de los hijos, y en todos los casos de representacin
legal fundada en el vnculo de parentesco; sin embargo, el arto (46
par. 29, establece para estos casos el privilegio de invocar la representacin sin la presentacin de esa documentacin para los padres
y para el marido, salvo decisin contraria del juez, producida de
oficio o a peticin de parte.

2. En los testimonios de los que resulte el nombramiento de

tutores de los menores de edad o curadores de incapaces.
3. En los actos constitutivos de personas jurdicas, vgr.: &ociedad annima.
.
4. En las escrituras pblicas de mandato para juicios, en los
casos de representantes voluntarios (art. 1184, inc. 7; arto 1870, inc.
6 C. Civil; arto 47, cpc.); excepcionalmente, "cartas-poder" autenticadas por funcionario pblico determinado (art. 36, Ley 18.345).
I. El mandato. El contrato de mandato es un acto jurdico voluntario por el cual una persona capaz de contratar confiere a otra
persona iguaJmente capaz la potestad (poder de realizar y ejecutar
actos jurdicos en su representacin (art. 1809, C. Civil); como contrato, en cuanto a sus formas y efectos entre mandante y mandatario
y entre el mandatario y los terceros est reglamentado en el Cdigo
Civil, siendo su normativa aplicable a "las procuraciones judiciales
e!1 todo lo que no se opongan las disposiciones del C. de procedi. nientos" (art. 1870, inc. 6, C. Civil), los cuales no han introducido
modificaciones de importancia a la reglamentacin civil, excepto n
lo que respecta a la capacidad profesional del mandatario.

11. Clases de mandato. Por la especial caracterstica del "poder

de representacin", el mandat.o puede ser: especial para actos determinados en que rige eJprincipio de especialidad: el poder especial
para actos de naturale:za determinada no puede extenderse a otros
actos anlogos, aunque ellos puedan considerarse como consecuencia
natural de los que el mandante ha encargado hacer (art. 1884, C.
Civil) .o general, que comprende todos los negocios del mandante (art.
1879, C. Civil), estableciendo la ley que para determinados actos se

183

necesita poder especial, atento la importancia de ellos (art. 1881 y

sigtes. C. Civil). El poder general, a su vez puede ser: General para
juicios, que faculta al mandatario para intervenir en los procesos en
que su mandante sea parte o tenga inters legtimo; General de administracin, mencionado expresamente por el arto 15 de la Ley 10.996.
El principio de especialidad en materia de pro~'faciones judiciales tiene caractersticas particulares: "El poder c1~erido para un
pleito determinado, cualesquiera sean sus trminos, comprende la
facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias
del pleito. Tambin comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela
de la litis, excepto aqullos para los cuales la ley requiera facultad
especial o se hubieren reservado expresamente en el poder" (art. 51).
III. El ius postulandi. Las leyes reglamentarias del ejercicio de
la procuracin (Ley 10.996) establecen que "la representacin en
juicio ... slo podr ser ejercitada: 19 ) Por los abogados con ttulo
expedido por la universidad nacional; 29 ) Por los procuradores inscriptos en la matrcula correspondiente; 39 ) Por los escribanos nacionales que no ejerzan la profesin de tales ..." estableciendo una importante limitacin a la libertad de representacin en juicio, que solamente se restablece respecto de los que ejerzan una representacin
legal y de los mandatarios generales con facultad de administrar,
respecto de los actos de administracin (arts. 1 y 15 Ley 10.996).
Esta reglamentacin. establece una capacidad profesional del
mandatario: el ius postulan di, cuyo defecto es correg~ble mediante
el impedimento procesal de falta de personera, vgr.: cuando el mandatario no es profesional inscripto en la matrcula respectiva.
Sobre el ius postuZandi, V. CHIOVENDA, Instituciones, t. II, p. 306.
c) Suficiencia de la representacin. Con el concepto: "representacin suficiente", la ley contempla tres casos diferentes:
1. El caso del poder inexistente. El impedimento procesal adquiere especial importancia cuando se invoca un poder inexistente.
Los arts. 46 y 47 exigen que "con el primer escrito" o "desde la
primera gestin", la persona que invoque representacin legal o
convencional de otro, acrediten su personera con los correspondientes
instrumentos probatorios de tal carcter. e El juez debe exigir de
oficio el cumplimiento de ese deber procesal, pudiendo desestimar
in lmine la presentacin (arg. del arto 337) o exigir la justificacin
de la personera (d. PALACIO, Manual, t. 1, p. 391). Sin embargo,
el ordenamiento procesal contempla casos, que sin ser propiamente
de poder inexistente, son de falta de presentacin del poder, a saber:
1. Representacin de los hijos. El arto 46, par. 2 9 , no exije que
los padres justifiquen su carcter en la primera presentacin: pue-

184

den invocar la representacin de sus hijos sinr>reselltar las partidas

correspondientes, aunque el juez de oficio o a peticin de parte,
puede emplazarlos para que lo hagan dentro del plazo que se seale,
bajo apercibimiento del pago de las oostas y de los perjuicios que se
causaren, que recepta una interpretacin de la jurisprudencia (cons.
PALACIO, Derecho procesal civ, t. JII, p. 66) Y de la legislacin
(cons. arto 27 cpe. Crdoba, modo por Ley 4782).
II. La representacin sin poder. Con el discutible ttulo de "gestor", el arto 48 contempla el supuesto de la presentacin de una
persona que invoca la representacin de otra, sin mandato (cons.
VELASCO, "Normatvidad del arto 200 de la Ley 5177 Prov. B. Aires"
en l.A., 1957-lII, p. 368; BORGA, "Representacin sin poder" en Rev.
Col. Abog. La Plata, N9 2, p.79; YAEZ ALvAREz, "El gestor procesal"
en l.A., Doctrina, 1970, p. 785; etc.): solamente aplicable a 10s..Q..~Q$
urgentes, es admisible que el representante se presente en juicio
s-acreditar instrumentalmente su personera (no su "personalidad"),
siempre que se lo haga dentro del plazo de sesenta das o se ratifique su gestin.
III. Presentacin de copias del poder. El arto 47, par. 29, permite que no se presente lJ.~s-tiPloniQ de~1)Qritur pblica, sino ull~
cppia ntegra firmada porel1etrado, pero de oficio o a peticin
de parte, podr intimarse la presentacin del testimonio original. ,
2. El caso del poder defectuoso. Aunque la ley no lo mencione,
el impedimento procesal puede fundarse eri los defectos formales
del poder: ilegalidad del poder; por ejemplo, si no ha sido extendido
por escritura pblica, en caso de representacin convencional (arts.
1184, inc. 7, C. Civil; 47 cpc.) o si se presenta una "carta poder"
en proceso que no admite sino escritura pblica o si existen omisiones
en la transcripcin de documentos habiltantes, pero basta con que
el funcionario autorizante manifieste que los ha tenido a la vista
y que de ellos resulto, el carcter invocado por el otorgante (cf.
FASSI, Cdigo, t. I, p. 595).
Qud de la falta de legalizacin del instrumento pblico. La
falta de legalizacin del instrumento que acredita el mandato no se
refiere a la personera, sino a las condiciones puramente formales
de su justificacin; en consecuencia, aunque en sus efectos tendr
un valor equivalente, no constituye un impedimento procesal, sino
un reme!1io formal, que se convierte en la suspensin del proceso
durante el lapso fijado por el juez para que se supla la omisin (d.
FASSI, Cdigo, t. I, p. 595).

3. El caso de poder insuficiente. Una caracterstica del contrato

de mandato es la referente a la extensin del poder, aspecto que

185

surge de los arts. 1881 y sigtes. del C. Civil; el arto 51 soluciona

algunas cuestiones prcticas en lo referente a la extensin del poder
iudicial, pero el impedimento procesal es fundado cuando requirindose poderes especiales (art. 1881) ,el mandatario invoque un poder
de carcter general, es decir que no especifique el acto jurdico
especficamente establecido por la ley .
.En estos casos, no falta, en puridad, la personera, sino que existe ~rl.suficiencia de personera: existe un poder, pero es insuficiente.
E) Oportunidad. El impedimento procesal de falta de personera solamente puede oponerse como excepcin preva dentro de los
primeros diez das del plazo para contestar la demanda o la .reconvencin (art. 346); pero al respecto debe tenerse presente que la
ley procesal contempla en este caso una posicin del demandado, y
eveantualmente la del actor reconvenido, lo que no impide otros supuestos.
a) Incapacidad sobreviniente. La falta de personalidad sobreviniente puede ser invocada en cualqu1er estado del proceso, produciendo como resultado la suspensin del trmite procesal y la fijacin
de un plazo para que el representante legal comparezca a asumir
la defensa de los derechos del incapaz, bajo apercibimiento de proseguirse el proceso en rebelda (procesocontumacial) (art. 43).
b) Falta de personera sobreviniente. La falta de personera
sobreviniente puede oponerse en cualquier estado del proceso, antes
de consentirse la intervencin del representante, con poderes insuficientes, defectuosos o ilegales, por va de recurso de reposicin (art .
.:::..->8) contra el auto que le admite como "parte formal".
c) Facultades del juez. El arto 34, inc. 5 "b", impone al juez
el deber de sealar los defectos u omisiones de que adolezcan los
actos procesales de parte, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije, y en consecuencia, tiene el poder deber de controlar
la personera que se invoque (cf. COLOMBO, Cdigo, t. In, p. 239).
F) Efectos de la declaracin judicial. La sentencia interlocutoria
que declara admisible el impedimento procesal de falta de personera, sealar el plazo en que deben subsanarse los defectos de representacin o la insuficiencia del poder (art. 35~ inc. 4).
a) Momento en que se fija el plazo. El arto 354, que en sus cuatro incisos contempla los efectos de la resolucin que admite las
excepciones previas, establece que el juez, una vez firme la resolucin
que admite la excepcin, fijar el plazo dentro del cual deben subsanarse los defectos, lo cual desdobla el pronunciamiento judicial

186

en dos tipos de resolucin: una sentencia interlocutoria declarativa

de certeza negativa, por la cual admite la existencia del impedimento, y luego, cuando sta haya sido consentida o confirmada por
el tribunal superior, una sentencia interlocutmia que condena al
cumplimiento de una prestacin -~~~JJl.!laL~Lfl~~cto- q~J1trJl.,.~de
un plazo, bajo >~~1!im~~ de tener al actor por_~st{f~_deL~_.o
proceso.~

~a justifica este desdoblamiento; el art. 289 CPC. La Rioja

dispona: "... si se hiciere lugar a la excepcin de faHa de personera (el juez), suspender el trmite del juicio y se dar un plazo
de veinte das para que el vencido subsane la omisin o la insuficiencia ..."; y de igual manera cabra interpretar el arto 154, Proyecto PODETTI y arto 255, Proyecto FERNNDEZ. A pesar de ello, el
arto 354 es terminante: la fijacin del plazo se realizar una vez
firme la sentencia que admite el impedimento.
b) Extensin del plazo. El art. 289 CPC. La Rioja fijaba un
plazo legal: veinte das; los Proyectos PODETTI y FERNNDEZ cit. yel
arto 354, inc. 4, establecen que el plazo ser fijado por el juez (plazo
judicial), quien lo har atendiendo a la naturaleza del proceso e
importancia de la diligencia (art. 155; cons. MORELDO-PASSI LANZASOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 420).
c) Apercibimiento. Vencido el plazo, sin que el vencido subsane
los defectos de representacin, se le tendr por desistido del proceso
(art. 354, inc. 4 in fine) y se le aplicarn las costas, V. arto 304.
d) Justificacin tarda. Durante la sustanciacin del impedimento procesal de falta de personera, el actor puede presentarse
con los documentos que justifiquen debidamente su personera o
que subsanen los defectos del poder. En ta!l supuesto, la sentencia
debe rechazar el impedimento, pero se aplicarn las costas al vencedor.
e) Ratificacin posterior. En los casos de representacin voluntaria, el mandante puede, durante la sustanciacin del impedimento,
ratificar lo actuado por el mandatario, purgando los defectos de
representacin (d. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos,
t. IV, p. 313), con lo cual el impedimento ser rechazado, aunque se
condene al ratificante a pagar las costas.
La ratificacin del mandante puede efectuarse en cuolquier estado del juicio, inclusive en segunda instancia.
f) Las costas. Admitido el impedimento, las costas sern a cargo del vencido, siguiendo el principio general del arto 68 y con el
efecto del arto 69; para los casos de justificacin tarda o ratificacin
posterior, V. supra "d" y "e".

187

XXVIII
.. ?~-'=--"~,~

IMPEDIMENTO PROCESAL DE LITIg,fENDEN9rA:... A) Concepto. Mien'.,tras u~ proceso Se-ei1Cuei1tre

sustanciacin, sin que exista sen ten. ca irrecurrible e imperativa, se dice que
halla en estado de litispendencia, al cual se define como la "situacin jurdica en que se
encuentra una causa al estar sometida al juicio y resolucin de los tribunales" (GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, p. 331; PRIETO
CASTRO,' Derecho procesal civil, t. l, p. 517), circunstancia que origina
el impedimento procesal de litispendencia, mediante el cual se impide que se sustancie, simultnea o separadamente, otro proceso que
se identifique o se vincule con el anterior pendiente.

en

se

a) Antecedentes legales. El impedimento de litispendencia estaba regulado por el art. 84, inc. 3, Cd. derogado: 'La litispendencia en otro juzgado o tribunal competente", redaccin que inexplicablemente se mantiene en el arto 544, inc. 3 (eons. AYAmiAcARAy-DE
GREGoruo-LAVIE, Cdigo, p. 394); Y que pasa a los cdigos que le
siguen: arto 542, inc. 3, CPC. B. Aires; arto 517, cpe. Chubut; art. 541,
ine. 3, CFC. Formosa; arto 530, CFC. Entre Ros; art. 544, CFC. San
Luis; el art. 347, inc. 3, siguiendo al Proyecto LASCANO, arto 172,
inc. 3; Proyecto NAZAR, arto 199, inc. 3; Proyecto ACUIAR-CABRAL, art.
207, inc. 3; Proyecto REIMUNDIN, art. 246, inc. 4; Proyecto PODETTI,
arto 251; Proyecto FERNNDEZ, arto 253, inc. 2 y arto 303 CPC. Jujuy;
arto 284, CFC. La Rioja, etc. se refiere lisa y llanamente a la "litispendencia"; entre los cdigos modernos hace excepcin el arto 300 inc. 2,
CPC. Tucumn, que se refiere :;l la "litispendencia de la misma causa
o de ou-a cuya resolucin deba ser previa o conjunta".
b) Fundamento. Es universalmente reconocido que la COexistencia de dos procesos idnticos constituye una aberracin jurdica;
no tanto porque pueda presumirse que finalicen con sentencias contradictorias, 10 cual no es sino una posibilidad, sino porque no puede
admitirse jurdicamente que sobre una misma causa exista ms de'
una sentencia, an coincidiendo ambas en la decisin (d. AnEAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 178; PALACIO, Manual, t. l, p. 392; CoLOMBO, Cdigo, t. In, p. 249).
Desde otro punto de vista, median razones de economa procesal para que dos procesos que sin ser idnticos, estn vinculados
por una relacin de conexidad, se sustancien y decidan por un mismo
juez (dem iudex) , impidiendo que se divida la oontinencia de
la causa.
c) Clasificacin. Al dar el "concepto" y los "fundamentos" del
impedimento procesal de litispendencia, se insinu que esta figura
abarca una doble acepcin:

183

1. Litispendencia porid0ti.f1ad. Dos demandas son idnticas

cuando coinciden sus sujetos, obj:eto y causa (v. CHIOVENDA, 1nstituciones, t. 1, p. 385 Y sigtes.) yen tal supuesto mdi::mte el impedimento procesal de litispendencia se obtiene que una de ellas desaparezca, mantenindose la unidad de la cuestin litigiosa. Aqu'
la litispendencia opera obstativamente: "Si ambos procesos fueren
idnticos, se ordenar el archivo del iniciado con post1'ioridad"
(art. 354, ine. 3).

2. Litispendencia por conexidad. Pueden no darse en ambos

procesos las tres identidades, sea J:l9! las distintas cualidades que
invoquen los sujetos o porque el ~~!b se~~dist~1to, por ejemplo, si
el que es actor en uno es demandado en otro y viceversa o porque
en uno se pide la ~~s~()1l,!iQ.1Lg~L,Q.QJ;ltrato y en otro sU"S.~~I!lJ2.E~2ien!0,
etc., pero encontrarse ambos procesos vinculados por conexidad, es
decir, cuando "la s~.l}tfn.!a.,q;IJ~,hY ...L:(lctarse ,.f).l1.1l11-_ .4~,.(3119s,.
pudie.r~.prgl1cir (3fectos de coa il1L;gaslit en:~l"otro" (art. 188). En
este supuesto, la litispendencia impide que ambos procesos tramiten
aislada o separadamente y constituye el medio de obtener la acumulacin (art. 190), sea que se sustancien conjunta separadamente
ante el mismo juez (arg. del arto 194).
'

3. Diferencias. Ambos supuestos -l. p. por identidad y 1. p.

por conexidad- estn previstos por el impedimento procesal de litispendencia, y as lo contempla el arto 354, iac. 3, pues en el primer,
caso, archiva el expediente iniciado con posterioridad, mientras que
en el segundo, le r~te al tribunarl donde tramita el otro. proceso->-lo cual acota una pr!merarurere~i~ en-s~tectos:~'p~;-en-erpri
mero impide la sustanciacin simultnea, mientras que el segundo
impide la sustancaci6n separada (v. COLOMBO, Cdigo, t. In, p. 249),
B) Requisitos de pmcedibilidad. El arto 34tl, inc. 2, trata de
evitar, dentro de lo posible, que la iht'erposicin del impedimento
procesal de litispendencia se convierta en un artilugio invocado con
el propsito de dilatar el proceso, y en consecuencia, exige, como
condicin para que se le d curso, que con el escrito en que se interpone el impedimento se acompae "el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente" (d. COLOMBO, Cdigo, t. nI, p, 270;
MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BEBIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 408; FAS SI,
Cdigo, t. I, p. 631), pero esa exigencia, que en algunos casos puede
ser dificultosa de cumplir dentro del plazo para oponer el impedimento, puede suplirse solicitando "la remisin del expediente con
indicacin del juzgado y secretara donde tramita" (art. 349 in fine).
a) Existencia de otro proceso. Esto presupone la existencia de
"otro proceso:', sin que interese ante qu juzgado o tribunal tramite;

189

el Cdigo derogado exiga que el proceso tramitara ante "otro juzgado o tribunal competente", acumulando dos condiciones que el
Cdigo vigente no requiere. El "otro proceso" puede tramitar ante
el propio juez, quien de ofido" puede ejercitar poder-deberes instructorios u ordenatorios de acumulacin o de anulacin del proceso
(d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 105; PALACFO, Manual, t. 1, p. 392; FASSI,
Cdigo, t. 1, p. 600).
El concepto "o~l'O proceso" parte de la hiptesis de su pendencia:
no existe litispendencia cuando el primer proceso ha terminado por
sentencia definitiva, o ha caducado la instancia o se anul lo actuado
(d. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 105; PALACIO, Manual, t. 1, p. 392; FASSI,
Cdigo, t. 1, p. 601).
1. Litispendencia y competencia. Los impedimentos procesales
de incompetencia y de litispendencia no son, en principio, incompatibles. Sin embargo, la cuestin ha sido maberia de controversia:
ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 105, trabajando sobre el Cdigo derogado
que expresamente exiga ese requisito, sost.ena la improcedencia
del impedimento opuesto en el segundo juicio si el juez que entiende
en el primero es tncompetente; (d. FERNNDEZ, Cdigo, p. 170; PALACIO, Manual, t. 1, p. 392); COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 254, no comparte esta opinin, sealando que se trata de una cuestin compleja
que, entre otros problemas, crea el de establecer si el segundo juez
debe examinar la competencia del primero.
La cuestin debe ser replanteada: Si en el primer juicio el juez
se ha declarado incompetente, remitiendo la causa al juez que considera competente (arts. 4, 8, 354 inc. 1) sin perjuicio de las cuestiones de competencia a que pueda dar lugar la remisin, la coexis-'
tencia de ambos procesos subsiste, y esta circunstancia permite la
oposicin de la litispendencia; si la incompetencia del primer juez
no se ha declarado an, la litispendencia opuesta al segundo pro
ceso tambin es procedente, porque existen pendientes dos procesos.

2. Litispendencia y proceso extranjero. ALSINA, Tratado, t. III,

p. 106; F ASSI, Cdigo, t. I, p. 600, admiten la procedencia del impedimento procesal de litispendencia que se funde en la existencia
de un proceso ante un tribunal extranjero; CHIOVENDA, Instituciones,
t. II, p. 319, sostena en cambio que "no cabe excepcionar la litispendencia en virtud de una causa pendiente ante tribunal extranjero",
y sus fundamentos son aceptables: "Si existen razones para que el
Estado haga suyo un fallo obt.enido por una parte en el etxranjero,
no existe ninguna para que tenga en cuenta el simple desenvolvimiento de actividad procesal extranjera en un proceso no fallado".
y a esta razn, podra agregarse que, en caso de tener que ejecutarse
la sentencia extranjera en el pas, la justicia nacional no concedera
190

el exequatur si aqulla es incompatibJe con la sentencia dictada, anterior o simultneamente, por un tribunal nacional (art. 517, inc. 6),
excepto que existan tratados internacionales que dispongan lo contrario.
b) Notificacin de la demanda. Para que el impedimento sea
prDcedente, es necesario que la primera demanda est notificada
(cf. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 10.; FERNNDEZ, Cdigo, p. 170; PALACIO, Manual, t. l, p. 393).

e) Requisitos de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad del impedimento procesal varan segn se trate de litispendencia por identidad o de litispendencia por conexidad.
a) Litispendencia por identidad. En este caso deben reunirse
en ambos procesos las llamadas tres identidades: identidad de sujetos, objeto y causa (v. CHIOVENDA, Instituciones, t. l, p. 387), Y el
impedimento procesal se resume en la comparacin de las demandas.

1. Identidad de sujetos. Para que exista identidad de sujetos

no basta que se trate de procesos en que intervienen las mismas
partes, sino que deben hacerlo en la misma calidad: actor-demandado, pues si estas calidades se invierten en uno y otro proceso
podr existir litispendencia por conexidad, pero no por identidad
(d. ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 101; PALACIO, Manual, t. 1, p.393;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. Il, p. 178; CHIOVENDA, Instituciones,
t. 1, p. 388).
2. Identidad de objeto. El objeto es, en este supuesto, la cosa
demandada (art. 330, ine. 3); se responde as al interrogante: qu
se demanda? no solamente para determinar qu clase de pronunciamiento se exige al juez (sentencia decQndena, declarativa o
constitutiva), sino tambin sobre el contenido de cualquiera de esas
sentencias, osea el bien gaIantizado por la ley (cf. CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 389; ALSINA, Tratado, t. l, p. 378; MORELLO-PASSI
LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 318).
3. Identidad de causa. Ambos pIOcesos deben tener idntica
causa; la causa petendi consiste en un complejo circunstancial compuesto no solamente por el ttulo que se invoca para recurrir a la
justicia sino tambin por el hecho jurdico propulsor de una situacin antijurdica que se trata de remediar por la demanda.

b) Litispendencia por conexidad. La regla de las tres identidades puede no darse plenamente: vgr.: cuando quien es actor en
un juicio, es demandado en otro, o cuando en un proceso se demanda el cumplimiento y en el otro la rescisin, y en general, cuan191

do la sentencia que se dicte en un proceso pudiere producir efectos

de cosa juzgada en el otro (arts. 188 y 190), principio que haba
sido admitido por la jurisprudencia aun sin la existencia d un
precepto legal (ef. FERNNDEZ, Cdigo, p. 169; ALSINA, Tratado, t.
IlI, p. 106), lo que evita que se divida la continencia de la causa
(d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 178; PALACIO, Manual, t. 1,
p. 393; MORELLO~PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV,
p. 318).
1. Litispendencia y acumulacin. Se ha sostenido, interpretando el arto 17 de la Ley 14.237 que el impedimento procesal de litispendencia solamente se refiere a los casos en que medien las tres
identidades de s1Jj~ct()~,ppjetpYQallsa, estrictamente consideradas:
'~desde que entr en vigencia la ley 14.237, la excepcin de litispendencia ha quedado reducida al caso en que concurren las tres
identidades clsicas de sujeto, objeto y causa" (Cm. Nac. Civil,
Sala A, La Ley, t. 132, p. 1082; d. Sala e, La Ley, t. 130 p. 748;
d. Sala F, J,A., 1968-V, p. 357; Cm. Nac. Paz, Sala II, La Ley,
t. 127, p. 1141), lo que actualmente carece de vigencia atento lo
dispuesto por el arto 190: "La acumulacin se ordenar ... a peticin
de parte formulada por va.de (;)xcepcim de litispendencia ...", cf.
arto 354, inc. 3: por definicin, la llamada "excepcin de litispendencia" es un medio instrumental para evitar que dos procesos que
renen determinadas condiciones tramiten simultnea o separa-

damente.
2. Litispendencia y verosimilitud. En otro sentido, la jurisprudencia ha avanzado ms que el ordenamiento legal, pues ste exige
que ambos procesos puedan sustanciarse por los mismos trmites
(art. 188, inc. 3), circunstancia que no se da cuando uno de ellos
tramita por proceso d conocimiento y el otro por proceso ejecutivo,
supuesto que se ha dado frecuentemente cuando entre las partes
media un proceso de consignacin de alquileres y un proceso ejecutivo de cobro de alquileres. En tal caso, no se trata de procesos
idnticos ni se puede sostener que se divida la continencia de la
causa, pero "cuando la excepcin de litispendencia se funda en la
promocin de un juicio de consignacin, se ha admitido a fin de conocer si la mora del deudor se haba producido o no, la posibilidad
de examinar el juicio pendiente para saber si ofrece apariencia de
seriedad o constituye un simple pretexto para frustrar la ejecucin"
(Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 128, p. 983; d., t. 127, p. 1134;
d. t. 135, p. 1171; d. t. 141, p. 623; Sala D, La Ley, t. 126, p. 812.;
Cm. PI Apel. M. dd Plata, La Ley, t. 140, p. 775), V. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. n, p. 180; F ASSI, Cdigo, t. l, p. 602.

D) Efectos. Los efectos del impedimento fundado de litispen-

192

dencia varan segn se trate de litispendencia por identidad o por

conexidad.
a) Litispendencia. por identidad. '~SL_m]:gLPI:Q:C~S.os._fueren
ic;lnticos, se ordenar el archivo del iniciado con posterioridad" ( ,art.
354, inc. 33).
,
El proceso cuyo archivo se ordena'l' es aqul en el cual se haya
opuesto el impooimentoprocesal, y aunque ordinariamente se trata~
r del iniciado posteriormente, la frase de la ley: "iniciado con posterioridad", interpretada en su sentido gramatical podra dar lugar
a cuestin: vgr.: si la causa posterior hubiera sido sustanciada con
anterioridad a aquella en que se opone el impedimento, 'pues ,<1
juez que lo admite puede ordenar el archivo de la causa de su
conocimiento, pero no que se archive una causa en que conoce otro
juez. Debe entenderse, pues, que el juez que admite el impedimento, ordenar en el supuesto de litispendencia por identidad el
archivo de la causa.
b) Litispendencia por conexidad. Si la litispendencia estuviere
fundada, no en la identidad, sino en la conexidad, el juez que admita
el impedimento remitir la causa "al tribunal donde tramite el otro
proceso" (art. 354, inc. 3).

XXIX

IMPEDIMENTO PROCESAL DE D FECTQ .EGA

AL Concepto. Insistentemente, el ordenamiento procesa cal" lca can el adjetivo "cla-ridad" el contenido de la demanda: arto 330, arto 337; su opuesto,
la oscuridad, funda el impedimento procesal' de defecto legal u os-
curo libelo; "defecto le al en el modo de ro oner la demanda"
(art. 3~, irc. 5), sien o extensi le el concepto no so amente a a
omisin del cumplimiento de los requisitos exi i
or el art. 330
sino tambin a as am 19ue a es y o repciones de su texto, que
la hagan ininteligible, o que, en sntesis, no se pueda establecer con
precisin quin demanda ya quin demand:l, o qu demanda y para
qu demanda;! el art. 300, inc. 4 cpc. Tucumn agrega al texto ll'lcinal: "... o 1>or acumulacin indebida de acciones".

a) Fundamento.

Unnimemente se ha sealado el

sust~acto.

~onillhwiQnal de este impedimento, mediante el cual se garantiza

el derecho de defeJWl (cf. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 181;

F ASSI, Cdigo, t.. I, p. 603): el demandado tiene .JlQ.,.-der.echQSonstitucional de saber, exacta, precisi:r<[lr-mente;:.-~i4p, Cl-yf y Jipr
q1fe se-t-iJernaiiia, pues de lo contrario no podra "reconocer o

193

negar categricamente cada uno de

manda" (art. 356, inc. 1).

}...lS

hechos expuesto en la de-

b) Facultad del juez. El ill<:'z, all~~_ de dar !~~_~l~d() de la demanda debe examinarla para observars<C'en~eI1a se cumplen los
requis:os ~aer<al:t.--336; el art. 331 le faculta a r.(Jglwzg!_E<~,-efiqto
"las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas, expresando
el defecto que contengan", sancin gravsima cuando se trata meramente de defedos formales susceptibles de ser subsanados y que
no concuerda completamente con el deber del arto 34, inc. !i,b: "Sealar antes de dar trmite, a cualquier peticin, Jos defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del
plazo que fije".
La orientacin publicstica de esta ltima orientacin haba
sido prevista por el L~rt. 199 Proyecto AGUIAR-CABRAL, que suprimi
como "excepcin dilatoria" al defecto legal: "Presentada la demanda
el tribunal verificar si se halla en forma legal; en caso negativo,
mandar subsanar los defectos de que adolezca, indicndolos concretamente, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada si no
se subsanaren dentro del trmino de diez das".

B) Procedencia e improcedencia. Es difcil dar una regla o

principio general respecto de la procedencia o improcedencia del
impedimento, atento la enorme carga de subjetividad que se vuelca
en el concepto de "demanda confusa"; siempre se tratar de una
Questin dL hecho que el juez deber examinar prudente y cautelosamente para evitar que se oponga el impedimento para conseguir
la dilatacin del proceso. De ah que el examen de los casos se
transforme negativamente en el de los de su improoedencia (v. VIGLINO, "Excepcin de defecto legal", en l.A., 1966-IV, p. 630; ALSINA,
Tratado, t. nI, p. 110; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 320).
Si no como principio general, corno re la prctica puede valer
la siguiente: Ser proc~nte el impediment~!1""Q,J2r<SE}pJe"t1

~gnitusULue~!J!1J2~,~_s~:~2:TIente afd:~J?:l,?:!1~lgQ_~L{::)(Or9jcio"tOO1Ele

.J,:(:'Eho .de defensa, salvo que-Qerifidel ordenamiento procesal, el

defectonoestuvieia contemplado con otro gnero de sanciones.
d) Defectos que no son impedimento de "defecto legal". Si el
ordenamiento procesal sanciona diferentemente el defecto, el impedimento no es admisible. Vgr.:
1. ..l:E: omj,in del d01J.7QiliQ._~La jurisprudencia anterior a la
vigencia del Cdigo procesal declaraba procedente el impedimento
cuando se omita el domicilio del actor (v. ALSINA, Tratado, t. III,
p. llO), o cuando no se constitua domicilio, aunque atemper este

194

crlterio cuando de la documentadn anexa, por ejemplo, surga tal

elemento de individualizacin (VrcLINo, "Excepcin de defect legal",
en ].A., 1966-IV, p. 631). Actualmente, es dudoso que esa misin
funde el impediment, pues los mts. 40 y 41 prevn otras sanciones:
constituci6n de domicilio en los estrados del juzgado.

2. La.!2~rI;is.Q!I:.~4flcQEJS!~" No aplicada ex afficio la sancin del

arto 120, la omisin de copias !1oJ!lnda el impedimento, si.Qo~J~
suspeni2.!l.~t;1.plazo parElcontestar la demanda (cf. ALSINA, Tratado,
114; MORELLO~PASSI'LANiA~SOSA":BERizONCE, Cdigos, t. IV,
pgina 320).

t.'ncp.

3. ,EaJij!g_'[J!eS'l}12~(!ci:2!~ de ~ocumentos. La falta de presentacin de documentos tampoc' autoi;iia' ni funda el impedimento,

ya que los arts. 333 y 335 sancionan este hecho con otra especie de
pena: la no admisin del documento anterior no presentado (d.
ALSINA, Tratado, t. In, p. 114; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p.
181; MORELlJO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 320;
F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 604).

b) ,Orrisianesjor;rrtales. que no san impedimento. La demanda

puede omitir algunos aspectos'exigmos 'pr la
que sin embargo
no permiten fundar el impedimento procesal de defecto legal, vgr.:

ley;

l. ,J!'tll1cl:.1I]/;!nto"jutdico, La omisin de fundamentacin del

derecho no hace admisible el impedimento de defect legal, si de
acuerdo a la exposicin fctica puede determinarse cul es la
pretensin ejercitada (d. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 113; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 181; COlJOMBO, Cdigo, t. III, p. 258); el
tribunal debe aplicar el derecho omit1do o errneamente invocado:
Jura cutia novit (MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t.

IV,p~-:3197:~-'-'
2. ~fL1Q..J:fI.!ila1JJjJ4o. "La demanda debe precisar el monto reclamado", pero ~~: la excepcin de defecto legal (art.
300 in fine) cuando al j't,:,rll~L,,~,~l!landa el actor,l!Q.,.JHJQ!ere
,det~IJ!l.inar1opor las circunsta'ncias. deIcaso'-clporque" su estimacin
dependiera de elementos nOdeflinhvarrlfinfelija?o's'y'Tuei'e 'eceSR"

riopro~TaaemanCI:i'-pii:a"Tmpdif-Ta--prescrrpo-1rcr.-art:):

*Excepto esos cs:os;-etacWr(reDe1'1""p:reT:'r.rarslqr~provisional

o aproximadamente el monto de lo que demanda, y el impedimento
procede si no existen obstculos para esa determinacin (FAssr, C":
digas, t. 1, p. 604; AREAL.FENocHIETTo, Manual, t. n, p. 182); sin embargo la jurisprudencia ha admitido la validez de la frase "o lo
que en ms {) menos resulte de autos" o lo que determinen peritos,
etctera.

195

3.. OmijQl]LttgTJ:"ff}_tcl1J_!f}.r!J;!!._~ttJ:~a..n,(Jb.l?s
.
. El impedimento
es improcedente cuando se trata de omisiones u errores fcilmente
subsanables, vgr.: errores de nombres de poca importancia u omisiones que no imposibilitan la determinacin de las partes o cuando la emisin resulta suplida con otros elementos o.documentos
anexos a la demanda o cuando se pueden salvar sin recurrir a este
medio, vgr.: legalizacin de documentos de otras provincias, etc.
Quid del documento no traducido. ALSINA, Tratado, t. III, p.
114, sostiene quesr el aocumnto- redactado en idioma extranjero
no es acompa:ldo de traduccin, el impedimento de defecto legal

.~~cedente..

--_.~~~.---~._.

c) Procedencia del impedimento. El impedimento de defecto

legal es pr02edente:

1. "~14!!'"_QQlliu_sa':. El concepto de demanda confusa es

entendido en cualquier caso en que Il9~~ conwecisin,
claridad o exactitud la SQfl~mandada, o no se ooncrete una petichlnclara y positivamente o se expongan hechos ambiguos cuyo
contenido no sea posible desentraar.
2. Acumulacin indebida de pretensiones. El medio de obtener
la des3cumulacin de pretensiones que ";';-orrespondan a la competericia del mismo juez o a los mismos trmites es el impedimento
de defecto legal, arto 87 (FASSI, Cdigo, t. I, p. 005; ALSINA, Tratado,
t. III, p. 114).
3. Improce~a del litiscon. sorcio.
.
La improcedencia de un
litisconsorcio voluntario se hace valer por el impedimento de defecto
legal (FASSI, Cdigo, t.I, p. 605), cuando no se trate de litisconsorcio fundado en la conexidad de las pretensiones el el ttulo; pero
es discutible respecto del litisconsorcio necesario, en que la integracin de la litis (art. 89) puede declararse, de oficio o a peticin de
parte, hasta antes de dictarse la providencia de apertura a prneb:l.
e) !!1!!ctos. La sentencia que declara la procedencia del il11'
pedimento fijar el plazo en que debe subsanarse el clefecto, bajo
apercibimiento de tenerse al actor por desistido del proceso (art.
354, inc. 4).
D) Detecto legal y contestacin_de demanda."" La ausencia de
efecto suspensivo de la oposicin de ~Sprevias (art. 346,
par. 3): "La oposicin de excep:::iones no suspender el plazo para
contestar la demanda", produce en cuanto se trata del impedimento
de defec~o legal un fenmeno curioso: el demandado opone que la

196

demanda es osCura pidiendo qu~sesubsan~en sus defectos o aclaren

sus trmino, aunque, S~~~Il1bargol, debe contestar la dem'lnda, vgr.:
ambigua o ininteligible, contradiccin que se ha sealado reiteradamente (BELLuscro, "Aciertos y errores eLel Cdigo Procesal civil y
comercial de la Nacin", en La Ley, t. 129, p. 1142; SAGESSE y PREZ
CORTS, "La excepcin previa de defecto legal} en la Ley 17.454", en
l.A., 1968-V, p. 660; ElSNER, '~ha excepcin de defecto JegaLfrente
a la exigencia ele c~mtestar la demanda", en La Ley, t. 134, p. 1286;
etc.), planteando
complicacin que ello apareja, ya que de la
subsanacin de los defectos deber darse traslado al demandado,
quien eritonces tendr la posibilidad ele contestar nuevamente, autorizndose al demandado a expresar una negativa general, supeditada
a la posterior aclaracin (d. AUEAL-FENOCHIETTO, Manual, t. Il, p.
182; AYARRAGARAY, "La' excepcin de defecto legal frente a la exigencia de contestar la demanda" en La Ley, t. 136, p. 1370), lo que sin
embargo implica un serio r1esgo de aplicrsele el arto 356, inc. 1:
"reconocimiento de los hechos pertinentes y lcitos", ~n caso de declararse infundada la excepcin. Tampoco es muy aceptable la
"reserva de ampliar la contestacin" ( SAGESSE-PUEZ CORTS, "La
excepcin previa de defecto legal ..." en l.A., 1968-V, p. 660; FAS SI,
Cdigo, t. 1, p. 605): medie o no reserva, en caso de admitirse el
impedimento, la garanta constitucional de defensa exige que el juez
disponga nuevo traslado al demandado.
~
Por otra parte, la experiencia ensea que en escassimas oportunidades la oscuridad del libelo ha impedido contestar ]a demanda
y que son ms los casos de improcedencia que los de procedencia
del impedimento procesal de defecto legal.

la

xxx
/,....-==~~"\

IM!,!,DI1v[,~N~r()A~R,qcESPcL .DE~lU\~c;91 A)

Antecedentes legales.
El art. 348 contempla como excepcion previa, esto es, impedimento
procesal al arraigo por las responsabilidades inherentes a la demanda,
siguiendo una corriente tradicional argentina, que ha tenido una
notable evolucin.
a) El arto 85 del C. derogado consideraba procedente el arraigo "
cuando el actor no tuviera domicilio conocido en la ciudad de
Buenos Aires, con prescindencia de que tuviera o no bienes en ella
(FERNNDEZ, Cdigo, p. 171), pero al lado de esta disposicin
imbuda ele espritu estrechamente Iocalista, la reforma procesal se
haba orientado en un doble sentido: o por la supresin del arraigo
en juicio (v. Proyecto LASCANO, Exp. de motivos, p. 118; d. arto 303
197

epe. Jujuy) o por la limitaci6n del arraigo al caso en que no se

tuviera domicilio o bienes en el territorio provincial (art. 97, inc.
4, epe. B. Aires derogado), siendo ejemplo de esta tendencia el arto
208 del Proyecto ACUIAR-CABRAL, que fue seguido por el arto 253,
inc. 7, Proyecto FERNNDEZ.
b) Esta tendencia fue en parte receptada por el arto 15 Ley
14.237: "La excepcin de arraigo slo proceder cuando el actor no
tenga domicilio en la Repblica", del que pasa al art. 348: "no
tuviere domicilio o bienes inmuebles en la Repblica", que ampla
la limitacin del arraigo, aunque sera deseable su supresin, tal
como aconsejaba el Proyecto PODETTI, arto 151 quien solamente la
admita "si el demandado se domiciliare en el territorio de la N acin y el actor en el extranjero y en el 'pas donde ste se domiciliare
se exigiera arraigo a los argentinos no domiciliados en l".
c) Mantienen el arraigo en igual forma que el arto 348 epe.:
arto 3436, epe. B. Aires; arto 321, epe. Chubut; arto 345, epe Formosa;
arto 334, epe. Entre Rios; lo restringen, en cambio al domicilio o
bienes inmuebles en la Provincia, arto 325 epe. La Pampa; arto 348
epe. San Luis; arto 340, epe. Santiago del Estero; inexplicablemente
el arto 300, inc. 5, epe. Tucumn, que en muchos aspectos se adelanta al cdigo nacional, se refiere exclusivamente al "domicilio en
la Provincia",

B) Histricamente, el arraigo pertenece a la familia de las

numerosas cauciones que se exigan en el derecho primitivo, entre
ellos el romano, como garanta del resultado del proceso, cautio
iudicatum sol vi, con la cual a menudo se la confundi, pero con la
que no se identifica, porque no era sino la natural desconfianza que
se tena contra el hostis, o sea el extranjero o enemigo que litigaba
en el tribunal del nacional: la cautio pro expensis, que a diferencia
de la anterior no garantiza el resultado del proceso sino el pago
de <las condenaciones accesorias, como las costas; V. ALSINA, Tratado,
t. In, p. 117; REIMUNDIN, Cdigo, !p. 607, quien hace una interesante cuestin alrededor del vocablo "responsabilidades", a la cual
da interpretacin extensiva,
C) Presupuestos. Segn el arto 348, el impedimento de arraigo procede:
a) Solamente contra el actor: es decir, G.Q!1~q:!:l~E~,~deE:~and~
e1!jg~!:!!!:Q~.PL~!JJ2t2f!:l" Y de ah que no proceda contra el demandada
que reconviene o el tercerista o el que se encuentra obligado a
promover demanda ante un juez en virtud de un pacto de foro prorrogando o por el fuero de atraccin de un juicio universal.
198

b) Carencia de domicilio en la Repblica. La ley no distingue

entre el nacional y el extranjero, distincin que era bsica en la
Ley 50 (derog.) arto 74: "Si el demandado fuere extraniero .. ."; la
ley ha borrado una odiosa distincin entre el nacional y el extranjero, idgierido nicamente que el actor carezca de domicilio en la
Repblica, elemento de la demanda que resulta de ella misma, arto
330, inc. 19 , o de las constancias documentales anexas a la misma,
vgr.: el poder.
c) Carencia de bienes inmuebles en la Repblica. El actor
puede carecer de domicilio en la Repblica, pero demostrar que
tiene bienes dentro de ella, en cuyo caso el impedimento de arraigo
no procede, porque se demuestra que existe una solvencia para
responder a los riesgos del proceso.
Sin embargo, el carcter limitativo de este presupuesto es criticable, pues se refiere solamente a bienes inmuebles, que no son
los nicos que forman un patrimonio solvente; en otros ordenamientos se extenda a "casa de comercio o establecimiento industriar'
(art. 247, inc. 19 , Proyecto REIMUNDIN; arto 200, Proyecto NAZAR;
arto 208, inc. 19 , Proyecto ACUIAR-CABRAL; arto 253, inc. 7 "a", Proyecto FERNNDEZ; arto 287, cpe. La Rioja, etc.).
d) Condicionalidad de ambos presupuestos.
El art. 348 separa
ambos presupuestos por la conjuncin disyuntiva f'O", pudindose
en consecuencia interpretar torcidamente que el impedimento de
arraigo es procedente no slo cuando el actor no se domicilia en
el pas, sino cuando an domicilindose carezca de bienes en e1
mismo. El uso errneo de aquella conjuncin debe ser corregido,
interpretndose, de acuerdo a los antecedentes del precepto que el
arraigo solamente es procedente cuando el actor no se domidlia en
el pas y carezca de bienes inmuebles en la Repblica (d. F ASSI,
Cdigo, t. 1, p. 628; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERI70NCE, Cdigos,
t. IV, p. 400; PALACIO, Manual, t. 1, p. 395); con mejor criterio, los
proyectos cit. supra establecan una nica condicin: la de no tener
bienes races en el pas.
e) Presupuestos negativos. El art. 348 establece dos presupuestos positivos, formulados en forma negativa: no tuviere domicilio o (no tuviere) bienes inmuebles en la Repblica"; a pesar de
lo terminante del texto legal, existen presupuestos negativos que la
legislacin ha incorporado a los ordenamientos procesales y la jurisprudencia ha admitido sin discusin, a saber:
1. En el caso de la reconvencin (demanda reconvencional
y contrademanda), n~rocede el. impedirn~nto de. arraigo opuesto
P2:r. lJ::~S<9'nyp.ig-; arto 200,'-nc<."3,Pioyect NA:zAR;-aiC 20S;"ic;' 2:

199

Proyecto ACUlA,R-CABRAL; arto 247, inc. 2, Proyecto REIMUNDIN: arto

253, inc. 7 "e", Proyecto FERNNDEZ; arto 287, inc. 2, CPG. La Rioja;
arto 330, inc. 2, CPG. Santa Fe).
2. Cuando el demandado promueve el proceso ordinario subsiguiente al ejecutivo o especial (art. 553): V. proyec~os y legislacin
cit. en nmero anterior.
3. En el caso de prrroga convencional de la competencip
(pacto de foro prorrogaIld6): art. 200, nc. 5, Proyecto NAZAR; arto
208, inc. 4, Proyecto ACUIAR-CABHAL; arto 247, inc. 4, Proyecto REIMUNDIN; arto 253, inc. 7 "e", Proyecto FERNNDEZ; arto 297, inc. 4,
CPG. La Rioja.
4. Cuando la competencia del juez fuere determinada por el
fuero de atmpcn de los procesos universales: arto 200, inc. 4, Pro-.
yecto NAZAR; arto 208, inc. 3, Proyecto ACUIAH-CABRAL; arto 247, ine. 3,
Proyecto REIMUNDIN; arto 253, inc. 7 "d", Proyecto FEHNNDEZ; arto
287, inc. 3, CPC. La Rioja.

5. Cuando el actor litigue con cgrta de pobreza (beneficio de

litigar sin gastos, arto 78 y sigtes.): art. 208, Proyecto ACUIAH-CABRAL;
arto 247, inc. 7, Proyecto REIMUNDIN; art. 253, inc. 7 "g", Proyecto
FE'RNNDEZ; art. 287, inc. 7 CPC. La Rioja; arto 330, inc. 3, CPC. Santa Fe).
6. Si la demanda versa sobre alimentos, litis-expensas, sueldos
o salarios: arto 208, ine.6, Proyecto ACUIAH-CABRAL; art. 247, inc. 5,
Proyecto REIMUNDIN; arto 287; inc. 6, CPC. La Rioja; que el art.
253, inc. 7 "f", Proyecto FERNNDEZ, ampla a los interdictos de
retener y recobrar, al juicio sumario y sumarsimo.
f) Jurisprudencia. La jurisprudencia ha declarado que no procede el aTraigo cuando se ha convenido expresamente la competencia de un fuero (La Ley, t. 116, p. 817; d. t. 123, p. 1007; d. t. 127,
p. 507) o cuando se int{;)rpone reconvencin (La Ley, t. 141, p. 665)
o contra el tercerista (La Ley, t. 125, p. 801) o cuando se trata de
un proceso ejecutivo (La Ley, t. 114, p. 817; d. t. 117, p. 839), etc.

D) Objeto. Se ha reconocido la nat1}Tale:zacau,tel{lr del impe~

dimento de arraigo (GUASP, Derecho proesal civil, t. Il, p. 39; CoLOMBO, Cdigo, t. III, p. 267), lo cual se pone de manifiesto tanto
en su firr?!!Cf:"~: ~~E~qu~Jil:~~E~:t:'I!. ..grL an:ig..o,,~n .. f;:;L1;!;:L.P1J~<1,c

i~~~i~]@ii~a~ifl~i~~gc~h!i~~~~;e~:~~~r~~~~~lf~~l~?t
l, p~z.g) yen su objeto: )aJial1~,_~~@JJ.cill.
El problemacorisisTe'-'~;;" d~terminar qu se pretende garantizar
o afianzar. La frase: "responsabilidades inherentes a la demanda"

200

es muy amplia; sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia

la ha limitado al monto de una eventual condena en costas (cf. FERNNDEZ, Cdigo, p. 171; ALSINA, Tmtado, t. III, p. 125; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 183; PALACIO, Manual, t. I, p. 396; COLOMBO,
Cdigo, t. III, p. 269); con mayor precisin se refieren a las costas
del juicio, el arto 198, iuc. 5, Proyecto NAZAR; arto 207, inc. 4, Proyecto ACUIAR-CABRAL; arto 246, inc. 6, Proyecto REIMUNDIN: arto 151,
inc. 7, Proyecto PODETT!; art. 253, inc. 7, Proyecto FERNNDEZ; arto
284, inc. 7, CPC. La Hioja; art. 329 crc. Santa Fe), pero no comprende, en cambio, los daos y perjuicios producidos por la demanda, ni las multas-indemnizacin por inconducta procesal imposibles
de prever al momento de fijar la caucin o fianza. REIMUNDIN, Cdigo, p. 608, sostiene que "si el legislador ha utilizado el plural al
referirse a las responsabilidades inherentes a la demanda, el intrprete
no podra establecer una restriccin frente a la frase usada en e]
arto 348", de tal manera que, a su juicio, el arraigo comprendera
los hipotticos dafios y perjuicios de la demanda, solucin no compartible, aunque crticamente hace resaltar la impropiedad idiomtica del texto legal.

E) Efectos. La sentencia que admite el impedimento procesal

no se debe limitar a la simple declaracin clecerteza, como podra'
deducirse del arto 354: "Una vez firme la resolucin ...", sino que:
a) Fijacin de plazo para arraigar. 'El juez fija lln. plazo para
que el actor ofrezca la caucin: se trata de un pla~QjJi.lical (art.
155) , que el juez sealar teniendo en cuenta las circunstancias de
la causa; el arto 331 CFC. Santa Fe en cambio establece un plazo legal: noventa das.
Este plazo, es de carcter peTentoro (art. 15.5) y corre desde
el da siguiente al de la notificacin (art. 156), y si a su vencimiento
no se ha dado cumplimiento al mandato judicial, "se lo tendr (al
actor) por desistido del proceso" (art. 354, inc. 4, in fine), aplicndosele las costas.
b) Fiacin del monto de la caucin. Como se dijo supra el
monto de la caucin est determinado por los hipotticos gastos, y
honorarios que se causen al demandado, (d. FASSI, Cdigo, t. 1, p.
630) Y queda librada su cuanta al prudente arbitrio del juez.
La caucin puede ser real o personal "(d. ALSINA, Tratado, t. nI,
p. 123; FERNNDEZ, p. 173; PALAcm, Manual, t. 1, p. 396; AREAL-FENOCHIETI'O, Manual, t. II, p. 184; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 420; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 629); la caucin juratoria carecera de sentido. Esa caucin subsiste mientras se man-'
tengan las condiciones que la predeterminaron, pero si durante el
201

proceso el actor instala su domicilio en la Repblica o adquiere

bienes inmuebles dentro de ella, debe levantarse la caucin, exonerndose al fiador o devolvindose las sumas o valores depositados.

XXXI
.4'-~--_.~'

/r,"""'~-..

Antecedentes. El cdigo derogado contemplabil"nr-'def'enSlrprevia de cosa juzgada como una excepcin perentoria (art. 95, inc. 19 ), pero la doctrina discuta su
procedencia; FERNNDEZ, Cdigo, p. 177, deca: "No hay motivo fundado para que se admitan como previas, defensas que aunque no se
refieren al fondo de la accin, la destruyen", pero ALSINA, Tratado,
t. III, p. 145, sostena que "las excepciones perentorias llenan una
funcin de economa procesal". El arto 16 de la Ley 14.237 suprime
las excepciones perentorias: "Quedan suprimidas las excepciones
perentorias como de previo y especial pronunciamiento", y explicando las razones de la supresin, los redactores del proyecto escriban:
"En cuanto. a las excepciones perentorias, son en realidad defensas
sustanciales que hacen a la relacin jurdica, razn por la cual no
se explica la admisibilidad de ellas como artculo de previo y especial pronunciamiento. .. Segn su propio contenido, lo que se busca
es la extincin del derecho que se alega, pues... son modos de
anular la pretensin jurdica que se intenta hacer valer. Esencialmente constituyen hechos extintivos del derecho, circunstancia que
slo exige su apreciacin como cuestin previa de la sentencia, cuyo
anlisis debe hacerse en el acto mismo del pronunciamiento" (CoRONA-ODERIGO-PAYA, La reforma procesal, p. 63), razones que no convencieron a AYARRAGARAY, La reforma procesal, p. 65, que critic
duramente la supresin.
Ambas posiciones son defendibles, segn se quiera prevalecer
principios dogmticos rgidos, en cuyo caso las llamadas "excepciones de previo y especial pronunciamiento" solamente podran referirse a los presupuestos procesales o segn se tengan en cuenta
principios de poltica procesal, en los que late primordialmente el
de economa; y esto ha sido ten1do en cuenta por la comisin redactora: "La razn de la inclusin de tales excepciones consiste en
que todas ellas, en el caso de prosperar, hacen innecesari3 la tramitacin del proceso en todas sus etapas, por cuanto imposibilitan una
decisin sobre el fondo del asunto" (Exposicin de motivos).
DEFENSA DE OSA)Ju::lGADA.) A)

B) Planteo metodolgico. De la llamada "cosa juzgada" el intrprete puede referirse considerndola ya sea como un atributo o
cualidad de la sentencia, ya sea como un medio de defensa (d. AL-

202

SINA, Tratado, t. III, p. 146). Ambos aspectos estn ntimamente vinculados entre s y a su vez con el tema de la llamada "identificacin
de las acciones"; finalmente, la temtica de la llamada "cosa juzgada" es polifactica, lo cual complicara bastante su exposicin. Por
eso, desde el punto de vista metodolgico, se debe separar cuidadosamente lo que corresponde al estudio de la "eficacia y autoridaCJ;'"
(LIEBMAN, Eficacia y. autoridad de la sentencia) o de la "imperafi:
vi.s;ld e ilill!ytah!lig::ul" (CARNELUTTI, "Eficacia, autoridad e inmutabilidad de la sentencia", en Estudios de derecho procesal, t. II, p.
365 Y sigtes.) de la sentencia con una elaborada temtica acerca de
los "lmites objetivos y subjetivos" de la llamada "cosa juzgada" (v.
CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 437 Y sigtes.), de lo que constituye
la esencia de la defensa, reducida a la circunstancia netamente procesal y de carcter negativo que impedir dictar otra sentencia 'cuan~
do ya se haya declarado la certeza sobre una misma situacin
jurdica:" '!'Ion bis in dem. '1
C) Concepto. Se advierte, en el anlisis de las definiciones que
se han dado de la llamada cosa juzgada, la dificultad que han tenido
los autores para compendiar conceptualmente este instituto. Tomando solamente dos de ellas se observan esas dificultades: as DEVls
ECHANDA, Nociones generales, p. 567, dice: "Definimos la c()sa
juzgaqa como la calidad de inmutable y definitiva que la ley le
otorga a la sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado,
contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto", mientras que COlITURE, Fundamentos, p. 401, sostiene que se trata de la
"autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen
contra ella medios de impugnacin que permitan mdlfica:rIil.". Cotejando ambas definiciones, parecera que sus autores estn refirindose a cosas distintas.
a) Inmutabilidad e inimpugnabilidad de la sentencia. Para
cumplir con la finalidad superior del Estado, es preciso que los
conflictos sometidos a la jurisdiccin tengan, dentro de la organizacin de la administracin de justicia, una terminacin, un final,
lo cual, sin exduir otros medios (vgr.: conciliacin, transaccin),
se logra ordinariamente por la sentencia, que justa
injustamente,
declare el derecho de las partes en forma definitiva, es decir, sin
que contra ella puedan interponerse otros lrecm]QKl, este fenmeno
es comnmente llamado .cOfia juzgada T1QrmalJ expresin criticada
por DEVIS ECHANDfA, Nociones generales, p. 571; con mayor precisin terminolgica podra denominarse preclusin de impugnaciones
o ms sintticamente: tnim'll.!!gnabilirJg4~. Pero la inimpugnabilidad
no significa necesariamente la inmutabilidad de la sentencia, pues
la sentencia ~ontrfl la c1,lal no caben otros recursos, podr ser mo-

203

dificada por otra sentencia, en algunos casos, vgr.: arto 2482 C.

Civil, pues el propietario turbado o despojado de su posesin puede
iniciar las acdones posesorias o las acciones reales: " ... si usase de
las acciones posesorias podr usar despus la accin real", y en
general, las lfamadas "sentencias qHe 110 causal] e#ado", vgr.: arto
553, juicio ordinario posterior al ejecutivo.
La inmutabilidad de la sentencia, tambin llamada cosa juzgada
material, lleva implicada la inimpugnabilidad, pero adems significa
"la afirmacin indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los
juicios futuros de una voluntad concreta de ley, que reconoce o
desconoce un bien de la vida a una de las partes" (CHIOVENDA,
Instituciones, t. l, p. 409) Y en frases coincidentes se manifiesta
COUTURE, Fundamentos, p. 402: "La inmodificabilidad de la senten.cia
consiste en que, en. ningn otro caso, de oficio o a peticin de parte,
otra autoridad
aitel:ar fas trminos de una sentencia pasada
en cosa juzgada"; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERlzONCE, Cdigos, t.
IV, p, 321; "las partes no estn habilitadas para plantear posteriorrpente la misma litis ni los jueces resolverla nuevamente", etc.

poar

b) Funcin negativa de la cosa juzgada. Cuando se ha querido dar una explicacin sobre la naturaleza jurdica de la cosa juzgada, la doctrina se dividi en dos sectores antagnicos: segn el
primero, la Gasa juzgada es un vnculo. dederecho.sustancal (teoras
materiales,) pues influye directa e inmediatamente sobre la preexistente situacin juddica de derecho material (v. por todos VELLANI,
Naturaleza de la cosa juzgada, p. 115) Y de ah que se le haya
atribuido una funcin positiva, pero se le observa acertadamente que
sa no es la funcin de la cosa juzgada, sino la funcin pl:opia de la
sentencia; de ah ql'le las teoras procesales, por oposicin, atribuyan
a la cosa juzgada efectos procesales exclusivamente, impidiendo la
existencia de una sentencia que contradiga o se oponga a otra anterior (d. LIEBMAN, Eficacia y autoridad, p. 76).
Esta funcin negativa de la cosa juzgada es la que se manifiesta
en esta defensa. Es materialmente intil hablar de "cosa juzgada"
o de la "autoridad de la cosa juzgada", si no se da como presupuesto
una nueva pretensin de sentencia sobre la cuestin que ya fue
sentenciada; si no existe ese presupuesto, basta para explicar el fenmeno con la imperatividad, autoridad, eficacia, etc. de la propia
sentencia, y se debe observar que toda la temtica de la cosa juzgada, precisamente tiende a establecer la identidad de los elementos
comparativos de dos procesos, uno ya sentenciado, para evitar que
se dicte otra sentencia sobre el mismo caso v si existieren dos sentencias, para destruir los efectos ejecutorios' de una de ellas.
e) .Definicin. La defensa de cosa juzgada consiste ,en la prohi-.
bicin dirigida al juez de sustanciar otro proceso sobre una cuestin

204

qu~~aya sido ya juzgada:':,,1on bis in idel1L

Y podra agregarse: y
adems le prohbe que dicte una sentencia que contradiga o se
oponga a la sentencia dictada sobre la misma cuestin, vgr.: si el
juez civil ha declarado la nulidad del matrimonio, el juez penal
no podra condenar por uxoricidio, arto 1102, C. C.

d) Defensa de cosa ;uzgada e impedimento de litispendencia_

Ambos institutos tienen uI).elelDento ."comn: evitar que sobre una
misma cuestin existan dos pronunciamientos (ALSINA, Tratado, t.
III, p. 146), mientras que el elemento diferente es, en la primera,
la existencig .de . un propuI).cimiento -sentenci-, es decir un proceso terminado por una decisin judicial, en la segunda, no existe
., la sentencia, sino procesos ep mag:ha( ALSINA, Tratado, t. III, p. 146).
D) Oportunidad de oponer la defensa. a) Principio general.
La defensa de cosa juzgada se opone corno de previo y especial pronunciamiento en la oportunidad establecida por el art. 346: "primeros diez das del plazo para contestar la demanda".
Durante la vigencia del Cdigo derogado, la defensa de cosa
juzgada poda oponerse como "excepcin perentoria" de previo y
especial pronunciamiento, arto 95, o en la contestacin de la demanda, arto 97 y 99, sistema que se modific por la Ley 14.237, arto
16 que suprimi las "excepciones perentorias", las que deban ser
opuestas al contestar la demanda.
b) Oposicin posterior de la defensa. La ley vigente plantea
un problema espinoso referente a la interposicin posterior de la
defensa, ya que el arto 356 modifica en forma sustancial el sistema
del arto 95. Segn ste, el demandado en la contestacin de la demanda poda oponer todas las "excepciones pere)1torias y dilatorias"
que no hubieren sido deducidas como de altculo previo, lo cual,
antes de la reforma de la Ley 14.237, conduca a que el demandado
tuviera dos oportunidades para oponer la defensa: como artculo
de previo y especial pronunciamiento, antes de la contestacin de
la demanda o como captulo o extremo de la contestacin de la
demanda, mientras que el arto 356 establece que "en la contestacin
opondr el demandado todas las excepciones o defensas que segn
este Cdigo, ,nQtttverencarctTprev(/', con lo cual ha cambiado
fundamentalmente el planteo: las excepciones que tuvieren carcter

previo deben oponerse en una etapa perfectamente determ.inada del

proceso, o sea en los primeros diez das del arto 34q:
I

1. Al respecto, la doctrina nacional se encuentra dividida.

AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 407, son categricos:
"No pueden oponerse excepciones que tengan carcter previo, pues
la nica oportunidad de hacerlo es la del arto 349"', siguindole
205

PALACIO, Manual, t. 1, p. 404; CUADRAO, Cdigo, 'P. 403 Y MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 322, mientras que
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, !p. 185, opinan que la defensa podra oponerse al contestar la demanda: "Pero, aunque prevista como
previa podra invDcal'se en la contestacin de la demanda? Creemos
que s. El juez no puede apartarse de la decisin anterior, que
conocida por l lo vincula, de modo tal, que no podra pronunciarse
de distinta manera".
2. :;x iure coOOito, la doctrina dominante est acertada, porque
no de otra manera S pueden interpretar las frases: "se opondrn
nicamente como de previo y especial pronunciamiento", del arto
346 y "que no tuvieren carcter previo" del arto 356, lo cual equivale a sostener que la defensa de cosa juzgada no podra ser opuesta
en otra oportunidad que la del arto 346: los primeros diez das del
plazo para contestar la demanda.
Ex iure condendo, la solucin legal puede ser critioable. Tratando de justificarla, CUADRAO, Cdigo, p. 403, alude a la oposicin
sucesiva de excepciones como causante de la prolongacin indefinida de los juicios; pero en el caso de la defensa de cosa juzgada
operan dos motivaciones contrapuestas: la celeridad proce~al no
puede sacrificar completamente la seguridad jurdica: para armonizarlas, tendra que posibilitarse la oposicin de esta defensa en
cualquier estado del juicio, vgr.: si la defensa no ha sido conocida,
o si la sentencia que genera la defensa se dicta despus de trabada
la litis (of. ALsiNA, Tratado, t. III, p. 147).

c) Invocacin de oficio. A pesar que esta cuestin se vincula

ms o menos directamente con la anterior, la doctrina nacional es
unnime en el sentido que la defensa de cosa juzgada puede oponerse de oficio (cf. COLOMBO, Cdigo, t. II, p. 102; AREAL-FENOCHIETT, Manual, t. II, p. 185; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 323; FASSI, Cdigo, t. 1, !p. 607; en contra ALSINA,
Tratado, t. III, p. 148); la jurisprudencia es unnime: la cosa juzgada
~s _ele o!::denJ!@IiCQ y "frente a la finalidad atribuida a la cosa jUZigada
de evitar la anarqua de los pronunciamientos judiciales y el respeto
al tribunal que administra justicia en nombre del Estado y cuyas
decisiones no pueden ser discutidas, procede decretarla de oficio
ante el conocimiento que el tribunal obligatoriamente deba tener
de su existencia" (Cm. 1:L Apel. La Plata, Sala II, La Ley, t. 129,
pgina 162).
d) ResUJmen. La nica forma de interpretar armnicamente los
arts. 346 y 356 frente a los fundamentos racionales de la llamada
cosa juzgada, es distinguiendo entre las potestades de 1[:lS partes y
206

la potestad del juez. Aqullas nicamente podrn oponer la defensa

de cosa juzgada como artculo de previo y especial pronunciamiento
dentro de los ,;l!~~ .-I>r:LlD~2s'_ das del plazo para contestar la demanda; precluido este plazo, no podrn articular la defensa, lo que
no les impide alegarla en el momento en que ocurra, pero l juez
puede invocarla de oficio en la sentencia final aunque hubiera sido
alegada tarda o extempreamentpor"las 'partes o de cualquiermanera llegara a su conocimiento: "Aunque la defensa de cosa juz-'
gada haya sido opuesta recin en el alegato, no debe por ello ser
consideradaexiempornea o tarda, pues puede ser considerada y
declarada an de oficio, dada su naturaleza de orden pblico y los
fines de estabilidad de las decisiones judiciales que ella persigue"
(Cm. Nac. Civil, Sala F, La Ley, t. 131, p. 612).
E) Requisitos de procedibilidad. El arto 349 exige que la interposicin de la defensa de cosa juzgada se complemente con la
presentacin del testil,llonio de la sentenci,,a en que se la funda, requisito que podr suplirse, solicitando la remisin del expediente
en que hubiere recado la sentencia (art. 349, in fine), lo cual concuerda con el arto 376, pues se parte de la hiptesis de un proceso
terminado.

F) Condiciones de admisibilidad: a) Las tres identidades. Existe

'''cosa juzgada" cuando se ha dictado sentencia en un proceso que
comparado con el ~1Uevo proceso presenta !c!(!.11tid.<:l .de partes, de
objeto y de causa; !estas tres identidades han sido estudiadas supra
XXVIII, C,referidas al impedimento de -litispendencia. A lo all
eScrito solamente correspondera hacer algunos agregados.

1. Identidad de partes. No se trata de la identidad fsica de

las personas que intervienen en el proceso, sino de su identidad
jY:rttjjpa: - titular originario de un derecho, sucesores, etc:I-cuar
da lugar a interesantes cuestiones:
l. Quid de los coacreedores o codeooores que no han sido parte
en juicio. El problema consiste en determinar si el coacreedor o
codeudor que no ha sido parte en el juicio est alcanzado por la
sentencia que se dicte a favor o en contra de su coacreedor o codeudor. La Ley 17.711 agrega al arto 715 C. Civil, el siguiente prrafo: "La cosa juzgada recada en juicio es invocable por los coacreedores,,,pero no es oponible a los codeudores q!!e _no fllero!!.
parte en juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada
contra el coacreedor que :tI~~~<:l!L~ juid,Q", solucionando la
discutida polmica de los civilistas sobre la expansin de la cosa
juzgada" (v. Busso, Cdigo civil anotado, t. V, p. 715; COLMO, Obli-

gaciones N9 501, p. 345; CASEAUX-Truco REPRESAS, Derecho de las

gaciones, t. II, vol. 1, p. 98; MOISSET DE ESPANES, "Reformas en
materia de solidaridad" en 1.A., Doctrina, 1969, p. 73) Y que no ha
dejado de preocupar a los procesalistas (v. CHIOVENDA, Instituciones,
t. 1, p. 445); resumiendo la preceptiva legal, ella establece que la
cosa juzgada puede ser inv()cada por el coacreedor contra el deudor
que fue >part~en~L juicio'o por el codeudor contra el acreedor
que fue parte en el juicio, y en ambos casos podr ser invocada
si beneficia, pero no si perjudica (MOISSET DE ESPANES, op. cit., p. 76).

n. Quid de terceros que no han sido parte en juicio. El tercero

que no ha sido parte en juicio puede invocar la defensa de.e.osa
juzgada que le favorece, pero contra l no podra invocarse el fallo
que le perjudique. Por ejemplo: salvo los derechos de los terceros
de buena fe adquirentes a ttulo oneroso, los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por quienha
llegado a ser propietario por un acto anulado, quedan sin valor.. ~
pueden ser reclamados directamente del poseedor actual (art, 105J
C. Civil) pero si se ha reclamado contra el transmitente del '{!.c;tual
poseedor, la sentencia que declara la nulidad no es oponible a ste,
mientras que el tercero podra oponer la sentencia desestimatoria.
III. Quid de las sentencias con valor erga omnes. Especialmente, las sentencias dictadas en las cuestiones de estado tienen
efectosfE;flf3jQs: pueden ser oponibles a terceros que no hayan sido
parte en juicio, vgr.: la sentencia de reconocimiento de filiacin
dictada en el proceso seguido por el hijo contra los padres (art. 260
C.Civil) es oponible erga omnes, aUIlJque no por un efecto excepcional, sino por un efecto natural: los efectos reflejos de la sentencia
(v. CARNELUTTI, "Eficacia directa y eficacia refleja de la cosa juzgada", en Estudios, t. Il, p. 345): pues la sentencia dictada en el
pro:::eso seguido por A contra B, tiene valor para e como sentencia
entre A y B: "Todos estn obligados a reconocer la cosa juzgada
entre las partes, pero no pueden ser perjudicadas por ella" (CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 443), principio que oblig a la doctrina
procesal a establecer lmites subjetivos, y as Wach enuncia la teora
del legtimo contradictor: si la sentencia se pronuncia entre los
legtimos contradictores, eUa produce efectos erga omnes, es decir
contra cualquier otra persona que pretenda discutir lo que ha obtenido sancin judicial, doctrina que en cierto modo estara respaldada
por el arto 258 in fine C. Civil: "No hay lugar a demanda cuando
el padre hubiese reconocido al hijo en su testamento o en otra forma
pblica"; CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 445, aunque se refiere
al "legtimo contradictor", aclara el concepto, cuya oscuridad haba
destacado la doctrina: "La sentencia dictada entre los sujetos del
208

estado jurdico sobre el que se disputa, es decir, entre los legtimos

contradic~ores, por ej. entre padre e hijo la sentencia sobre la calidad de hijo; entre cnyuges, la sentencia sobre la existencia del
matrimonio, hace que todos deban reconocer el estado de hijo, de
matrimonio, etc., declarados en la sentencia ... pero la sentencia no
prejuzgar a cualquier otro legtimus contradictor: no impedir que
un tercero se llame, por ejemplo, cnyuge de una de las partes" (v.
CHIOVENDA, "Sobre ellitisconsorcio necesario", en Ensayos, t. III,
p. 318), doctrina que obligaba a distinguir entre el legtimo contradictoT primario, cuya intervencin en el proceso produca el efecto
erga omnes y los legtimos contradictores secundarios, que no podan
perjudicar al primero, ni a las personas que ostentaran un inters
de igual categora, situacin que explicita LIEBMAN, Eficacia y autoridad de la sentencia, p: 239: "Los terceros que tienen un inters
de igual jerarqua que el de las partes, pueden defenderlo con plena
autonoma, sin encontrar obstculo en la cosa juzgada; en cambio,
los que tienen un inters de grado inferior, quedan sometidos a la
sentencia y deben soportar el perjuicio que sta les proporciona".
Un importante s-ector de la doctrina, dominado por los civilistas,
hace una distincin entre el ttulo de estado que produce efectos
erga omnes y la sentencia que siempre producir efectos entre las
partes (CICU, La filiacin, p. 184); pero arriba a las mismas conclusiones porque no explica que la sentencia es la productora del ttulo
de estado, y que discutir a ste implica la opugnacin de aqulla.
Sintetizando esta espinosa cuestin: la sentencia dictada en un
proceso sobre cuestiones de estado -sentencias constitutivas o declarativas- no limitan sus efectos solament-e entre las partes, sino que
los expanden erga omnes en tanto sentencia que constituy un nuevo estado jurdico o elimin un estado de incertidumbre jurdica
sobre un estado jurdico (doctrina de la expansin de la cosa iuzgada), pero es inoponible a aquellas personas que no deriven sus
derechos de quienes han sido parte en el proceso (doctrina de la
dependencia, Cicu), o de aquellas que pueden demostrar que se
ha tratado de la "cosa juzgada fraudulenta o colusiva".

X2.

entidad de ";bjetO'~ Ambos procesos deben presentar idene o fetO',

eC1r, que la cO'sa demandada, bien de la vida
que se reclame -bien, cosa, relacin jurdica-, en uno y otro pro-

tidad

ceso sean los mismos, pero al respecto es menester tener en cuenta

que una misma cosa puede ser reclamada por distintos mO'tivos,
vgr.: el inmueble puede reclamarse por reivindicacin, por posesin
o por conti'ato, lo cual vincula ntimamente la identidad de objeto
con la identidad de causa (d. DEVIS ECHANDA, Nociones generales,
pgina 576).
209

l. El axioma pars in toto. Desde el derecho romano se admita

axiomticameilte que la sentencia que rechazaba la demanda por
el total, produca efecto sobre la demanda por la parte: p'l1rs in
toto est, principio que se admite en el derecho nac<~nal, pues quien
ha sido vencido en el proceso de re~dicacin, no podra reclamar
la misma cosa por posesin, art.~. Civil: "si intentase accin
real, perder el derecho a intentar las acciones posesorias"; o quien
reclama mil, no podr luego de r,echazada su demanda, promover
una nueva por quinientos.
11. El axioma totum in parte. La exgesis, arrastrada por los
paralelismos lgicos, quiso erigir el axioma contrario: totum in parte
non est, que sin embargo est apoyado sobre equvocos y una originaria confusin entre objeto y causa. Es rigurosamente cierto que
quien fue vencido en el proceso posesorio, puede intentar el reivindicatorio, y que en ambs juicios existir ide~11;tidaqde "o~if}Jo~ pero .
no de causa, pues en el primero se discutir,Ja ..p.osesin y en el 9t[0
la propiedad. Y si bien se analiza, tampoco operara en las reclamaciones de cantidades, pues la sentencia que admite la demanda
por la parte tiene distinto objeto de la demanda sucesiva en que
se reclama un remanente (v. DEVIs ECHANDA, Nociones generales,
pgina....:5~7..!..7.L:.).:..-_ _---..,

3. JJ.dentidad de causJEs comnmente admitido que la nocin

procesal de causa est referida al hech,o jurdico que se invoca como.
fundamento de la pretensin (DEVIS ECHANDA, Nociones generales,
p. 579), y su complejidad resulta de los elementos que integran el
concepto: Por una parte, existe la afirmacin de la existencia de
una relacin jurdica y por la otra, un inters en obrar, por ejemplo:
la existencia del contrato de compraventa (relacin jurdica) y su
incumplimiento (inters en obrar) (v. CHIOVENDA, Instituciones, t.
1, p. 392), Y as:
I. Causa en la pretensin de sentencia de condena. La pretensin de sentencia de condena tiende a obtener el Cttrl'/'pllrrlJe1]t,
de una prestac;Jn, de manera que la nocin de causa s reduce a
fa prestacin misma, vgr. :"devolucin de la suma prestada, cumplimiento del contrato.!
Esta nocin es sencilla cuando se trata de derechos absolutos,
vgr.: el derecho de propiedad, pues basta con acreditar la calidad
de propietario del fundo que se pretende reivindicar, sin que sea
necesario demostrar la causa remota de la adquisicin; pero se
complica en el derecho de las obligaciones en el cual la relacin
jurdica, vgr.: el contrato,yj!9 basta si no se le agrega l preten,sin.
concreta a lapresta~ci!li el cumplimiento, la rescisin o la resolucin, etc.
210

n. Causa en la pretensin de sentencia declarativa. Es menester distinguir entre la pretensin de declaracin positiva de certeza
y la negativa:
a') Sentencia de declaracin positiva de certeza. Se ha discutido especialmente el problema en 10 qe respecta a las demandas
de nulidad, por ejemplo, por vicios de consentimiento. Segn algunos, la demanda de nulidad, cualquiera sea el vicio invocado, agota
consume la posibilidad de una nueva demanda en que se invoque
otro vicio del consentimiento; segn otros en una posicin moderada, agrupan los vicios de consentimiento por categoras (vicios formales, de consentimiento, de incapacidad), que consumen respectivamente a todos los de su propia categora pero no se extienden
o expanden a las otras; finalmente, quienes propician la solucin
ms liberal, sostienen la individualidad de la causa de nulidad, de
tal manera que si se invoc una causal, cualquiera sea ella, podra
luego invocal'se otra, aunque sea de la misma categora: "Rechazada
una accin de impugnacin, puede proponerse la misma impugnacin por otra causa, an de gnero prximo" (GHIOVENDA, Instituciones, t. 1, po 396; V. FASSI, Cdigo, t. 1, p. 614). Ninguna de estas
teoras conforma: la primera por demasiado absoluta; la segunda
por arbitraria y la tercera por catica; sin embargo, razones de
seguridad jurdica motivan a inclinarse por la primera, pues la causa
es la nulidad del acto jurdico, mientras que el vicio solamente
sera la fuente de la nulidad.

b') Sentencia de declaracin negativa de certeza. Acertadamente

dice CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 397, que en estos casos, '1a
causa de la accin est en la inexistencia de una voluntad de ley
que garantice un bien al adversario", vgr.: cuando se pide el rechazo
de la demanda, se lo hace por todas las causas existentes (y an
sobrevinientes: hechos extintivos o impeditivos que resu,lten probados, aunque no alegados, arto 163, inc. 6, par. 29 ): "la inexistencia
del derecho no puede tener una causa con preferencia a otra"
(CHIOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 397).
b) La identidad de la cuestin u objeto litigioso. La teora
de las "tres identidades" estableca un sistgma rgido contra el cual
se ha reaccionado, y aunque en trminos generales no podr prescindirse de aqullas, la doctrina moderna tiende a reducirla a la, iden-

tidad de la cuestin u objeto litigioso.

1. Aporte de la jurisprudencia. Fueron los tribunales quienes
en primer lugar advirtieron las dificultades de la aplicacin rgida
de las tres identidades, pues se presentaban a menudo situaciones de
conexidad o subsidiaridad, que sin reunir aquellas condiciones, co-

211

locaban ail tribunal en la posibilidad de dictar sentencias contra, dictorias.

Dentro de esta corriente Jurisprudencial, la posicin cauta est
representada por aquellos fallos que, reconociendo la inoperancia
del sistema rgido de las tres identidades, sostienen que cada caso
debe analizarse aisladamente, sin llegar a establecer principios generales: "Queda ~librado al arbitrio judicial establecer en cada caso
si la controversia es idntica a la anterim" (fA, 1968-IV, p. 87; La
Ley, t. 136, p. 1060; La Ley, t. 136, p. 1135) o lo que es lo mismo!
"relevancia a los trminos en que qued trabada la litis" (La Ley,
t. 134, p. 1020; d., t. 146, p. 6261) o "un problema de hecho sometido
a las reglas de la sana lgica" (La Ley, t. 136, p. 1136). Pero
estas decisiones, que si bien se analizan, no son sino elusiones jurisprudenciales de un problema espinoso, no llegan a las verdaderas
soluciones problemticas a las cuales, sin embargo, acceden ciertos
fallos de los tribunales: El famoso problema de las tres identidades
se reduce a dos: "cuestin y partes" (La Ley, t. 132, p. 80; d. t.
142, p. 599; DJBA., t. 91, p. 174) o ms simplemente: a la misma
cuestin jurdica (J,A. 1970-6, p. 182).
La jurisprudencia, que a menudo aci-erta intuitivamente en la
ntima esencia del problema jurdico, llega finalmente a un punto
verdaderamente lgido: la cuestin jurdica, denominacin emprica
de lo que tcnicamente se reconoce por el apelativo de objeto liti-

gioso (v. XII, B, b).

2. El objeto ltigioso en la cosa juzgada. Aunque el ac pite
de este apartado puede ser criticable (yen su esencia es errneo),
debe utilizrsele por su enunciado ilustrativo, en cuanto traslada la
cuestin a un elemento cuya objetividad es indiscutible: el objeto
litigioso; no se trata de un problema sometido a la rigidez de tres
identidades, ni a la abstraccin de la identificacin de las acciones,
sino a la identidad de una concreta solicitacin dirigida al tribunal
(d. SCHWAB, El obeto liligios o en el proce:w ci&il, p. 185):
re es la solicitud 'la ue constitu e el ob 'eto del liti io", perO"lma
vez ictada la sentencia, la solicitud d. el. a.ct. o. r. se. d.e..sp.laza a... l. tim.o .
trmino, porque lo nico que tiene valor. il1tdco es Ja.sentencia.

"Sitem-l

1) Objeto litigioso y sentencia. En la defensa de cosa juzgada

lo realmente valioso es la comparacin de una sentencia ya dictada
con el objeto litigioso de una nueva demanda, por la vigencia del
principio ne bis in dem, pues si existe la coincidencia que implique
una nueva sentencia sobre lo que ya fue objeto de una sentencia
anterior, la defensa ser fundada, aunque no existan propiament
las tres identidades clsicas; por ejemplo: si la sentencia declar la
rescisin del contrato de compraventa, la nueva demanda por cum212

plimiento de contrato de compraventa significara, en realidad, la

revisin de la sentencia anterior: la de.claracin de rescisin impide
la nueva demanda por cumplimiento, que significara una contradiccin frontal con la anterior.
II) Cosa juzgada fraudulenta. El principio ha cedido -ms
por razones polticas que jurdicas- en los caso~ de sentencias
obtenidas por medios fraudulentos, vgr.: "Las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin
son revisables sin que lo impida el principio de la cosa juzgada,
pues la razn de justicia exige que el delito comprobado no rinda]
beneficios (Corte Suprema)_l:.Cl: I-,e~~:.!~Lp,g.f1.,Jambin en ].~.,
971-11, p. 231); tema que ha Iado lugar a abundante bibliografIa w
nacional (BERIZONCE, La nulidad en el proceso; id. "Medios de imIII pugnacin de la cosa juzgada", en Rev. del Colegio de Abogados de
~ La Plata, t. 26, p. 259; id. "Cosa juzgada fraudulenta y accin de
~ nulidad", en ]us, N'} 10, p. 75; Luco, "Medios de impugnacin de
la cosa juzgada", en l.A., Doctrina, 1972, p. 858; VALLEJO, "Medios
de impugnacin de la cosa juzgada", en l.A., Doctrina, 1972, p ..522;
ESCLAPEZ, "El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales",
en Problemtica actual del deTecho procesal, p. 405; etc.), que tiende al establecimiento de normas que autoricen la revisin de la
sentencia firme cuando ella haya sido obtenida dolosamente: COIJ,
.~

juzgada irrita.

G) Efectos. La admisin de la defensa de cosa iuzgada implica que el nuevo proceso no debe sustanciarse porque ya existe
anterior pronunciamiento judicial sobre la misma cuestin y entre
las mismas partes; en consecuencia, como dispone el arto 354, inc. 2,
firme la resolucin que admite la defensa, se proceder a archnar

el expediente.

XXXII
LA DEFENSA DE TRANSACCIN. A) Concepto. La transaccin es
un modoexcepcorwl o atpico de terminacin del proceso (art. 308;
arto 832, 850 C. Civil): "La transaccin extingue los derechos y
obligaciones que las partes hubiesen renunciado y tiene para con
ellas la autorirlad. de la cosa juzgada"; la transaccin extingue por
otra parte, obligaciones litigiosas o dudosas, para dar nacimiento
a una nueva obligacin, que lo mismo que la sentencia, impide
que se pretenda sustanciar un proceso sobre la obligacin anterior,
por definicin, extinguida.
213

De ah que se apliquen al caso los mismos princlplOs que para

la defensa de cosa juzgada (v. COLOMBO, La transaccin; MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 323; FASSI, Cdigo,
t. I, p. 626).
B) Condicin de procediblidad. El arto 349, inc. 4,/ establece
que no se dar curso a la defensa de transaccin si no se acompaare el instrumento o el testimonio que la acredite, pero a continuacin dispone que la presentacin del testimonio podr suplirse
si se solicitare la remisin del expediente con indicacin de juzgado y secretara donde tramit. Al respecto es necesario distinguir
segn se trate de obligaciones litigiosas o dudosas (art. 832; V.
CASEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. n, vol. 2,
p. 342; BORDA, Obligaciones, t. 1, p. 595):
a) Obligaciones litigiosas. No cabe duda que "obligacin litigiosa" es la que est suj.eta a un proceso. En tal caso el requisito
de procedibilidad ofrece la alternativa prevista por el arto 349: o
se presenta el testimonio del acto jurdico-procesal o se pide la
remisin del expediente. Pero en este caso, se plantean algunos
intenogantes:
1. Quid de la transaccin no presentada en juicio. Las partes
pueden transar extrajudicialmente sobre obligaciones litigiosas y no
presentar el instrumento que exterioriza su voluntad. En tal caso,
frente a nueva demanda (la anterior puede haber caducado la instancia) ser pmcedente la defensa de h'ansaccin? La doctrina
dominante, apoyndose en el arto 838 G. Civil, sostiene la negativa,
pues "si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos, no se
podrhacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa ...",
en tal caso, "la transaccin no se tendr por concluda y los interesados podrn desistir de ella" (d. AYARRAGARAY, Lecciones, p. 178;
CASEAUX-TRIGo-REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. n, vol. 2,
p. 354), pero a BORDA, Obligaciones, t. 1, p. 602, la exigencia de la
presentacin judicial le parece excesiva (d. COLOMBO, La transaccin, p .. 99). La Corte Suprema ha atenuado el rigor de la
doctrina dominante, declarando que "si la transaccin se ha concertado mediante el otorgamiento de una escritura. pblica no es
necesaria su presentacin a juicio para que surta sus efectos legales,
requisito exigible cuando, en lugar de instrumentarla con aquella
formalidad, se hace con un escrito" (La Ley, t. 119, p. 286), en cambio, MORELDO, "La transaccin desde la perspectiva procesal", en Rev.
del Col. de Abogados La Plata, t. n, p. 385, citando jurisprudencia
de la Suprema Corte provincial, sostiene que la necesidad de presentar la transaccin ante el juez que conoce del litigio importa un
elemento esencial del acto y 110 una smple formalidad extrnseca.
214

1) El arto 838 C. Civil puede parecer excesivo o carente de

razn, pero su categrica redaccin no permite otra interpretacin:
la transaccin de obligaciones litigiosas carece de vaJjdez si no se
denuncia al juez: "eeP<:>Ili~~gJa transacfin que hubiesen hecho"
o presentndole el instrumento que la exterioriza. La transaccin
extrajudicial no pondra, en tal caso, fin al proceso.

n) La atenuacin de la Corte Suprema, aunque revele una

tendencia hacia la ruptura de la rigidez legal, no tiene apoyo normativo frente a lo terminante de la preceptiva del arto 838 C. Civil.
nI) ,En consecuencia, si el acto jurdico que exterioriza la transaccin de obligaciones litigiosas no ha sido presentada, la presentacin instrumental en el nuevo proceso no es suficiente para fundar
la defensa de transaccin, 10 cual coincide con lo preceptuado por
el arto 308: "las partes podrn hacer valer la transaccin del derecho
en litigio, con la p~jJICinJkLcruwenW osuscrip9in~q?~..9a,.
ante el juez".
IV) Ello sin perjuicio de los dereohos que puedan haber quedado
reconocidos en el acto jurdico transaccin.

2. Quid de la transaccin' no homologada. El juez, frente a la

transaccin celebrada por las partes, '1a homologar o no" (art.
308), examinando si las partes estn legitimadas material o pro cesalmente .y si el derecho es transigible o no. Pero el supuesto legal
es si procede la defensa de transaccin cuando las obligaciones litigiosas transadas, a pesar de la legitimacin de las partes o la transigibilidad de los derechos, no se ha homologado por desidia del
tribunal. La doctrina dominante, con criterio aceptable, no exige
que el juez homologue el acto: CASEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de
las obligaciones, t. n, vol. 2, p. 35e; BORDA, Obligaciones, t. 1, p. 602.
b) Obligaciones dudosas. Se sostiene que el axt. 837 C. Civil
establece la forma probatoria amplia en la transaccin de las obligaCones dudosas. De ah que en este caso, debe inexorablemente
!presentarse ell instrumento que la acredite, excepto que se tratare
de obligaciones en que la ley permite la prueba testimonial, arto
1193, C. Civil, o cualquier medio de prueba, arts. 1191 y 1192,
C. Civil.
C) Efectos. El arto 354 no prev expresamente el supuesto de
la defensa de transaccin admitida; pero es indudable que la transaccin extingue el derecho (art. 850, C. Civil), de tal manera que
seIeaplicants mismos efectos que para la defensa de cosa juzgada:
en consecuencia, se ordenar el archivo del nuevo proceso.
21S

XXXIII
.~~

LA DEFENSA DE CONCILIACIN. A) Concepto. El arto 347, ine.

7, permite que el demandado oponga al actor la defensa de conciliacin, pues si ste pretende renovar un proceso sobre materia que
ha sido conciliada, prcticamente estara reeditando una cuestin
ya juzgada.
Es difcil caracterizar y definir la conciliacin; la complicacin
se agudiza con la ley misma que requiere la homologacin, arto 309.
Se puede decir que la conciliacin es el l.1(3gocio jurdico procesal
mediante el cual las partes, con la presencia. del juez, ponen fin a
un proceso, autocomponiendo el litigio y dando nuevos fundamentos
a su respectiva situacin jurdica (d. MORELLO, "Nota para el estadio
de la conciliacin ..." en Revista Argentina de Derecho Procesal,
ao 1968, n 9 1, p. 75), pero precisamente esta definicin, aunque
aceptable, es demasiado genrica, porque tambin es aplicable a la
transaccin y .al avenimieato.
a) Diferencias con la transaccin. Transaccin y conciliacin
estn en una relacin de gnero a especie (AYARRAGARAY, Lecciones,
p. 169), pero mientras la transaccin requiere la existencia de "obligaciones dudosas o litigiosas", la conciliacin es carente de sentido
fuera del proceso; por otra parte, pueden no existir concesiones recprocas, en cuyo supuesto, la conciliacin se aproxima a la renuncia
de derechos seguida de allanamiento o al allanamiento parcial.
b) Diferencias con la reconciliacin. Se reserva la denominacin de reconciliacin al (llyido de los agravios existentes entre los
cnyuges; el art .. ?'l, Ley 2393, se refiere a la reconciliacin didendo
que "Se extingue la accin de divorcio y cesan los efectos del divorcio ya declarado ... ".
c) Diferencias con el avenimiento. La doctrina y la legislacin
confunden la conciliacin con el avenimiento, y a menudo hacen
sinnimos a ambos conceptos; es, sin embargo, conveniente reservar
la expresin conciliacin a los acuerdos de las partes que graviten
sobre la cuestin de mrito del conflicto y que pone fin al litigio,
mientras que por avenimiento debe entenderse solamente aquellos
acuerdos que sin poner fin al litigio, versen sobre cuestiones accesorias del mismo. La doctrina nacional, en cambio, observa en la
relacin conciliacin-avenimiento solamente un elemento modal, en
lo que a la vez puede darle o quitarle razn el arto 34, inc. 19 , par.
29: "En ella (refirindose a la audiencia de conciliacin) el juez
tratar de avenirlas ...".
B) Requisitos de pl'ocedibilidad. Son id2nticos a los requeridos
para la defensa de transaccin, arto 349, inc. 4: con el escrito en

216

'i1

que se oponga la defensa debe acompaarse testimonio del acta de,

conciliacin o indicarse el expediente en que la misma se realiz
para solidtar su remisin.
C) Efectos. a) Sobre el objeto litigioso. La conciliacin de
las pretensiones de los' litigantes 'tiene el efecto de transformar el
derecho de ellos, para dar lugar a nuevas relaciones jurdicas" extinguiendo las anteriores. En consecuencia, la conciliacin efectuada
en un juicio impedir renovar la misma cuestin ulteriormente.
b) Sobre el proceso. Admitida la defensa de conciliacin, ~J
proceso debe archivarse (arg. por analoga con la defensa de cosa
juzgada: arto 354, inc. 2).

62.
XXXIV
\LA DEFENSA DE DESISTIMIENTO DEL DERECHO) A) Concepto. El
desisuffefiJ' Eonsist~el un negocio jurdico unilater::tl por el cual
el litigante renuncia a continuar un proceso ya iniciado o al derecho
en que fund sus pretensiones.

a) La renuncia al procesp o desistimiento del proceso no funda

ninguna defensa del dema~dado: si aqulla se produce antes de la
notificacin de la demanda, entra dentro de los actos posibles del
actor, quien antes de la notificadn puede transformar, modificar
o cambiar la demanda (art. 331), y si se produce despus de la
notificacin, requerir la conformidad del demandado, que si la
presta, no podr luego oponer el desistiIIento del proceso como
defensa ,arto 304.
b) La renuncia al derecho o desistimiento del derecho, en cambio, es netamente l).n acto unilateral: tratndose de derechos disponibles (art. 872, C. Civil; BORDA, Obligaciones, t. 1, p. 616) la re
nuncia de los derechos no requiere otra cosa que la exteriorizacin
indubitable -expresa- de su titular (art. 305) para que se produzca
la extincin del derecho.
B) Requisitos de procediblidad. Estn determinados por el
arto 394, inc, 4, y son los mismos que los requeridos para la transaccin.

341,

C) Efectos. El desistimiento previsto por el arto

inc. 7,
produce l~!l"~l.,d<:)xe.cbo. El arto 305 establece: "En lo
sucesivo no podr promoverse otro proceso por el mismo objeto y
causa", lo cual debe interpretarse como que si se le promoviese,
sex procedente la defensa de desistimiento.

217

xxxv
LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN.':'
A) Antecedentes legales. El
Cdigo derogado admita que se opusiera como de previo y especial
pronunciamiento la excepcin perentoria de prescripcin de treinta
aos, o sea la prescripcin adquisitiva o usucapin prevista por
el arto 4015 C. Civil, sin admitirla para las prescripciones menores
(cf. FERNNDEZ, Cdigo, p. 180; ALSINA, Tratado, t. nI, p. 149); suprimido su tratamiento como de previo y especial pronunciamiento
por el arto 16, Ley 14.237, renace en el arto 346, par. 29: "... podr
oponerse la excepcin de prescripcin c>~<3:!!2Pl!Sl!'!~.!'Q!y~r~E
comQ. d"L..QJlr,,-.x~;ho" disposicin que en la legislacin posterior
sufre un doble orden de _ataqlle, pues por una parte la reforma del
Cdigo Civil por la Ley 17.711, vendr a establecer que "la prescripcin cJeJ?~ .. g12()llere al contestar la demanda o en la primera
pres.2nt~(iQn.en etjuigio que haga quien intente oponerla", y por
otra parte, la legislacin procesall de las provincias que adoptan el
modelo de la Ley 17.454, modifican su texto estableciendo: "Si se
opusieren excepciones, deber simultneamente oponerse la de preScripcin, cuando el demandado la estimare procedente,:, La prescripcin se resolver como excepcin previa si la cuestin fuere de
puro derecho; en caso contrario, se resolver en la sentencia definitiva, debiendo producirse la prueba junto con la de las restantes
cuestiones o defensas de fondo" (art. 344, par. 29, epc. B. Aires;
arto 319, inc. 2 9 , eFe. Chubut; arto 343, inc. 2, epe. Formosa; arto
332, inc. 2, cpc. Entre Ros; art. 346, inc. 2, eFe. San Luis). En este
orden, se anota que el arto 324, inc. 9, epe. La Pampa posibilita
que la excepcin de prescripcin sea opuesta como de previo y especial pronunciamiento junto con las restantes excepciones o al
contestar la demanda.
B) Fundamento. La inclusin de la excepcin de prescripcin
como artculo previo o de especial pronunciamiento cuando fuere
de puro derecho, es una concesin a razones de carcter prctico,
psenelcasode prosperar, evita la prosecucin del proceso en
todas sus etapas, las cuales se transforman en innecesarias pues el
juez siempre tendr que examinar previamente la excepcin, an
en la sentencia demrito, como cuestin previa en la sentencia.
Las explicaciones que se han dado para justificar que no se la
haya incluido en la enumeracin del arto 347, no son, sin embargo,
convincentes (v. AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 389),
habindose observado el error de tcnica legislativa (CUADRAO, C6digo, p. 404), que es evidente, aunque excusable.

C) La reforma de la Ley 17.711. Cuando se redact el art. 346

par. 2 9, y tambin el arto 76 que se vincula a la excepcin de pres-

218

cripcin, tena plena vigencia el arto 3962 C. Civil el cual estableca

un ~gim.f!1}~1!!2.flf,gjqd.Q.'l2rJLJLJ):pDsici6n, puesto que la excepcin
era oponible en cualquier estado del proceso, anterior al tiempo en
que la sentencia "haya pasado en cosa juzgada", y an en segunda
instancia, si resultaba probada p'r instrumentos presentados o por
testigos recibidos en primera instancia.
La ref'rma de la Ley 17.711 modifica ese rgimen de privilegio
estableciendo que "la prescripcin debe oponerse al _contestar la
demanda o en la primera presentacin en el juicio que haga quien
intente 'ponerla", preceptiva que hadadlugar a interpretaciones
contradict'rias entre la doctrina procesal y la civil.
a) Opinin de los civilistas. La interpretacin de los civilistas
es clara y terminante. Los supuestos previstos por el arto 3962 C.
Civil, reformado, para oponer vlidamente la excepcin de prescripcin son o la contestacin de la demanda o en el caso de no mediar
una contestacin, en la ptinWrQ ..oportunidad en que se presente el
excepcionante. "Al hablar de primera presentacin en el iuicio, la
ley se refiere a la primera presentacin posterior al momento en
que debi contestarse la demanda; pero si el demandado se presenta
oponiendo ~J:~~siones de previo y especial pronunciamiento, no
tiene necesidad de 'poner la prescripcin, pues puede hacerlo al
contestar la demanda" (BORDA, "La reforma del Cdigo Civil. Prescripcin", El Derecho, t. 29, p. 743); en similar sentido se pl'Onun~
cian CASEAUX-TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II,
vol. 2, p. 515: En el nuevo arto 3962 se han previsto dos situaciones
distintas: la del deudor que contesta la accin, que no est obligado
a oponer la prescri!pcin en la primera presentacin en el juicio que
pudiera realizar antes de esa ocasin, sino que puede esperar hasta
la oportunidad del responde de la demanda... y la del deudor
que omite la contestacl- de la demanda y es declarado rebelde,
quien pese a ello est todava habilitado 12ar~J!.,~1".v:alerILpres
c;ripcin en su primera presentacin en .el juicio"; cf. MARTNEZ RUIz,
"Oportunidad para oponer la defensa de prescripcin", en La Ley,
t. 147, p. 1251 y sigtes.
b) Opinin de los procesalistas. La interpretacin de los procesalistas es ms rigurosa, pues, para ellos la excepcin de prescripcin siempre debe oponerse en la primera presentacin, sea sta la
contestacin de la demanda u otracto procsal anterior, vgr.: oposicin de excepciones, recursos contra medidas cautelares, etc., .jn
distiIlgll:lr_sj la~xcepcin se puede o no sustanciar como de puro
derecho, CPLOMBO, Cdigo, t. IlI, p. 224, es categrico: "La prescripCin debe siempre oponerse en la 'l2!,.1unera presentacil1 en el
juicio ...", posicin extrema que es corregida-pot"PALACIO,Manual,
219

t. n, p. 455, quien sostene qe "el d"errina-co que opone excepciones previas, debe ineludiblemente plantear junto con ellas la de
prescripcin, porque de lo contrario pierde el derecho de hacerlo
al contestar la demanda" (d. PALACIO, "La excepcin de falta manifi.esta de legitimacin para ob!ar", en Revista Argentina de Derecho
Procesal, ao 1968, N9 1, p. 77, en nota); d. F ASSI, Cdigo, t. 1,
pgina 593.
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 189, presentan una opinin
particular: "Puede darse el supuesto que debiendo el demandado
observar los presupuestos procesales o aducir las restantes excepciones de fondo contenidas en el art. 347, se presente con anticipacin
a la oportunidad de contestacin de la accin. En esa misma circunstancia podr alegar la prescripcin cuando pudiera resolverse
como de puro derecho. De lo contrario, tendr como ltima oportunidad el momento de la contestacin de la demanda".
c) Opinin de la jurisprudencia. En los relativamente escasos
fallos que se han publicado hasta el momento, la jurisprudencia
se inclina porl3,"t~sis .. ext:r~I!lqde.Josprocesalistas. De acuerdo a
ella, el arto 346 debe considerarse modificado por el arto 3962 C.
. Civil de tal manera que la eX'cepcin de prescripcin debe oponerse
en la primera presentacin que haga en el prooeso quien intenta
oponerla, aunque ella sea anterior a ,la contestacin de la demanda
o la excepcin no pueda sustanciarse comO' de puro derecho (cf.
Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 141, p. 617; Sala C, 1.-4..., 1970-5,
p. 323; d. La Ley, t. 141, p. 666; Sala D, l.A., 1970-8, p. 311; Sala
F, La Ley, t. 142, p. 629), debiendo anotarse que la Sala D, cambi
posteriormente de opinin (v. La Ley, t. 147, p. 329; cf. Cm. Fed.
].A;, 1971-11, p. 629).
d) Apreciaciones crticas. 1. Crtica ala opinin de los procesalistas. La opinin de los procesalistas es demasiado rgida. Seala
acertadamente Martnez Ruiz, "Oportunidad para oponer la defensa
de prescripcin", en La Ley, t. 147, p. 1253, que la ley no dice que
la excepcin solamente pueda oponerse en la primera presentacin
en juicio de quien la intente oponer, sino que establece una alternativa entre dos momentos procesales, separados por la conjuncin
disyuntiva "0".
La primera presentacin del justiciable en el proeso puede
obedecer a infinitas causas que no hagan a la cuestin de fondo ni
a la defensa en forma alguna, sino a la proteccin o a la conservacin de ciertos derechos, como ser la interposicin de recurso contra
medidas cautelares, la oposicin de la caducidad de la instancia o
el pedido de la realizacin de dilig~ncias preliminares; tambin es
primera presentacin la del demandado que solicita al suspensin
de plazo para c::mtestar la demanda por no habrsele entregado las

220

copias de la demanda, etc. Si se siguiera la interpretaci6n de los

procesalistas, en su posicin extrema, sera obligada la oposicin
de la excepcin de prescripcin en el momento de la presentacin
formal del demandado, a quien muchas veces se sometera a plazos
angustiosos, que generalmente desmerecen la fundamentacin de la
excepcin.
Tampoco es admisible la posicin de PALACIO y de F ASSI, como
la legislacin provincial que ha venido a modificar el texto nacional
(v. supra A), estableciendo que siempre la excepcin de prescripcin "deber simultneamenteoponel'se" con las restantes excepciones, se pueda o no sustanciar como de puro derecho, preceptiva
de cuya constitucionalidad se podra dudar, por cuanto implica la
violacin de una norma de carcter civil que establece una alternativa entre la contestacin de la demanda o la primera presentacin.
y tampoco es admisib~e la tesis de AREAL-FENOCHIETTO, loe. cit.
porque hacen un distingo que no solamente choca cont:ra la generalidad de los trminos del arto 3962 C. Civil, sino que olvidan que
la oposicin de la excepcin de prescripcin como artculo previo
ha sido establecida t:;l1J<lvQrcleJ . . gen1:=t,ndado, quien sin embargo
podr oponerla en la c-ontestacin de demanda para que se sustancie
y decida como cuestin previa en la sentencia de mrito .

,~

>.-

2. Crtica de la opinin de los civilistas. La opinin de los

civilistas tampoco deja de ofrecer reparos. Segn ellos, el demandado contumaz, que debidamente notificado no contesta la demanda,
podr oponer la ex:cepcin de prescripcin en la primera oportu. nidad que se presente en juicio, con lo cual se le estaran reconociendo mayores derechos que al demandado que comparece ante
el juez que le cita y que contesta la demanda; para ste su derecho
a oponer la ex:cep:.:in se consume con la contestacin, mientras que
para aqul existe un derecho expedito, casi ilimitadamente, pues
BORDA, "La reforma del Cdigo Civil. Prescrip2in", en El Derecho,
t. 29, p. 473, sostiene que el contumaz podra oponer la excepcin
en segunda instancia y pedir que se abra a prueba el incidente, 10
cual importa tergiversar el orden del proceso y establecer un rgimen considerablemente ms amplio que el establecido por el arto
3962 antes de la reforma.
e) Interpretacin del arto 3962. Es innegable que la redaccin
gramatical del art. 3962 C. Civil no ha sido afortunada. En su
redaccin originaria, el precepto era claro y terminante: la excepcin
de prescripcin poda oponerse en cualquier momento del proceso
antes que la sentencia quedara firme y, bajo ciertas condiciones,
poda oponerse en segunda instancia.
1. Propsitos de la reforma cvl. A esta altura de la cuestin,
221

eS conveniente preguntarse cul fue el propsito de la reforma del

arto 3962 C. Civil, que frente a un texto legal exhaustivamente interpretado por una jurisprudencia secular no tena otra alternativa
que la de restringir el carcter de excepcin privilegiada o el de ampliarle desfavorablemente ese carCter hasta lmites inconcebibles.
Se puede afirmar con certeza que la finalidad no ha sido esta
ltima; es cierto que el arto 3962, antes de su modificacin, estableca
un medio de defensa privilegiado, pues el dem'lndado, hubiera contestado la demanda o sido declarado rebelde, en cualquier momento
del proceso poda oponer la excepcin y an en segunda instancia,
y en tal sentido, si el propsito del Legislador hubiera sido el de
mantener el rgimen privilegiado, lo mejor habra sido dejar el arto
3962 C. Civil tal cual estaba. Por el contrario, la reforma se propuso
estab1ecer limites temporales a la oportunidad para oponer la excepcin, limites cuyo carcter preclusivo no poda escapar a la comprensin de la reforma.
Debe aceptarse que el propsito del redactor del proyecto de
reforma fue el de establecer lmites preclusivos para oponer la exoepcin de prescripcin, porque de lo contrario no se encontrara
explicacin a la fijacin de un momento preciso como el de contestacin de la demanda. Pudo haher sido categrico y terminante
redactando el arto 3962 en la siguiente forma: "La prescripcin
solamente puede ("debe" dice el texto legal) oponerse al contestar
la demanda", con lo cual se habra eliminado toda discusin. Pero
tambin puede considerarse que el redactor de la Ley 17.711 quiso
armonizar el texto proyectado con el arto 346 de la Ley 17,45 Ll, vigente
ya, que establece que la excepcin de prescripcin podr oponerse"
como e:xccepcin previa si se pudiera resolver como de puro derecho
y teniendo en cuenta que comnmente la primera presentacin del
demandado en el proceso es coincidente con el momento en que
se oponen excepciones, agreg la discutida frase: "o en la primera
presentacin en el juicio".

2. Los desenfoques interpretativos. Lo inslito de la frase en

discusin es que ha permitido leer el texto del arto 3962 en forma
totalmente diferente segn quin sea el lector y as: uno de eUos
lee: "La exoepcin de prescripcin debe oponerse en la primera
presentacin que haga en juicio el demandado"; otros entienden
que la primera presentacin es la de oponer "excepciones" (impedimentos procesales, defensas o excepciones); algunos consideran que
se debe distinguir si la excepcin de prescripcin es o no sustanciable
como de puro deredho y los restantes consideran que se trata de
dos momentos distintos, o al contestar la demanda, como tiempo
lmite para quien as lo haga, o en la primera presentacin posterior
a la contestacin de la demanda( caso del rehelde que se presenta).
222

Los primeros no aciertan cuando hacen gravitar el acento sobre,

la frase "primera presentacin", pues el arto 3962 C. Civil establece
claramente dos momentos: "al contestar la demanda o en la primera
presenta{:in"; los ltimos tampoco aciertan porque olvidan que el
lmite m~xmo de que dispone el demandado es el momento procesal de contestacin de demanda.
3. El enfoque legaL Es ~xiomticamente admitido que la contstacin de demanda es el lmite extremo para oponer los medios
de defensa de que dispone el demandado. Ese principio est dado
por el arto 3962 C. Civil que armonizado con el art. 346, concede al
demandad0 una alternativa entre oponer la excepcin de prescripcin, sea o no sustanciable como de puro derecho, en la contestacin
de la demanda o antes de este momento procesal, en su primera
presentacin que lo es cuando opone excepciones, y en este caso
solamente ser procedente
~e_pudiera substanciar como de puro
derecho. En otras palabras: la excepcin de prescripdn puede
ser opuesta en la contestacin de la demanda para que sea decidida
como preva en la sentencia de mrito "o" en la primera presentacin,
si se pudiere sustanciar como de puro derecho, para que se decida
como cuestin previa a la sentencia de mrito.
Con esta interpretacin quedan cubiertas las desarmonas que
pudieran existir entre los ordenamientos civil y procesal ,a saber:
La contestacin de la demanda fija el lmite extremo que tiene el
demandado para oponer la excepcin de prescripcin, independientemente de la forma en que ella se sustancie. Elimina la odiosa
desigualdad que existe en el tratamiento de quien cumple la carga
procesal de contestar la demanda y el contumaz, nivelando la condicin jurdico-pTOcesal de ambos, que en lo sucesivo no podrn
oponer la excepcin. Impide la conducta desleal de quien observa
cmo se desgastan las energas del actor en la tramitacin procesal,
a veces compleja, para oponer la excepcin en cualquier estado
del pmceso, incluso en la segunda instancia. Armoniza, finalmente,
la sistemtica del proceso contumacial, pues la presentacin ulterior
del contumaz no significa ni la restitucin de trminos ni la retrogradacin del proceso (art. 64).
El sentido de la reforma, pues, debe buscarse en la comparacin
rgimen anterior con el vigente. El primero tena una
lgica
de la ereccin de la ex;cepcin de prescripcin como
privilegiada: se contestara o no la demanda, el demandado poda
oponerla en cualquier estado del juicio antes que la sentencia
adquiriera firmeza; esa congruencia lgica no se acierta a ver en el
segundo, por lo menos en la interpretacin civilista, al establecer
una desigualdad de tratamiento entre dos sujetos procesales.
4. Observacin final, No escapa a quien escribe estas lneas

223

que esta interpretacin puede ser observable, en cuanto subentiende

que la excepcin de prescripcin puede ser opuesta al contestar
la demanda o "antes" en la primera presentacin, pues con similar
validez interpretativa podra subentenderse que ella podra ser opuesta en la contesta:::in de la demanda o "despus" en la primera
presentacin. Con ello, la divergencia se restablecera en los mismos trminos en que se la plante .. " pero ste es, precisamente,
el vicio capital de todas las interpretaciones.
D) Procedencia. A diferencia del Cdigo derogado que solamente aceptaba, antes de la reforma del arto 16 de la Ley 14.237,
como de previo y especial pronunciamiento a la "prescripcin de
treinta aos", el arto 346, par. 2, permite que se op.onga cualquiera
sea el plazo dep,te$c;1:incinliberatoria; tambin debe admitirse la
oposicin de la prescripcin adquisitiva o usucapin contra vgr.:
la accin reivindicatoria, si ella pued.e sustanciarse como de puro
derecho, lo cual es difcil pero no imposible.
La condicin de procedencia que exije el arto 346c par. 29 , es
que la excepcin pueda sustanciarse como de puro derecho, o sea
cuando los elementos de la excepcin resultan de la misma demanda
o de la documentacin anexa y no se necesitan otras pruebas para
decidirla. Pero esta condicin de procedencia est condicionada a
la conducta del excepcionado, quien puede transformarla en improcedente como artculo previo si aduce c:msas de suspensin o de
interrupcin de la prescripcin (cf. FASSI, Cdigo, t. 1, p. 592).
Finalmente, la oposicin de la excepcin como artculo previo
es una facultad del demandado, cuyo derecho no se extingue si la
op.one al contestar la demanda, aunque la excepcin pudiera sustanciarse c.omo de puro d.:;recho (en contra: AREAL-FENOCHIEITO, Manual, t. II, p. 189).

E) Efec!9s'~. a) Sobre la pretensin. La de prescripclOn es,

segn el art.:?948:, C. Civil, "una excepcin para repeler una accin",
o mejor dicho, una pretensin, d.e tal manera que el acreedor, por
ejemplo, no tiene "accin", c.onservando empero el derecho (art. 515,
ine. 2, C. Civil): cbligacin natural.
b) Sobre el proceso. El arto 354, inc. 2, establece que admitida
la excepcin de prescripcin se archivar el expediente.
Quid de la excepcin improcedente. Declarada improcedente
la excepcin p::Jrque no puede sustanciarse corno de puro derecho,
podr tenerla en consideracin en la sentencia de mrito? La
respuesta debe ser afirmativa, aunque el art. 354, inc. 2, no lo
prevea expresarrentecol11o lo ha hecho en el art. 347, inc. 3, res-

224

pecto de la excepClOn de falta de legitimacin para obrar. No

solamente por la analoga de circunstancias con sta, sino tambin
porque el carcter de la sustanciacin de la excepcin podra depender de la actitud del excepcionado, la declaracin de improcedencia de la excepcin como artculo de previo y especial pronunciamiento, solamente hace cosa i"q:zgada formal respecto del carcter de la sustanciacin, no sobre su admisibilidad, .la que podr ser
considerada en la sentejJCIli:
c) Sobre las stas. En principio, admitida la excepcin de
prescripcin, las costas deben declararse en el ({rden causado: el
actor tiene un dereoho, contra dcual es facultad del demandado oponer o no la liberacin, :(l0r la prescripcin de ~a obligacin (cf. CoLOMBO, Cdigo, t. III, p.~225); adems, porque se trata de una cuestin de puro dereoho (arg. del arto 68).
Quid. del arto 76.';' El arto 76, par. 29, establece que "se impondrn las costas al vencedor cuando prosperase la excepcin deprescripcin y sta hubiera. sido opuesta despus de la contestacin de
la demanda". ColJOMBO, Cdigo, t. III, p. 226, sostiene que esta
disposicin es incompatible con el arto 3962 C. Civil, pero no resulta
claro si es incompatible porque la excepcin no se puede oponer
despus del momento de contestacin de demanda o si lo es porque
el demandado puede oponerla en su primera presentacin.
De acuerdo a la interpretacin del arto 3962 que se adopta,
el arto 76, par. 29, no es incompatible, sino que se encuentra derogado de hecho, porque nunca podr oponerse la excepcin con
posterioridad a la contestacin de demanda, cf. PALACIO, Derecho
procesal civil, t. III, p. 381.

XXXVI
LA EXCEPCIN DE FALTA MANIFIESTA DE LEGITIMACIN PARA OBRAR.!

A) Atec'edentes;La doctrina nacional, expresada en la opinin de

los autores, la jurisprudencia, legislacin positiva y proyectos de
reforma procesal, se haban resistido a admitir como "excepcwn previa" la de sine actione agere ("f-!ta d~~9:cin"), cuando se la pretenda interponer con carcter de previo y especial pronunciamiento
cobijada en el manto de la de falta de personera, entendiendo que
las condiciones de la "accin" constituan materia de la cuestin de
fondo y como tales deban ser examinadas por el juez al dictar la
sentencia de mrito.
El arto 347, inc. 3, constituye pues una novedad legislativa incorporando al.5;;.omenclator de las llamadas "excepciones previas" a

la "falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado,

cuando fuere manifiesta", en lo cual ha sido seguido por la legislacin provincial (cL arto 345, inc. 3, epe. B. Aires; arto 320, inc. 3,
epe. Chubut; arto 344, inc. 3, epe. Formosa; arto 333, ine. 3, epe.
Entre Ros; arto 324, epe. La Pampa; arto 347, ine. 3, epc. San Luis;
arto 339, inc. 3, epe. Santiago del Estero; hace excepcin, arto 300,
cpc. Tucumn).
La admisin de la excepcin como previa no dejaba de contar
antecedentes en la legislacin extranjera: vgr.: el arto 245 del
Cdigo Vaticano, ya que en la audiencia preliminar se deba tratar
y decidir todas las excepciones legales y cualquier otm que, de ser
acogida, conducira a la nadmisbildad del iuicio"; el arto 257 Cdigo de Procedimiento civil de Venezuela, ilustrado por LORETo,
"Contribucin al estudio de la excepcin de inadmisibilidad por
falta de cualidad", en Estudios de derecho procesal civil, p. 74.

B) Concepto. La falta de legitimacin para obrar (liJgitmatio

ad causam) consiste en la ausencia de la cualidad de titular del
derecho de pretender una sentencia favorable respecto de lo que es
objeto del litigio, cualidad que en la generalidad de los casos coincide con la titularidad de la relacin juddico-sustancial (COLOMBO,
Cdigo, t. lII, p. 241); por ejemplo: si el comprador, titular de un
derecho a exigir la escrturacin del inmueble a su propietario,
pretende reivindicarlo contra un poseedor, ste le puede oponer la
excepcin de sine actione agere: falta de legitimacin para obrar,
art.2758 C. Civil, pues solamente el propietario est legitimado
paraieivindicar.
Generalizando, pues, la falta de legitimacin para obrar consiste
en la ausencia de cualidad, sea porque no existe identidad entre la
persona del actor y aquella a quien la accin est cono\(dida o entre
la persona del demandado y aqulla contra la cual se copcede (cf.
Cm. N ac. Esp. Civil y Comercial, Sala n, La Ley, t. 138, p. 183;
Cm. Nac. Civil, Sala D, La Ley, t. 139, p. 64e).
PALACIO, Derecho procesal civil, t. 1, p. 414; d~ "La excepcin
de falta manifiesta ..." en Revista Argentina de Derecho Procesal,
1968, N9 1, p. 78, sostiene acertadamente que la falta de legitimacin
de obrar existe cuando' l1g):n~dia coincidencia entre las ll~J:sonas que
efectivamente a~tan. en el proceso y las . personas a las cuales la
ley habilita especialmente para. pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso ,( d. MORELLO-PASSI
LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 315; F ASSI, Cdigo, t. 1,
p. 598, etc.).
Este concepto debe ser esclarecido por la comparacin y diferenciacin con otras figuras procesales, con las cuales a menudo
se confundi o es confundida:

226

a) Falta de personera y falta de legitimacin para obrar. V.

supra :XXVII-B-a. El impedimento de falta de personera se refiere
a la capacidad para estar en juicio (legitimatio ad processum) o a
la suficiencia de la representacin de la parte, mientras que la
excepcin de falta de legitimacin, versa sobre la titularidad del
derecho que se pretende hacer valer; por ejemplo, un menor de
edad puede ser ti~_ de~~!"~<:!.h.os y oblig~cip'f;)s, es decir puede
tener legitimatio ad causam, pero esos derechos y obligaciones deben
ser hechos valer en juicio por int0rmedio de su representante legal
(legitimatio ad processum) (d. COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 244).
b) Falta de inters y falta de legitimacin para obrar. SAGESSEPREz CORTS, "La excepcin previa de falta manifiesta de legitimacin para obrar y la ausencia de inters procesal", en l.A., 1968-VI,
p. 778, lamentan que no se haya incluido como excepcin previa
la de tlJf!:.AlJ. jl1,JerE_n:~1, sosteniendo que "la manifiesta ausencia de inters procesal puede ser invocada por la va prescripta en
el inc. 3 del arto 347", opinin que no se puede compartir por cuanto,
no solamente la enumeracin del arto 347 no puede ser ampliada a
otras "excepciones" que no sean las particularmente previstas, sino
tambin porque entre ful!.. 9.JLlegitimacin y falta. de inters median
diferencias conceptuales, puesto que la primera se refiere pura y
exclusivamente a la cualidad de titular o 110 de la relacin jurdica
sustancial, mientras que la segunda, es un elemento sustancial del
llamado "derecho de accin" (Rocao, Derecho proce~l civil, p. 156;
d. Trattato, t. 1, p. 318), que ha sido debidamente diferenciado
por CARNELUTTI, Instituciones, t. 1, p. 516: "... si quien acciona no
eL~.jQ!!Ld:el inters en.litis, es la legitimacin lo que le falta, no el
inters para obrar; el inters para obrar es, en otros trminos, un
requisito ms, que la ley exige, fuera de la legitimacin; precisamente la pertenencia del inters en litis constituye un presupuesto,
mientras que la existencia del inters en obrar es un elemento del
acto procesal. Y corno el presupuesto tiene prioridad lgica sobre
el elemento del acto de las dos cuestiones, referentes a la legitimacin o al inters en obrar, debe reconocerse a aqulla carcter
preliminar; en otros trminos, la cuestin del inters en obrar puede
plantearse solamente f.rentfL-_q!!i~!l.:ya.p.osee.la JegitiIIlaciE:'~.
e) Integracin de la litis y falta de legitimacin. Para que la
sentencia pueda ser eficaz, el proceso debe sustanciarse con intervencin de todas aquellas personas que han intervenido en el negocio jurdico, vgr.: en la nulidad de actos jurdicos por vicios de
simulacin o fraude es preciso que se demande a todas las personas
que intervinieron en el acto viciado (arts. 955 y 961 y sigtes., C.
Civil); la demanda de filiacin debe intentarse contra padre y ma-

227

dre conjuntamente (art. 260 C. Civil); en los juicios de desalojo

por "transferencia indebida" deber citarse bajo pena de nulidad, al
infractor y a los beneficiarios, quienes si intervinieren, tendrn el
carcter de partes (art. 21 Ley 18.880), y para tales supuestos, el
arto 89 establece que el juez, de oficio o a peticin de parte, antes
de dictar la providencia de apertura a prueba, ordenar la integracin de la litis.
La doctrina dominante ve en la integracin de la litis una hiptesis de falta de legitimacin para obrar (d. PALACIO, "La excepcin
de falta manifiesta ..." en revista citada, p. 78; AREAL-FENOCHIETTO,
Manual, t. n, p. 178; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos,
t. IV, p. 315; F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 599); COLOMBO, Cdigo, t. III,
p. 246, sostiene, en cambio, que debe adoptarse el procedimiento
especfico del arto 89.
La exceptio pluribus partium del derecho antiguo nada tena
que ver con la legitimacin para obrar (legitmato ad causam); en el
derecho vigente, el art. 89 seala un procedimiento distinto al de
las "excepciones", con efectos distintos: suspensin del desarrollo
del proceso, llegndose a su conclusin por caducidad de instancia
en la integracin de litis, (art. 89), archivo del proceso (art. 354,
inc. 2), pero en lo esencial, en la integracin de litis no se discute
la pertenencia del derecho o legitimacin, de carcter individual,
sino la coparticipacin de los sujetos procesales en forma litisconsorcia1.
d) Falta de derecho y falta de legitimacin. Frecuentemente
estos elementos negativos son propensos a ser confundidos: "no
tiene accin, porque no tiene derecho", se dice, consagrando una
contmdictio in trminis, pues la "falta de deredho" se refiere a la
existen ca misma de la preceptiva normativa que protege o ampara
una determinada situacin jurdica, mientras que la legitmatio ad
causam est referida a la J!el'tenencia o titularidad del derecho, y
puede darse la hiptesis que el derecho se extinga durante el desarrollo del proceso, vgr.: "Los juicios fundados en causales que
esta ley no prev o cuando habindolas previsto, hubiere modificado
los requisitos exigidos para su procedencia, podrn ser desistidos
por los interesados ..." (art. 44, Ley 18.880); V. CIUOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 193.

e) Fundamento. La "excepcin" de falta de legitimacin para

obrar haba sido considerada terminantemente como un medio de
defensa que deba ser examinado en la sentencia clefinitiva como una
de las condiciones para la procedencia de la "accin", siguendo
una lgica monoltica que separaba cuidadosamente los presupuestos
procesales de las condiciones de admisibilidad de la pretensin.

228

Razones de una poltica procesa pragmatica han hecho conveniente su inclusin entre las llamadas "excepcionespre1Jias": "La
razn de la inclusin de tales exocepciones consiste en que todas
. ellas, en el caso de prosperar, hacen in n eces.ar.ia_la-.tamitaciB del
proceso en todas sus. etapas, por cuanto imposibilitan una decisin
sobl:e>'elfdodef'as1.ulto" (E:,q~. de motivos, Ley 17.454), fundamento que ha sido aceptado por la doctrina dominante: AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAvIE, Cdigo, p. 393; PALACIO, Manual, t. 1, p.
397; d. "La exocepcin de falta manifiesta ..." en Rev. citada, p. 78;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, p. 176; MORELLO-PA~I LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 314; COlJOMBO, Cdigo, t. III, p. 243:
SAGESSE-PREZ CORTS, "La excepcin previa de falta manifiesta ..."
en ].A., 1968-VI, p. 778; etc, coinciden en invocar como fundamento
razones de economa procesal, expresadas en el prrafo citado de
la Exp. de motivos, lo cual es innegable; sin embargo, siempre
quedar abierta una cuestin: por qu se ha dado un tratamiento
preferente a la excepcin de falta de legitimacin de obrar frente
a otros medios de defensa que estn dentro de su misma categorf!"
imponiendo que en stos se prosiga el proceso en todo su desarrollo
hasta lleg.ar a la sentencia definitiva? En este sentido crtico, tienen
razn SAGESSE-PREZ CORTS, "La excepcin previa de falta manifiesta ..." en 1.A., 1968-VI, p. 778, cp.ando lamentan que no se haya
incluido la falta de inters como excepcin previa.
D) Hiptesis previstas. a) Doctrina dominante. La doctrina
dominante admite que la falta de legitimacin puede dars,e en varias hiptesis:

1. Cuando el actor o el
relacin jurdico-sustancial en
cuando el actor no es aquella
pl"Oteocin legql, v. CHIOVENDA,

demandado no son titulares de la

que se funda la pretensin, vgr.:
persona !!.._SJ.1,len la ley confiere la
Innituciones, t. 1, p. 197.

2. Cuando la demanda nn ha sido promovida por todos o contra

todos los sujetos que se encuentran involucrados en !a relacin
jurdico-sustancial, vgr.: el caso de "integracin de la litis", v. supra, XXXVI-B-c.
3. Cuando al sustituto procesal le falta el requisito esencial
para demandar a un tercero; o sea cuando no fuere acreedor del
titular de una pretensin (art. 1196, C. Civil; arto 111 y sigtes.).
4. Cuando el tercero interviniente no fuere titular de un inters
legtimo que pudiere ser afectado por ~a sentencia (cf. MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 315; PALACIO, Manual, t. 1, p. 397; d. "La exocepcin de falta manifiesta ..." en Rev.
229

cit., p. 78; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. II, !p. 176;

t. I, p. 599; REIMUNDlN, Cdigo, p. 603, etc.).

FASSI,

Cdigo,

b) Crtica. Puesta a buscar hiptesis, la doctrina dominante

ha incluido por lo menos dos en las cuales no estar en discusin
la pertenencia del derecho ni la titularidad, sino otras connotaciones:
supra XXXVI-B-c, se ha sostenido que la integracin de litis no
afecta a la legitimacin para obrar; la intervencin de terceros est
condicionada ms que a la legitimacin para obrar, al inters en
obrar: "... que la sentencia pudiera afectar su inters propio", arto
90, nc. 1; el sustituto procesal obra por un derecho ajeno en inters
propio, y por definicin ser intil buscar la pertenencia de la pretensin que ejercita pues lo que se encontrar es un inters -legalmente protegido- para obrar, frente al deudor
c) Unica hiptesis legal. La nica hiptesis prevista por la ley
se refiere a la falta de .. titularidad de la pretensin) hiptesis que se
puede desdoblar en dos supuestos:

l. Cuando el ordenamiento jurdico confiere a otro la titularidad de la pretensin. Vgr.!:"La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de los esposos':: (art. 86 Ley
2393), de tal manera que, en principio, fallecido uno de los esposos,
sus herederos carecen de titularidad para ejercitar una pretensin
nulificante del matrimonio, cuestin sumamente discutida por los
civilistas, que pudieron abril' en parte el crculo de hierro que
apretaba a descendientes y ascendientes, a los efectos de la peticin
de la herencia: "La prohibicin no rige si para determinar el derecho
del accionante es necesario examinar la validez de la unin, cuando
la nulidad se funda en los impedimentos de ligamen, incesto o
crimen y la accin es intentada por ascendientes o descendientes"
(art. cit.).
2. Cuando el ordenamiento iurdico, reconociendo eZ derecho,
excluye la pretensin. El ejemplo tpico es el de las obligaciones
naturales o sea aqullas que, "fundadas slo en el derecho natural
o la equidad, no confieren accin para eXIgIr su cumplimiento ..."
( arto (515, C. Civil): "prohbese demandar en juicio deudas de
tuego'~( arto 20.55, C. Civil).

E) Caracteres de la excepcwn. El arto 34~: inc. 3, al autorizar

como excepcin a la falta de legitimacin para obrar, debi ser
sumamente cauto en su caracterizacin, porque de lo contrario dara
entrada a cuestiones que, por la va de la excepcin, pretendieran
obtener decisiones sobre la propia cuestin de mrito. De ah que
la e20cepcin presente los siguientes caracteres:
230

a) Q!l!'A.ct.fi1~ facultativo. Es un medio de defensa que se da al

litigafite, quien puede oponerlo como "ex<ZP92.!L..p:r~yia" o como
c.aptulQ..:de su defensa, para ser decidido en la sentencia final (d. CoDOMBO, Cdigo, t. HI, p. 247; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERlZONCE,
Cdigos, t. IV, p. 316); inclusive, su oposicin como "excepcin
previa" no impide que si no se dan otras condiciones, el juez la considere en la sentencia final (art. 347, inc. 3).
Quid de s.u consideracin ex officio. Ante una manifiesta falta
Qe legjtimacin ,de,l actor, por ejemplo, el juez podra repeler in limine la demanda? La jurisprudencia se encuentra dividida, pues
mientras un sector opina que no puede ser considerada por el juez
si no se opuso en la estacin prooesal correspondiente, por cuanto
la sentencia debe contener decisin respecto de las cuestiones deducidas en juicio (Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 127, p. 1151;
Cm. Nac. Com., Sala A, La Ley, t. 139, p. 30; Cm. Nac. Especial,
Sala V, l.A., 6-1970, p. 71), en otros fallos se sostiene que nada
impide que el juez considere la falta de legitimacin de obrar, aunque no haya sido opuesta oportunamente' (Cm. Nac. Civil, Sala
C, l.A., 7-1970, p. 497); ambas tendencias radicales tienen una intermedia, que sostiene que, ,en principio, no corresponde que el juez
haga valer de oficio la falta de legitimacin, salvo ...q:wL.estll.CQmc
prQInftidos.Yill.K~.jud<1~(}s o morales de .particular jerarqua (Cm.
Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 135, p. 565; d. Sala D, La Ley, t. 135,
p. 267, tambin en lA, 6-1970, p. 67); d. PALACIO, Derecho procesal
civil, t. 1, p. 419.
El juez puede 1'epeler in limine la demanda presentada por
quipn manifiestamente no es ,el titular del derecho pretendido (art.
331q y debe rechazar la demanda en la sentencia definitiva si el
actor no ha probado que le pertenezca e,l <;l~Gho, porque se trata
de examinar una de las condiciones de la pretensin.
l2!i!.!!!....!!.LlJ1Qrl:Jfiesta.. Para que la falta d~ legitimacin sea
adnusible como excepcin pI'.evia; debe ser manifiesta- (art. 347, inc.
3), es decir, cuando pueda declararse sin otro trmite que el traslado de la excepcin y sobre la base de los elementos de juicio
existentes en la causa (manifestaciones de las partes, documentos,
etc.) (of. Cm. Nac. Civil, Sala C, l.A., 14-1972, p. 361; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. 11, p. 177; PALACIO, Manual, t. 1, p. 397; d.
"La excepcin de falta manifiesta", en Rev. cit., p. 78; COLOMBO, Cdigo, t. 111, p. 245; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERlZONCE, Cdigos,
t. IV, p. 315).
De' ah que la (,xoepcin se sustancie como de puro derecho
(cf. AREAL-FENOCHIETTO, Manool, t. 11, p. 177; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERlZONCE, Cdigos, t. IV, p. 315), aunque no falta quien no
descarte la apertura de la excepcin a prueba, frente a la seriedad

231

l
,

I
I

I
\
;

de su planteamiento (FASSI, Cdigo, t. I, p. 598), opinin carente

de fundamento, porque si la excepcin debe ser objeto de prueba
es porque no resulta manifiesta.

F) Efectos. La resolucin judicial sobre la excepcin de falta

de legitimacin para obrar versa principalmente sobre si ella es
o no manifiesta, y de ah los siguientes supuestos:

a) Si es manifiesta: rden~ el archivo del expediente ( arto

354, inc. 2).
b) Si no es manifiesta: La oposicin de la falta de legitimacin
para obrar como "excepcin previa", no impide que si el juez no
la considera maniHesta, la tenga por opuesta para ser decidida en
la sentencia definitiva; opera en este caso, como una defensa de
tipo condicional. Es infundada la crtica de BELLUSCIO, "Aciertos y
errores ..." en La Ley, t. 129, p. 1143, quien no ha tenido en cuenta
que es facultativo del oponente alegar la falta de legitimacin como
excepcin o como defensa en la contestacin de demanda.
En ambos casos, la decisin judicial solamente produce cosa
juzgada forrnfll (d. AREAL-FENOCHJETTO, Manual, t. II, p. 178).
G) Recurribilidad. La resolucin judicial que admite o rechaza la excepcin de falta de legitimacin es recurrible, pero si el
fundamento de la decisin reside en que aqulla no es manifiesta,
el art. 353, par. 2 9 , establece lairrecurrbilidad ( cf. PALACIO, Manual,
t. I, p. 398; d. "La excepcin de falta manifiesta ..." en Rev. cit.,
p. 80; AREAL-FENOCHIETID, Manual, t. II, p. 178; COLOMBO, Cdigo,
t. III, p. 248).

XXXVII
LAS LLAMADAS DEFENSAS TEMPORARIAS. A) Antecedentes y concepto. a) Antecedentes tericos y legislativos. En la doctrina nacional, JOFR, Manual, t. III, p. 64, aludi a "defensas de carcter previo",
comprendiendo en esta denominacin genrica al ''Q.(':)ueficio de
competencia", el "btmeficio de excusin", la "prejudicial penal", la
"litispendencia de los interdictos y condenaciones del posesorio", los
llamados "das de llanto y luto" y "beneficio de inventario" y agreg
la discutible interpelacin a terceros poseedores de la cosa afectada
a dereoho real de mpoteca. En la 1<L ed. de su Tratado, ALSINA consider las que denomin "defensas previas" y que defini como aquellas que fundadas en las leyes de fondo "afectan la accin sin extinguirla ... pero que slo pueden oponerse al contestar la deman-

232

da" (ALSINA, Tratado, P ed., t. II, p. 131), conceptos que repiti er1
Tratado, 2(\ ed., t. IIl, p. 152, comprendiendo en tal especie, el beneficio de inventario, el beneficio de excusin, los das de llanto, el
beneficio de competencia, las oondenaciones del posesorio y las
cuestiones prejudiciales, 'siendo seguido por P ALACIO-MORELLO, M anual, t. Il, p. 53, que dieron la actual denominacin de "Cidcnsas.
temporarias" a estas excepciones.
En el orden de los proyectos de legislacin, deben anotarse el
Proyecto PODETTI, arto 151, inc. 6 que solamente contempl un aspecto particular: "Falta de cumplimiento de 9bligaciones derivadas del
proceso anterior, cuando se ejerza la facultad de deducir proceso
ordinario o petitorio despus delgompulsorio o posesorio", que es
ampliamente genemlizada por el arto 225 del Proyecto de CPC. B.
Aires, 1966, con el ttulo de "defensas temporarias"; en cambio
el Proyecto FERNNDEZ, arto 253, inc. 5, se conforma con trasladar
el texto del Proyecto PODETTI.
Resumiendo, exista una corriente de opinin jurdica para incorporar al nomenclator de las excepciones dilatorias las llamadas
defensG;s }emporarias que se concreta con la inclusin de ellas en
el arte 347, inc. 8: "Las defensas temporarias que se consagran en
las leyes/generales, tales como el beneficio de inventario, o el de
excusin o las previstas en los arts. 2486 y 3357 del Cdigo civil",
que por el procedimiento de adopcin se traslada al arto 345, ine. 8,
CPC. B. Aires; arto 320, inc. 8, epc. Chubut; arto 344, inc. 8, CPC.
Formosa; arto 333 CPC. Entre Ros; arto 324, inc. 8, CPC. La Pampa;
arto 347, ine. 8, cpe. San Luis; arto 339, inc. 8, CPC. Santiago del
Estero; no as arto 300 CPC. Tucumn.
b) Concepto. El concepto de las llamadas defensas temporarias
est perfectamente caracterizado por ALSINA, Tratndo, t. lII, p. 152,
cuando dice que "son las que, hllldadas en las leyes de fondo,
afectan la accin sin extinguirla ... , (y que) el juez deher pronunciarse en primer trmino sobre ellas antes de entrar al fondo del
litigio", d. PALACIO-MoRELLO, Manual, t. Il, p. 53; AREAL-FENOClITET'ID, Manual, t. Il, p. 186, trabajando sobre la ley vigente, dieen que son
"defensas reguladas en las leyes sustantivas, que pueden plantearse
como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto dilatan temporariamente su examen" (v.
FASSI, Cdigo, t. I, P 627; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE,
Cdigos, t. IV, p. 323).
En consecuencia, las llamadas "defensas temporarias" son excepciones que afectan la pretensin del actor cuya sustanciacin
- suspenden hasta tanto no se cumplan los presupuestos establecidos
por la legislacin sustantiva.
233

e) Carcter de la enumeracin legal. La ley se refiere a 1as

"defensas temporarias que se consagran en las leyes generales" y a
continuacin enumera algunas figuras procesales, a ttulo ejemplificativo (arg. de las palabras "tales como"), aunque no es de creer
que existan: otros casos y por el contrario, de los enumerados algunos sobran: en efecto, la doctrina nacional sostiene que el ordenamiento del inc. 89 no es numerus clausus (AYARRAGARAY-DE GREGORIO
LAVIE, Cdigo, p. 398; MORELLO-PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 32,6), pero cuando quiere justificar el aserto incurre ert
errores conceptuales, vgr.: el beneficio de competencia no es una
"defensa temporaria", sino "lJI1.aatemperE\cin de .la condenacin
contenida en la sentencia" (FASSI, Cdigo, t. I,.]?; 62$; arto 799, C.
Civil); la pendencia del juicio posesorio del art. 2484 C. Civil no da
lugar a la "defensa temporaria", sino al impedimento procesal de
litispendencia; por otra parte, como se ver, alguna defensa tempo~
raria enumerada por el arto 347, inc. 8, ha quedado suprimida por
la reforma civil de la Ley 17.71I.
Empero, siguiendo el orden del inc. 8 citado, se estudiarn a
continuacin como defensas temporarias: Beneficio de inventario;
Beneficio de excusin; Condenaciones del posesorio; Das de llanto
y luto y finalmente, otras "defensas temporarias" anlogas.
i

B) Beneficio de inventario. ~ lEl arto 3367 C. Civil estableca

que durante los plazos para hacer inventario y deliberar, el heredero
del causante, los acreedores y legatarios del causante no podan
demandar el pago de los crditos o legados, disposicin que ha sido
derogada por la reforma de la Ley 17.711, con lo que el interesado
no podr oponer esta defensa temporaria (cf. MORELLO-P AS SI LANZASOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 324; F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 628;
CUADRAO, Cdigo, p. 408; en ,contra AREAL-FENOCIUETTO, Manual, t.
n, p. 187).
C) Beneficio de excusin. El arto 2012 C. Civil establece que
el fiador "no puede ser compeHdo a pagar al acreedor, sin previa
excusin de todos los bienes del deudor", es decir, que si se trata
de una fiar,lza simple, el acreedor deber previamente ejecutar los
bienes del" deudor y solamente cuando ellos n.o cubriesen la deuda,
podr dirigirse c.ontra el fiador, quien, en caso de no procederse de
ese modo, tiene el derecho de oponer como defensa que suspender
la ejecucin, la enunciada en el texto: l:z~neficio .,de excusin. Esta
defensa es solamente procedente cuando se trata de una fiapz::u;ill1pl~, pues si el fiador se ha obligado en las condiciones establecidas
por el arto 2013 C. Civil, ella no sera procedente.
El arto 480 C. Comercio aporta una modaHdad, pues no es
234

admisible en materia comercial los beneficios de divisin ni de

excusin, aunque el fiador solamente puede exigir que el acreedor
justifique que ha interpelado. judicialmente al deudor (d. AREALFENOCHIETIO, Manual, t. n, p. 187).

D) Condenaciones del posesorio. El art.,248El.; C. Civil, mencionado expresamente por el inc. 8, arto 347, establece que "el demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitara, sino despus de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l".
Este artculo ha dado lugar a una interesante cuestin al mencionar al demandado vencido en el posesorio, pues solamente parece
haber tenido en cuenta la situacin particular del propietario demandado por el poseedor; as lo han entendido. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 326; SALVAT, Derechos reales,
t. 1, N9 481, p. 2.63, quienes dicen que no. se aplica al demandante
"porque ste, lejos de haber sido el autor de la turbacin, es el que
ha sufrido las consecuencias de ella"; en cambio, MACHADO, Exposicin,
t. IV, p. 470 Y LEGON, Tratado de los derechos reales, t. IV, p. 182,
sostienen que la regla tambin debe aplicarse al actor. Es indudable,
como dice SEGOVIA, Cdigo civil, t. n, p. 65, que ser el del demandado, pero ello no impide que el propietario demande por va interdictal el mantenimiento o recupero de la posesin, y siendo vencido
en el proceso, pretende ejercitar la pretensin petitoria o reivindicatoria, en cuyo. caso, el poseedor le puede oponer la defensa obstativa del arto 2486.
e) Condenaciones del eecutivo. El art. 553 guarda analoga
con la defensa analizada en el prrafo anterior: "Cualquiera fuere
la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el
ejecutado podrn promover el ordinario, una vez cumplidas las

condenas impuestas en aqulla".

F) Das de llanto y luto. El arto 3357 C. Civil establece: "Hasta
pasados nueve dh1,s desde la muerte de aqul de cuya sucesin
,se trate, no puede intentarse accin alguna . .."; durante este plaZiO,
respetando la natural pesadumbre de la desaparicin de un ser, el
heredero dispone de una excepcin que impide a cualquier persona
promover demanda que tenga por objeto estimularlo a la aceptacin
o al repudio de la herencia.
Interesantes derivaciones de este caso en los arts. 43 y 5~, inc. 5.

e) Efecto. El efecto natural de estas excepciones consiste en .

suspender la tramitacin de la causa mientras no se excutan los
bienes del deudor, o no se cumplan las condenaciones del posesorio
235

o del ejecutivo, o no venzan l.os das ,de llanto y lut.o, sin perJUlClO
de ser proseguidas luego; el arto 354, inc. 2, establece esta regla:
aludiendo en su frase final: "salvo... cuando slo cOfj.'espondiere
la suspensin del procedimiento", aunque la clusula principal del
inciso se refiere directamente al "archivo del expediente".
Precisamente, estas llamadas "defensas temporarias" n.o producen
los mismos efectos que la defensa de cosa juzgada o la excepcin
de falta de legitimacin para obrar, sino que siempre operan una
suspensin del pr.ocedimiento, condicionada al cumplimiento de la
condicin o del plazo establecido por la ley. Solamente puede archivarse el proceso, si a raz del progreso de la excepcin, se produce
la caducidad de la instancia.

XXXVIII
SUSTANCIACIN DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. A) Forma y modo
de oponerlas. a) Antecedentes. Recuerda ALSINA, Tratado, t. III,
p. 133, que en la legislacin espaola, las excepciones di~atorias
pdan oponerse sucesivamente, produciendo el innecesario alargamiento de los procesos, contra lo cual se reaccion legislativamente, mdenndose la concentracin de las eX'cepciones, de 10 que
es muestra el arto 86 Cd. derogado: "A un tiempo y en un mismo
escrito ...", aunque se posibilit que las excepciones se pudieran
oponer, si no se lo haba hecho en ese momento, al contestar la
demanda (v. arts. 86 y 99 Cd. derogado); la ley 4128, arto 7, introduce una primera restriccin a este sistema, estableciendo que las
excepckmes de incompetencia y defecto legal "slo podrn alegarse
en forma de articulo previo", llegndose as a la ley 14.237, art. 14,
el cual establece que "todas las excepciones dilataras se opondrn
nica~nente como de previo y especial pronunciamiento y en un
80lo escrito", disposicin que pasa al arto 346, vigente (d. arto 344
eFe. B. Aires; arto 319, cpe. Chubut; arto 343, CFC. Formosa; arto 332,
CFC. Entre Ros; art. 323,cpc. La Pampa; arto 346, CFC. San Luis;
arto 338, CFe. Santiago del Estero); el arto 299 eFC. Tucumn establece: "Las excepciones dilatorias slo podrn oponerse como artculo
de previ y especial pronunciamiento. Se deducirn todas al mismo
tiempo y en un mismo escrito ...".
b) Sistemas. Dentro de la estructura del Cdigo vigente, se
observa que en el tratamiento de las llamadas "excepciones previas",
se han seguido tres sistemas, a saber:

l. En el pwc.e~wde" .coJJPGimieILlo ... ol'dinario, la oposicin de

excepciones se presenta como un acto -.procesal separado de la con"" .. -,.---.----

236

testacin de demanda, separacin que se adverta con mayor nitidez

en el sistema del Cdigo derogado, en el cual tenia d!!ctos~~pen-.
sivos, que se han abolido en el vigente.
2. En el proceso de conocimiento sumario y en aquellos otros
procesos especiales que se rigen por sus reglas, las excepciones "se
opondrn iuntam.f!JJle con la ~.Q:nt~t9!QIL-Ja,j~1P?:.n~ij (art. 488),
pel'O no pierden su carcter de excev.cio1'1es previas, pues el juez las
decid:e .~"ntes de abrir la causa prueba o declarar la cuestin dt)
puro" derecho (ait. 489).
3. En el proceso de conocimiento sumarsimo, las excepciones
pier~I.!.~.tI ca..r~c.ter .Q:e.g:J;CJJlo.PJ.evio; opuestas j:ynUlJDente .con .1a
contestacin. a la demanda, son decidida's en la sel"!-tencia definitiva
como cuestin previael1la, sentencia (art. 498, inc. 1).

e) Formalidades. l. El escrito en que se oponen las excepciones,

generalmente coincidente con.. la primen~ presentacin del demandado, debe contener las especifi9~.iQoe.Lge~;rales ..de. los.. escrto8
iugicia,les: Individualizacin de la parte, carcter en que acta, constitucin de domicilio (arts. 40, 46, 118), documentacin que acredite el carcter (art. 47), aoompandose tQ~t~JcprlJ.ebado(mmen
tal de que se disponga, o que exija el arto 349:' y ofrecerse el restante
material probatorio de la excepcin (art. 350), copias para el
traslado (art. 120), etc.

3AA

2. El arto
establece que las excepciones se opondrn en un
solo escrito, es ciJcir que en ese escrito se opondrn todas Jqs ex.c~'pcif!!fs a qne se crea con derecho el excepcionante;-'si as no se
hubiere procedido, aunque existiere plazo pendiente, la presentacin
ulterior de escritos oponiendo otras excepciones debe ser rechazada,
pues la. pres~tgi9JL.QeLRrimeI_.~~"-rit.p_im:nQ!:t"la consu~i6n..del
p!?:?Q.
.
3. El arto 346 utiHza el adverbio nicamente, lo cual interpretado gramaticalmente dara a entender~q~e si n~ se oponen las excepcionesen la oportunidad legal, precluye el derecho para hacerlo
en lo sucesivo, que si bien constituye una regla de orden de tipo
general admite excep'GD1:LeS, Y as:
l. I4.'I1.r~~r.i::J2Jiin. Cuando la excepcin de prescripcin puede resolverse como de 1l...qr~.-:er~9bo, el demandado podr (~ponerla.
como de previo y especial pronunciamiento, pero si no 10 hace as,
nada impide que la oponga en la contestacin de demanda, para
.ser decidida en la sentencia.
n. La falta de legitimacin para ohml', aunque fuera manifiesta l!9_clr!~~E2!l~~e> (;)<llJ~ ." 90ntesta c:i Ql! ~ ~;temanda.

237

III. La cosa juzgada puede oponerse en cualquier estado del

proceso.
B) Plazo. El arto 34(J establece que las e~cepciones se opondrn "dentro de los primeros diez das del plazo para contestar la
demanda
la reconvencin", plazo que comienza el da siguiente
de la notificacin (art. 156) Y que es de carcter individual, aunque
si los demandados fueren varios y se hallaren en diferentes circunscripciones territoriales, el plazo se considerar vencido, cuando venza
para el colitigante que se encontrare a mayor distancia (art:. 341),
cf. ALSINA, Tratado, t. III, p. 132.

a) Quid de la ampliacin de plazo.~ Unnimemente se ha sealado el error que contiene el arto 346, par. 49 , en el tratamiento
de la ampliacin del plazo para contestar la demanda de acuerdo a
la distancia: el art. 158 establece que los plazos procesales sern
ampliados a razn de un da por cada 200 km. o fraccin que no
baje de cien, de tal manera que si el demandado se domicilia en
Mendoza (1097 km.) dispondr de un plazo de veinte das para
contestar la demanda, y en tal caso solamente tendr diez das para
oponer excepciones, pues el arto 346 dispone que "el plazo para oponer excepciones ser el que resulte de restar diez das del que
corresponda segn la distancia".
El error fue sealado por BELLUSCIO, "Aciertos y error'es ...", en
La Ley, t. 129, p. 1142; GONZLEZ MAGRASSI) "Observaciones al Cdigo procesal", en La Ley, t. 124, p. 1214; AYARRAGARAy-DE GREGORIO
LAVIE, Cdigo, p. 388; SAGESSE-PREZ CORTS, "La ampliacin del
plazo para oponer excepciones previas ..." en l.A., 1968-III, p. 669;
AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 189; CUADRAO, Cdigo, p. 403;
FASSI, Cdigo, t. I, p. 593, etc., quienes para subsanarle en el sentido
de restarcinr;o4fas al plazo ampliado para la contestacin de demanda, observan que el juez puede fijar prudentemente ese plazo para
evitar el planteo de cuestiones enojosas; REIMUNDIN, Cdigo, p. 598,
sostiene que "estamos ante un problema de interpretacin de la ley
procesal, con motivo de un error manifiesto del legislador" y propone que el juez de oficio declare la in aplicabilidad de la norma
procesal por su inconstitucionalidad (defensa en juicio e igualdad
de las partes) y en consecuencia fije el plazo correspondiente,
(d. p. 599).
Llama la atencin, ante 10 grosero del error, que el legislador
no se haya preocupado por solucionarlo mediante una ley aclaratoria:
"restar cinco das del " o "sumar diez das al"; las soluciones pro,
puestas obligarn al juez a prever la posibilidad de oposicin de
excepciones, fijando plazos extra legem o declarando la inconstitucionalidad del precepto, lo que muchas veces no suceder por inad-

238

vertencia del rgano o a que el demandado deba interponer recursos

de revocatoria o de inconstitucionalidad; aparte de ello, qu garanta tiene el demandado respecto a cul ser el criterio judicial
encaso de oponer excepciones computando los plazos en la forma
que ensea la doctrina? Y si el juez se atiene a la letra de la ley?
La legislacin provincial ha corregido el error del Cdigo nacional; "restar cinco das del" (art. 344, CPC. B. Aires; arto 319, CPC.
Chubut; arto 343, CPC. Formosa; arto 323, CPC. La Pampa; arto 346,
CPC. San Luis), salvo el arto 338, CPC. Santiago del Estero que conserva el mismo texto; en cambio, el art. 299, CPC. Tucumn establece un plazo fijo e inamovible: nueve das; el arto 332, CPC. Entre
Ros, resuelve la cuestin de manera particular y conveniente: "Si
el demandado se domiciliare fuera de la jurisdiccin, el plazo para
oponer excepciones quedar ampliado en la forma prescripta en el
arto 155", similar al 158 CPCN.
b) Carcter del plazo. Ya se dijo que se trata de un plazo
individual, a lo cual cabe agregar:
l. Es perentorio (art. 155).

2. No es suspensivo.>:> A diferencia del Cdigo derogado, en el

cual la oposicin de excepciones suspenda el plazo para contestar
la demanda (art. 98 y 4 Ley 4128), el arto 346 dispone que "la
oposicin de excepciones no suspender el plazo para contestar la
demanda", siguiendo una corriente auspiciada por el Proyecto LASCANO, arto 173, inc. 7, y seguido por el arto 304, CPC. Jujuy; arto 285,
CPC. La Rioja; y adoptado por el art. 319, CPC. Chubut; arto 344, CPC.
B. Aires; arto 343, CPC. Formosa; arto 332, CPC. Entre Ros; arto 346,
cpe. San Luis; arto 338, CPC. Santiago del Estero; en cambio, es
suspensivo en arto 304, CPC. Tucumn y arto 323, CPC. La Pampa.
Esta disposicin ha sido elogiada por unos (AYARRAGARAY-DE
GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 387; CUADRAO, Cdigo, p. 403; MORELLOPASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 303; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. Il, p. 169) y criticada por otros (BELLUSCIO,
"Aciertos y errores ..." en La Ley, t. 129, p.1l42; GONzLEZ MAGRASSI, "Observaciones al Cdigo procesal" en La Ley, t. 129, p. 1214;
SAGESSE-PREZ CORTS, "La excepcin previa de defecto legal en la
Ley 17.454", en l.A., 1968-V, p. 660; EISNER, "La eX!cepcin de defecto
legal ..." en La Ley, t. 134, p. 1280; FAS SI, Cdigo, t. 1, p. 592), pero
ni unos ni otros aciertan: la disposicin legal es criticable en tanto establece una separacin artificial de actos prooesa!es y elogiable en
tanto tiende a la concentracin de la actividad procesal introductoria
de instancia. El ideal estara dado por el sistema propiciado en el
arto 488: las excepciones se opondrn juntamente con la contestacin de la demanda, pero se decidirn como artculo previo antes
239

de la apertura de la causa a prueba o declaracin de la cuestin

corno de puro derecho, pues no existe una razn vlida para diferenciar el tratamiento entre el proceso de conocimiento ordinario y
el de conocimiento sumario.

C) Traslado de las excepciones. El arto "establece que de la

oposicin de excepciones se dar traslado al actor, cuyo plazo ser
de (;inco das (art. 150), CW~.~~.!!:?tifi~""~f!!j~!f!f(:d~gis (art. 133),
salvo que se presentaren documentos (art. 135, ine. 1) o l~:":<;!~E:
cin opuesta fuere la d:~. .1?E{O~criJ!~t<211 (art. 135, inc. 9), en cuyo
caso se notificarn por cEUl(Lf2.P!!!~J1l:JJJ&!}te (d. AYARRAGARAY-DE
GREGORIO LAVIE, CdigO, p. 401); AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. 1I,
p. 191, insinan que el juez, en todos los casos, puede ordenar la
notificacin personal o por cdula -lo cual a menudo acontece-,
pero debe observarse que en tales supuestos se hace decir a la
Ley 10 que ella no dice.
D) Contestacin de las excepciones. El actor excepcionado,
dentro del plazo establecido por el arto 150 (v.. par. anterior), puede
adoptar una de estas dos posiciones: O ananarse a la excepcin;
O impugnarla, esto es: contestarla, y en esta tesitura, puede hacerlo
por cuestiones de hecho o de derecho. Si se allana o si la cuestin
fuere de derecho, el illez resolv{)r sin otro trmite (art. 351), perQ" ,
si existieren cuestiones de hechO/deber recibir la causa a prueba.
"-''''-,--.'

- '

",-.,-.,

"'-y,'> ,,-,-,,-",

E) Audiencia de la<p~.tt,e,l)Cl.LareceJ,J<;iIldeJa causa a prueba

es facultatva del juez: 'Si Io~~t.!wqie.necesrio~? (art. 351).
El juez provee las pruebas ofrecidas por el excepcionante y el
excepcionado, y fija unaaudieru;ia para recibir las pruebas consistentes en declaraciones (posiciones, testimonial) la restante prueba
(documental, informativa, pericial, reconocimiento judicial) ser
provista para que se produzca dentro del plazo de diezJas, aunque
en su mecnica debe estarse a la propia regulacind~ cada medio
probatorio. La experiencia prctica ensea que generalmente la
prueba de las excepciones ser docume I1tal o testimonial, aunque
no puedan descartarse los restantes mdios probatorios.
F) Resolucin de las excepciones. ProducidasJas pruebas o en
caso contrario, .e1 j1JeZ debe dictar resolucin dentro del plazo de
diez das (art. ,34,' inc. 3, aparto b), pues se trata de sentenc(l.int.f4'~.
locu.tOJ:ia (cf. AyARRAGA.RA,X~PE GREGORIO LAVIE, Cdgo,
402),
si~~d() 'completamenteinnece~ar~ la clausura del plazo probatorio,
mediante el llamamientO'de "tos para sentencia" (art. 150).
Elart. 353 establece un orden de preferencia en el tratamiento
de las excepciones: "El juez resolver previamente sobre la dedi-

.p ..

240

natoria (inoompetencia) y lf!.J~tispendencia"; si rechaza el impedimento procesal de incompetencia, r:esolver las restantes excepciones
"
"al mismo tiempo~'.
" G) Recurribilidad. La 'sentencia interlocutoria dictada por el
juez con referencia a las excepciones opuestas es, en principio, apelable
... en relacin (art. .. 353, par. 29 ; arto 242, inc. 2), pero este
ClplO reconoce excepClOnes:
--,"~~".~

prm-

a) Es inapelable para quien no ha contestado el traslado de

las excepciones (art. 150, par. 29 ): "Toda resolucin dictada prey!a
vistfl. o trasla,dQ. ser inapelable para la parte que no los haya contestado".~

b) Es inapelable en el caso de la excepcin d~ falta manifiesta

de legitimacin para obrar si el juez resuelve que ella 110 es manifiesta (art. 353, par. 29 ). '
, ,>

e) El recurso se concede al solo efecto devolutivo si se tratare

~.

de la incompetencia por el carcter"comercial o civil del asunto

(art. 353, par. 39 ).
H) Efectos de la admisin. Remisin. Han sido tratados en
los apartados correspondientes a cada excepcin; empero es conveniente considerar algunos efectos particulares:
a) Costas. La resolucin 'judicial debe contener decisin respecto de la aplicacin de las costas, de acuerdo a lO's" principios del
arto 68 y siguientes, aunque ellas no hubieren sido pedidas.
b) Impedimento formal. La condena en costas no satisfecha
constituye un impedimento formal para la promocin de sucesivos
incidentes (art. 69, par. 29 ) mientras no se deposite el importe
de eIlas.~

241

.J

I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I

CAPITULO DECIMO
CON11ESTACION DE DEMANDA

XXXIX
A) Concepto. a) Aspectos terminolgicos. Interesa, antes de
entrar en la temtica de la contestacin de la demanda, precisar el
campo de estudio o mbito de este instituto, y as:

l. Personacin y contestacin. Para algunos autores, es contestacin de demanda "toda i!l.JIY~llcinde1 demandtdo en el proceso por la que formula las alegaciones~y -petiCiones que crea oportuno respecto a la pretensin interpuesta por el actor" ( Guasp,
Derecho procesal civil, t. 1I, p. 43), criterio demasiado amplio, pues
en l se comprenden todas las posibles conductas del demandado
frente a la demanda del actor, inclusive el allanamiento y hasta
una simplepersonacin para evitar la declaracin de contumacia.
2. Respuesta y contestacin. Para otros, la contestacin es una
_reJ2~Uf}_S1a: Al entablarse la demanda y darse traslado, es como si el
juez interrogara al demandado (ALSINA, Tratado, t. lII, p. 175),
encontrando los autores una concordancia con el art.919 C. Civil:
"El ,silencio .opuesto a una interrogacin ...", (v. AREAL~FENocmE'ITo,
M a;nual, t. 1I, p. 193). Sin embargo, desde antao se haba sealado
que el actor no interroga al demandado, ni el juez lo hace en
inters del actor o de la justicia, sino que se a#rmtLhechos y se
reclaman derechos.
3. Impugnacin y contestacin. Tambin se vincula la contestacin de demanda con la nocin de impugnacin, sentido en que
el vocablo es utilizado pm los arts.257, 261,262, 335, etc. C. Civil:
"acciones" de contestacin de estado; pero debe observarse que la
nocin de impugnacin se reserva para las P!.~.t~g"siones declarativas
de certeza negativa contra Gtos o he<;:hos jwdicos, vgr.: nulidad
243

de actos jurdicos mientras que la contestacin de demanda -que

tambin se clasifica entre las pretensiones declarativas de celteza
neghtiva-, puede no contener impugnaciones, sino opugnaciones,
vgr.: IllIlegativa categrica del hech9.

4. Oposicin y contestacin. La doctrina dominante vincula la

contestacin de demanda con el derecho de defensa del demandado
o sea cuando ste alega cualquier medio de defensa que, por su
oposicin, conduzca a:l rechazo de la demanda (d. PALACIO, Manual,
t. l, p. 403; AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 192; FAS SI, Cdigo,
t. l, p. 635, etc.).
b) Definicin. Siguiendo la doctrina dominante puede definirse a la contestacin de demanda como el (Jcto procesal mediante

eJ cual quien ha sido demandado (convenido) opone a la pretensin

del actor, la propia pretensin de sentencia declarativa de certeza
negativa: desestimacin de la demanda,
El demandado que comparece ante el rgano jurisdiccional
tiene la facultad de oponerse a que se declare fundada la pretensin
del actor (v. esquema supra Cap. V, N9 XXII), y esa facultad de
oposicin puede ejercitarse de distintas maneras:
1. No. admitiendo -desconociendo- los hechos afirmados por
el actor -y -p~r consiguIente, oponindose a la pretensin: contestacin
propiamente dicha, cuya variante, de carcter excepcional, es la
contestacin con reserva (art ..35~, inc. 19, par. 2). En este supuesto
el demandado o convenido ejercita plenamente el derecho de contradecir, lo cual plantea al juez simultneamente una doble cuestin:
Cff! echo y de. derecho, es decir que el actor d~l?e pt:.Qbar~slls_fir
maciones: cuestin de hecho, que no hayan sido objeto de reconocImiento o admisin: hechos controvertidos y el. il1ez apreciar
si los hechos considerados probados sonsubsumibTes ~~en una norma
juridica que atribuya a aqul un dereoho (v. CHIOVENDA, Instituciones, t. l, p. 194). La actitud del demandado puede ser enteramente pasiva, atenindose al-que resulte~- de la actividad del actor,
como en el caso de la contestacin con reserva: "podrn reservar su
respuesta definitiva para despus de producida la prueba" (art.
356 cit.), pero tambin puede aportar elementos de conviccin que
neutralicen o destruyan los proporCInados por el actor, despojndolos de poder de conviccin: contrapruebas.

2. O :tdmitiendo los hechos afirmados como _verdd~ram~nte

ocurridos o acontecidos, cuestione la fundabilidad de la pretensin:
cuestin de puro derecho (art. 359, par. 2), la cual se subsume, en
, trminos generales, en la afirmacin de(no) exist4:_ll!}Jl()~1pajur~
die a que proteja la situacin de hecho iivocaa.a y reconocida o, lo

244

que tambin es lo mismo, que existe uPcanorma jurcliql1~~~spoja

de proteccin a la situacin jurIaiea, como en el caso
las nonnis
prohibitivas, vgr.: arto 2055 C. Civil. C6cv' . . ,el, ,.,
3 .. O finalmente, 0J2.pniendo a la situacin jurdica del actor, una
situacin jurdica derivada de aqulla que la destruye o extingue:
defensa por.a111QUQmn.sia; son las llamadas '~G:(;c.iones de impugnacin",
en las cuales se p'resupone la existencia del o~to de la demanda,
vgr.: el~ato,'al que, sin embargo, se le opone una cafj~ o
circunstancia obstativa qJ1e impide que tenga valor legal o que pued8;np~oducir efec!os, vgr.: contra una demanda por cumplimiento
de obligaciones, se opone la nulidad del acto jurdico pQI un .vido
qel consentimiento (l:wcho impeditivo) o se opone la extincin de
la obligacin (hecho extintivo). En e.ste caso, el actor est eximido ~
<J~robar la existencia del o!Jj?'~QJi~!gioso, pues ella constituye el
presupuesto de la "accin de impugnacin", de tal manera que.~
convenido no justifica o acredita el hecho impeditivo o extintivo, \
casi automticamente la demanda se declara fundada.,Jr
(
En este aspecto, es preciso diferenciar defensa dereconvencwn 1.:\
(demanda reconvencional y contra demanda ), (v. infra Cap. XI). d
En la defensa se persigue una ~entencia declarativa de certeza nega- ;
tiva., o sea una-~cJ.aracin jurisdiccional de infundabilidad de la
pretensim~~teL~!Q!J 'V:gr::' la ~.!~J:1s1n 5:1ej~I1tenciade'conaena
no es fundada porque la opligacin es imla o est extligida, y el
juez no padda, sin violar una de. las reglas ureas de la lgka formal
(principio de contradiccin: No puede ser A y B al mismo tiempo),
admitir la demanda y admitir la defensa, osea condenar al cumplimiento de la obligacin y al mismo tiempo declarar la nulidad de
la obligacin, sino que la admisin de cualquiera de esas pretensiones, importa necesariamente el rechazo de la otra.CLa reconvenci9n (demanda' reconvencional y contrademanda) y la Compensa~
cin, en cambio, son pretensiones de sentencia favorable autnomas
que no implican necesariamente el rechazo de las pretensiones del
actor, pudiendo admitirse, sin contradiccin, la demanda.V.Ja rec0!1yendn simultneamente y cuando se dedai-e la compensacin de
las obligaciones se admite la fundabilidad de ambas pretensiones.
Por otra parte, ambas son cmetIfOsTe~aTa(jel por los cuales el convenido espera obtener alga =contra el actor, mientras que en la
(j:lelesa~ lo que se espera es que el actor no obtenga algo contra

qe

~Oendado.

.~.~--""'~'~"."""""""

e) Naturaleza jurdica, l. Muchos autores vinculan el paralelismo entre Qcf"~ excepcin al que existe entre demanda y contestacin; CmOVENDA, Instituciones, t. 1, p. 368, se refera a un
contraderecho (d. "Sobre la excepcin" en Ensayos, t. 1, p. 263);
COUTURE, Fundamentos, p. SO; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 635).

245

2. Otros 'se refieren a la coaccin al contradictorio (AREAL-FENOCHIETro, Manual, t. II, p. 193). La falta de cumplimiento de la
carga de contestar implica que el juez podr estimar que los hechos
pertinentes y lcitos expuestos por el actor han sido reoonocidos
(art. 356, inc. 1).
3. Contra ambas posiciones, se ha dicho: "La doctrina rechaza,
entonces, la tesis del contraderecho, porque el demandado sostiene
la ipexistencia del derecho pretendido por el actor, pero no reclama para s mismo un derecho que le sea particular. El demandado
defiende su libertad, no su derecho. El quiere tan solo el rechazo
de la accin, pero nada esgrime contra el actor. La excepcin es,
en consecuencia, afirmacin de libertad y no afirmacin de derecho
subjetivo. Quien la propone tiende a excluir el derecho subjetivo
ajeno, pero no a imponer el derecho subjetivo propio" (COUTUR8,
Fundamentos, 1<;1 ed., p. 45).
La ley procesal reglamenta el principio fundamental de carcter constitucional de la inviolabilidad de la defensa: nadie puede
ser condenado sin juicio previo, en que se le de oportunidad para
ser odo (art. 18 Const.). Esta elemental garanta constitucional se
concreta procesalmente en la cqnt~~.cin de demanda (v. COUTURE,
"Las garantas constitucionales del proceso cTvir'~-en Estudios, t. l,
p. 55). Ante cualquier situacin jurdica, la demanda significa la
posibilidad de imponer al convenido la sujecina.l mandato judicial,
modificando su estado de libertad; la contestacin de dema.nda es
preQisamente laef~n~. .9? ~se~~stado
Ji~e;:tad._. ..

de

d) Importancia. La contestacin de demanda cierra el ciclo de

los actos introductivos de la instancia; a partir de ese momento
estn fijadas las respectivas posiciones que han adoptado el actor,
en la demanda y el demandado, en la contestacin, y sobre las
cuales el j!,lJ:~~d{:)he.r expedirse, pues la sentencia debe contener
una '~decisin expresa, positiva y precisa de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio" (art. 163, inc. 6): es decir, que
con ella se ha establecido el thema decidendum; adems, fija 9,,~<,
hechos deben ser objeto de prueba porque han sido..1Jgps, discutidos o controvertidos y tiene influencia sobre la distribucin de la
carga de la prueba (PALACIO, Manual, t. 1, p. 403; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t .. II, p. 192).
B) Contenido. El arto 356 reglamenta con cierta minucia cul
es el contenido de la contestacin de la demanda, al que se puede
considerar sea desde el aspecto puramente formal de los requisitos
externos o extrnsecos hasta el aspecto intrnseco.
a) Requisitos externos.

246

El arto 356, inc. 3, establece que el

demandado en el escrito de contestacin de la demanda deber "observar en lo apHcable, los requisitos prescriptos en el arto 330", n:lferente a las "formas de la demanda", y as:
1. I}ebe-reunirJos requisfos -gener-ales -de 19s e.scrito~ Judiciales:
idioma nacional (art. 115); "Todo escrito _debe encabezarse con
la expresin de su objeto, el nombre de quien 10 presnta;strdomicilio constituido y la enunciacin precisa de la cartula del expediente" (art. 47 BJN.), v. arto 118 cpe.

2. Debe ser patrocinado por letrado: arto 5e cpe. La carencia

'de firma de letrado es sancionada con la devolucin del escrito, salvo
que dentro de las veinticuatro hora's de notificada la providencia
no se supla dicha omisin (art. 57)."
La devolucin del escrito por falta de firma de letrado plantea
al convenido un serio problema: Se tendr por no contestada la
demanda? o Se le tendr por no comparecido, abrindose el proceso
oontumacial (art. 59) con todas sus consecuencias?
De la devolucin del escrito deber dejarse constancia en el
expediente (arg. del arto 120), lo que impide seguir el proceso contumacial, en tanto ha existido comparecencia del demandado, aunque
defectuosa por ausencia de un presupuesto formal; no existe, pues,
incomparecencia, sino incontestacin, que producir el efecto del
arto 3~W inc. 19.
3. Justificacin de la personera (arts. 46 y 47), mediante la
documentacin o escrituras pblicas que acrediten el carcter invocado, en el caso de representantes legales o convencionales.

4. Agregacin de la prueba documental (art. 333): Con la contestacin de la demanda deber acompaarse toda la prueba documental que estuviese en poder del demandado.
5. Copias. Deben acompaarse copias de la cOlltestacin Y de
los documentos agregados la :qlis l11 a (art. 120), bajo apercibimiento
de tenerse por .!lf2~J2!~~~"L!:scEiJo, el cual se devolver al demandado, dejndose constancia en el expediente. Se trata, evidentemente, de una $,n).ci92LI~stica, que conduce a la falta de contestacin de demanda, si no se presentan las copias ':iL!JtrQ. del dgL
siguiente" (art. 120), (d. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 204)
Y a diferencia de las copias de la demanda (v. Cap. IV, N9 XIII, E),
la jurisprudencia ha interpretado con severidad (cf. AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 204).
La aplicacin del arto 120 da lugar a cuestiones:
1. Desde cundo corre el plazo para subsanar la omisi6n.ll< La
jurisprudencia donnante, con un criterio contemporizador y para

247

no agudizar una sancin odiosa, sostiene que no existe razn, tratndose de un plazo procesal, para apartarse de la nDrma general
contenida en el art.'15fi: el plazo comienza a correr desde Ianotificacin, que no puede ser otro que el establecido pOl~'erait: 133
(Cm. N ac. Civil, Sala E, La Ley, t. 133, p. 968; d. Sala F, La Ley,
t. 133, p. 971; Cm. 2~ Apel. La Plata, Sala 1, La Ley, t. 139, p. 789),
doctrina legal que no explica la frase "sin que se requiera intimacin
previa" del art. 120 (v. EISNER, "El problema de las copias que
se deben acompaar en juicio civil y los graves efectos de su omisin", en La Ley, t. 147, p. 1259 Y sigtes.). '~La buena doctrina,
rigurosa en su interpretacin del texto legal, sostiene por el contrario
que el plazo para agregar las copias omitidas se computa d~sdeJa
fecha en que sepres{Jnt el escrito, sin neces1dad que el tribunal
dicte providencia alguna, siendo al respecto inaplicable el arto 133
(d. Cm. Nac. Com. Sala A, l.A., t. 11, 1971, p. 552; d. Sala C, l.A.,
t. 12-1971, p. 555; Cm. 2~ Apel., Mercedes, 1.A., t. 11-1971, p. 601),
pues solamente as corresponde interpretar la frase en cuestin.

n.

Cul es la extensin del plazo "dentro del da siguiente".

El arto 124, par. 39 , establece que el escrito no presentado el da del

vencimiento del plazo, "podr ser entregado vlidamente en la
secretara que corresponda el d~,h!?tltI1;me'diato y dentro de las
dos primeras horas de despacnt, y la pregunta que inmeditamente
surje'
esti'ginen podr ser aplicable a las copias omitidas,
de tal manera que ellas puedan ser presentadas en las dos primeras
horas del da ,siguiente al vencimiento. La respuesta debe ser, sin
embargo, negativa, pues la leyes terminante al establecer que la
omisin debe suplirse "dentro del da siguiente"; si dijera "al da
siguiente" o "en el da SIguiente", la interpretacin podra marginar
la rigidez del precepto acordando la extensin del plazo establecida
por el arto 124, pero no solamente se utiliza el adverbio "dentro",
sino tambin que el arto 124 est referido a los "escritos judiciales"
y no a las copias.

essf

nI. Inconstitucionaldad del arto 120? EISNER, "El problema

de las copias ...", cit. en La Ley, t. 147, p. 1259 y sigtes. sostiene
que el arto 120 es inconstitucional porque importa una reglamentacin irrazonable del derecho de defensa garantizado por el arto 18
de la Constitucin. Es plausible el propsito final del trabaju citado,
inspirado en un deseo de evitar las gravsimas consecuencias de la
omisin de un requisito formalstico,creado artificialmente por la
Comisin redactora, la cual pudo, de haberlo pensado seriamente,
'establecer ,sanciones pecuniarias a favor del otro justiciable, sin
llegar a la extremosa sancin que comporta la prdida de un derecho, pero a pesar de esta reflexin crtica ex iure. condendo, no es

248

compartible la opmlOn del autor citado. Los derechos y garantas

establecidos por la Constitucin no son absolutos sino que ellos y
ellas se deben ejercitar de acuerdo a las leyes que reglamentan su
ejercicio, y el .Qrt~riode irrazona}liJirlg}l podra ser, con los mismos
argumentos del autor, extendido a todas las restricciones y requisitos
formales establecidos por la ley prooesal, lo cual sera absurdo.
6. Firma.;:; El escrito de contestacin de demanda y las copias
deben ser fi:rmad~J2gE,~,(;)U!l!~E:eS~do; los abogados y procuradores
deoernn-fimar'mdicando el tomo y folio o matrcula de su inscripcin (art. 46 BJN.). La firma es un ~k<Ill!:!1to e,s~IlciaJ (arg. de los
arts. 1004 y 1012 C. Civil) y el art. 119 prev la formalidad del
"escrito firmado a ruego". Es indubitable que la firma debe ser
~tntica, pero esto provoca varias cuestiones:
.
.
L,

l. Quid de las copias no firmadas. El arto 120 se refiere expresamente a "copias firmadas" y se ha dicho que la copia no firmada carece de valor (COLOMBO, Cdigo, t. 1, p. 591; Cm. Nac. Civ.,
Sala C, J.A., t. 11-1971, p. 242), no siendo suficiente la reproduccin
al carbnico de la firma (Cm. Nac. Civil, ].A., t. 11-1971, p. 242),
en cuyo casQ debe aplicarse la sancin legal del arto 120, es decir,
devo.lver el escrito, pero no deja de advertirse lo injusto de esta
interpretacin, siendo ms atendible que se suspenda ;l plazo ..del
traslado hasta que se subsane el defecto (d. FAS SI, Cdigo, t. 1, p.
225), pues la ley solamente sanciona la falta de presentacin de la
copia, no la presentacin inco.mpleta de ella.

n. Quid de la firma falsa. Aunque raro, no deja de ser previsible que, por razones circunstanciales explicables aunque no justificables, el escrito se presente con falsa firma, lo. cual, adems de
los problemas morales que se implican en tal conducta, lleva en s
una cuestin penal y un.a cuestin civil.
a') La cuestin penal no es muy dudosa: La fi1~ma hetergrafa
o reproduccin dolosa de la firma ajena constituye el delito previsto
por el arto 292 C. Penal (Cm. Crim. Corree., La Ley, t. 48, p. 817;
d. La Ley, t. 75, p. 175; d. Sala V, La Ley, t. 131, p. 126; d. Sala
1, La Ley, t. 126, p. 660), pues tal acto. crea una declaracin de
voluntad susceptible de producir efectos jurdicos; y en tal caso existe el peruicio procesal para la parte a quien se opone el escrito con
falsa firma. Sin embargo, se sostiene la inexistencia de perjuicio
(Russo. "La imitacin de la {iTma de parte en los escritos judicia1les",
en La Ley, t. 145, p. 79; Cm. Apel. Ro.sario, Sala n, en Rep. La
Ley, ao 1961, p. 518) ose atena la figura delictiva si ha mediado'
autorizacin del titular (Cm. Crim. Corree., Fallos, t. V, p. 521),
pero estas posiciones son insostenibles.
249

b') La cuestin civil tampoco puede ser dudosa: La firma

debe ser autntica y si no lo es el escrito que la contiene carece
de valor procesal, aunque el propio interesado la reconozca como
suya o posteriormente la ratifique (d. LEzANA, ''Recon'cimiento de
una firma imitada puesta por otra persona en un documento", en
l.A., 1954-1, seco doct., p. 26; Cm. Nac. Gom., Sala B, La Ley, t.
87, p. 87; Cm. Nac. Paz, Sala 111, G.P., t. 106, p. 20; Supo Corte
B. Aires, La Ley, t. 100, p. 393, tambin en l.A. 960-111, p. 455; en
contra: Russo, tmbajo dt., en La Ley, t. 145, p. 75). La opinin
contraria opone inconvenientes de carcter procesal, que funda en
que el proceso de adveracin de la firma (cotejo y comprobacin
de letras) solamente ,se abre cuando el firmante niega o desconoce
su firma, no cuando la reconoce, a lo cual se le contesta victoriosa~
mente que ,contra la complicidad ,del reconocimiento siempre cabr
el incidente de redargucin de falsedad del instrumento pblico
(art. 395).

7. Presentacin de la contestacin. La presentacin del escrito

de contesta.cin de demanda debe efectuarse ai juez que conoce
en la demanda: la presentacin ante otro juzgado, aunque se efecte durante la vigencia del plazo, es ineficaz, pues se trata de un
error inexcusable y no se puede equiparar al plazo excepcional establecido por el arto 124, cf. Cm. Nac. Civil, Sala C, La Ley, t.
142, p. 195; d. La Ley, t. 145, p. 365; d. Sala D, La Ley, t. 134,
p. 1036; Cm. Nac. Com., Sala A, La Ley, t. 129, p. 942.
b) Requisitos intrnsecos. -Los requisitos externos, de carcter
formal, no hacen a la esencia propia de la contestacin de la demanda, cuyo ntimo contenido consistir, por una parte en fundar
la defensa y por otra, en emitir un concreto pronunciamiento sobre
los hech's aducid's sobre el actor.
l. Oposicin de excepciones y defensas. El arto 356 estableCe
que el demandado, en la contestacin de demanda, opondr todas
aquellas ex;cepciones o defensas que no tuvieren carcter preyio.
Nada se agrega a 10 que se dijo supra sobre la posicin del
demandado en lo que respecta a la oposicin de hechos impeditiv's
o extintivos que funden una pretensin de sentencia declarativa de
certeza negativa, pues a los hechos que fundamenten la pretensin
de sentencia favorable del actor, el demandado opone otros que los
anulan O' neutralizan, vgr.: contra la pretensin de sentencia que
condene al 'cumplimiento de un contrato bilateral, el demandado
opone la J~Q-p1i-J~x~aJlimpletL..Cf).ntrac.tu, del arto 1201 C. Civil
(v. F ASSI, Cdigo, t. 1, p. 637 Y bib. allcit.) O' sontra la demanda
por resolucin de contrato fundada en el arto 1198 {teora de la

250

imprevisin), se ofrece mejor,ar ,equitativamente los efeCtos d~~

contrato, etc.
- Dos condiciones exige el arto 356 respecto de las excepciones
o defensas:
l. Que se especifique con claridad los hechos que las funden
(art. 356, inc. 2). Hubiera bastado la remisin al art. 330, contenida
en el arto 356, inc. 3, pero la Comisin redactora se acogi a la
tradicin del Cd. derogado, arto 100, inc. 2, que haba sido criticado por FERNNDEz, Cdigo, p. 186; la misma crtica en CUADRAO,
Cdigo, p. 416. La teora de la sustanciacin (v. supra, Cap. IV, NQ
XII, B, b, 3) es igualmente aplicable al demandado (cr. COLOMBO,
Cdigo, t. III, p. 308.

II. Excepciones o defensas que no tuvieren carcter previo;.

a') Antecedentes. Los antecedentes de este apartado del arto 356
arrancan del arto 99 del Cd. derogado, que se mantena aunque
mejorndole, en el Proyecto LAscANo, arto 168; inc. 4; Proyecto NAZAR,
arto 208; Proyecto REIMUNDIN, arto 240, inc. 4; Proyecto PODE'ITI, arto
146, inc. 2; Proyecto AGUIAR-CABRAL, art. 203; arto 300 epc. Jujuy;
arto 278, epc. La Rioja; arto 142, epc. Santa Fe, etc. Pero e,s necesario tener en <cuenta que en todos estos proyectos o cuerpos ilegales
las excepciones haban sido terminantemente limitadas a las estrictamente procesales, mientras que el epc. vigente aglutina en la
denominacin "excepciones previas" no solamente a los impedimentos
!procesales, sino tambin "excepciones" y "defensas" (v. Cap. IX,
NQ XXV, C).
.
b') Fundamento. La ratio iu.ris de la restriccin del arto 356
es, desde, el punto de vista positivo, dar oportunidad al demandado
para que en la contestacin de la demanda Tong~ todas las def~nsas que tuviere; pero, desde otro punto ' e vista -'iiegaBvo~'l
. lm,p",ide que, oponga, aquellas que por mandato del legislador tienen
carcter... p;:evo: es decir ue tienen un rocedimiento de sustanciacin se arado del fondo o cue . ,
'ita. Las leyes 4 28
y
. 37 son compatibles con este fundamento, por cuanto la primera estableca que las excepciones de incompetencia y defecto
legal, '~slo podrn alegarse en forma de artculo previo" (art. 7)
y la segunda, que "todas las excepciones dilatorias se opondrn
nicamente como de previo y especial pronunciamiento" (art. 14),
lo que unido a la supresin de las excepciones perentorias, creaba
un sistema racional y lgico, que el Cdigo vigente no ha mantenido, en su propensin -no siempre lograda- de implantar un
rgimen de economa procesal.
) Carcter previo. EU arto 346 dice que las excepciones
mencionadas en el arto 347 nicamente se opondrn como de previo

251

~'

y especial pronunciamiento y si se combina aquel adverbio con la

frase "que, segn este Cdigo, no tuvieren carcter previo", es
natural pIeguntarse si el "carcter previo" es un predicado privativo
del legislador o si emana de la esencia misma de la "excepcin".
El legislador no puede atribuir "carcter previo" a aquello
que carece de este atributo pJr su misma esencia; lo nico que
puede es~onsiderarla como ~,i fuera. de ~ar~~er prev~?, para que
en determmados C8S0S estas excepClOnes o defensas se sustancien por el p;ocedimiento de los "impedimentos procesales", los
cuales por atacar la propia constitucin del proces.o tienen genuinamente carcter previo.
En este sentido, era ms lgico y jurdico el sistema del Cd.
derogado: excepciones que no hub1eren sido deducidas u opuestas
como de artculo previo, lo cual, sin incurrir en el error de atribuir
predicados contrarios a la misma esencia de la "excepcin" o "defensa", solamente estableca un poder de eleccin del demandado
para que aquellas que no se haban opuesto en el momento procesal
.oportuno, fueran deducidas en la contestacin de la demanda y
decididas en la sentencia de mrito.
d') Relatividad del arto 356:: Los contrasentidos del arto 346
que gravitan en el arto 356 resultan evidentes, pues la "falta de
legitimacin para obrar", sea o no manifiesta, puede oponerse indistintamente antes de contestar la demanda en el plazo del arto
346, como al contestar la demanda; adems no es necesario oponerla al contestar la demanda, si 'Se la opuso como "excepcin
previa" (art. 347, inc. 3), pues el juez la considerar en la sentencia definitiva, si resolviere que no es manifiesta (art. 353, par.
2); la excepcin de prescripcin, independientemente de la modalidad de la sustanciacin, puede oponerse en la contestacin de la
demanda (v. 'supra, Cap. IX, NQ XXXV); prcticamente, la "defensa de cosa juzgada" podr ser, si no oponible, invocable en cualquier estado del juicio (v. Cap. IX, NQ XXXI), etc.
e') Resumen final. Al contestar la demanda el demandado
debe oponer aquellas excepciones o defensas que no hubiere opuesto con anterioridad para que se sustanciaran como artculo de
previo y especial pronunciamiento, pero no le es permitido obrar
de igual manera con los "impedimentos procesales" (incompetenoia,
falta de personera, litispendencia, defecto legal y arraigo), los cuales deben ser inexorablemente opuestos antes de contestar la de. manda, en el proceso de conocimiento ordinario.

2. Admisin o negacin de los hechos. El arto 356, inc. 1Q,

exige que el demandado, ante los hechos expuestos por el actor en
la demanda, "reconozca" o niegue categricamente cada uno de
ellos.

252

1. Aclaraciones terminolgicas. El Cdigo derogado, arto 100,

inc. 19, estableca tres categoras: "confesin", "negacin" y "reconocimiento de los hechos": se confesaban o se negaban categricamente los hechos, y el juez poda estimar el si~encio o las respuestas
evasivas como reconocimiento de la verdad de los hechos. El Cdigo vigente, apartndose de la terminologa aceptada (Proyecto
LASCANO, arto 168, inc. 19; Proyecto NAZAR, arto 207, inc. 2; Proyecto
AGUIAR-CABRAL, art. 202; Proyecto B. Aires, 1966, art. 212, ine. 19;
Proyecto Fernndez, art. 159, inc. 19; arto 300, CPC. Jujuy; arto 278,
cpC. La Rioja; arto 142, CPC. Santa Fe) orientado tal vez por el
Proyecto PODETI'I, art. 146, me. 19, utiliza el vocablo reconocimiento
en dos acepciones: como reconccimiento expreso (arg. del adverbio
"categricamente") y como reconocimiento tcito o presu'nto (cf.
354, inc. i 9, CPC. B. Aires; arto 329, cpC. Chubut; arto 353, inc. 19,
epc. Formosa; arto 342, inc. 19, CJ'C. Entre Ros; arto 334, inc. 19, CPC.
La Pampa; arto 356, ine. 19, cpe. San Luis; arto 348, inc. 1, CPC. Santiago del Estero); en cambio, el arto 305, me. 29, CPC. Tucum,n
mantiene la terminologa tradicional.
La doctrina nacional, por su parte, parece propensa a distingt4!' entre el reconocimiento expreso y el tcito, al cual denomina
(dmisii ,{ cf. PALACIO, Manual, t. 1, p. 404; AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. 11, p. 202; V. COLOMBO, Cdigo, t. 111, p. 296); tambin se
sostiene que solamente los hechos personales se confiesan, los hechos no personales se reconocen y se admiten los hechos no contestados.
Sobre una distincin entre "confesin", "reconocimiento" y admisin", V. supra Cap. VIII, N9 XXIV, A, b). Atribuyendo a la
palabra "reconocimiento" un sentido propio y particular, "reconocimiento del derecho:', la carga procesal se reduce a admitir o
negar los hechos, y la admisin puede ser: expresa o tcita, en
este caso, pcr el silencio, la respuesta evasiva o la negativa general.
11. Alcance. Se ha visto ant~;Jormente que la defensqvw,~genere
d~L 'cl:YI11ndado se extiende desde)a simple negacin de la ~xis
tencia de los, hechos de la demanda hasta la oposicin de otros
hecho~ que anulan,,o neutralizan la pretensin del actor. Esta posicin defensiva estara significada en el par. 19 del art. 356, mientrs que en el inc. 19 se contempla la contestacin prop. dicha sobre
los hechos afirmados por el ,actor. Este en la demanda ha relatado
los hechos que condicionan su situacin jurdica, en un conjunto
ms o menos numeroso de acontecimientos que el juez deber
considerar en el momento de dictar sentencia; con respecto a, ,ellos,
la ley impone al demandado la carga de admitirlos o negarlos,
individualmente, tota1mente o parcialmenlte, independientemente
de la introduccin de otros hechos constitutivos, impeditivos o ex-

253

tintiyo, ),iexnpre qu~&,JlQ.se"r,~cQJJ,.Q.zc(klanr;itud de la pretensin:

allan(Jmiento (d. AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, po 193),

;') Admisin o negacin categrica. La contestacin no debe
dejar duda alguna sobre la admisin o negacin del hecho; de ah
que no sean admisibles contestaciones ambiguas, obrepticias u oscuras, las cuales podrn ser apreciadas por el juez como "reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos" (art. 356),
con mayor razn si se trata de hechos en cuya produccin concurri
el demandado ("hechos personales") o que tuviere una obligacin
de conocerlos; baceexcepcin,< y como tal debe interpretarse restrictivamente la llamada "contestacin con reserva' (v. infra) o
Quid de la frase "no me consta", Es comn el uso de la frase
"no me consta" referida a hechos constitutivos propios del adoro Es
indudable que frente a la afirmacin de la existencia de un hecho,
el demandado no podra ampararse en la frase subrayada si existe
una obligacin de conocerlo; as, se resolvi que "la negativa general por no constarle no implica una negativa particularizada de l0t!
diversos rubros que integran la demanda, especialmente si se tiene
en cuenta que se acompaaron a la misma los documentos que le
servan de fundamento" (Cm. Fed. Cap., La Ley, t. 133, p. 211,
tambin en 1.A., 968-VI, p. 304), pero si se afirma en la demanda el
hecho de un tercero, al cual es ajeno el demandado, ste puede lcitamente contestar que "no le consta", El caso ms particular y curioso se dio en un proceso por recupero de vivienda (art, 27, Ley
16.739, hoy art. 23, Ley 18.880) en que el propietario de la unidad
locada manifiesta que no tiene otro inmueble (proposicin de hecho
negativo), que el demandado responde diciendo que no le consta
(negacin de hecho negativo); en el caso, se trata de una respuesta
evasiva? FAS SI, Cdigo, t. 1, p. 641, sostiene que hay excesivo rigo~
rismo en tener por insuficiente la expresin "no me consta" en el
supuesto ocurrente (v. sin embargo, d. po 642); el caso judicial
se decidi tenindose por evasiva la eontestacin (Cm. Nac. Paz,
Sala VI, La Ley, t. 132, p. 202). Sin embargo, la contestacin no
era evasiva, pues al demandado puede legtimamente no constarle
si el actor tiene o no otros inmuebles; lo que pasa es que en la
negacin del hecho negativo, la carga de la prueba incumbe al
demandado.
b') Admisin o negacin de cada uno de los hechos. La ley.
exije que el demandado admita o niegue "cada uno de los hechos
expuestos en la demanda", pero es menester tener en cuenta que
la exposicin del actor puede ser profusa
exhuberante, contener
detalles o circunstancias minuciosas a las cuales sera pueril extender
la exigencia legal. El demandado no est obligado, pues, a contestar
punto por punto cada uno de los detalles de la demanda, pero debe

254

hacerlo sobre los hechos ,fundamentales o eenciales sobre que versa

el litigio (d. PALACIO, Manual, t. 1, p. 405; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 641);

sin embargo, alguna jUl'isprudencia interpret que deban admitirse
negarse tg:.dps_y cgt~Uno-d(d08 hechos "desfavorables" que expuso el a,ctor (Cm. 1~ Mar del Plata, La Ley, t. 135, p. 1102), lo cual
debe interpretarse relativamente, pues la negativa de un hecho
esencial, vgr.:~~~QhQ~o, hace innecesario cumplir el estril
ritualismo de negar los hechos complementarios o suplementarios
que se adosan al hecho esencial; si se niega la existencia del accidente, qu importancia puede tener negar haber circulado a contramano? Es que en la exposicin de hechos existe una sistematizacin que los articula en relaciones de antecedente-consecuente, y en
esa misma relacin operan la admisin y la negacin, pues si se
niega la causa, qu~()~jeto,tiep:e,;l).~gl:n:,~~"efecio?; en cambio, si se
admite la causa, seipreciSO~J;drnitir o pegar el efecto.

III. Admisin de hechos. Un deber de probidad procesal (principio de moralidad) obliga al demandado a .a.dIDjj;irJi~1J~l1Q~E,~h2s
<l.U~,E,2:"J~ued:a!1egrcaJegriQ.amente, sea porque ha concurrido
personalmente a su produccin, sea porque tenga una obligacin
de tener conocimiento de ellos. La admisin siempre representa para
el actor un alivio de la 'carga probat'ria y puede ser:
a') Expresa cundo en trminos claros y positivo~, el demandado
admite el hecho invocado o afirmado por el actor; a su vez, se divide en ~mple, admisin lisa y llana del hecho y cLUlJitiQ[!!la, cuando
a la admisin del hecho se le agrega una causa, de ex?ulpad~; en
este caso existe una inversin de la carga de l 'prueoa, correspondiendo al demandado probar la eximente, por ejemplo: si el demandado ~mil~ que su vehculo embisti al del ador (admisin simple), no corresponde probar el hecho del accidente, pero si agrega
que el vehculo fue impulsado por el de un tercero ( admisin
cualificada), deber probar este extremo y si no 10 logra, el juez
solamente tendr por vlido lQ,Q:Ye,,!0sulta de la admisin simple.
b') Tcita. La admisin tcita resulta de manifestaciones del
demandado que seran incompatibles o contradictorias con sus afirmaciones; tambin existe admisin tcita cuando el juez tiene por
admitido el hecho en caso de silencio 00 de respuesta evasiva, v. infra.

\' IV. Negacin de' hechos. El demandado niega cuando simplemente manifiesta que el hechO' invocado por el ~lor nO,_QQYni
(negacin simple) o que ocurri de manera distinta a la relatada
en la demanda (contrad:fccin). En ambos casos, el demandado se
libera, en principio;<fe la carga probatoria (cf. AREAL-FENOCIDETfO,
Manual, t. II, p. 195) con la diferencia que en la negacin simple,
el principio puede obrar en toda su intensidad porque en ella no

255

eyjste fundamento faeticio, sino una mera dedaracin de conocimiento, en la contradiccin militan contra-afirmaciones cuya verificacin
incumbe al que las formula ( contrapruebas), distribuyndose la
carga de la prueba entre actor y demandado. Sin embargo, la falta
de prueba de la contra-afirmacin no beneficia al actor, quien por
la concurrencia de esa circunstancia no est dispensado de probar
el hecho constitutivo invocado.
A diferencia de lo que ocurre con la admisin, que puede ser
expresa o tcita, o que el juez puede presumirla del silencio, reticencia, etc., la negacin siempre debe ser expresa, circunstanciada,
a cada hecho: no existen la's negativas tcitas o implcitas ni son admisibles las negativas genricas, aspectos que se contemplan en el
art. 3Se, ine. 1: "Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa
meramente general podrn estimarse como reconocimiento de la
verdad de los hechos pertinentes y lcitos a que se refieran".
V. El silencio en la contestacin de la demanda .. a') Slendo
y contumacia. El presupuesto del procesoLco~ es la J2!al_
~~...d~~rsona d.'bi.s!~E1e cit~a (' art.S~; v. Cap. vil,
N9 XXIII) .~"ior ~!?.andono ~~ proc~so, que en su incidencia
sobre los hechos proCIuce'; en casOde uda;/una "presuncin de verdad
de los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo la declaracin";
y la in~~~s~ncia, en este caso, presupone la !l'CC:,?2~~!q.qjQn, es
decir, un ,silel}.co absolut--LtotaI del~emandado:3:nt~l-~q~llllL!!~q~
El silencio a que se refiere el art. 356 po", eS,",Q.5milablea_:la
contUrcia: pues contempla aspectos distintos: vgr.: el del demandado que comparece, pero no contesta la demanda o el del demandado que contesta la demanda, pero que guarda silencio respecto
de algunos hechos pertinentes invocados por el actor.
b') Expresividad del silencio procesal. En la rbita del derecho
civil, el silencio es en principio, inexpresivo (art. 919, C. Civil; cons.
SALVAT, Parte gerieral, N9 lS90, p. 720; SPOTA, Tratado, vol. 8, p. 229;
BORDA, Parte general, t. II, p. 72, etc.), lo que carece de vigencia
en el proceso: "El silencio humano es inexpresivo cuando aparece
aislado y no permite que se lo refiera a ninguna situacin antecedente, pero en la actividad jurisdiccional de la justicia, su inexpresividad es absolutamente imposible ... " (MERCADER, "El silencio en
el proceso", en Est. en honor de Hugo Alsina, p. SOO): los hechos
que, afirmados por el actor, no son objeto de negacin expresa en
el escrito de responde, pueden ser considerados por el juez como
admitidos.
La diferencia de tratamiento de los hechos en el proceso contllmacial y de los hechos no negados: "presuncin de verdad, en
caso de duda" y "posible reconocimiento de su verdad" respectiva.-

mente, reside en la coherencia o incoherencia que pueda existir entre

los hechos negados y los no expresamente negados.
c') Jurisprudencia. Este difcil problema interpretativo haba sido
captado desde antao por la jurisprudencia, la cual sostuvo que el
silencio del demandado respecto de algunos hechos afirmados en la
demanda no impide que el juez valore en la sentencia la actitud
del demandado en funcin de los otros elementos de juicio que
resulten de la causa: Cm. Nac. Civil, Sala D, La I~ey, t. 141, p.
698; d d., La Ley, t. 124, p. 126; d. Sala F, La Ley, t. 137, p. 247.
Resumiendo el estado de conciencia del juez frente al silente, puede
decirse que se ha considerado que quien no responde es porque,
lgica y psicolgicamente, no puede negar un hecho que le es
adverso. .

(VI. Las respuestas evasivas. Las respuestas evasivas, reticentes,

obrepticias, ambiguas o vagas son formas tortuosas descubiertas por
el ingenio forense, protegidas y amparadas por la rutina curial, que
nacen para encubrir al demandado que comienza por no cumplir
con la ineludible carga procesal de "reconocer o negar categricamente" los hechos pertinentes de la demanda (CARLT, "Extensin y
alcance de la negativa genrica de los hechos al contestar la demanda", en Jus, N9 10, p. 35).
La respuesta evasiva es aquella que ~JlJqi<;mdo una respuesta
categrica no niega ni admite el hecho, sea porque se manifiesta
que se le desconoce, sea porque se manifiesta que se estar a lo
que pruebe a,l actor, manifestaciones que son inadmisibles cuando
el hecho afirmado por el actor es personal del demandado o debi
tener conocimiento del mismo. Sobre el alcance de la expresin "no
me consta", v. supra, B-b-2, 1I, a'.
Seala ALSINA, Tratado, t. III, p. 190, que no es fcil precisar
el concepto de respuesta evasiva; durante la vigencia del Cd. derogado, que no contemplaba la "negativa genrica", la jurisprudencia consideraba que ella era un caso de respuesta evasiva (Cm. Nac.
Paz, Sala l, La Ley, t. 113, p. 255).
{VII. La negativa genrica. La frase "niego todos los hechos
a qtte no me refiera expresamente" se haba acuado al amparo del
arto 100, inc. 19 del Cd. derogado (v. ALSINA, Tratado, t. III, p. 189),
pero la jurisprudencia haba observado la insuficiencia de la negativa
general o genrica (COLOMBO, Cdigo de procedimientos, p. 322).
El arto 356, inc. 19, se refiere expresamente a la "negativa meramente
general" para sancionarla oon la posibilidad de reconocimiento de
los hechos pertinentes y lcitos.
La n~~aJiva.Kenrica no l1!!1J?.$_"5L.~nJ~_exig~.IfC;:i~ l~g~~
categriErrente cada uno de los hechos"; ALSINA, Tratado,
t. III,
.
,~~,

257

p. 189, u'abajando sobre el Cd. derogado sostena que "habr negativa categrica cuando se desconozcan todos los hechos afirmados
en la demanda o se manifieste que se tendrn por negados los
hechos que no aparezcan expresamente reconocidos en la cOntetacin.Pel;o SI el demandado, sin formular esta reserva, entra al anisis de los hechos, deber referirse a cada uno de ellos ..."; es decir,
ALSINA admita b vigencia de la frase: "niego todos los hechos" sea
como negacin categrica, sin otra explicacin, sea como negacin
subsidiaria. En la actualidad, no es posible sostener esta interpretacin: en primer lugar, la frase no es negacin categrica ni se la
puede admitir respecto de aquellos hechos que no sean esenciales
o que tengan relativa pertinencia con la situacin jurdica, vgr.:
detalles carentes de importancia, o antecedentes remotamente vinculados al asunto principal.
VIII. Carcter de la sancin. El silencio, la respuesta evasiva
o la negativa general "podrn e~im~Tseoco~o recon0sLmieEto de los
hechos". Ms abajo se compara esta sancin con la refe~ala
:pr~ha documental.
En 10 referente a los hechos, no existe un imperativo que obligue
al juez a tenerlos por reconocidos, sino que aqullos supuestos tienen
un valor relativo que debe apreciarse a travs de los dems elementos de juicio existentes en autos (Cm. Nac. Civil, Sala C, La Ley,
t. 134, p. 1093; d. Sala E, La Ley, t. 139, p. 765). La Corte Suprema,
sin embargo, decidi un caso sosteniendo el carcter imperativo de
la sancin: ]a~$neral c!eb_r:_,I..Q..l11:Q[tie com,o re~()n:Q_c.i_~~~!!to
de la verdad de los hechos y del~g:r.{C) .J."C,l!~S:tilL~ll1Q..._~.J2.!:lE,0
derecho (Corte Supo La Ley, t. 139, p. 238), doctrina peligrosa porimport un prejuzgamiento: el juez apreciar si los hechos se
tendrn o no por reconocidos en la sentencia, no antes.

qUe

,,@ Reconocimiento

o desconocimiento de documentos. El C-

digo vigente suprimi el procedimiento de reconocimiento de documentos (advemGn) del Cd. derogado (art. 142), estableciendo
en el arto 356, inc. 19 , que el demandado deber reconocer o negar
( desconocer) la autenticidad de los documentos acompaados que
se le atribuyeren y la recepcin de las cartas y telegramas a l dirigidos cuyas copias se acompaen.
Con la demanda, el actor acompaar toda la prueba documental
que se hallare a su disposicin, la cual puede estar formada por instrumentos pblicos o privados emanados del demandado o de terceros, copias de cartas, telegramas, etc. El demandado tiene el deber
de reconocer o d~S:0I!.~ge!JQ~goc~.-.fl.Ye se le, dtf.JJi.!iY,""pero
puede manifestar ignorancia respecto de los documentos emanados
de terceros.
2.'58

1. Caso especial de los instrumentos pblicos. Los instrumentos pblicos hacenl?I()11aJ~. hasta que sean argidos de falso, por
accin civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el
oficial pblico afirme como cumplidos por l o que se hayan realizado en su presencia (art. 993, C. Civil). En el caso de los instrumentos pblicos no es suficiente el desconocimiento, sino laim12ygc
nagiQn (argucip. de falsedad) en el responde subseguida de la
promocin del incidente (art. 395), "Q1-ie<iegerprol11oyerse.dentro
qelplazo .de diez das de efectuada la mpugnacin", bajo apercibimiento de tenrsele por desistido.

n. Copias de cartas y telegramas. Se trata de copias de cartas

o telegramas remitidos p-.ela~toral clel11nclado, que ste tiene el
deber de manifestar si fueron o no recibidos; su negativa impone
al actor la pry.qba deIa recepcin que podr ser difcil en caso de
cartas o telegramas simples, pero el juez podr considerarlo presuncionalmente si existen respuestas coherentes o concordantes; la
recepcin del telegrama colacionado se prue1;>a,.por jnJorIl1e, aunque
su tenencia origina la presuncin de haberse recibido ..,
III. Sancin. La dec1araciql,l sobre la autenticidad de los documentos o la recepcin de las cartas o telegramas debe ser categricamente afirmativa.o_.Ilegativa, pues el :siJencio o la respuesta
evasiva respeto
ell;i-:ooITga al juez impenitivamente a tenerlos
por reconocidos o recibidos (art. 356).
Comparando el carcter de la sancin'C!))os hechos silenciados,
respondidos evasivamente o negados genricamente con los mismos
atributos respecto de la prueba documental, se observa la diferencia
de tratamiento: en el primer caso, el juez puede estimar como reconocimiento, mientras que en el segundo, debe tenerlos por reconocidos o recibidos. COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 307, justifica esta
diferencia de tratamiento diciendo que "la dosis de indetermincin
fctica es mayor tratndose de hechos, que son susceptibles de modalidades y matices"; empero, existen otras razones: al imponerse
la carga de la presentacin documental con la demanda, se suprimi
el procedimiento de adveracin del Cdigo derogado, ya que aplicndose el arto 1031, C. Civil, cf. PALACIO, Manual, t. I, p. 406, "todo
aquel contra. quien se present~e en juicio un instrumento privado firmado por1, est obligado a declarar si la firma es o no suya".

4. Agregacin de la prueba documental. El arto 333 establece

que con la contestacin de demanda "deberapol11paarse la prueba
documental. que estuviese en poder de .las partes" (v. supra, Cap.
IV, N9 XIV), en este caso del demandado, de 10 cualse da traslado
por cinco das al actor (art. 358), quien deber reconocerlos o ne259

garlos con el mismo apercibimiento del arto 356; sobre traslados y

vistas de la pruebadocurnental, V. infra, Cap. XII.;'
.

5. Exposicin del derecho invocado. El demandado no necesita

fundar su oposicin en normas juridicas (d. F ASSI, Cdigo, t. I, p.
644); la omisin de fundamentacin jurdica no causa perjuicio alguno al convenido, pues el juez en la sentencia aplicar el "derecho"
que corresponda. Sin embargo, puede ser conveniente la refutacin
de las normas jurdicas invocadas por el actor, especialmente en el
proceso sumario pues la abolicin del alegato (art. 495)", impedir
presentar al juez la fundamentacin jurdica de la defensa.
6. Peticin. La contestacin de la demanda debe contener '1a
peticin en trminos claros Y positivos" (art. 330, inc. 6; 356, ine. 3),
pues debe conocerse con precisin y categricamente qu pide al
rgano jurisdiccional: rechazo total o parcial de la demanda (d.
F ASSJ, Cdigo, t. I, p. 644), "sentenc:1 de allanamiento", etc.

C) Contestacin con reserva. a) Antecedentes. El Cdigo deregado no haba contemplado la situacin particular de un tipo especial de convenido que frente a los hechos del actor se encuentra
en explicable y total ignorancia; en materia documental esa situacin haba sido prevista por el arto 1032 C. Civil: "Los sucesor~s<;l~l
que aparece firmado pueden limitarse a declarar que no s(lben sila
firma es o no de su autor", pero con respecto a los he.ohos, la ignorancia del defensor oficial o de los sucesores les obligaba a una
"negativa general"; el Proyecto COUTURE, arto 115, previ, para este
caso, una actitud de expectativa: '~Cuando la demanda debe ser
contestada por quien no ha tenido participacin personal en los
hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto
de los mismos, como el heredero o el defensor de oficio, le ser
admitido reservar su respuesta definitiva para despus de producida
la prueba"; precptiv que indudablemente no influy en el Proyecto
PODETTI, arto 146, inc. 19: "No se aplicar esta regla en el caso de
que el demandado fuese sucesor a ttulo universal de quien intervino
en los hechos o suscribi los documentos, si manifestare ignorar la
verdad de unos y la autenticidad de los otros" ni en el Proyecto FERNNDEZ, arto 28, par. II: " ... en caso de no constarle la verdad de
los hechos en que, segn la contraparte, habra intervenido aqul
(se refiere al causante del sucesor a ttulo universal) () la autenticidad de los documentos y firmas atribuidas al mismo, puede abste-

nerse de reconocerlos . ..".

La doctrina nacional (ALSTNA, Tratado, t. III, p. 190), apoyndose en la jurisprudencia, haba admitido que tanto el defensor de
ausentes como Jos sucesores a ttulo universal no incurran en res260

puesta evasiva si manifestaban que por falta de informacin no

les era dable reconocer o negar categricamente los hechos de la
demanda, y por consiguiente, no exista reconocimientO' ficto, situacin que se extenda a los representantes de los rganos de la Adminish'acin pblica o del Estado (Cm. Nac. Federal, La Ley, t, 113,
p. 280; d. La Ley, t. 116, p. 278), lo cual fue acertadamente criticado por GlULIANI FONROUGE, "La negativa general de los hechos
en el proceso contencioso h"ibutario", en La Ley, t. 113, p. 373 Y
por AYARRAGARAY-DE GREGORIO LAVIE, Cdigo, p. 408.
b) FundamentO'. El defensor oficial -referido especficamente
al de Ausentes-, pm el mismo carcter de su funcin sustitutiva de
la defensa del ausente en juicio -y el sucesor a ttulo universal,
por va hipottica-, carecen de conocimiento sobre los hechos en
que intervino el ausente o el causante, respectivamente, lo cual les
coloca en una situacin dubitativa que les impide reconocer o negar
categricamente; no pueden "abstenerse" de contestar, porque esa
abstencin les hara asumir el riesgo del ficto reconocimiento.
La doctrina y la jurisprudencia anterior haban contemplado
esta situacin COlmo una excepcin a la respuesta evasiva: admitan
que una manifestacin de ignorancia ("no me consta la exactitud
de los hechos") o una manifestacin dubitativa ("no puedo afirmar
si la firma es o no de su autor"), no constituan respuestas evasivas,
debiendo estarse a lo que resultare de la prueba que deba producir
el actor, la cual, como en el caso de la autenticidad de documentos
privados, poda convertirse en difcil o imposible por la carencia de
elementos indubitados para el cotejo que no eran precisamente facilitados por el defensor oficial o el heredero. Sigue este sistema, el
arto 305, inc. 2, CPC. Tucumn.
Frente a esta situacin, se reacciona excluyendo el criterio de
excepcin a la respuesta evasiva. El defensor oficial y el heredero
asumen, al igual que la parte directa, la carga de contestacin categrica, y la falta de cumplimiento de est Carga en ese momento,
puede ser considerada por el juez como respuesta evasiva.
c) Sistema del arto 356. La Comisin redactora ha sido notoriamente influida por el proyecto COUTURE, arto 115, cuyo texto
h"anscribe casi literalmente en su parte final.
l. Diferencias con el Proyecto Couture. La superioridad del
texto proyectado por COUTURE frente al actual 356 es evidente. En
el arto 112 del Proyecto, despus de establecer que el demandado
asume la carga de la contestacin, se contemplan -tal vez innecesariamente, por su carcter dogmtico, ms que legislativo-, las
posibles actitudes del demandado: "Puede (el demandado) eventualmente, allanarse a la demanda, plantear excepciones previas,

261

asumir una actitud de expectativa, oponer excepciones perentorias

o deducir reconvencin".
Este mero planteo, en el cual se considera que la contestacin
con reserva es una de las posibilidades eventuales de la conducta
del demandado, excluye el carcter de excepcin a la respuesta evasiva, que el arto 356 sin embargo mantiene al encabezar el prrafo
con las siguientes palabras: "No estarn sujetos al cumplimiento
de la carga mencionada en el prrafo precedente ...", lo cual se
agrava por el cambio de verbos: "le ser admitido reservar su respuesta", que pasa al Cdigo vigente como una facultad del demandado "podrn reservar su respuesta",
El Proyecto Couture condiciona la contestacin con reserva a
dos circunstancias: Primero: Quien contesta la demanda "no ha tenido participacin personal en los hechos" y Segundo: Ha carecido
de la posibilidad de informarse de ellos; ambas estn ligadas por
la conjuncin copulativa "y", de tal manera que deben darse conjuntamente, requisitos que se presuponen en el heredero defensor
de oficio, pero que no excluye la contestacin con reserva de la parte
directa que, sin embargo, no ha intervenido personalmente en los
hechos ni ha tenido posibilidad de informarse de ellos, pues la frase
"como el heredero o defensor de oficio", no es taxativa, sino includa
a ttulo simplemente ejemplificativo. El arto 356, en cambio, limita
taxativam~pte esta actitud de expectativa al heredero o sucesor universal y al defensor 'Oficial, en lo cual supera al Proyecto COUTURE,
pero al mismo tiempo es inferior a l, en cuanto no establece en
qu condiciones, el heredero, por ejemplo, puede ampararse en la
contestacin con reserva, pues bien puede suceder que aqul haya
tenido posibilidades de informarse de los hechos o de conocer la
firma de los documentos, etc. En este sentido, era previsor el art.
146 del Proyecto PODETTI: "Si en el curso del proceso se probare que
esa ignorancia era simulada y cualquiera fuere la suerte del pleito,
se le aplicarn las costas de las diligencias para probar los hechos
o la autenticidad de los documentos",

2. Personas amparadas. El arto 356 solamente comprende al,

defensor oficial, es decir, al Defensor de Ausentes, y al demandado
que interviniere en el proceso como sucesor a ttulo universal, enumeracin taxativa que no permite su ampliacin a otr3.S personas "
que no sean las enumeradas: el sucesor a ttulo singular no puede
ampararse en una contestacin con reserva por cuanto en sus manos
estuvo citar de eviccin a su causante (arts. 105 y sigtes., ver arts.
2089 y sigtes. C. Civil); ni los representantes del Estado o de la..
Administracin pblica; ni los padres, tutores o curadores por los
hechos de las personas sometidas a patria potestad, tutela o curatela;

262

ni quienes respondan indirectamente en los trminos del arto 1113

C. Civil, etc.

3. Contestacin y reserva. La contestacin con reserva significa

postergar la contestacin categrica: "podrn reservar su respuesta
definitiva para despus de producida la prueba".
1) En qu consiste la contestacin? Al momento d y cQntestg,r
la demanda se admite que el heredero o l defensor oficial respondan dubitatiyal11ent~, o en expectativa, sin que ese tipo de respuesta
sea pasIble ele la sancin del arto 356, vgr.: ni se reconocen ni se niegan los hechos o la autenticidad de los documentos, sencillamente,
se ignora si los mismos ocurrieron o si proceden de su autor, respectivamente. Pero esta respuesta en expectativa, no exime al defensor oficial .o al heredero de dar una contestacin categrica, no
ya en la etapa procesal de introduccin de la instancia, sino en
otro momento: "despus de producida la prueba". Hasta ese momento procesal queda postergada la carga de la contestacin categrica por la admisin o la negacin, pero si ella se omitiese, es
decir, que formulada contestacin con reserva, la persona amparada
no se expidiese en el momento procesal indicado, eliuezconsiderar
su silencio corno un reconocimient.o.
La contestacin Con reserva no cercena el derecho del demandado para producir pruebas (id. est.: contrapruebas) tendientes a
demostrar la inexactitud de los hechos o la falta de autenticidad de
los documentos o su falsedad: "la respuesta en expectativa no impide producir prueba sobre hechos tendientes a destruir las pretensiones del actor" (art. 115, in fine Proyecto COUrDRE); es decir, que
esa actitud de expectativa no siempre ser una posicin pasiva ni un
sometimiento a lo que resulte probado por la actividad del actor,
pues, excepto la posicin del defensor oficial que hipotticamente
carece en forma total y absoluta de informacin, el demandado
puede tener acceso a elementos de conviccin suficientes para neutralizar o destruir las afirmaciones del actor. Hay algo ms: Cuando el demandado es el sucesor a ttulo universal, tiene un deber
de colaboracin, especficamente vinculado a b autenticacin de
la prueba documental, suministrando los elementos indubitados que
sern considerados por el perito; su reticencia o resistencia puede
ser interpretada por el juez como "respuesta evasiva.

n. Oportunidad procesal. El arto 356 hace surgir una pregunta:

Cul es el momento procesal preciso en que el demandado deber
dar rc,Ii'PJlgst4. d(Jti17i~iva en el caso de la contestacin con reserva?
Tanto el Proyecto COUTURE como el arto 356 lo establecen: "Reservar su respuesta definitiva para despus de producida la prueba",
clusula imprecisa que no deja de traer complicaciones, pues: Se ha
263

referido a la clausura del trmino de prueba? o A la prueba especfica, vgr.: dictamen pericial caligrfico en el caso de documentos?
preguntas a las cuales se anexan otras: Podr darse respuesta
definitiva al alegar sobre el mrito de la prueba? o Hasta cinco
das despus de notificado de llamamiento de "autos para sentencia"?
Si se tiene en cuenta que la resp'yestg .definitiva debe ser presentada en un momento procesal que no deje duda sobre su oportunidad, porque tratndose de un plazo procesal su vencimiento
producir la decadencia del derecho, y en el supuesto de la contestacin con reserva autorizara al juez a interpretar el silencio o la
tarda manifestacin de voluntad como una respuesta evasiva, se
debe concluir que la frase "para despus de producida la prueba"
no es un acierto, comenzando porque fija el plazo inicial -dies a
quo- pero nada dice sobre su extensin ni sobre su extincin -des
ad quem-, aparte de ello, la diferencia de tratamiento del proceso
de conocimiento ordinario y sumario obligara a distinciones enojosas.
La doctrina nacional no se ha preocupado de este aspecto, aun~ .
que no deja de tener importancia; los autores se limitan a copiar
el texto legal; el ms explcito de ellos, como todo comentario escribe: "yen la consiguiente reserva de expedirse sobre ellos luego
de producida la prueba por parte del actor" (PALACIO, Manual, t.
I, p. 405).
Este aspecto es opinable, pues con similares razones podra
sostenerse: Que la respuesta definitiva deber presentarse una vez
producida la prueba especfica, vgr.: dictamen pericial; O cuando
se ordene la agregacin de los cuadernos de prueba en el proceso
de conocimiento ordinario o se cierre el trmino de prueQa. en. el
proceso de conocimiento sumario; O cuando se presenten los alegatos; O antes de consentido el llamamiento de "autos para sentencia", Como se dijo anteriormente, es importante determinar hasta
qu momento el demandado podr dar la respuesta definitiva, cuya
falta sera interpretada como silencio; la nica referencia que trae
el arto 356 es la frase "'e1{L4es12~1l.s~4fL'l!L43!;j4~Jf1_'Q~1(3J2(l:, y aunque lo lgico habra sido extender el plazo hasta antes de consentir la
providencia de "autos para sentencia", el texto legal obliga a fijar
el dies ad quem de la respuesta definitiva ~n~L jnsj:agte.cl<Ll_
c:IY''~1"[.jf~LpJa:7,J2"t:"I2!!:teba (arts. 482, par. 19 ; 495), Y hasta cinco
ii~_d~p_us_( argo del arto 150).
~------

III) La respuesta definitiva. Ha quedado pues en claro que la

ley exije una respuesta definitiva, la cual debe reunir los predicados
del arto 356: Admitiendo los hechos probados o reconociendo los
documentos atribuidos al deudor, o negando unos y otros, segn lo
que resulte de la prueba producida; inclusive es admisible que en

264

ese momento, exista un allanamiento a la. pretensin del. actor, allanamiento que no podra tildarse de extemporneo o tardo por la
propia ndole de la contestacin con reserva, aunque puede tener
influencia sobre las costas, v. infra.

IV. Sancin. Aparentemente el arto 356 ha establecido una

mera facultad del defensor oficial o del sucesor a ttulo universal:
"podrn reservar", desprovista de sancin, lo cual es discutible,
puesto que se ha establecido que en el caso no existe una excepcin
a la carga de la contestacin categrica, sino una postergacin de
la carga; distinto es el caso del arto 305, inc. 2, CPC. Tucumn: "Siendo el demandado sucesor universal de quien intervino en los hechos
o firm los documentos, puede manifestar que ignora los unos o la
autenticidad de los otros", en el cual se dispensa de la carga de
contestacin categrica, pues no se menciona la respuesta definitiva
a que alude el arto 356.
La falta de respuesta definitiva, pues, transforma la manifestacin anterior del delensm oficial o del sucesor a ttulo universal
en respuesta evasiva, y el juez apreciar el silencio actual como
reconocimiento, lo cual ser de utilidad para el actor quien se beneficiar con la bonificacin de la prueba incompleta o insuficiente.
V) Las costas. Se ha visto supra como contemplaba la cuestin
de las costas el Proyecto P;ODE'ITI, arto 146, inc. 19 ; el Proyecto FERNNDEZ, arto 28, par. 1, se refera a las costas disponiendo: " ... siendo a su cargo los gastos que demande la prueba respectiva si resultan autnticos, cualquiera sea la suerte del proceso".
El Cdigo vigente no ha previsto los supuestos posibles, de tal
manera que las costas se aplicarn siguiendo el rgimen del arto 68 y
70, o sea: Si se admite la demanda, el demandado responder por
las costas del proceso, salvo que el juez encontrara mrito para
eximirlo (art. 68, par. 2 9 ); si se rechaza la demanda, las costas
corrern a cargo del actor, an aqullas que fueron necesarias por
la contestacin con reserva del demandado, solucin injusta que
los proyectos citados ms arriba resolvan ms equitativamente.
Quid del allanamiento. Se ha visto que en la respuesta definitiva, ante la prueba irrefragable de los hechos o la autenticidad
de la documentacin, el demandado puede allanarse a la pretensin
del actor, y en tal caso corresponde preguntarse cmo corrern las
costas. En principio, el allanamiento no sera tardo, atento que la
ley autoriza a reservar la respuesta para despus de producida la
prueba, y aplicando analg!Q{lmente el arto 70, inc. 2, el demandado
podra ser eximido de las costas (art. 68), aunque esta solucin no
deja de ser gravosa para el actor quien se vio obligado a afrontar
gastos para demostrar la exactitud de los hechos o la autenticidad

265

de los documentos. Lo ideal es que el juez reparta prudentemente

el cargo de las costas: en caso de allanamiento en la respuesta
definitiva, el demandado puede ser eximido de las costas, pero sern
a su cargo los gastos producidos para demostrar la exactitud de
los hechos o la autenticidad de los documentos.
D) Plazo. El plazo para contestar la demanda es de q!1:Jr/,fdfa$~
en el proceso de conocimiento ordinario (arts. 331i y 355), de diez
das en el proceso sumario y procesos especiales somBido a este
rgimen (acciones posesorias, arts. 623; rendicin de cuentas, arto
652; divisin de cosas comunes, arto 676; desalojo, arto 679) Y de
cinco das en el proceso sumarsimo (art. 498, inc. 2) Y otros pro~
cesos que le son asimilables.
Existen otros plazos especiales: en las demandas contra la Nacin, el plazo para contestar ser de treintfL dios (art. 4, I.ey 3952);
igual plazo rige en la Prov. de Buenos Aires (art. 2, D.L. 5875/
1963, posteriormente, arto 31 Ley 7543),';' etc. ,
a) Carcter del plazo. El plazo para contestar la: demanda es
perentoro ( arto 155): prorrogable por acuerdo de partes ( arts.
155 y 157).
Es ampliable en razn de la distancia: Un da por cada 200 km.
o fraccin que no baje de 100, si el demandado se domicilia en
la Repblica (art. 158); si se domiciliare fuera de la Repblica, el
plazo de ampliacin queda al arbitrio del juez quien lo fijar atendiendo a las distancias y a la mayor o menor facilidad de las
comunicaciones (art. 342).
Es individual (cf. ALSINA, Tratado, t. nI, p. 177; supra, Cap. VI,
N9 XIX, B, a).
b) Desde cundo corre. El plazo para contestar la d,emanda
comienza a contarse desde el da siguiente al de la notificacin
(art. 156). Esta regla tambin se aplica si el demandado citado
por edictos comparece, ya que en este caso la citacin es para que
comparezca no para que conteste la demanda (cf. ALSINA, Tratado,
t. nI, p. 179); COLOMBO, Cdigo, t. nI, p. 290, sostiene que la notificacin tiene lugar al da siguiente de la ltima publicacin, 10
cual es un error.
El plazo puede suspenderse, no solamente por acuerdo de partes (art. 155), sino por otras causas: vgr.: si en el i!ltervalose]la
&ml>E~~o ~_~!!l~m,da (art. 331) o f~~r copiaS( arto 120), ,la
citacin"ae l!!Lt~:r.~&ro (art. 95) o la cita;9ilu:lceJw.icGQn (art. 107);
entodos"estos casos, siempre que los respectivos pedimentos se efectuaren dentro del plazo establecido por la ley procesal. En cambio,
no lo suspenden: la recusacin del juez (art. 16) ni la oposicin

266

de excepciones previas (art. 346) ~ ni la promocin de incidentes

(art. 176).
E) Efectos de la contestacin de demanda. La contestacin
de demanda produce los siguientes efectos:
a) En principio, cierra la etapa introductivadeJa insta11Cia.
El arto 359 establece que con el escrito de contestacin a la demanda, se abren las contingencias posteriores de "~J?~Itllrl . :'lprlleba o
del segundo traslado en caso de declararse la cuestin GQi:tlQ .. de
puro derecho. No se modifica este criterio, por la posibilidad de la
existencia de una demanda reconvencional o contrademanda, ya que
a ella sucedera una contestacin (arts. 358 y 487).
b) Fijacin de la cuestin litigiosa. Al promover la demanda,
el actor propone un esquema tern~tico .d~ 9lJ~~tJ()}1{O,sjurdicas que
en definitiva sern objeto litigioso y que constii:uiJ:n el Jb~rrw
decidendum; aquel esquema se completa con la contestacin de
'demanda, porque 60bre las admisiones y negaciones del demandado
se determina cules sern los hechos controvertidos ("cue~tin litigiosa") y cmo se distribuir la carga d la prueba; al respecto se
ha dicho que "el rea de la litis est delimitado por los escritos
de demanda y contestacin" (Sup. Corte B. Aires, 1.A., 961-V, pgina 546).
Este aspecto se observa con mayor nitidez en los casos previstos
por los arts.954y1l98 C. Civil, pues si el actor demanda la nulidad
del acto jurdico, el demandado puede transforma-el objeto)itigiQso
en una cuestin de reajuste de precio o si se demanda la resolucin
del contrato, podr ofrecer la equitativa mejora de los precios.

e) Aceptacin de la cOV7petencia del juez. La contestacin de

la demanda, si no mediare una excepcin previa de incompetencia,
implica que el demandado ha aceptado la competencia del juez,
aunque ste fuere incompetente ratione loci, ya que la competencia
territorial es prorrogable (arts. 1, 2 y 7).
d) Precluye el derecho de recusar sin causa. El arto 14 establece que el derecho del demandado de recusar sin causa al juez
podr eiercersellast~el . momentode contestar la demanqa, y "si
el demandado no cumple3esos actos, no podr ejercer en adelante
la facultad que confiere este articulo~'.

f.1).,Caduca el derecho para oponer la excepcin de prescripcin.

Art. 3962 C. Civil.

I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I
I

CAPITULO DECIMOPRIMERO
LA RECONVENCION

XL
RECONVENCIN. El arto 3.% dispone que "Jl el mismo escrito
de contestacin deber el demandado deducir reconvencin, si se
creyere con derecho a proponerla. N o hacindolo entonces, no podr
; "Q(iducirla despus, salvo su derecho para hacer valer su pretensin
~ en otro juicio" (cf. arto 355, CPC. B. Aires; arto 330, CPC. Chubut;
" arto 354, CPC. Formosa; art. 343, CPC. Entre Ros; arto 335, CPC. La
Pampa; arto 357, cpe. San Luis; arto 349, CPC. Stgo. del Estero) siguiendo una lnea normativa que heredara del arto 101 del Cd. de~
rogado, y que goz de enorme predicamento en las tendencias
legislativas; cf. art. 169, Proyecto LASCANO; arto 204, Proyecto AGUIARCABRAL; arto 147, Proyecto PODETTI; arto 252, par. 11, Proyecto FERNNDEZ; arto 302, CPC. Jujuy, no sin que se noten sntomas de reaccin
(art. 279, CPC. La Rioja; arto 144, CPC. Santa Fe) en el sentido
de dar categora legal a ls requisitos y condiciones de la reconvencin, lo que se traslada al arto 307, CPC. Tucumn: "En el mismo
escrito de contestacin podr el demandado deducir reconvencin,
siempre que est vinculada con la cuestin que se plante en la
demanda y que el juez no sea incompetente para conocer de ella
en razn de la materia. El escrito de reconvencin llenar las exigencias del art. 291 y con ella se acompaar la prueba documental
que se determina en los arts. 292 y 293"; en cambio, extremaba la
tendencia tradicional el Proyecto NAZAR, arto 208, inc. 2, que se limitaba a decir que en el mismo escrito de contestacin el demandado
podr "deducir reconvencin".
A) Antecedentes hist61'icos. El instituto de la reconvencin tiene
una interesante evolucin histrica, que es necesario resear brevemente, para comprender los sistemas legislativos que lo dominan.
269

Bibliogrficamente, este esqmcIo histrico se nutre en MORTARA,

Commentario, t. JI, p. 100; Carnelli, "La reconvencin en el derecho
aI'gentino", en La Ley, t. 24, p. 151 Y sigtes. y bib. por ste cit.
a) Derecho romano. El procedimiento romano de las primeras
pocas desconoci a la reconvencin, pues el riguroso ritual de las
legs actones era un impedimento para que el demandado introdujera contra-pretensiones en el juicio; peTO en la etapa siguiente, procedimiento formulario, se admiti que el convenido introdujera en
la frmula una contra-pretensin como medio de defensa, vgr.: la
compensacin, aunque contemporneamente se haba contemplado
los llamados "juicios dobles" (SCIALO J A, Procedimiento civil romano,
p. 470), limitados a las pretensiones divisorias: communi dividundo,
familiae erciscundae, finum regundorum, en los cuales las calidades
recpTOcas del actor-demandado se intercambiaban por las mutooe

petitones.
Sin embargo, se discute la admisin de la reconvencin en el
procedimiento formulario, porque si bien algunos textos admiten
que el demandado oponga la compensacin (compensacin re convendonal) la limitan al monto de la demanda, pues si el crdito
del demandado lo superaba deba reclamar el excedente ante otro
juez (GAYO, cito por MORTARA, t. II, p. 100), con 10 cual se pona
de relieve que no se trataba de una reconventio, sino de una exceptio. Frente a esta posicin clsica, parece que PAPINIANO sostena
una interpretacin ms amplia: "liceat iudici contra actorem ferre
sententiam", pero la nica referencia de esta responsa es la contenida en el Derecho romano bizantino, recopilado sub JUSTINIANO en
el siglo v: "Cum Papiniano ..." (L. 14 Cd. de Sent. et de InterIoc.;
Nov. 96, Cap. 2).
Con acierto seala MORTARA, loco cit., p. 101, que la referencia
a PAPINIANO debe ser aceptada con muchsima prudencia porque
no se han encontrado los textos de la responsa que pueden determinar hasta qu grado fue fiel la recopilacin justinianea, sobre todo
teniendo en cuenta que el forum reconventionis, o sea la competencia del juez de la demanda, no es reconocido hasta los tiempos del
emperador ZENN (CAR1\TELLI, op. cit., La Ley, t. 24, p. 154). Por
otra parte, ha llamado la atencin Ja frase "contra se iudicem in
eodem negoto" pues se estima que los juristas del siglo II se hubieran
referido ex eadem causa, admitiendo que el juez condenase al actor
siempre que la contra-pretensin del demandado proviniese del mismo ttulo o causa de pedir.
b) Derecho romano cannico. El derecho romano cannico
recibe la herencia del derecho justinianeo y utiliza el instituto
delineado como un medio de extender el poder jurisdiccional del

270

Papado, estableciendo el principio "el actor est obligado a responderall donde acciona" o sea el forum reconventionis, el cual rompa con los estatutos personales y las jurisdicciones cerradas de la
Alta Edad Media.
Para llegar a ello, los prcticos y estatutarios medievales interpretaron la frase: in eodem negotio del rescripto justinianeo como
equivalente a in eodem iuditio, con 10 cual extendieron notablemente
el mbito de la reconvencin, que se consider procedente en toda
olase de causas, e:x;cepto las criminales: "Et q.uidem omnibus, causis
veZ reb.us, exceptis criminaUbus" (DURANTE, apud. MORTARA, op. cit.,
pgina 101).
c) Derecho intermedio. Puede ser que el primitivo derecho
germnico no hubiera conocido la reconvencin; por lo menos CmoVENDA, "Romanismo y germanismo en ,el proceso civil", en Ensayos,
t. 1, p. 340, seala que el formalismo germnico se modifica por el
i.I1pacto del derecho romano-cannico y entre las instituciones que
consagran esa revolucin jurdica menciona a la reconvencin. Esta
opinin no deja de ser acep~able, pues en el proceso germnico de
la recepcin queda un vestigio o residuo de las antiguas costumbres,
no solamente en la amplitud con que se admite la procedencia de
la reconvencin, sino en que no se exige el simultaneus processus.
"La reconvencin, escribe CARNELLI, op. cit., p. 155, constituye un
derecho del demandado... porque lo ejerce con libertad... No
requiere b simultaneidad, sino que tambin admite las acciones por
orden sucesivo ...".
A esta altura se origina una bifurcacin en el derecho intermedio, pues mientras el derecho germnico recibe y adopta el derecho
romano, a travs de las compilaciones del Derecho romano cannico,
este ordenamiento legal, en Francia, entra en conflicto con las coutumes y posteriormente con el derecho feudal; razones polticas y
eoonmicas obstaculizaban la operatividad de la reconvencin y su
admisin era resistida hasta en 10 que se refiere a la compensacin;
LoYSEL, Institutes coutumieres, Liv. V, tito 11, regle 3, poda escribir:
"Une dette n'empeche pas l'autre"; segn GLASSON, Precis, t. 1, p.
921, esta regla haba sido establecida en el inters de los derechos
de los seores feudales y los Parlamentos la haban sancionado apoyando axiomticamente el !principio: "Reconvention na lieu en cour
laye". Sin embargo, el influjo del Derecho romano cannico atemper la rigidez del derecho feudal, y la costumbre de Pars de 1510
comenz por admitir la compensacin, aunque condicionada por
la preexistencia de una "lettre royal", condicin que desaparece en la
modificacin de 1580, que si por algo es notable es por su redaccin negativa que revela que la resistencia o la hostilidad haba sido
dobiegada, pero no vencida: "La reconvencin no tiene lugar si no

271

depende de la aCClOn y cuando la demanda re convencional sea la

respuesta contradictoria de la accin intentada primeramente"; la
jurisprudencia del Chatelet de Pars, motivada por principios de
equidad e influida por las reglas del derecho romano cannico,
vigentes en los pases de derecho escrito, paulatinamente va admitiendo la demanda reconvencional, siempre que ella constituyera
una defensa del demandado contra la accin del actor.
Tal era, en Francia, el estado de conciencia jurdic:1 respecto
de la reconvencin, al momento de redactarse el Gode de procdure,
arto 464, que GLASSON, Precis, t. 1, p. 927, resume en los siguientes
principios rectores: "La demanda (reconvencional) no ser admitida sino en uno de los tres casos siguientes: 1) Cuando ella sirva
de defensa contra la accin principal ... 2) Si ella tiende a la compensacin judicial... 3) Tambin se la admitir cuando se trate
de una pretensin conexa a la demanda principal... 4) Y se admite finalmente <como demandas reconvencionales aquellas reclamaciones de daos e intereses provenientes de los daos causados
pDl' el proceso". La profunda hostilidad gala por la reconvencin
se evidencia en el prctico GLASSON no solamente en la enumeracin
restrictiva, sino en el subconciente tres por cuatro que enumera; V.
tambin GARSONNET, Precis, p. 95.
d) Derecho hispano. Las dos corrientes de los derechos epgonos del romano demuestran una tendencia a la unificacin, pues
el derecho germnico despus de recibir el impacto del derecho
romano a travs del derecho romano cannico, se orienta definitivamente por la corriente francesa, exigiendo la conexidad entre las
pretensiones del actor y las del demandado. Esta mutacin no se
da en el derecho hispano, que identificado con el derecho romano
cannico, admite la reconvencin sin lmites, al no exigir la conexidad
de la pretensin del actor con la del demandado (CONDE DE LA CAADA, Instituciones prcticas, t. 1, p. 56 y sigtes.), limitndose a reproducir un axioma jurdico: "E esto tovieron los sabios por razn,
porque bien as como al demandador plugo de alcanzar derecho ante
aquel judgador, que as le sea tenudo de responder antel" (Partida
III, tt. 2, Ley 32), que se mantiene multisecularmente hasta llegar
al arto 254 de la L. E. C. de 1855 para transmitirse a los arts. 542
y 543 de la L.E.C. de 1881: "En la misma contestacin prOpondr
(el demandado) la reconvencin en los casos en que proceda ...
Despus de la contestacin a la demanda no podr hacerse uso de la
reconvencin, quedando a salvo al demandado su derecho, que
podr ejercitar en el juicio correspondiente".
Dos ltimas acotaciones: MANRESA, MIQUEL y REUS, Ley de En~
juiciamiento, t. Il, p. 178, sealan que "la reconvencin ha sido
introducida en beneficio pblico y de los mismos litigantes, pues
272

interesa a la sociedad que se disminuyan los pleitos, y a aqullos, el

obtener la declaracin de sus derechos con los menos dispendios e
incomodidades posibles"; CARAVANTES, Tratado, t. lI, p. 127, escribe:
"Nada importa que las acciones sobre que versen la demanda principal y la reconvencin procedan de diversa causa, como si la una
es po;' razn de compra y la otra por razn de mutuo o la una
procede de accin real y la otra de personal", criterios que cuentan
con la aceptacin de PRIETO CASTRO, Exposicin, t. I, p. 280 y Derecho procesal civil, t. I, p. 338: "Entre nosotros ... la reconvencin
se admite con una amplitud que slo estaba justificada en otros
tiempos. En las pocas en que era difcil acudir a los tribunales, por
la escasez de comunicaciones y no funcionar stos permanentemente
y cuando la variedad de jurisdicciones unas trataban de excluir a
otras, era natural que se usase con gran extensin de la oportunidad
del proceso pendiente para plantear otro contrario al demandante,
a lo que se mostraba propicio el derecho cannico".
B) Concepto. Supra Cap. X, NQ XXXIX, A-b-3, se dijo que
la reconvencin 1Z~.una pretensin autnoma de sentencia. favorable,
gjf~rencjndola de la defensa, en que no implica necesariamente
el rechazo delas pretensiones del actor. Caneno no se pretenda
dar un concepto, sino una diferencia conceptual, pues como sostiene
CABNELLI, "La reconvencin en el juicio ejecutivo", en Cuestiones
de procedimiento civil, p. 94, "recO'nvenir no es cO'ntestar".
a) Distintas definiciO'nes. 1) Comenzando por los autores espaoles, el CONDE DE LA CAADA, Instituciones prcticas, t. I, p. 56,
la define como "una nueva demanda diversa en todas sus partes de
la anterior introducida por el actr", criterio que es oontinuado por
DE V:ICENTE y CARAVANTES, Tratado, t. II, p. 120: "Entindese pues
por reconvencin la peticin o nueva demanda que dirige el demandado contra el actor ante el mismo juez que le emplaz en oposicin a la demanda del contrario"; por HERNNDEZ DE LA RA, Comentarios, t. n, p. 192: "La reconvencin es indudablemente una
nueva demanda en su esencia, diversa de la anterir, porque la accin
interpuesta por sta y la que deduce el demandado en la contestacin, son evidentemente distintas"; MANRESA, MIQUEL y REus, Ley
de enjuiciamientO' civil, t. lI, p. 178, dicen: "Es la peticin que
deduce el reo contra el actor en el mismo juicio al oontestar la
demanda ejercitando cualquier accin ordinaria que contra ste le
competa", que se reproduce en MANRESA y RIVES MARTI, CO'mentarios, t. lII, p. 112; para REus, Ley de enjuiciamientO' civil, t. 1, p.
432 es "un nuevo pleito que se ingiere en el anterior y en el cual
es indispensable que sea demandante el demandado del primero y
demandado el demandante"; entre los autores espaoles actuales,
273

GUASP, Derecho procesal civil, t. 1, p. 251, ensea que "recO'nvencin

es la pretensin procesal interpuesta por el demandado frente al
actor"; ms preciso es PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. 1, p.
338: "Es una demanda contraria que formula el demandado contra
el demandante aprovechandO' la oportunidad del proceso pendiente
iniciado por ste"; GMEZ ORBANEJA-HERCE QUEMADA, Derecho procesal, t. 1, p. 269, aciertan al escribir que la reconvencin "no es
oposicin a la demanda ni respuesta a ella; es una accin independiente que se acumula a la primera", mientras que DE LA PLAZA,
Derecho procesal civil espaol, t. 1, p. 420, es confuso: "La reconvencin constituye una demanda independiente, en que por necesidades que acaso hoy no estn totalmente justificadas, se intercala
en el proceso primitivo una nueva demanda, que, de estimarse,
puede neutralizar los efectos de la primeramente ejercitada, aunque
no siempre sea ese su efecto ms trascendental".
2. Entre los autores nacionales, ESTEvEs SAGUI, Tratado elemental, p. 162, la define como "una nueva demanda que interpone el
demandado contra el actor, con motivo de la suya, c{)n todas las
calidades que las hacen semejantes y unidas en el procedimiento,
aunque diversas entre s"; MALAVER, Curso de procedimientos judiciales, p. 463, dice que "la reconvencin o mutua peticin es una
contrademanda que hace el reo al actor, semejante en todo a la
primera, para que sea juzgada simultneamente". Entre los autores
modernos, 1-LSINA, Tratado, t. nI, p. 200, prefiere no definir aunque
escribe qlJ.:e'~setrata en realidad, de acciones distintas, donde el
sujeto pasivo de' una se convierte en sujeto activo de la otra, por
lo que normalmente tendran que ser sustanciadas en procesos
independientes, pero por las mismas razones que se permite al actor
acumular en la demanda todas las acciones que tenga contra el
demandado, se permite a ste acumular en la contestacin las acciones que tenga contra su demandante"; CARNELLI (autor uruguayo),
"La reoonvencin en el juicio ejecutivo", en Cuestiones, p. 94, sostiene
"La reconvencin consiste en una accin que interpone el demandado, afirmando un hecho nuevo y reclamando una condena contra
el actor"; paraP1LAcIO, Manual, t. 1, p. 413, siguiendo a GUASP, la
reconvencin '~constituye una pretensin planteada por el deman2-:~d.<?Jrente al actor, que al" incorporarse al pl1oceso pendiente para
l;satisfaccin de la pretensin originaria, configura un supuesto de
acumulacin sucesiva por insercin de pretensiones"; en cambio
para COLOMBO, CdigO', t. IH, p. 310, se trata de una "pretensin
antittica que puede por su naturaleza ser acogida o desestimada
con independencia de ,la suerte que corra la demanda"; AREAL-FENOCHIETl'O, Manual, t. H, p. 214, sintetizan conceptos de distinta
procedencia: "Accin del demandado, quien as se transforma en

274

actor por medio de una contrademanda o contra-accin, al introducir

en el proceso ya promovido una pretensin antittica"; FASSI, Cdigo,
t. 1, p.647, dice sencillamente que "la reconvencin significa incorporar otra litis al proceso"; BERIZONCE, "La reconvencin", en Ius,
N9 6, p. 88, escribe que "la reconvencin es una nueva accin deducida por el demandado contra el actor en el escrito de responde, con
el objeto de que el mismo juez que conoce en la demanda originaria
principal la resuelva, por los mismos trmites y en una sola sentencia", concepto que repiten MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE,
Cdigos, t. IV, p. 444, agregndole los calificativos de "independiente
y autnoma".
3. De esta larga enumeracin de definiciones queda esclarecido
que la reconvencin es la demanda autQnorna que el demandado,

al contestar la demanda int/'Oduce en el proceso dirigida contra el

actor, independientemente de la suerte de la pretensin de ste.
I) Autonoma .. e independencia. Estos calificativos, sealados
por MORELLO-PASSI LANZ-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 444, son
fundamentales para la comprensin del instituto. La reconvencin
}10. lOS un medio de defensa, en que ante. el hecho constitutivo afirfud:Oporel ctor se pone un hecho impeditivo (vgr.: nulidad del
acto jurdico) o extintivo (vgr.: el pago o la prescripcin), pues
como se dijo anteriormente, mediante estas oposiciones (medios de
defensa) el demandado no espera obtener algo del actor, sino que
el actor no obtenga algo de l; por el contrario, es un medio de
at(lguf dirigido contra
ad:orque circunstancialmente se sustan.ci:n:" B.1l.. UIll11i~Il1()proces (simultaneus processus), pero qllenada
impide sustanciar en un p';:oceso independiente, sin perjuicio de la
acumu1acindeproc:;so~ si sus respectivos objetos litigiosos fueren
cOnexos: o si existiere la posibilidad que la sentencia de uno de
ellos produjera efectos en el otro.

el.

II) Autonoma y conexidad. La contra pretensin del reconviniente puede estar vinculada ms o menos mediata o ms o menos
inmediatamente con la pretensin del actor, sin perder por ello su
autonoma, que se manifiesta por el distinto obeto de una y otra
pretensin aunque ambas procedan de un mismo ttulo, por ejemplo,
un contrato respecto al cual el actor pide su rescisin y el reconviniente solicita el cumplimiento, pues ste no se limita a pedir que
se dicte una sentencia declarativa de certeza negativa (objeto de la
contestacin pura y simple de la demanda), sino una sentencia de
condena o prestacin. La circunstancia que vincula a la pretensin
y contrapretensin -el contrato- hace interdependi'entes a ambas,
pues la admisin de una obliga necesariamente al rechazo de la otra
en cuanto la recproca admisin implicara una insoslayable contra-

275

diccin, 10 cual hara dudar en el caso de pretensiones interdependientes sobre la autonoma de la contra pretensin; sin embargo,
debe sealarse lo equivocado del planteo en el aspecto positivo: es
indudable que si, en el ejemplo, el juez declara rescindido el contrato, es decir si admite la demanda (aspecto positivo), no podr
sino rechazar la reconvencin por cumplimiento, pero tClmbin es
menester considerar que si, en cambio, rechaza la demanda (aspecto
negativo), nada le impide admitir o rechazar la reconvencin. Mayor
nitidez se observa en el caso de demandas y reconvenciones que
derivan de un mismo ttulo, tienen un mismo objeto aunque se funden
en distintos hechos, vgr.: proceso de divorcio de cnyuges, en que
la sentencia puede admitir o rechazar ambas pretensiones.
. III) Independencia, interdependenca.,El propsito del reconyini,on!.e .e~()q1:(O.J1~l=UJ1<l sentencia que le sea favorable, ind,epndiim;mente de la desestimacin de la demanda del actor (CmOVENDA,
Instituciones, t. l, p. 379); la reconvencin es esencialmente un
medio de ataque, contra el actor, no contra la pretensin del actor;
si se dirigiel:a 'contra la pretensin, sera inapropiado denominarla
"medio de ataque", pues siguiendo con este lenguaje blico, lo correcto sera hablar de contra-ataque.
El objeto deseado del convenido ante la demanda del Rctor es el
rechazo de las pretensiones de ste, mediante una sentencia declarativa d certeza negativa que le absuelva, objeto que se persigue
mediante la contestacin de demanda, en la cual se invocacrn medios de defensa, que en su infinita gama abarcan desde las simples
negaciones hasta la oposicin de hechos impeditivos o extintivos que
atacan la pretensin del actor, sin pretender a su vez una sentencia
contra el actor. En cambio, lI,l:?djal1tYJLr~conVenc!~n 10 que se
pretende es una sentencia contra el actor;' en este caso, ~Lo1Ji~fo
desado por eldemandado es que se dedare fundada su pretensin,
aunque tambin prospere la del actor, pues el juez puede declarar
fundadas la demanda y la reconvencin, como por ejemplo enercaso de divorcio de cnyuges por culpa de ambos.
En los casos de interdependencia de pretensiones, vgr.: demanda
por cumplimiento y reconvencin por rescisin del contrato, la independencia se revela en sus aspectos negativos, ms que en los positivos, tal como se ha visto supra II, pues el rechazo de la demanda
no impide rechazar la reconvencin.
IV) Independencia y "acciones de nulidad". El punctum pruriens de la teora es la intercambiabildad de las defensas; CHIOVENDA, Instituciones, t. I, p. 378, despus de afirmar dogmticamente
que "la excepcin no es sino un med.io con el que el demandado justifica su demanda de desestimacin de la demanda del actor, y aun276

que el demandado se valga de diversas excepciones, su demanda

se dirije siempre a la demanda del actor, por lo cual la excepcin
tiene por definicin los mismos lmites de la accin", agrega: "La
reoonvencin ... es una accin del demandado. Pero es cosa bien
distinta de aquella accin de declaracin negativa, que pertenece
a todo demandado que tiene razn y que se dirije nicamente a declarar la inexistencia de la voluntad de ley afirmada por el actor;
todo demandado que pretende tener razn puede pedir la desestimacin de la demanda del actor y, con tal que se limite a esto, por

muy variadas que sean las excepciones de que se vale, l mantiene

el litigio dentro de los lmites de la misma demanda cuya desestimacin pide" (p. 379). Sin embargo, la teora de CHIOVENDA se
resiente de su particular concepcin sobre la excepcin en sentido
propio: "La excepcin en sentido propio es, pues, un contraderecho
frente a la accin y precisamente por esto, un derecho de impugnacin, es decir, un derecho potestativo dirijido a la anulacin de la
~ accin". Son muchas las observaciones que podran hacerse a la
teora de CHIOVENDA sobre la "excepcin en sentido propio", pero
en 10 que respecta al tema de este captulo solamente se le formularn
dos observaciones:
a') La intercambiabilidad de la defensa. Acierta Chiovenda
. cuando dice que la excepcin (rectius: los medios de defensa) tienen
su lmite en la "accin" (rectius: la demanda), pero ello no impide
que muchos medios de defensa, fundados en la existencia de hechos
impeditivos o extintivos, puedan transformarse en medios de ataque,
vgr.: la prescripcin liberatoria es medio de defensa contra la demanda de cumplimiento, pero nada le impide al obligado a requerir
por demanda una sentencia declarativa de liberacin de la obligacin
(doct. del arto 505 C. Civil): "Respecto del deudor, el cumplimiento
exacto de la obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin oorrespondiente o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligacin se hallase extinguida o modificada por una
causa legal"; de la misma manera, quien es demandado por un acto
jurdico, puede oponer la nu1idad de ese acto, por ejemplo, por un
vicio de consentimiento, en cuyo caso opone a la demanda un hecho
impeditivo, pero tambin puede demandar que se declare la nulidad
del acto.
,
Admitida la intercambiabilidad de la defensa como un hecho
evidente, corresponde establecer que ella no pierde el carcter de
defensa, segn sea el momento o la forma en que se oponga. La
tctica no influye sobre la estrategia: el objeto era obtener una
sentencia declarativa de certeza negativa y este objetivo se puede
lograr de varias maneras, sea por demanda, sea como defensa contra la demanda.
277

h') La reconvencin en las Uamadas "acciones de nulidad". No

es necesario reconvenir, para obtener una declaracin de certeza
negativa, que rechace la demanda fundndose en la nulidad del
acto jurdico. Si el demandado, requerido para que d cumplimiento
a un acto jurdico, opone la nulidad derivada de vicios de consentimiento, o de forma, se ha estimado que corresponde tener por
interpuesta una "reconvencin implcita" (v. infra), pues de 10 conh'ario la sentencia no podra declamr la nulidad del acto jurdico;
en consecuencia, debe darse el trmite del arto 358 Y satisfacerse las
tasas judiciales, y las ltimas consecuencias, seran que si no se les
da ese trmite, si se omiti dar traslado de la "reconvencin implcita", el juez no podra considerarla en la sentencia, debiendo desechar una importante defensa del demandado.
Cuando el convenido opone a la demanda la nuHdad del acto
jurdico, no es necesario que deduzca reconvencin para que el juez
dicte una sentencia declarativa de certeza negativa sobre el acto
jurdico; es discutible la llamada "reconvencin implcita"; no es
argumento vlido que esa defensa pueda convertirse en una demanda,
porque con ese criterio la defensa de pago tendra que ser opuesta
por va reconvencionaI, etc. Si se examina con atencin el caso, se
advierte que la nulidad del acto jurdico es fundamento del rechazo
de la demanda: se rechaza la demanda porque el acto jurdico es
nulo; pero si se ha reclamado indemnizacin de daos e intereses
por el acto jurdico nulo, la condena solamente podra dictaTse si
medi reconvencin: se rechaza la demanda porque el acto jurdico
es nulo y se condena al actor a pagar daos e intereses.
Es coincidente con estas afirmaciones, cuyo carcter polmico
no se disimula, PRIE'J10 CASTRO, "Objeto y forma de la recon"encin
en el derecho espaol", en Tmbajos y orientaciones, p. 242: ", .. la:
apa,riencia podra llevar a confundir la meta defensa del demandado
contra la accin del demandante, con el ataque de la reconvencin.
Para evitar la confusin, por encima del aspecto y de las falsas
denominaciones, deber examinarse atentamente si el demandado
formula de su parte alguna peticin de tutela jurdica o si, por el
contrario, de manera ms o menos clara, se limita a solicitar que sea
desestimada 1a demanda y l, absuelto, pura y simplemente", No
habr por consiguiente, reconvencin an en el caso de que la defensa del demandado para esas finalidades no se limite a negar (en
el amplio sentido de objecin y excepcin), sino que consista en
oponer una situacin de hechos jurdicos (causa) contraria a la
recogida en la demanda, como sucedera, en particular, si el demandado, para obtener la absolucin de dicha demanda, pide la declaracin negativa del derecho, frente a la accin declarativa positiva
o a la condenatoria de! actor. COLOMBO, Cdigo, t. nI, p. 319, citando
278

a autores espaoles, ooincide despus de plantear el problema: La

cuestin consiste en determinar si es indispensable deducir reconvencin cuando para que la pretensin del demandante no sea acogida, es menester declarar la nulidad de la relacin sustancial en
que la demanda se funda o si para llegar al mismo resultado el
demandado debi requerir la declaracin de nulidad".
'c') Reconvencin y "excepcin reconvencional". La opinin anterior no ha dejado de ser discutida, argumentndose con una distincinentre excepcin simple, excepcin reconvencional y reconvencin.
MORTARA, Commentario, t. n, p. 106, argumenta: "Cuando el demandado contrapone a la pretensin del actor una pretensin propia,
ello provoca el juicio del magistrado sobre un tema diverso al propuesto por el actor. Este nuevo tema puede estair contenido dentro
de la rbita de la relacin jurdica convertida en contenciosa por la
pretensin del actor, como por ejemplo, contra la demanda de pago
de intereses, el ,convenido contrapone la excepcin de nulidad o de
inexistencia de la obligacin principal; ambos temas de decisin se
encuentran dentro de los lmites de una nica relacin jurdica, pero
es evidente que el demandado ha hecho ms amplia la controversia
agregando un nuevo tema de discusin al propuesto por el actor.
y se observa que la nueva discusin provocada por el demandado
es de tal naturaleza que eventualmente puede constituir el objeto
de una pretensin, o sea de una accin autnoma que el convenido
transformndose en actor, habra podido reclamar contra el adversario, en lugair de esperar la demanda de ste para hacerla valer
como un medio defensivo".
La "excepcin reconvencional" es una pura entelequia: a MORTARA, le contesta CARNELU'ITI. Sistema, t. n, !p. 14: "Aquel contra quien
se pretenda el pago del precio de una compraventa, puede discutir
la pretensin, tanto negando que el contrato se haya celebrado jams, como afirmando que el oontrato es nulo por error o, en fin,
que el precio ha sido ya pagado. Esta segunda razn de la discusin es ,la excepcin. Y lo mismo que la razn con respecto a la pretensin, as tambin la excepcin se distingue de la discusin: quien
excepciona, no tanto discute la pretensin ajena, como aduce una
determinada razn para discutirla. Por tanto, la excepcin no se
puede oonsiderar ni como un contraderecho ni como una contrapretensin ... la excepcin no es mM que una razn .. .".
b) Fundamento. Se ha visto en el esquicio histrico de la institucin, que su admisin en los ordenamientos legales fue resistida
durante siglos, porque se la consideraba repugnante a una concepcin rectilnea del proceso; se ha visto que la legislacin positiva
y la interpretacin limit la reconvencin a l0's casos en que exista
conexidad entre la demanda y la situacin jurdica del demandado;

279

el arto 36 del Cd. Procedimiento civil italiano establece, al referirse

a la competencia por conexidad, que el juez conocer "de las demandas reconvencionales que dependen del ttulo deducido en juicio por el actor o del ttulo que ya pertenece a la causa como medio
de excepcin".
Sin embargo, estas limitaciones, tendientes a salvar la unidad
monoltica del proceso, debieron ceder a consideraciones polticas y
sociales; ya en la antigua legislacin espaola, se sealaba que la
reconvencin haba sido admitida "para evitar que con la duplicacin
de los pleitos se dupliquen los gastos y molestias que acarrean"
(GARcA GOYENA, Febrero IV, p. 55) o "en el beneficio que resulta
a la causa pblica y a los particulares de disminuir los litigios,
evitando la prdida de tiempo y los dispendios intiles que resultaran de ventilarse en distintos juzgados y separadamente pleitos cuyo
conocimiento por un mismo juez y a un tiempo mismo ofrecan la
ventaja de facilitar la sustanciacin y la exacta apreciacin de las
alegaciones de las partes" (DE VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, t. n,
p. 122) y en fin, tambin se aludi a la escasez de comunicaciones,
la variedad de jurisdicciones, etc. (PRIETO CASTRO, Derecho procesal
civil, t. l, p. 338).
l . .opiniones modernas. Muchas de las razones que fundaban
la institucin no son valiosas en la actualidad; las consideraciones
polticas que impulsaron al Derecho romano cannico a ampliar la
competencia, han desaparecido en el Estado moderno, y las comunicaciones se han facilitado, pero quedan subsistentes las razones
de economa procesal, que se aludan en los escritores antiguos, y
en las cuales fundan la persistencia del instituto la mayora de los
autores modernos (ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 200; BERIZONCE, "La
reconvencin", en Jus, N9 6, p. SO; MORELLo-PAssr-LANzA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 445; PRIETO CASTRO, Derecho proc'esal
civil, t. l, p. 339; GUASP, Derecho procesal civil, t. 1, p. 251; PALACIO,
Manual, t. l, p. 413, etc.).
2. Crticas. A pesar de ser unnime la coincidencia en el fundamento de la reconvencin, no dejan de levantarse crticas, las
cuales se dirijen, cautelosamente, a negar la admisin amplia de la
reconvencin, la que limitan a las pretensiones conexas, que puedan
dividir la continencia de la causa, es decir, que la sentencia de una
puede producir efecto sobre la otra ("cosa juzgada"). As, GUASP,
op. loe. cit., condiciona el fundamento "dentro de los lmites queridos por cada derecho positivo", lo cual es una afirmacin no comprometedora; en cambio, PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t. l,
p. 339, sostiene que los inconvenientes de su admisin superan a las
ventaias derivadas de la economa procesal; v. BERIZONCE, op. cit.,
en Jus N9 6, p. 90.
280

In eo quod plerumque accidit no se dan los fundamentos crtioos que se sealan: Es cierto que en el proceso de conocimiento
ordinario se da la posibilidad de reconvenir en forma completamente
extraa a la pretensin del actor, pero esa aparente amplitud queda
considerablemente restringida al requerirse la "unidad de competencia", la "unidad de trmite", etc.; la interpretacin judicial adems
ha puesto lmites a la posibilidad de reconvenir.
1. La facultad de reconvenir. El demandado puede o no reconvenir: "salvo su derecho para hacer valer su pretensin en otro
juicio" arto 357; la ley ha establecido la institucin como una facultad
simple del demandado~ quien no pierde ningn derecho por dejar
de hacerlo (d. FASSI, Cdigo, t. I, p. 647). Sin embargo, en el proceso matrimonial de divorcio la jurisprudencia ha declarado que "el
marido que al ser demandado por divorcio, no reconviene, no puede
promover luego, mientras subsista el juicio anterior, otra accin fundada en causales que ya existan en esa oportunidad" (Cm. Nac.
Civil, Sala C, La Ley, t. 133, p. 1019; d. Sala D, La Ley, t. 136, p.
413; d. Sala F, La Ley, t. 135, p. 1236, etc.), con 10 cual erige en
obligatoria la reconvencin, situacin que a F ASSI, op. loco cit. le parece errnea; sin embargo, es necesario tener en cuenta que en el
proceso de divorcio, la situacin jurdica de las partes -esposos-,
se encuentra estrechamente vinculada y en puridad el proceso no es
sino la resultante de un conjunto de situaciones de hecho que
afectan a ambos cnyuges por igual.

n. Inatendibilidad de la reconvencin. A pesar de la amplitud

del arto 357, la reconvencin puede ser natendible vgr.: si significa
introducir terceros en el proceso entre actor y demandado (Cm.
Nac. Civil, Sala F, La Ley, t. 121, p. 669; Cm. Nac. Paz, Sala VI,
La Ley, t. 138, p. 239) o cuando, por la prohibicin de la reconvento
reconventions (Cm. N ac. Civil, Sala e, L aLey, t. 135, p. 1158),
ella implique violar [a defensa en juicio, por ejemplo demandndose
el reintegro al hogar, se reconviene por divorcio, que el actor solamente podr contestar, pero no reconvenir (reconventio reconventions) o si se demanda por nulidad de matrimonio, se reconviene
por divorcio; sin embargo se la ha admitido: "El esposo reconvenido
por divorcio puede reconvenir para que se declare por culpa del
otro" (COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 312).
e) Clasificacin. 1) Simple y eventual. Segn BERIZONCE, op.
cit., en Jus N9 6, p. 91, la doctrina espaola clasifica la reconvencin en: Simple, alternativa o subsidiria, citando a SANPONS DELGADO,
"La reconvencin", p. 11; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil, t.
1, p. 338, se refiere a la reconvencin eventual o subsidiaria, a la
cual define como aquella que se opone "para el caso de que no
281

prospere la defensa contra la accin"; segn la transcripcin que

hace BERIZONCE, la reconvencin alternativa surje cuando se solicita
el rechazo de la demanda o en su defecto, la condena del actor por
otro crdito.
Es discutible que se puedan aceptar estas clasificaciones. El
principio de eventualidad (proposicin eventual de pretensiones o
defensas) es disvalioso en la combinacin "contestacin-reconvencin"; puede operar como defensas alternativas o como medios de
ataque alternativos, pero carece de inoperancia si se le aplica para
el caso de no admitirse la defensa: no existe la reconvencin condicionada a la admisin de la demanda, pues se reconviene o no se
reconviene, pero no es posible condicionar la reconvencin.
2) Demanda reconvencional y contrademanda. En cambio, mayor importancia tiene la clasificacin de la reconvencin en "demanda
recon1)~rl;(J,iorlar 3 ':cqn~raile,mart,dq:', tambin denominada esta ltima "excepcin reconvencional" (v. supra B-a-3-IV-c'); por lo menos
tiene un apoyo legi indiscutible, atento la diferencia que se nota
entre los arts. 357 y 487.
~a demanda reconvenconal es la, pretensillqueeld~IDalldado
interpone,contra el actor al contestar la demanda, fundado enrzn
qu~ no 'clerive de la misma relacin jurdica o no sea conexa con la
pretensin del actor,mientras que contmdemanda (tambin llamada
excepcinreconvencional) es una contrapretensin fundada en la
misma' relacin juridica o ~n la conexidad del conflicto de intereses
(cf. CAIlNELLI, "La reconvencin en el derecho argentino", en La Ley,
t. 24, p. 152; BERIZONCE, op. cit., en lus. N9 6, p. 89; MORELLO-PASSI
LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 444; v. AREAL FENOCHIETTO,
Manual, t. n, p. 216). La importancia de la distincin se observa
desde un punto de vista negativo: La posibilidad de oponer una
excepcin de litispendencia tendiente a la acumulacin de procesos
(litispendencia por conexidad), pues si las mutuae petitiones son
conexas o pueden dar lugar a sentencias contradictorias (art. 188),
el medio de evitarlo es la acumulacin de procesos, mientras que 10
que podra ser una demanda reconvencional,si no se interpuso al
contestar la demanda podr ser deducida como "demanda principal",
y no existir medio de obtener la acumulacin de procesos. Por ejem-plo: si las demandas iniciadas separadamente por actor y demandado son conexas y derivadas de la misma relacin jurdica, com...
praventa, y mientras uno demanda la rescisin, el otro reclama el
cumplimiento, ambas demandas deben acumularse, pues de lo contrario se correra el riesgo de dividir la continencia de la causa; pero
si se demanda el cumplimiento del contrato de compraventa, el
demandado en esta demanda puede reconvenir (demanda reconvencional) o promover separadamente una demanda por cumplimiento,

282

reSClSlon o nulidad de un contrato de mutuo, y nada autoriza a

que se acumulen los procesos.

d) Reconvencin y compensacin. 1. La excepcwn de compensacin. Se admite comnmente que la reconvencin nace en los
ordenamientos legales de la compensacin judicial (MORT.ARA, Commentario, t. II, p. 100; CARNELLI, "La reconvencin en el derecho
argentino", en La Ley, t. 24, p. 152; ALSINA, Tratado, t. In, p. 201;
PALACIO, Manual, t. 1, p. 416; etc.). Segn el arto 818 C. Civil, la
compensacin es un medio de extincin de las obligaciones que tiene
lugar cuando dos personas revisten redprocmente las calidades de
acreedor y deudor; la extincin de las obligaciones recprocas hasta
donde alcance la menor, puede producirsec.9,nve.11:GQnalmente: si
existe el acuerdo de voluntades;Jegalmgnte, si se renen las condiciones exigidas por el ordenamiento legal (reciprocidad, homogeneidad, liquidez, exigibilidad, crditos expeditos y embargables, arts.
819, 829 Y 822 C. Civil) o. judicialmente, cuando el demandado
la opone contra la demanda del acreedor que, a la vez, es su
deudor, y el juez la declara en la sentencia; la compensacin judicial es oponible an cuando no se den los requisitos de la compensacin legal, generalmente falta de liquidez (cf. SALVAT, Obligaciones, N9 1834, p. 718); sin embargo, durante mucho tiempo
no se admiti que la sentencia del juez pudiera tener el efecto
de liquidar el crdito ilquido, de tal manera que el acreedor porr
cantidad ilquida deba promover un juicio tendiente a la liquidacin del crdito: de liquido ad liquidum era un axioma jurdico,
que en la actualidad persiste en el arto 544, inc. 7: "oompensacin
de crdito lquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecucin", V. infra.

2. La llamada compensacin reconvencional. Tardamente se

admite en el Derecho que yl deudor que es a la vez acreedor de
sll.acreedor oponga contra la demanda una excepo hmdada en
el dolo de quien reclama lo que debe devolver: dolo facit qui petit
quid redditurus est, pero esta defensa (exceptio) que los juristas
romanos introdujeron fundndose en razones de equidad, no amparaba al acreedor por suma mayor que haba sido demandado,
pues la compensacin -como excceptio- solamente extingua el
c:rdito hasta la concurrencia del menor, dejando un saldo que s
deba relamar mediante otro' juicio (MORTAR, Comnwntario, t.II,
p. 100, citando a GAlo). La evolucin posteTior posibilita que el
demandado oponga la compensacin del crdito y reclame el excedente ante el mismo juez y en el mismo proceso (eadem iudex y
simultaneus processus) , naciendo as la llamada compensacin
reconvencional.
283

3. La compensacin en el juicio ejecutivo. El arto 544, inc. 7,

da derecho al ejecutado a oponer como excepcin la compensacin
de crdito lquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecucin; es decir, que mantiene la restriccin del derecho antiguo:
de liquido ad liqudum; pero, qu sucede cuando el crdito del
ejecutado es mayor? podr reconyenir por la diferencia? La respuesta debe ser negativa: En el derecho vigente, la reconvencin
no es admisible en el proceso ejecutivo, donde solamente se autoriza la compensaClOn como excepcwn siempre que el crdito sea
lquido e instrumentado en documento que traiga aparejada ejecucin.
Sin embargo, esta cuestin dividi a la antigua doctrina espaola; v. resea de la misma en CARNELLI, "La reconvencin en el
juicio ejecutivo") en Cuestiones, p. 94 y sigtes.
4. Diferencias entre compensacin y reconvencin. A pesar de
sus vinculaciones histricas y la interaccin que puede existir entre
reconvencin y compensacin, son instituciones autnomas (cf. ALSINA, Tratado, t. In, p. 202; PALACIO, Manual, t. l, p. 416; MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 450; FASSI, Cdigo,
t. l, p. 650), que desde antao la doctrina se ha esmerado en distinguir por sus notas diferenciales:
I. Opinin de la doctrina procesal. Los antiguos prcticos espaoles, trabajando sobre las leyes de enjuiciamiento civil, sealaban
diferencias entre la compensacin y la reconvencin; HERN..NDEZ
DE LA RA, Comentarios, tomo n, p. 199; MANRESA-MIQUEL y REus,
Ley de Enjuiciamiento civil, t. n, p. 186; DE VICENTE y CARAVANTES,
Tratado, t. n, p. 131; REUS, Ley de enjuiciamiento civil, t. l, p. 431;
MANRESA, Comentarios, t. III, p. 119; TAPIA, Febrero novsimo, t. IV,
p. 201; CARcA COYENA, Febrero, t. IV, p. 59, etc. eran plenamente
coincidentes en que: 1) Por la compensacin nada se pide al
actor y slo se dirige a inutilizar su accin y demanda; mientras
que la reconvencin consiste en la reclamacin de una accin o
derecho, "no obstante que algunas veces tambin se presenta como
excepcin" (?); II) Para que la compensacin sea admisible es
preciso que la deuda sea lquida y confesada, al contrario de la
reconyencin, puesto que tiene lugar est o no liquidada; nI) La
compensacin inutiliza el derecho del actor y produce a favor del
que la opone la absolucin de 10 pedido por su contrario; mientras
que en la reconvencin queda ileso, y pueden ser uno y otro condenados; IV) En la compensacin no cabe la prorrogacin de la
jurisdiccin, mientras que en la r,econvencn, si el juez es incompetente, se hace competente para ella; V) El que opone la compensacin confiesa el crdito, mientras que lo contrario sucede en la

284

reconvenclOn y por lo mismo ser sempre ms ventajoso al reo

demandado usar de la reconvencin porque de esta manera no se
compromete al pago de la deuda porque ha sido enjuiciado; VI)
El que compensa no puede hacerlo por ms cantidad que por aqulla
que se le pide, y en cuanto al el0ceso tendr que usar de la reconvencin, ms sta es admisible por cualquier cantidad; VII) El vencido en la compensacin, puede intentar la reconvencin, ms no
al contrario, en razn a que en el juicio sobre aquella no se decidi
sobre la legitimidad del derecho, sino si haba o no lugar a compensar el crdito reclamado; VIII) La compensacin puede usarse
en cualquier instancia, no as la reconvencin (CARcA COYENA,
op. cit., aunque la redaccin debe ser de DE VICENTE Y CARAVANTES).
La doctrina nacional es coincidente con la enseanza de los
_ prcticos y procedimentalistas espaoles: ALSINA, Tratado, t. III,
p. 204, indica estas diferencias: 1) El que opone c ()l!1pens acin, confiesa el crdito del actor, mientras que la reconvencin es independiente de la negativa o reconocimiento de aqul; n) En la reconvencin el demandado se convierte en actor y ste en demandado,
mientras que en la compensacin la condicin jurdicoprocesal de
las partes no vara;In) El que compensa no puede hacerlo por ms
cantidad que aqella que se le reclama, y si su crdito es mayor
tendr que ~'ec1amar el excedente por va de la reconvencin; IV)
En la compensacin, el actor nunca puede resultar condenado, mientras que en la reconvencin puede serlo si se reclama cantidad
mayor; la restante doctrina nacional se limita a reproducir los conceptos de este autor.

n. La compensacin como defensa y como reconvencin. Si

se analizan las diferencias anotadas por la doctrina procesal, se observa que todas ellas derivan de una sola y nica circunstancia, cual
es los lmites de la defensa. El demandado que opone a la demanda
medios de defensa, no pretende contra el actr, sino evitar que la
pretensin de ste sea admitida contra s; en esta tesitura, la oposicin de la defensa de compensacin no comporta un medio de ataque que funde una pretensin autnoma de sentencia de condena,
sino una pretensin de sentencia declarativa de certeza negativa,
es decir, que se le absuelva de la demanda porque, en virtud de la
compensacin, nada adeuda. Pero si su crdito es mayor o si tiene
defensas que oponer al crdito del actor, debe independizar la suerte
de su pretensin de la del actor, proponiendo una demanda reconvencional, por la cual se solicitar no tanto que se declare la compensacin y se condene por el saldo o diferencia, sino que se condene por la obligacin total y se la declare compensada hasta la
concurrencia de la menor, lo cual es distinto.
ALSlNA, Tratado, t. III, p. 205, plantea con exactitud los supues285

, j

tos; 1) Si la demanda y la reconvencin son fundadas, el juez condena a actor y a demandado, declarando compensadas las obligaciones hasta donde alcance Ja menor; 11) Si la demanda y la reconvencin son infundadas, absuelve al demandado y al actor, respectivamente; 111) Si la demanda es fundada e infundada la reconvencin, condena al demandado y absuelve al actor; IV) Si la demanda es infundada y fundada la reconvencin, absolver al demandado y condenar al actor.
Del diferente comportamiento del medio de defensa (compensacin) y del medio de ataque (reconvencin) resultan todas las
diferencias que la doctrina encuentra entre uno y otro instituto. Pero existen algunas que la doctrina no ha sealado, por ejemplo:
a') Eficacia de la sentencia. La sentencia que dicta el juez, admitiendo o rechazando la reconvencin, tiene la eficacia y autoridad
de una sentencia sobre el mrito de la causa ("cosa juzgada"), y en
consecuencia da lugar a una defensa de re iudicata que impedir
que la cuestin sea reproducida. En cambio si la compensacin ha
sido opuesta como medio de defensa, vgr.: el demandado opone
la compensacin de la obligacin de la cual es acreedor, el rechazo
del medio de defensa no impide que aqul en otro juicio reclame
el cumplimiento de la obligacin; es que en uno y otro caso, la
decisin del juez versa sobre distintos objetos, pues en la reconvencin el juez se pronuncia sobre la existencia misma de la obligacin,
mientras que en el medio de defensa-compensacin, el objeto del
pronunciamiento no es la existencia de la obligacin que se opone
en compensacin, sino el medio de extincin de la obligacin que
se reclama en la demanda, de tal manera que si se rechaza la compensacin (opuesta como medio de defensa), vgr.: porque la obligacin no rene las condiciones enumeradas por los arts. 818 y sigtes.
C. Civil, siempre quedar a salvo el derecho del acreedor para reclamar en otro juicio.
Esta afirmacin aparecera refutada en el caso de rechazarse
la compensacin porque la obligacin opuesta no subsista civilmente
al momento de su oposicin (art. 819 C. Civil), pudindose sostener que existe "cosa juzgada". Sin embargo, no sera fundada la
defensa de cosa juzgada porque si la compensacin se opuso como
. medio de defensa, aunque se le haya opuesto la prescripcin liberatoria, el juez no podr emitir pronunciamiento sobre la existencia
de la obligadn, sino sobre su operancia como medio de extincin
de la obligacin que se reclama; no hay duda que la cuestin es
.
discutible.
b') Las tasas de justicia. Si la compensacin se opone como
medio de defensa, .el demandado no tiene que abonar contribucin
alguna por la prestacin del servicio judicial, pero si se interpone

286

reconvencin debe abonarla por el importe total de su crdito. ALSINA, Tratado, t. III, p. 201, nota 62/2, hace suya la doctrina de un
fallo: "El impuesto de justicia, en caso de reconvencin por un
monto superior al que se reclama en la demanda, debe abonarse
en relacin a la diferencia de ambos importes". Es decir, si el actor
ha reclamado mil pesos y se le reconviene por mil quinientos pesos,
la tasa de justicia que debe abonar el reconviniente es por los quinientos pesos de la diferencia; tal doctrina es errnea, y bastara
invertir el ejemplo para demostrarlo, pues segn ella, nada pagara
l demandado que reconviene por cantidad menor a la que se le :
reclama: el reconviniente, pues, paga la tasa por el importe total ~
de Ja obligacin que opone en compensacin reconvencional.
C) Condiciones de admisibilidad. a) Antecedentes. El arto 357
siguiendo una tradicin legislativa heredada de la legislacin espaola, no establece cules son los requisitos de admisibilidad de la
reconvencin; se limita a establecer que en el mismo escrito de
contestacin de dem~nda sed~du~il: la reconve~1cin. Ta:.I era el
~t~~~d~iCd. derogado, arto iOi,yque'se mantena en el Proyecto LASCAN 0, arto 169; Proyecto NAZAR, art. 208; Proyecto AGUIARCABRAL, aTto 204; Proyecto B. Aires, 19'66, arto 216; Proyecto FERNNDEZ, arto 252, y actualmente adoptado por el arto 355 cpC. B. Aires;
arto 330, CPC. Chubut; arto 354, epc. Formosa; arto 343, CPC. Entre
Ros; arto 335, CPC. La Pampa; arto 357, CPC. San Luis; art. 349, cpe.
Stgo. del Estero, etc. La nica condicin de admisiblidad directamente vinculada con el instituto se refiere a la reconvencin en
el proceso s~:, en que el art.481: "La reconvencin ser admisible si l,l,prett;nsiones en ella deducidas q,erivaren_de la misma
rel~S!c.~Uurdica o fue"en '~()_~~2fas con las invocaC'fiS' la deman~

(contrademanda).
Sin embargo, dentro de la legislacin nacional se perfilaban ordenamientos procesales que introducan en el articulado ciertas condiciones de admisibilidad, vgr.: art. 170, cpe. Crdoba: "Para que
la reconvencin sea admisible, es necesario que ella no exceda la
cantidad que limite la jurisdiccin (lase: oompetencia) del juez";
o el arto 302 CPC. Jujuy; "La reconvencin slo ser admisible cuando
deba sustanciarse por el mismo procedimiento de la demanda"; o el
arto 279 CPC. La Rioja que exiga que la reconvencin se ajustara
a los mismos requisitos que la demanda, agregando: "y siempre
que el tri:bunal sea competente y Ila accin pueda slistanciarse pOT
10S mismos trmites"'; en el orden de los proyectos, el Proyecto
REIMUNDIN, arto 241 era ilustrativo: "Para que la reconvencin sea
admitida se requiere: 1) Que el juez no sea incompetente por razn
de la materia o de la cantidad para conocer de ella; 2) Que sea
287

deducida en el mismo escrito de contestacin de la demanda y en

la misma forma preseripta para esta ltima; 3) Que la accin deducida en ella derive de la misma relacin jurdica o sea conexa con
la demanda; 4) Que 1a reconvencin pueda sustanciarse por los
mismos trmites de la demanda principal", mientras que el Proyecto
PODETTI, arto 147 dispona: " ... siempre que el tribunal sea competente y la accin pueda sustanciarse por los misr:r,os trmites". Entre
los cdigos sancionados con posterioridad a la Ley 17.454, el de
Tucumn, arto 307 incorpora condiciones de admisibilidad que no
figuran en aquella: "... siempre que la accin est vinculada con
la cuestin que se plante en la demanda y que el juez no sea
incompetente para conocer de ella por razn de la materia".
En la legislacin extranjera, la ZPO alemana, p'lr. 33 establece
que "la reconvencin se pJdr ejercitar ante el tribunal que conozca
de la demanda, si la pretensin de la primera est en conexin con
la ejercitada en sta o con ,los medios de defensa emple2.dos en la
misma"; el arto 36 del C. de Procedimiento civil italiano, inspirndose en el Cdigo anterior de 1865, dispone: "El juez competent~
para conocer de la causa principal, conoce tambin de las demandas
re convencionales que dependan del ttulo deducido en juicio por
el actor o del ttulo que ya pertenece a la causa como medio de
excepcin, siempre que no excedan de su competencia por razn de
la materia o del valor. .. " el arto 230 C. de Procedimiento Vaticano
se limita a establecer que "las demandas re convencionales son proponibles slo cuando sean dependientes del ttulo deducido en
juicio por el actor".
b) Metodologa. CARNELLI, "La reconvencin en el derecho argentino", en La Ley, t. 24, p. 158, dice acertadamente que el legislador argentino pudo escoger entre dos modelos legislativos: "el de
las legislaciones que reglamentan el ejercicio de la reconvencin,
ponindo:e determinados lmites, y el de las legislaciones que nada
reglamentan ... "; ALSINA, Tratado, t. III, p. 205, se hace cargo de la
deficiencia de los textos legales en cuanto a las condiciones de admisibilidad de la reconvencin, pues luego de afirmar que se trata
de un caso de acumulacin objetiva de "acciones", demuestra su
cautelosa prudencia agregando: "Pero dada 1a diversidad de situaciones, como que ese texto se refere al demandante y aqu se considera la del demandado, las reglas que consagra no podrn ser
aplicadas con igual severidad y ser entonces necesario reconocer
en el juez la facultad de establecer en cada caso si la reconvencin
propuesta se ajusta a esos principios y a los fines de su institucin".
N.o constituye un demrito la sealada deficiencia; repetidamente se ha dicho que n.o es la misin del legislador establecer defini- .
ciones, clasificaciones, ni adelantar opinin sobre la naturaleza ju-

288

rdica de las instituciones que incluye en el cuerpo legal; en otras

palabras, la sistematizacin corresponde a la doctrina, y sta an sin
las directivas del legislador ha sabido realizar la construccin jurdica de . las . condiciones de admisibilidad. de la reconvencin, en
torno~';'ia~ siguie~te~ c'o~notaci()nes: 1). Simu.ltanej:,~.ltii~~C4eT~.
J2!:9.Q2.~~i.l!,.Q~J,.~IIl.nda; Il) Unidad de competencia; III ).Yl1i,dadjl;t.!iclica.;.JY) Unidad..de"lL~;r.rtge. Estas condiciones de admisibilidad sern estudiadas a continuacin.

D) Simultaneidad d.L12[.Q1LQi12!Q?}:., a) Demanda pendiente. E~

art. 35'7estblece"'estaprimeJ'/i'c'onatcin de admisibilidad: "En el
mismo escrito de contestacin ... " (d. PALACIO, Manual, t. 1, p. 414;
AREAL-FENOCHIETIO, Manual, t. Il, p. 220; COLOMBO, Cdigo, t. IlI,
p. 312; BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 93; MORELLO-PASSI LANzASOSA-BERI ZONCE, Cdigos, t. IV, p. 445; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 647);
el carcter especial de la reconveIlCin dentro del proceso iniciado
la subordina al orden legal y preelusivo de los actos procesales en
general: el acto procesal debe realizarse, como condicin de su
eficacia, en el momento adecuado, que en el caso de la reconvencin
10 'es el tiempo de contestar la demanda (d. PRIETO CASTRO, "Objeto
y forma de la rec{)l1Vencin en el derecho espaol", en Trabajos y
orientaciones, p. 248), pues pasado ese momento precluye la oportunidad, y la reconvencin opuesta con posterioridad tendra que
ser repelida in lmine; clar2mente 10 establece la parte final del arto
367; "No hacindolo entonces, no podr deducirla despus ...".
b) Casos en que no existe demanda. La reconvencin es pro~t'lt<!1JY. :~.Q!IlJ~nt?en d caso que exista una demandi"formaI; en
los trminos del art ... 330 y, siempre que una disposicin legal no 10
prohba, vgr.: art. 498, inc. 19. En cambio, no es admisible la
reconvencin si solamente el actor ha peticionado una medida preparatoria (d. BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 93; MORELLO-PASSI
LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 445).

c) Quid d la demanda nula o impugnada por presupuestos

La cuestin reside en establecer si el demandado que ha
formales.
pedido la nulidad de la demanda o la ha impugnado por presupuestos forma,les, vgr.: oponiendo excepciones previas, puede interponer
reconvencin. BERI ZONCE, ,op. cit., en Jus N9 6, p. 94, citando a
DINI, sostiene que "es necesario que la causa principal est vHdamente constituida ,porque si fuese nula o insuficientes sus propios
presupuestos procesales, y en consecuencia inapta para conducir
a una sentencia de mrito, no podra servir de necesario punto de
partida para la recoll\'encin". Varias razones hacen inadmisible
esta idea: 1) Que las cuestiones judiciales prejudiciales (vgr.: nuli-

28Q

lidad de la demanda) y la oposicin de excepciones previas, no suspenden el plazo para contestar la demanda (art. 346), y si el demandado espera que se sustancien esas cuestiones previas, le precluira el derecho para reconvenir (art. 357); 11) Que la reconvencin
es una nueva pretensin "ind8jpendiente y autnoma" (MoRELLoPASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 444) yen consecuencia, tiene un valor propio, completamente independizado del de la
demanda; 111) El requisito exigido es el de "demanda pendentl!',
y no deja de cumplirse esta condicin de procedibilidad si luego
se la declara nula o prDspera una excepcin previa; distinto pudo ser
el criterio durante la vigencia de los cdigos que suspendan el
plazo para contestar la demanda, ya que la declaracin de nulidad
00 la admisin de una excepcin, vgr.: de incompetencia, haca desaparecer la pendencia de litis. La buena doctrina ha sido acogida:
"La reconvencin por tratarse de una nueva accin deducida por
el demandado, es autnoma e independiente de la demanda; por
consiguiente, el hecho que esta ltima haya sido m!!l iniciada y
resulte por ello inexistente, no ~ importar S5~~S que la reconvencin siga tambin esa suerte" (Cm. 21l Civ. y Como Mercedes, l.A., 7-1970, p. 635).
d) Reconvencin sin contestacin. Se puede reconvenir sin
contestar la demanda, siempre que lo haga dentro del plazo legal,
pues de lo contrario existira contumacia y preclusin del plazo para
reconvenir. Sin embargo, se declar que quien no contesta la demanda, no tiene derecho a contrademandar (Cm. Nac. Paz, Sala
111, Rep. La Ley, 1963, V9 Reconvencin, Sumo 1), doctrina errnea
que no akanza a distinguir entre comparecencia y contestacin y
que formaliza exageradamente la frase "mismo escrito de contestacin".
Con tal criterio, tampoco podra reconvenir quien se allana a
la de.manda, lo cual es un absurdo: "El allanamiento no puede ser
interpretado extensivamente para hacer gravitar sus efectos sobre
la reconvencin, ya que no debe presumirse la intencin de renunciar a ella" (Cm. 21l Apel. La Plata, Sala 11, D. l. B. A., t. 63,
pgina 218).
e) Alcance de la frase "en el mismo escrito". La lectura de la
, frase contenida en el arto 357 hace pensar una formalidad litrgica
que unifica la contestacin con la reconvencin en un solo escrito.
Nada impide que se conteste y se reconvenga en escritos separados,
siempre que ellos se presenten simultneamente; "siempre que ambos
actos se cumplan en igual momento, ni antes ni despus de contestar
la accin" (Cm. Nac. Paz, Sala 111, l.A., 1967-V, p. 421).
E )~l1i<tr4.iffj!-c;J;it!!lilte!erL.f!ia.~ aJ Principio. Es esencial que el
juez sea competritepaiiientiecter' en la r.econvencin (of. ALSINA.

290

Tratado, t. IlI, p. 205; PALACIO, Manual, t. 1, p. 414; AREAL-FENOCHIETTO. Manual, t. Il, p. 218; COLOMBO, Cdigo, t. III, p. 315; BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 94; MORELLO-PASSI LANzA-SosA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 445; F ASSI, Cdigo, t. l, p. 648); el actor
reconvenido puede invocar a su favor una excepcin de incompetencia,
como cuestin previa, aunque esa oposicin no suspendei' el plazo
para contestar la reconvencin; en cambio, no es necesario que el
juez sea competente para conocer en la demanda y en la reconvencin simultneamente, pues puede prosperar una excepcin de
incompetencia opuesta por el demandado.
En general, la doctrina nacional busc apoyar el principio de
unidad de competencia en el que l-!QY es art.87 : AcumuZacin objetiva de "acciones": "correspondan a la competencia del mismo juez"
(por todos: ALSINA, Tratado, t. lII, p. 205; CARNELLl, "Dl reconvencin
en el derecho argentino", en La Ley, t. 24, p. 159); la diferencia de
enfoque ha sido contemplar exclusivamente la competencia desde
el punto de vista de la reconvencin, pero no desde el punto de
vista contrario: la ncompetencia del juez para conocer en la demanda. CHIOVENDA, "Sobre la perpetuatio iurisdictionis", en Ensayos, t. Il, p. 38, refirindose a caso anlogo pero aprovechable dice:
"La competencia adquirida por un juez por razn de conexin de
causa se perpeta y subsiste an cuando la litis que originariamente
perteneca a la competencia de otro juez, desaparezca por una razn
cualquiera; el juez sigue siendo competente para juzgar la causa
que contina y sobre la que tiene una competencia adquirida y no
originaria".
b) AplicaCiones. El principio general indicado en el apartado
anterior tiene las siguientes aplicaciones:
1. Competencia territorial. Las normas de la competencia
territorial, cuando sta es prorrogable, quedan derogadas (d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 206); en virtud del forum reconoentionis, el
actor no podra oponer una excepcin de incompetencia territorial
del juez a quien consider competente para conocer en la dem,wda
(ALSINA, Tratado, t. In, p. 206; BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 95).
Quid del fuero de atraccin. El supuesto es el siguiente: La
sucesin, id est: los herederos del causante, dem3.nda a un tercero,
siguiendo el fuero de ste, pero el demandado al contestar la demanda interpone reconvencin contra la s1.1cesin; la jurisprudencia
dominante parte de la premisa, rigurosamente exacta, de la reC011"
vencin como demanda contra el actor (Corte Supo Nac" La Ley,
t. 112, p. 457; Cm. Nac. Civil, Sala C, La Ley, t. 140, p. 822~ d.
Sala D, La Ley, t. 125, p. 761), pero esta posicin no es pacficamente aceptada (Cm. N ac. Civil, Sala A, L'l Ley, t. 116, p. 816),

291

dado que en 01 supuesto planteado existe 'una fijacin de la comPtencia del juez: perpetuato iurisdictionis (DAZ, Instituciones, t. lI,
p. 817, nota 162). El fuero de atraccin no debe ser considerado
como una regla inflexible e inquebrantable: debe ceder ante la reconvencin, cuando la pretensin de sta sea conexa con la demanda
o pueda dar lugar a que la sentencia que se dicte produzca cosa
juzgada respecto de ,la otra; por ejemplo: si no se admite el forum
reconventions, el demandado por cumplimiento de contrato de
compraventa tendra que demandar ante el juez del sucesorio por
rescisin de contrato, lo cual tendra que resolverse mediante la
excepcin de litispendencia por conexidad, llegndose al mismo resultado que se quera demostrar, arts. 189 y 190.

2. Competencia por materia. Dado el carcter de orden phlico de la competencia ratione materiae, no sera admisible la
reconvencin interpuesta ante el juez que carece de competencia
material, vgr.: pretensin de carcter ,laboral interpuesta como reconvencin de una demanda civil o cuando correspondiere a la
competencia privativa del fuero federal, o de la justicia especial en
lo civil y comercial (ex nacional de paz).
Quid de la competencia civil-comercial. PALACIO, Manual, t. l,
p. 414, siguiendo a ALSINA, Tratado, t. lIJ, p. 206, sostiene que "no
sera admisible deducir una reconvencin mediante la cual se plantease una pretensin de naturaleza comercial, en un juicio en el cual
tramita una pretensin civil ni viceversa". La opinin de ALSINA
estaba plenamente justificada en cuanto utilizaba el Cdigo derogado que al respecto mantena la tajante divisin de la competencia
material entre los tribunales civiles y comerciales; Ja opinin de
PALACIO no encuentra igual justificacin, como seala F ASSI, Cdigo,
t. J, p. 648; pues de la sistemtica del Cdigo vigente se pueden
extraer criterios que contradicen aquella afirmacin: "No se considerarn distintas las materias civil y comercial" (art. 188, inc. 2);
"Si las normas sobre competencia engendraren duda razonable, el
juez requerido deber conocer de la accin" (art. 488).
3. Competencia por valor. PALACIO, Manual, t. J, p. 414, a quien
siguen AREAL-FENOCHIETTO, Manual, t. n, p. 218, nuevamente se inspira en ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 206, al sostener que la reconvencin
es inadmisible si no excede la competencia de la justicia especial
en 10 civil y comercial (ex nacional de paz) por el monto de lo
reclamado; por ejemplo, si se demanda ante la justicia en lo civil
o en lo comercial por un monto de cinco mil pesos y se reconviene
por quinientos pesos, salvo que medie conexidad; BERIZONCE, op. cit.,
en Jus NQ 6, p. 94, trabajando sobre la legislacin bonaerense, sostiene que si la demanda es de mayor cuanta, la reconvencin es
292

admisible cua,iquiera sea su monto, pero no admite la competencia

del juez de menor cuanta cuando la reconvencin supere el monto
de la competencia, 10 que DAz, Instituciones, t. II, p. 795, nota e8,
atribuye a la organizacin provincial de la justicia lega. Sintetizando
los principios de este desplazamiento de la competencia por valor:
I. Competencia de la justicia de mayor cuanta. La Justicia
de mayor cuanta es competente para conocer en las demandas recc;mvencionales, cualquiera sea su monto. Aunque se haya dicho
que la competencia ratione quantitatis es de orden pblico y que
por consiguiente las partes carecen del derecho de disponibilidad
para prorrogarla o desplazarla, es necesario tener en cuenta que
entre la competencia ratione materia e y la competencia ratione quantitatis existen diferencias cualitativas: mientras el juez que juzga,
es decir ejercita la potestad jurisdiccional, sobre materia ajena a su
competencia, vgr.: juez penal que decretara la nulidad de matrimonio, .cometera un abuso de poder, siendo el acto insanable mente nulo,
el juez que ejercita la potestad jurisdiccional sobre un monto que
no le corresponde puede no cometer ningn acto disva!ioso (vgr.:
reduccin de la demanda) o solamente proceder con exceso de
poder (en el peor de los casos). Sin embargo, existe una particularidad en la competencia del juez de mayor cuanta que le diferenciar cualitativamente del de menor cuanta: la competencia de
ste no es sino una desmembracin de la de aqul, producida por
trastornos econmicos inflacionarios de escasa significacin procesal
en materia de competencia, mientras que la competencia del juez
de menor cuanta, por su carcter de especialidad no es superable,
si no existe un texto legal que lo permita.

n. Competencia de la justicia de menor cuanta. Mientras en

el orden nacional, la justicia de menor cuanta es competente para
conocer en '1as demandas re convencionales, cualquiera sea su monto"
(art. 46, inc. 59, D.L. 1285/1958), en los ordenamientos provinciales
rige la regla opuesta, aunque debe estimarse que ello se debe a las
particularidades de la organizacin local de la justicia de menpr
cuanta, anacrnicamente lega (art. 160 y sigtes. Consto Prov. B.
Aires, como ejemplo). Ante esta dualidad sistemtica, precisa definirse: Es justa, es racional, es lgica la extensin de la competencia ratione quantitatis? Se impone ccmtestar negativamente: Si
se pudo afirmar la competencia de la justicia de mayor cuanta
sobre las cuestiones menores, la misma afirmacin no podra hacerse
respecto de la competencia de la justicia de menor cuanta sobre
las cuestiones mayores; bastara razonar lgicamente de quin puede
lo ms puede lo menos, pero quien puede lo menos no puede lo ms.
293

F) Unidad jurdica. a) Principios legales. Dentro del Cdigo

vigente existen los dos grandes sistemas legislativos referentes al
tema; el del Derecho romano cannico, de carcter amplio, que
admite la demanda reconvencional, aunque el objeto de la misma
carezca de nexo o vinculacin con la demanda (art. 357) Y el del
derecho francs, seguido de cerca por el italiano, de carcter restringido que solamente admite la contrademanda, o sea la que
deriva de la misma relacin jurdica o tuviere conexidad con ella
(art. 487); en un sistema intermedio, equidistante de ambos, pero
sin disimular su inclinacin hacia el ltimo, la jurisprudencia ha
apoyado el llamado principio de implicancia o de compatibilidqd.
El sistema del arto 357 es la herencia histrica del Derecho
romano cannico, a travs de la legislacin espaola, en la cual la
r42~onveJlcin (demanda l'econvencional) es admisible cualquiera
sea su objeto, siempre que corresponda a la competencia del mismo
juez y pueda sustanciarse por los <mismos. trmites, amplitud que
no ha dejado de merecer crtica: "Admitir la reconvencin con tal
amplitud, debilita enormemente el fundamento de la institucin. Los
principios de economa procesal que la avalan, deben ceder ante otros
no menos atendibles que hacen al buen orden y celeridad del proceso. Si se permite tramitar conjuntamente acciones totalmente
opuestas y excluyentes, que no tienen entre s un nexo jurdico comn, se diluyen los beneficios del instituto desnaturalizndose intilmente sus principios" (BERIZONCE, op. cit., en Jus N9 6, p. 98; d.
MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 448; FAS SI,
Cdigo, t. 1, p. 648). En verdad llama la atencin que la crtica
de autores tan prestigiosos como ALSINA, Tratado, t. lII, p. 207 y
COLOMBO, Cdigo de procedimientos, p. 328, no haya encontrado
un eco entre ,los redactores del art. 357, sobre todo la del primero
quien en la F ed. del Tratado, reprDducida en la citad::!, escriba:
"Esta amplitud, que se explicaba por la dificultad de las comunicaciones, no tiene ahora razn de ser y, por el contrario, conspira contra el desenvolvimiento regular del proceso. Es lgico autorizar al
actor a acumular todas las acciones que tenga contra el demandado,
porque con ello se evita la multiplicidad de procesos, pero no resulta
lgico permitir al demandado deducir una reconvencin que no tiene
otrD propsito que obstaculizar el progreso de la demanda. Debe,
pues, establecerse un lmite a su ejercicio, admitindose la reconvencin solamente cuando b accin deducida en ella derive de la
misma relacin judica o sea conexa con la demanda",
b) Teora de la implicancia o de la compatibilidad. La posicin
crtica de la doctrina nacional es acertada y el injustificado rgimen
dual que se establece en los arts. 357 y 487 no tiene ninguna explicacin plausible; sin embargo, en la gran mayora de 105 casos, an
294

bajo el rgimen general del arto 101 del Cd. derogado, la reconvencin que opona el demandado tena un neX'o con la pretensin
del actor; excepcionalmente ocurran casos de total desvinculacin,
e inclusive de inconexidad e incongruencia entre la demanda y la
reconvenClOn. No hay duda que la legislacin positiva permite
que se diga: "Aun cuando la demanda y la reconvencin no emanen
de un ttulo comn, evidentes razones de economa procesal hacen
procedente que las acciones tramiten ante un solo juez si las partes
son las mismas, sus pretensiones no son contradictorias y los trmites procesales son similares (Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t.
129, p. 872), pero paralelamente la jurisprudencia comenz a aplicar
una teora o regla de implicancia o compatibilidad como instrumento
para excluir la reconvencin incongruente, vgr.: si demandado un
cobro de pesos se reconvena por reconocimiento de filiacin; o si
demandado el reintegro de la mujer al hogar, se reconviene por
divorcio (v. jurisprudencia cit. por ALSINA, t. III, p. 207).
CARNELLI, "La reconvencin en el derecho argentino", en La Ley,
t. 24, p. 159, se l:efiere a la implicancia o compatibilidad de la acumulacin objetiva: "No sean (las acciones) contrarias entre s, de
modo que por la eleccin de una quede excluida la otra" (art. 87,
inc. 1), pero no acierta en la ejemplificacin; en la reconvencin es
admisible que se ejerciten pretensiones contrarias, vgr.: si el actor
demanda la rescisin y el demandado reconviene por cumplimiento,
las cuales no son incompatibles; en cambio existe incompatibilidad
si se afecta la continencia procesal o sea si el juez tendra que
pronunciar sentencia. sobre pretensiones que tienen diferente finalidad
y diferente objeto, por la diferencia de las relaciones jurdicas que
se invocan, vgr.: el cumplimiento de contrato de compraventa (relacin jurdico contractual de carcter patrimonial) por una parte
y el cumplimiento de obligaciones derivadas del parentesco, por otra.
G) Unidad de trmite. a) Principio. La reconvencin es admisible siempre que ella pueda tramitar se juntamente con. la demanda
(simultaneus processtls); d. ALSINA, Tmtado, t. III, p. 208; PALACIO,
Manual, t. I, p. 414; BERIZONCE, op. cit., en Jus NQ 6, p. 95; etc.);
".Ja heterogeneidad procedimental impide, en principio, la reconvencin" (PRIETO CASTRO, "Objeto y forma de la reconvencin en el
derecho espaol", en Trabajos y orientaciones, p. 251); obvias razones de orden procesal (PALACIO, Manual, t. 1, p. 414) aconsejarn
la prohibicin del simultaneus processus, que de lo contrario se
transformara en un caos.
b) Aplicaciones. Las aplicaciones de este principio exigen algunas distinciones:

295

1. Casos de prohibicin legal. En algunos supuestos, la ley

procesal prohbe la reconvencin aunque se trate de cuestiones que
b'amitan por procedimientos homogneos, vgr.: el arto 498 declara
inadmisible la reconvencin en el proceso de conocimiento sumarsimo, por razones fcilmente comprensibles, pues mediante ese tipo
de proceso se protegl3n situaciones que requieren una rpida tramitacin, vgr.: amparo judicial de los derechos (art. 321, inc. 19 ) i
interdictos (arts. 607, 611, 615, 619 ),; juicio ejecutivo (v. supra).
Aunque no exista una prohibicin legal, la regla de especialidad
impide que en algunos procesos especiales se interponga una pretensin bajo la forma de reconvencin; sera absurdo admitir que
el presunto insano, cuya declaracin de incapacidad se pide, reconviniera al denunciante.
2. Casos de hete1'Ogeneidad procedimental. Los supuestos ms
comunes se dan cuando la heterogeneidad se manifiesta entre cues"
tiones que deben tramitar por distintos procedimientos:' demanda
por procedimiento ordinario-reconvencin por prcoedimient'J sumario
ci especial y la inversa.
I. Rgimen anterior. Durante la vigencia del Cd. derogado,
se interpretaba que los procedimientos sumarios y especiales constituan un beneficio establecido por la ley a favor del actor, y como
tales renunciables para someterse a los trmites y procedimientos
ms lentos del proceso ordinario; ALSINA, Tratado, t. IlI, p. 208,
enseaba que "el demandado podra, en este caso, renunciar al mismo
(trmite especial) para someterse a las reglas del juicio ordinario";
BERIZONCE, op. cit., en J,us, N9 6, p. 95, agrega: "Ningn obstculo
legal puede haber para ello desde que el proceso ordinario importa,
por definicin, una mayor garanta y seguridad para las partes", opinin que se mantiene en MORELlJO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 446. De acuerdo a estas opiniones, el demandado,
renunciando a los trmites del juicio ejecutivo, peda reconvenir al
actor por el cobro de una obligacin cambiaria; o contrademandar
por desalojo ante una demanda de consignacin de alquileres.
Il. Rgimen vigente. El Cdigo vigente no solamente ha modificado la estructura de los llamados "procesos especiales", a los cuales somete, mediante normas de remisin, al procedimiento establecido para los p'rocesos de conoGmiento sumario, sino que ha restringido la disponibilidad de las formas procesales, vgr.: arto 521, lo
cual hace problemtico el mantenimiento de la doctrina elaborada
en torno al Cd. derogado, que cn el criterio apuntado admita la
reconvencin ex dispari causa.
En el rgimen del Cd. vigente, la reconvencin podr ser admisible, pero no ya por una renuncia a trmites, sino para no dividir

296

la continencia de la causa, o sea cuando "la sentencia que haya de

dictarse en uno de ellos pudiere producir efectos de cosa juzgada
en otro u otros" (art. 188; v. inc. 3 del mismo), d. PALACIO, Manual,
t. l, p. 414; FASSI, Cdigo, t. l, p. 648.
As, es admisible la reconvencin, aunque exista heterogeneidad
procedimental, si la pretensin es conexa con la de la demanda, de
tal manera que tramitarse separadamente se pudiera dividir la continencia de la causa.
Quid del juicio de desalojo. MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 447, dicen que como principio no es
admisible la reconvencin en el proceso de desalojo, al cual califican
de proceso especia'l, pero a continuacin reconocen que puede admitirse la reconvencin fundada en la consignacin de los alquileres,
si la causal de desalojo invocada por el actor fuere la falta. de pago.
Por lo menos en el Cdigo vigente no se observa la especialidad
del proceso de desalojo, que tramita por d procedimiento establecido para los procesos de conocimiento sumario (art. 679 y arto 670
CPC. B. Aires) y menos la ultmctividad de los principios del Cdigo
anterior; y en el ejemplo que mencionan los autores citados, existe
palmariamente conexidad entre la consignacin de alquileres y el
desalojo por falta de pago, pues si se declara vHda la consignacin
y fundada la causal de desalojo, se habra dividido la continencia
de la causa, que es precisamente lo que tiende a evitar el arto 188
mediante la acumulacin de procesos.

H) Sujetos de la reconvencin. a) Principio general. La reconvencin tmrpllestj.por el demandado solamente puede ejercitarse contra el actor ( cf. PALACIO, M anual,t. 1, p. 415; BERrZONCE, op.
--CCen Jus;N9 6, p. 92); en otras palabras, solamente est legitimado para reconvenir, quien tenga la calidad de demandado, y el
pasivamente legitimado para ser reconvenido es el actor; de lo
contrario podran introducirse en el proceso terceras personas, cuya
intervencin desvirtuara las finalidades del instituto.
b) Aplicaciones del principio. El principio enunciado es aplicable rgidamente en los siguientes casos:
1. Exclusin de terceros. N o es admisib1e que en la reconvencin se incluyan a personas que no tengan la calidad de parte material de la relacin jurdica de la demanda; reiteradamente la jurisprudencia ha declarado: "No procede incluir en la reconvencin
a personas aJenas a las que componen la parte actora": Cm. Nac.
Civil, Sala B, La Ley, t. 74, p. 511; d. Sala D, La Ley, t. 109, p.
978; d. Sala F, La Ley, t. 116, p. 669; d. d., La Ley, t. 121, p. 669;
C.m Nac. Como Sala A, l.A., 1962-II, p. 558; Cm. Nac. Paz, Sala
297

VI, La Ley, t. 138, p. 239; Cm. 1~ B. Blanca, La Ley, t. 108, p. 377;

principio que corresponde aplicar con rigidez, an cuando se interponga reconvencin por simulacin de acto jurdico, en que la eficacia de la sentencia depender de la integracin de la litis por un
tercero (art. 89).

2. Situaciones litisconsorciales. En principio, la rec.onvencin solamente ser procedente si es opuesta contra todos los actores o por
todos l0's demandados (d. BERIZONCE, op. cit., en Jus, N9 6, p. 93);
pero puede admitirse que uno de los demandados interponga reconvencin contra todos o contra uno de los acreedores, siempre que
la tramitacin n.o obstaculice la marcha del juicio, vgr.: en el caso
de las obligaciones solidarias o indivisibles.
Lo que no puede admitirse en forma alguna es que se reconvenga al actor y a un demandado.
c) Calidad de parte. Quien reconviene y contra quien se reconviene deben tener la calidad de parte material: es decir se debe
invocar un derecho propio, aunque no interese que sea originario
o adquirido por cesin u .otra fmma de transmisin (d. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 210; BERIZONCE,Op. cit., en Jus, N9 6, p. 92; PALACIO,
Manual, t. I, p. 415). La parte procesal, vgr.: el mandatario o apoderado, no podra ser reconvenido.
d) Poder de reconvenir. Si el demandado acta por apoderado,
es necesario que el mandato contenga la facultad especial de reconvenir (d. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 209; AREAL-FENOCHIETI'O, Manual,
t. 1I, p. 219; BERIZONCE, 0!p. dt., en Jus, N9 6, p. 91).
e) La reconventio reconventionis. El actor reconvenido no
puede contrarreconvenir al demandado (reconventio reconventionis),
of. ALSINA, Tratado, t. lII, p. 211; PALACIO, Manual, t. I, p. 415;
AREAL-FENOCHIE'TI'O, Manual, t. 1I, p. 218; CoLOMBO, Cdigo, t. lII,
p. 312 Y 318; BERIZONCE, .op. cit., en Jus, N9 6, p. 102; MORELLOPASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 453; la jurisprudencia la rechaza (en contra BERIZONCE, op. cit., en Jus, N9 6,
p. 103).
Sin embargo, los autores citados son propensos a relativizar el
principi0', pues ALSINA, op. loe. cit. dice: "Este principio debe sufrir
necesariamente una excepcin en los casos de conexidad para evitar
que !se divida la continencia de la causa"; en igua!l senUdo, AREALFENOCHIETTO, Manual, t. 1I, p. 219; BERIZONCE, op. cit. en loco cit.,
p. 102, con mayor firmeza sostiene que "ningn obstculo o inconveniente legal o prctico podr vlidamente invocarse para negar la
admisibilidad de la reconventio reconventionis; militan en favor de
esta solucin, aparte de las razones de economa procesal que fun298

damentan el propio instituto de la reconvenClOn, la necesidad y

conveniencia de evitar que se divida la continencia de la causa", d.
MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 453; igualmente F ASSI, op. loco cit. En apoyo de estas afirmaciones se citan
casos aislados de jurisprudencia, vgr.: "Si se demand por consignacin de las cuotas pactadas como precio de la compraventa y el
demandado reconviene por resolucin del mismo, y entonces el actor
deduce reconvencin por escturacin, al haber consignado la ltima cuota, dado que su derecho para pedir la escrituracn recin
podra hacerlo valer luego de cumplida esa prestacin, ello autoriza
a admitir la contrademanda pretensa" (Cm. Nac. Civil, Sala C,
La Ley, t. 135, p. 1158), pero el tribunal se cuid bien de establecer
que se trataba de una excepcin al principio, y aun as ser necesario afinar la interpretacin, para evitar que por esa va, aceptada
para casos verdaderamente extraordinarios, no se introduzcan sucesivas cuestiones que desnaturalizaran la estructura procesal, dado
que ya la reconvencin es de por s excepcional; lo advierten MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p. 453 al decir:
"Pero no podrn acumularse otras reoonvenciones sucesivas con
posterioridad, lo contrario importada consagrar su procedencia hasta
lo infinito".
H) Fo~ma de la Teconvencin. a) Remisin. El arto 357 establece:
" ... en la forma prescripta para la demanda". El escrito de reconvencin debe contener, en lo fundamental, los requisitos exigidos
para la demanda: especificar la cosa demandada, exponer los hechos,
fundar el derecho y fijar la peticin en trminos claros y positivos
(art. 330); si se tratare de un proceso sumario, ofrecer la prueba de
que intente valerse; adems debe agregarse toda la prueba instrumental y acompaarse copias para el traslado (arts. 333 y 120 respectivamente); respecto de las tasas judiciales, V. supra B-d-4-Il-b'.
b) Reconvencin implcita. N o se exije, por el contrario, trminos sacramentales; debe tenerse en cuenta que formando una
unidad con la contestacin de la demanda ("en el mismo escrito
de contestacin", arto 357), la observancia de esos requisitos ser
"en lo aplicable" (art. 356, inc. 3); pero en ningn caso, de lo que
el reconviniente no puede eximirse es de peticionar clara, precisa,
concreta y explcitamente cul es la pretensin que ejercita o que
quiere ejercitar.
Es admisible la llamada Teconvencin implcita? Dice PRIETO
CASTRO, Derecho pmcesal civil, t. 1, p. 340, que la reconvencin "ser
implcita cuando externamente no va acompaada de ningn formalismo que la denote, sino que nicamente se deduce del hecho
de que el demandado solicite en la splica nica de su contestaciq

299

algn pronunciamiento que exceda de la mera desestimacin de la

demanda", lo cual se explicita en un trabajo anterior del mismo autor: "La mayor parte de las veces aparece as por mero descuido
de la parte demandada, que no advierte cul sea su real actitud;
esto es, no se da cuenta de que ha ido ms all de la defensa, para
entrar en el ataque" ("Objeto y forma de la reconvencin en el derecho espaol", en Trabajos y orientaciones, p. 247). Volviendo a la
pregunta que encabeza este prrafo, BERIZONCE, op. cit., en ]us, NQ
6, p. 100 Y MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE, Cdigos, t. IV, p.
449, sostienen que "en doctrina se acoge que la reconvencin puede
ser deducida expresamente o en forma implcita", pero no son muy
convincentes; ALSINA, Tratado, t. III, p. 212 deca: "La peticin debe
ser expresa ... porque no es funcin del juez descubrir la intencin
de las partes y porque de lo contrario se amparara la mala fe del
demandado permitindosele alegar posteriormente que su contestacin a la demanda importa una reconvencin"; en igual sentido
se pronuncia Lors ESTEvEs, "La reconvencin implcita desde el principio de adquisicin procesal", en Revista de Derecho procesal (Espaa) , ao 1947, t. IlI, p. 217, tambin cito por COLOMBO, Cdigo,
t. IlI, p. 317. La jurisprudencia ha declarado: "La enunciacin de
una pretensin sin la deduccin formal de la reconvencin no tiene
el alcance de sta" (Cm. N ac. Com., Sala B, La Ley, t. 108. p. 921).
c) Reconvencin subsidiaria. La reconvencin opuesta en subsidio de que no se rechace la demanda no es admisible (d. PALACIO,
Manual, t. 1, p. 415), por ejemplo, el demandado contesta la demanda por cumplimiento de contrato, pidiendo su rechazo y en
subsidio de que no se admita su defensa, reconviene por "arrepentimiento", arto 1202, C. Civil; caso distinto es el que decidi la Cm,
Nac. Civil en pleno, La Ley, t. 120, p. 689, tambin en l.A., 1965VI, p. 583 (v. su resumen en DAZ, Instituciones, t. 1, p. 254, nota
116). La jurisprudencia ha declarado: "Es inadmisible la reconvencin deducida en subsidio, pues constituye una demanda y como tal,
slo puede deducirse por va principal" (Cm. N ac. Com., Sala B,
l.A., 1959-I, p. 595; d. d., La Ley, t. 93, p. 559).
I) Sustanciacin. V. iufra Cap. XII.
/""

"

"""".

J)(Efectos,j La interposicin de la demanda reconvencional o

de la c~tracr'manda produce los siguientes efectos:
a) ,Nueva litis. La reconvencin incorpora al objeto del proceso
propuesto por el actor un nuevo objeto, autnomo e independiente,
que produce los mismos efectos que la demanda: fijacin de objeto
litigioso, interrupcin de la prescripcin, etc. (eL BERIZONCE, op. cito
300

en ]us, N9 6, p. 103; AnEAL-<FENOCHIETIO, Manual, t. II, p. 222); la

nueva litis se acumula en el mismo proceso por insercin, segn
GUASP, Dere1cho procesal civil, t. 1, p. 250 (d. PALACIO, Manual, t. I.
p. 413): "acumulacin sucesiva por insercin de pretensiones".
b) Competencia. Al interponerse la reconvencin, implcitamente se ha desplazado la competencia ratione loei, ya que el actor
es demandado ante el juez que podra ser incompetente territorialmente (foru.m reconventionis); simultneamente, el actor no podra
exigir que el reconviniente arraigara las responsabilidades del PMceso.
c) Legitimacin de las partes. Las partes adquieren doble
calidad: actor-reconvenido y demandado-reconviniente, de lo cual
deriva que las cargas procesales se bilateralicen: el actor adquiere la
carga de contestacin, reservada al demandado en el proceso monoltico; ambos,actor y demandado, debern probar 'Sus respectivas
afirmaciones (onus probandi); responden igualmente por la carga
del impulso procesal (v. infra).
d) Sentencia. La sentencia del juez debe decidir "condenando
o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo
o en parte" (art. 163, inc. 6); en la reconvencin la sentencia es
compleja, pues la decisin debe comprender la demanda y la reconvencin, pudiendo ofrecer todas las alternativas de las combinaciones
de esas dos pretensiones autnoma's e independientes, lo cual se observa con nitidez en los casos en que admite ambas pretensiones
o las rechaza, momento crucial para la actividad decisoria del juez,
pues en uno u otro caso puede o dividir la continencia de la causa
con la sentencia contradictoria ( vgr.: si admite la demanda por
cumplimiento de contrato y la reconvencin por rescisin) o privar
efectivamente a las partes de una solucin judicial de los conflictos
de intereses que sometieron a la administracin de la justicia (vgr.:
si rechaza la demanda y la reconvencin en el proceso matrimonial
de divorcio).
e) Actos unilaterales y negocios jurdicos. El desistimiento de
la demanda efectuado por el actor no afecta a la reconvencin; la
transaccin de las pretensiones del actor no impide que la reconvencin contine ,d. ALSINA, Tratado, t. III, p. 215; AREAL-FENoCHIETIO, Manual, t. II, p. 222).
f) Caducidad de la instancia. Acertadamente escriben AREALFENOClITETTO, Manual, t. II, p. 222, que la caducidad de la instancia
no se opera independientemente, en tanto solamente existe un proceso, pudindose agregar que los actos de impulso favorecen indistintamente a la demanda y la reconvencin.

301

No era sta, sin embargo, la doctrina dominante en el pas;

ALSINA, Tratado, t. IV, p. 436, con abundante cita de fallos, se apoyaba en que la demanda y la reconvencin son "acciones" independientes, y que por consiguiente, el demandado puede pedir
que se declare la caducidad de la demanda y el actor la de la
reconvencin (d. PARRY, Perencin de instancia, p. 48), lo cual es
aceptado por la jurisprudencia: Cm. Nac. Civil, Sala B, l.A., 111972, p. 565; d., Sala E, l.A., 13-1972, p. 499; d. Sala F, La Ley,
t. 140, p.
Cm. N ac. Com., Sala B, l.A., 1964-VI, p. 323; d.,
Sala C, La Ley, t. 127, p. 766; Cm. Nac. Paz, Sala IV, La Ley, t.
106, p. 658 Y l.A., lS61-VI, p. 206. El sensible defecto de la opinin
de P ARHY Y ALSINA,como de la jurisprudencia, es la confusin que
hacen entre "pretensiones independientes" y "unicidad de la instancia"; la doctrina dominante no es, pues, una buena doctrina: se
incorporan a sta: Cm. Nac. Civil, Sala A, La Ley, t. 121, p. 696 Y
p. 711; d., Sala B, La Ley, t. 123, p. 973; Supo Corte B. Aires, La
Ley, t. 130, p. 300, y f.A., 1968-V, p. 397: la instancia es indivisible,
lo cual tiene en la actualidad el refrendo del arto 318, en el cual
la palabra "stos" se debe limitar a "los incidentes". V. COLOMBO,
Cdigo, t. n, p. 713; PODETTI, Tratado de los actos procesal'es, p. 379.

302

CAPITULO DECIMO SEGUNDO

XLI
OONTINGENOIAS POSTERIORES

A. Principio de bilateralidad. La regla audiatur et altera pars

exige que el juez oiga a quien, en el proceso, se oponen documentos
o cierto tipo ,de pretensiones o contra quien se reclaman derechos,
para que ejercite el poder de contradiccin, que se involucran en el
derecho de defensa, cuya inviolabilidad garantiza la Constitucin
nacional. Sobre el principio de bilateralidad, v. MILLAR, Los principios formativos del procedimiento civil, p. 47; COUTURE, "Las garantas constitucionales del proceso civil", en Estudios, t. 1, p. 19;
DAz, Instituciones, t. 1, p. 213.
El esquema primario del proceso de conocimiento: demanda del
actor, contestacin del demandado satisface este principio elemental;
sin embargo, el legislador ha previsto los supuestos en que el derecho de defensa de las partes podra ser vulnerado, si no se ampliara
la etapa introductiva de la instancia, durante la cual las partes formulen las afirmaciones de hechos que el juez deber tener en cuenta
en la sentencia para declarar el derecho de los litigantes.
a) Sistema de la rplica y dplica. Omitiendo entrar en los
regmenes de leyes extranjeras, que responden a otras tradiciones,
vgr. la zpoalemana, que estructura el perfeccionamiento de la
c.uestin litigiosa mediante una serie de -confrontaciones de la pretensin y la defensa, hasta el momento del debate oral, presenta
mayor inters el sistema de la legislacin espaola, por su vigencia
en el pas hasta la sancin y promulgacin de los Cdigos procesales
vernculos.
Las leyes recopiladas espaolas corregan el abuso de la prctica
de introducir en el proceso alegaciones sin un lmite preciso, limitando a dos los escritos en que las partes pud~eran presentar al
303

efecto infrmativo: "Mandamos que por evitar dilaci6n en los pleitos

que con cada dos escritos que las partes presentasen, sea habido el
pleyto por concluso, aunque las partes no concluyan" (Nov. Recop.
Lib. Xl, tt. 15, Ley 1) y as pasa a los arts. 255 y 256 de la L. E. C.
de 1855: "De la contestacin a la demanda, se dar traslado al actor
por trmino de seis das, y de la rplica, al demandado por iguat
trmino. En los escritos de rplica y dplica, tanto el actor como
el demandado fjarn definitivam.ente los puntos de hecho y de
derecho objeto del debate, pudiendo modificar o adicionar los que
hayan consignado en la demanda y contestacin", que pasan a los
arts. 546 y 548 de la L. E. C. 1881, aunque con una importante diferencia: su carcter meramente facultativo y renunciable por el actor.
b) Sistema nacional. Hasta la sancin de los cdigs locales, el
sistema espaol era vigente en el pas, y ESTEVES SAGUI, Tratado,
p. 181, escriba: "Llamamos a esto la discusin de la causa, porque
en realidad no es otra cosa lo que importan-lfi-lfema-raa y la contestacin, la~:~l~~ca a sta dad~.P2~~:E:l. actor y la contra-rplica del
demandado"; la l:eaccioi1~provlene de una ley de 18.'54, cito por MALAVER, Curso, p. 523: "Si la cuestin fuere de hecho o mixta, la sustanciacin se reducir a la demanda y contestacin .. .", lo cual
importaba la supresin de los escritos de rplica y dplica, que el
Cd. derogado recepta en el arto 103: "Con el escrito de contestacin
a la demanda o a la reconvencin en su caso, el p'eto quedar
concluso para prueba ...", que finalmente se transcribe, con ligera
variante de lxico, en el arto 359 del Cd. vigente (d. arto 357, epe.
B. Aires; arto 332, CPC. Chubut; arto 356, epc. Formosa; arto 345
cpe. Entre Ros; arto 359, epe. San Luis; arto 351, epe. Stgo. del
Estero). No hace excepcin a esto, el "nuevo traslado" en las cuestiones de puro derecho, como errneamente expresa el arto 337 cpe.
La Pampa, que le c8lifica de "d 1plica", lo cual desde antao fue
combatido por RomcuEz, Comentarios, t. 1, p. 201; FERNNDEZ,
Cdigo, p. 191.
B. Distintas hiptesis. El arto 359 ha previsto solamente el
caso tpico de la sustanciacin de una demanda y contestacin simples, al que adjunt el de la reconvencin, "en su caso", como hiptesis relativamente excepcional; ello no quiere decir que haya descuidado el derecho de defensa en otras hiptesis, en las cuales el
momento o etapa informativa se complica, como lo son:
a) Si con la contestacin de la demanda se agrega la prueba

documental del demandado; arto 333 y 358.

b) Si en la contestacin de demanda, se alegan hechos no

considerados por el actor (art. 334).

304

e) Si se interpone demanda reconvencional o contrademanda

(arts. 358 y 487).
\ d) Si con posterioridad a la contestacin de la demanda o la
reconvencin, se articulan por las partes hechos nuevos (art. 365).
Estas hiptesis son las que cierran, con su produccin, la etapa
informativa de la instancia, caracterizada por la actividad procesal
de las partes para suministrar los elementos que el juez tendr que
apreciar en la sentencia; al concluir las mismas, el juez examina
la condicin de las cuestiones y dicta una sentencia interlocutoria
que orienta el proceso en uno de dos sentidos: o le declara "concluso
para prueba", como decan las antiguas leyes (art. 103 Cd. derogado), esto es: recibe la causa a pr.ueba, si existieren hechos controvertidos o declara la cuestin de puro derecho.
A continuacin se estudiarn las distintas hiptesis y sus con-

tingencias.
C. Primera hiptesis: Prueba documental del demandado. Sobre agregacin de la prueba documental, v. supra Cap. X, XXXIXB-b-4. Como se ha visto in. loco cit. la carga de la presentacin de
toda la prueba instrumental, tambin corresponde al demandado
en el momento de contestar la demanda. Similares razones que fundamentan la carga de contestar establecida para aqul con respecto
a la documentacin presentada por el actor, obran para que el actor
se expida "reconociendo o negando" la autenticidad de los documentos, la recepcin de las cartas o telegramas, bajo el apercibimiento del art. 356, inc. 19 , y el arto 358 establece que "... presentndose documentos por el demandado, se dar traslado al actor
quien deber responder dentro de ... cinco das ...".
a) Traslado. El traslado de los documentos se notifica por
cdula (art. 135, inc. 19 ), en el domicilio constituido por el actor,
acompandose las copias de la documentacin (art. 120), salvo el
caso de documentos que por su nmero, extensin u otra razn
atendible, su copia fuere dificultosa (art. 121), en cuyo caso se
arbitrarn las medidas necesarias para facilitar su estudio o compulsa.
b) Respuesta del actor. Dentro del plazo de cinco das, el actor
deber presentar su contestacin, "observando las normas establecidas para la contestacin de la demanda" (art. 358), como se dijo
supra. Al suprimirse el procedimiento de adveracin de documentos,
un principio elemental impona que la carga contrada por el demandado, tambin se impusiera al actor.
La l!L~uesta _iLi:lctQ!.i!~beJimitarse al doc,tl!l1_ento presentado
por el demandado, sea para reconocerle o desconocerre;- en caso de
tratarse de documentos de terceros, o para reconocerlo o negarlo,

305

en caso de tratarse de documentos propios, o para impugnarle en

caso de tratarse de instrumentos pblicos; o para presentar documentos que contrarresten los efectos de los presentados por el demandado. En cambio, es inadmi3ible que aprovechando de la oportunidad que se da por el traslado de los documentos, el actor se
pronuncie sobre las "consideraciones de hechos" del demandado;
la ley no admite la rplica.

1. Documentos de terceros. N o existe carga de adverar los documentos de terceros; basta con negarlos o manifestar que no consta
su autenticidad, pues corresponder al que los presenta demostrar
su autenticidad llamando a su autor para que deponga como testigo
o simplemente para que reconozca la firma.
2. Documentos propios. Excepto el caso de defensor oficial o
de los sucesores a ttulo universal, el actor deber formular manifestacin categrica sobre la autenticidad de los documentos que
se le atribuyen, y la recepcin de cartas y telegramas, arto 356, inc. 1.
3. Instrumentos pblicos. Tratndose de instrumentos pblicos presentados por el demandado, atento el valor probatorio de
los mismos (art. 993 C. Civil), el traslado solamente tiene por objeto dar oportunidad al actor para que los impugne y posteriormente
redarguya la falsedad.
l. Momento impugnativo. Dentro del plazo de cinco das, el
actor debe presentarse impugnando el instrumento pblico: argo de
las palabras "dentro del plazo de diez das de efectuada la impugnacin" (art. 395); en este momento impugnativo no es necesario
que la persona a quien se opone el instrumento pblico d todas
sus razones ni menos que ofrezca las probanzas de que disponga; le
basta con la impugnacin, la cual, aunque no necesita manifestarse
en trminos solemnes ni frases sacramentales, no debe dejar duda
de la intencin de redargir de falsedad.

n. Redargucn de falsedad. La impugnacin es, en este caso,

el presupuesto de la redargucin de falsedad, pues si no se efecta,
si se guarda silencio o si de cualquier otra forma no se manifiesta
la intencin q~ redargir de falsedad, habra precluido el derecho.
El arto 395> establece que dentro de los diez das de efectuada la
impugnacin, se deber promover el incidente; se trata de una
pretensin de declaracin incidental (no prejudicial) de certeza,
en la cual deben exponerse los hechos, fundarse el derecho y ofrecerse la prueba, que no suspende el curso de la causa, sIno el pronunciamiento sobre la cuestin de mrito que se decidir en una sentencia nica.
306

4. Presentacin de documentos por el actor. El actor, sea al

contestar la rec.onvencin, al evacuar el traslado de los documentos
presentados por el demandad.o, etc. puede presentar documentos
que se refieran a uno y otro acto, sin perjuicio de la presentacin
de los documentos posteriores .o desconocidos, a que se refiere el
art. 335.
Es decir, que a los documentos presentados por el demandado,
el actor est en la posibilldad de pres,enar otros document.os, quya
presentacin consider innecesaria hacer conjuntamente con laclemanda; son admisibles siempre que se trate de documentos que 110
habran sido imprescindibles para decidir la causa, si el demandado
hubiera presentad.o l.os suyos. ~
De ellos, se da vista al demandado, la cual se n.otifica de acuerdo
al arto 133: ministerio legs; arto 335 y 358 in fine. No puede sostenerse la aplicabilidad del arto 135, inc. 1 (notificacin por cdula)
porque no se trata del "traslado" de los document.os que se acompaen con "sus contestaciones".

no

D. Segunda hiptesis: Los hechos no considerados. >:t a) Hechos

no considerados y hechos nuevos. El actor, en la preparacin de la
redaccin de la demanda, hace una eleccin de los hechos a los
cuales considera conducentes para que prosperen sus pretensiones;
no tiene necesidad de exponer absolutamente todos aquellos hechos
que hayan ocuuido entre l y el demandado, much.os de ellos inconduoentes o innecesarios para el fin de que se propone. En la
contestacin de la demanda, el demandado puede aducir los hechos
que no han sido considerados por el actor, dndoles un c.ontenido
que les hace conducentes para fundar la defensa. Tales son los
'~~~~h,9L!}Q,E()rtsfr.J:~rf!i!:.9f:, o sea aquellos hechos que, }20nocidQ!!,
~, ~e~E!i-lr()l!_..p_CJ!::.q!c!~,~~_<:9Esi~Iaro~Jl1 ofi ciosos, fenmeno que
se aavierte comnmente en los procesos matrimoniales de divorcio.
Distintos son 19,helIL1}I1,~tJg~ o sea aquellos que ocurren o que
son desconoc1dos para los litigantes en el mon1,,~mt.o de presentar sus
escrit.os de demanda .o de contestacin, art. ,365, v: infra.
b) Rgimen de los hechos no considerados. El arto 334, con
relacin al proceso de conocimiento ordinario y el arto 486, con
respecto al proceso de conocimiento sumario establecen el rgimen
de los hechos no considerados:
"
1. En el proceso de conocimiento ordinatio. N.o existiendo otra
carga que la de la presentacin de la prueba documental, en el
prooeso de conocimiento ordinario, el actor o reconviniente solamente
podrn agregar la prueba d.ocumental que tuvieren respecto de esos
hechos (art. 334), puesd resto de la prueba podr ser ofrecido con
posteIioridad en la oportunidad del art. 367.
307

2. En el proceso de conocimiento sumario. En el proceso de

conocimiento sumario, la demanda y la contestacin ;e integran
con el ofrecimiento de toda la prueba, y consiguientemente, ante
los "hechos no considerados", que el art. 486 denomina "nuevos hechos", el actor o el reconviniente podrn~ mplar la prueba, ofreciendo todos los que versen sabre aquellos.,
c) Plazo. En ambos casos, la ley fija el plazo de cinco das,
que corren a partir de la notificacin ministerio legs (art. 133), "la
providencia respectiva" (art. 334) o "la providencia que tiene por
contestada la demanda o ,la reconvencin".
Esas referencias que sealan el comienzo de un plazo que puede tener importancia para la defensa, no son muy claras, dado que
la ley no establece una resolucin judicial que tenga por objeto especficamente tener por contestada la demanda o la reconvencin,
y que ella deba consentirse (arg. de las palabras: "aunque stas
no lo pidan", arto 360), antes de recibir la causa a prueba o declarar
la cuestin como de puro derecho. Ante la ambigedad de la ley,
tiene que admitirse que el litigante podr agregar documentos u
ofrecer la prueba, respectivamente en los distintos procesos de
conocimiento, hasta cinco das del auto de apertura a prueba si no
hubiere un auto que se limitara a tener por contestada la demanda
o la reconvencin. Esa interpretacin, obligada por el sistema del'
Cdigo, hace que en ese caso (extensin de la oportunidad para
ofrecer pruebas) los cinco das corran desde la notificacin por
cdula del auto de apertura del juicio a prueba, lo cual no deja de
complicar las cosas.
E. Tercera hiptesis: La demanda reconvencional o contrademanda. a) Remisin: principios. La demanda re convencional o la
contrademanda son, en puridad, la pretensin del demandado contra
el actor y en consecuencia, adquieren los atributos de la demanda;
v.supra, CUip. XI, N9 XL.
De ah que de la demanda reconvencional o de la contrademanda debe darse traslado al actor para que la conteste: "observando
las normas establecidas para la contestacin de la demanda", V. supra, Cap. X, N9 XXXIX.
b) Traslado. De la demanda reconvencional o de la contrademanda "se dar traslado al actor" (art. 358), traslado que se notifica por cdula (art. 135, inc. 1), acompandose las copias del escrito en que se lo propone.
e) Plazo. El traslado se da por el plazo de quince das tratndose de demanda reconvencional o que se deduce en el proceso
308

ordinario y de diez das si se trata de proceso de conocimiento sumario (arts. 358 y 487).
Quid del plazo cuando se han presentado documentos y reconvenido. El problema es susceptible de plantearse cuando el demandado contesta la demanda acompaando documentos y adems
reconviene. Verdaderamente no existira problema alguno, si los
documentos acompaados estuvieran referidos a la reconvencin,
pues no se podra discutir que formando una unidad con ella, el
plazo para contestar sera de quince o de diez das, segn los casos;
el problema consiste en determinar si en el caso del ejemplo existen
dos plazos distintos o si el plazo menor se subsume en el mayor, y
su importancia deriva de la aplicacin de las sanciones previstas
por el arto 356, ine. 1, en caso que no se evace el traslado dentro
del plazo.
En el Cd. derogado, el arto 102 evitaba cuestiones an con la
misma redaccin que el arto 358 de~ Cd. vigente, pues unificaba
los plazos en "nueve das", que la interpretacin del arto 4, Ley
4128 haba elevado a quince; la dificultad proviene de la interpretacin de los plazos distintos que establece el art. 358, y del adverbio "respectivamente" que no inclua el arto 102 Cd. derogado.
La ley, mediante la conjuncin disyuntiva "o" ha querido separar
dos supuestos diferentes, estableciendo un plazo de quince das (o de
diez das) cuando se ha reconvenido y de -cinco das cuando se ha
contestado la demanda presentando documentos: Y cuando se contesta la demanda presentando documentos y adems se reconviene?
Ah est el problema.
. Aunque la preferencia deba inclinarse por unificar el plazo en
el mayor, la ley deja escasa alternativa a la interpretacin: el traslado de los documentos referidos a la contestacin deber evacuarse dentro del plazo de cinco das, bajo apercibimiento de. tenerlos
por reconocidos, aunque todava se disponga de plazo para contestar
la reconvencin.
ta> F. Cuarta hiptesis: Los hechos nuevos. a) Hechos nuevos y
hechos no cO'nocidos. El arto 365 contempla los h?chos nl~vos, u-ue
_~()n los ocurridos con posterioridad a la presentacin de la demanda
ol inter2:():ifuiQP~:Cleln:~~~_IlvenCin, y los hechO's nO' conocidos,
que son aquellos que, ocurridos con anterioridad, llegan a conocimiento del litigante despus de presentada la demanda o de interpuesta la reconvencin. Unos y otros dan lugar a una prospectivE__
4!: la etapa informativa, aspecto que la ley, siguiendo una tradicin
multisecular, ha reglamentado con detalle: la prolongacin de la
etapa informativa no es ilimitada ni arbitraria, sino que se encuentra sometida a plazos de preclusin (v. infra), debiendo distinguirse
entre: 1) Hechos anteriores conocidos; 2) Hechos anteriores que

X;/~

son conocidos antes de consentirse la providencia de prueba; 4)

,Hech{)s nuevos que ocurren antes de consentirse la providencia de
'prueba y 5) Hechos nuevos que ocurren despus de consentida la
providencia de prueba.
b) Carcter de los hechos nuevos o no conocidos. La leyes suficientemente explcita respecto del carcter de estos hechos: "hecho
que tuviese relacin con la cuestin que se ventila" (art. 3(5).
Dentro de la enorme cantidad de hechos que pueden ocurrir
con posterioridad al momento informativo del proceso, existen aquellos que se vinculan
e inmediatameTlte con el objeto del
litigio, como aquellos que henen una vinculacin mediata o que su
acontecimiento es completamente indiferente como elemento de
conviccin para resolver el litigio. El arto 365 se refiere a los hechos
que tienen ~'I)inculacin ("relacin") directa e inmediata con el objeto litigioso,vgr. :j{ dtl;;pu~c1:econtestaaa JademJ1~lacltlgiv()rciO
por injurias, uno de los cnyuges C()1.lleJe~J11Je.v~()s,~a.<;!.?iIljll~jo~s
contra el otro, o si en la demanda de indemnizacin. deqaoi' y
perjuiCios, ocurren hechos que significan una agravacin del dao,
etc. Pero si los hechos invocados son ajenos a la cuestin litigi()sa o
sigpifican jnterposicin de nuevas defensas o medios de ataque -distintos, su alegacin es improcedente.
e) Hechos nuevos o, no conocidos y documentos posteriores a
desconocidos. El arto 365 se refiere a los hechos, sometindolos a un

rgimen rgido, en cuanto a su alegacin; el arto 335 menciona los

documentos de fecha posterior o desconocidos aunque sean de fecha
anterior, yen cuanto al rgimen es de mayor amplitud. La diferencia
de tratamiento oonsiste en que IDs '1!_~~hQs _1'lll~v{)s()no . co:ng<:.1dos"
son elementos que deben ser oportunamente invocados para que el
juez los cons1dere en la sentencia, mientras que los documentos son
la prueba de esos heohos; sin embargo, v. arto 16<3, inc. 6, par. 2.
Cons. F ASSI, Cdgo, t. 1, p. 663.
d) Plazo. Como se dijo supra "a", los hechos no pueden invocarse en cualquier momento del proceso, sino que se encuentran
sometidos a plazcs
vencidDs los cuales no es procedente
su alegacin, aunque el juez puede tomarlos en consideracin, si
ellos estn "debidamente probados" (art. 163, inc. 6, par. 2). Estos
plazos responden al siguiente esquema:

1. Hechos anteriores conocidos. La informacin sobre los hechos debe efectuarse en la demanda o en la reconvencin y sus respectivas contestaciones, exceptundose lo.s "hechos no considerados"
(art. 334 y 486) que deben serlo dentro de lo.s cinco das posteriores
a la notificacin de la providencia que tiene por contestada la de310

manda o la reconvencin (v. respecto de ese "trmino", supra D c).

Los hechos anteriores conocidos que 110 son invocados en los escritos
informativos, no existen, en principio, para el tribunal: quod non est
in actis, 110n est in mundO', que tiene aplicacin prctica en el arto
364: "hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos", aunque la jurisprudencia ha hecho una interpretacin elstica de este precepto.

2. Hechos anteriores desconocidos o hechos nuevos. Estos hechos pueden ocurrir o llegar a conocLrmento :durante cualquier
momento del proceso, pero ello no implica que tambin en cualquier momento del proceso pueden ser alegados, y al respecto la
ley distingue entre dos momentos u portunidades para su ~_
. ~_
. ~_a_cl_n: .~
I. Notificacin del auto de apertura a prueba. Los hechos nuevos o que llegan a conocimientD del litigante despus de la presentacin de la demanda o de la interposicin de la reconvencin y sus
respectivas contestaciones, per2al!:tesd~eIlcontrarse consflllticla la
providencia que recibe la causa a prueba, pueden ser alegados, hasta
ese lno momento: "p6d~I1alegai'1hastad~!ncodasclespus de
llQ.t!fl,cl.<tJapr()\lige!lia_ de aperturaaprueb;". (art. 365).
Vencido ese plazo, no ser admisible la alegacin del hecho
nuevo o no conocido: ha prec1u1do la oportunidad.

II. Notificacin de la providencia de expresin de agravios. Si

el hecho ocurre o llega a conocimiento del litigante CDn posterioriC)O- dad al momento anterior, .e le puede alegaren se~I1OaIStiiCla. ~Il
p
!9S l1!iIl1~rDS 9incodas del plazo gue tiene el apelante para.-~xpre:-
~~ID1!.Yigs (art.']Q).il1c.Ql; la alegacin puede hacerse por cualquiera de las partes, tanto apelante como apelado.
o

e) Traslado. El arto 365, par. 29 , ordena que se d traslado del

escrito en que se alegan los hechos nuevos a la otra parte, quien
dentro del plazo de cinco das que tiene para evacuarlo (art. 150),
podr, a 'su vez, alegar otros hechos en contraposicin de los que se
le oponen, o en el caso de supuestos "hechos no conocidos", oponerse a que se tengan en consideracin por ser "hechos anteriores
conocidos", o porque no tengan relacin directa e inmediata con
la cuestin litigiosa (v. ALSINA, Tratado, t. IIl, p. 283) y en general, reconocerlos D negarlos (art. 256, inc. 1).

f) Recurribildad. El juez debe declarar admisible o inadmisible el hecho nuevo alegado; su decisin es recurrible en efecto
diferido si lo rechaza declarndolo inadmisible, V. arto 260; en cambio es irrecurrible, si lo admite.

311

XLII
A. Objeto de la etapa informativa. La etapa informativa del
proceso, tiene por objetivo principal fijar las pretensiones de las
partes, de acuerdo a las situaciones jurdicas alegadas como medios
de ataque y medios de defensa; la sentencia del juez debe versar sobre las "cuestiones que constituyen el objeto del juicio", (art. Ie3,
inc. 3) emitiendo una decisin que declare el derecho de los litigantes, etc.
Esa etapa informativa, caracterizada por la presentacin de las
cuestiones de hecho y de derecho que amparan la situacin jurdica
recproca del actor y del demandado, debe tener un momento especial en que se clausura su presentacin, imp1diendo que la alegacin
de nuevas cuestiones en fonna inordinada y desordenada, transforme
el proceso que debe 'Ser modelo de orden, en un engendro catico
donde las afirmaciones se mezclen con las prueba... stas con las
conclusiones y finalmente con las impugnaciones. ~a clausura preclusiva de la etapa informativa tiene una proyeccin (le carcter
excepcional en los hechos nuevos o no conocidos, pero inclusive esa
proyecin encuentra el lmite que se ha sealado supra -( N9
XLI, F, d).
A partir de ese momento extremo, las partes y el juez saben
concretamente cules son las pretensiones y contra pretensiones de
las partes, en qu hechos se fundan y cul ser el objeto de la
prueba, en su caso, o si la cuestin puede decidirse sin ofrecimiento
de prueba.

B. Hiptesis previstas. El arto 359' establece que sustanciada

la etapa informativa el juez resolver aCerca de la apertura a prueba o la declaracin de la cuestin de puro derecho; existe alguna
alternativa no prevista por el precepto mencionado: vgr.: el allanamiento a la pretensin del actor, v. supra Cap. VIII, N9 XIV, que
por sus caractersticas especiales escapa al cuadro previsto ordinariamente en que el juez tiene que decidir sobre cuestin controvertida
de hecho o de derecho.
C. Primera hiptesis: Apertura a prueba. a) Cuestin de hecho.
En el Cd. derogado se haca una distincin, provenientes de los
antiguos prcticos espaoles, sobre las cuestiones de hecho, cuestiones mixtas (de hecho y de derecho) y cuestiones de derecho, distincin carente de importancia, porque como bien seala ALSINA, Tratado, t. III, p. 215, discutindose o controvirtindose los hechos,
implcitamente se cuestiona el derecho; el Cdigo vigente en el arto
359 sigue la buena doctrina y solamente comprende los dos supuestos
mencionados en el apartado anterior.

312

1. Qu es una cuestin de hecho? En la demanda y la contestacin, los litigantes relatan al juez el conjunto de acontedmientos sobre los cuales apoyan sus respectivas pretensiones jurdicas
("hechos articulados"), entre los cuales existen algunos que tipifican las respectivas situaciones jurdicas y otros que por su lejan:t
vinculadn a aqullas son indiferentes para esta tipificacin ("hechos conducentes e inconducentes") y finalmente, todos los hechos
o algunos de ellos podrn ser reconocidos, o negados, discutidos,
impugnados, etc., es decir que habr hechos en que exista cDnformidad o no de las partes respecto de su acontecer u ocurrencia ("hechos controvertidos"). Existe una cuestin de hecho cuando un
acontecimiento que tiene importancia para fundamentar la decisin
del juez respecto de la situacin jurdica que se plantea en la demanda o en la reconvencin o en sus respectivas contestaciones, es
controvertido por el litigante al cual se le opone.

2. La conducencia. He aqu una palabra que tiene larga trayectoria legal (comp. arto 104, Cd. derogado; Proyecto LAscANo,
art. 183; Proyecto NAZAR, arto 215; Proyecto REIMUNDIN, arto 250;
ProyectD PODETTl, arto 148; Proyecto FERNNDEZ, arto 165) que incluida en el arto 360, no significar ms que una momificada eX}Jresin
literaria que tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional han
relativizado hasta transformarla en un lugar comn o en una frase
hecha de relativo valor positivo. La doctrina nacional no ha tenido
coraje; la jurisprudencia ha encubierto su cmoda nonchalance
con el manto de la prudencia y la mesura. Esta, porque escudada
en el fantasma del prejuzgamiento, fantasma familiar y benfico protector de la tranquila beatitud de la somnolencia judicial, sostena que
al cierre del momento informativo del proceso no se poda predecir ni vaticinar qu hechos eran fundamentales para la decisin
de la cuestin litigiosa ni cules no 10 eran, creando el comodsimo
expediente de la "amplitud de la prueba", que definitivamente
sepult bajo rimeros de toneladas de intiles probanzas la teora
del "hecho conducente", sobre los cuales la doctrina nacional rez'
un responso absDlutorio. La verdad es una sola: no haba tiempo
para leer, menos para hacer un mental juicio de valor sobre los
hechos, y as fracas miserablemente cualquier tentativa de la
legislacin para cerrar el momento informativo del proceso mediante
la sentencia inter!ocutoria de prueba, por la cual se fijarn los heohos "conducentes o pertinentes" que el juez tendra en cuenta para
sentenciar, vgr.: el discutidq arto 23 de la Ley 14.237.
Es cierto que el arto 364:, par. 29 se refiere a las pruebas "manifiestamente improcedentes", a las pruebas "superfluas" y a las prue
b:ls "meramente dilatorias", predicados que a pesar de sus vnculos
con los hechos, son simplemente un posterius con respecto al juicio
313

de la conducencia de los hechos: vgr.: la prueba puede ser "improcedente", "superflua" o "dilatoria" respecto del hecho conducente,
o puede ser pr.ocedente, necesaria y perentoria respecto del hecho
inconducente. En otras palabras, una cosa es valorar qu hechos';
son los conducentes para determinar una situacin jurdica y otra
cosa son los medios de prueba ele ese hecho.

3. La controversia. El o los hechos deben ser controvertidos

(art. 360 y 489). El empleo del vocablo implica de por s la PQsicin activa de la persona a quien se opone el hecho, sea el demandado o el actor, segn 1m casos; controversia significa discusin,
oposicin, y en el sentido legal: "negacin categrica"; la "cont1:oversia implcita" solamente es admisible sobre los hechos accesorios
o adicionales, dependientes directamente de un hecho principal,
vgr.: si el demandado niega haber estado 81) el lugar del hecho,
implcitamente niega los hechos o actos que Se deIven de su presencia en dicho lugar (teora del alib); el "hecho no discutido" no
es sinnimo de hecho controvertido; acerca del efecto de la contumada sobre los hechos, v. supra, Cap. VII, N9 XXIII, H.
b) Resolucin judicial. Los arts. 359 y 360 establecen que el
pleito se abrir a prueba, si se hubieren alegado hechos conducentes
sobre los cuales no existiere conformidad de partes.
1. Actividad oficiosa del juez. N o es necesario que las partes
pidan la apertura a prueba: el arto 360 es claro en cuanto establece:
"aunque stas (las partes) no 10 pidan". Es decir que una vez contestada la demanda o la reconvencin, sin otro trmite ulterior, salvo
el caso que se ver en el nmero siguiente, el juez examina si existen
o no hechos controvertidos y dando por contestada la demanda o la
reconvencin, recibe la causa a prueba, esto es dicta una resolucin
judicial, que produce la apertura de la nueva etapa del proceso
de conocimiento: la etapa probatoria.

2. Caso especial de los procesos matrimoniales. Los arts. 359

y 360 sufren una excepcin en el caso de los procesos matrimoniales:
divorcio y nulidad de matrimonio, en que de acuerdo al arto 151
inmediatamente despus de contestada la demanda o la reconven
cin, se dar vista a los representantes del Ministerio Pblico Pu
pilar y Ministerio Fiscal.
D. Declaracin de puro derecho. a)
legal. Si no existiere'controversia sobre los hechos, es decir si las partes estuvieren
conformes en los hechos, pero se discutiera el derecho, el juez debe
declarar la cuestin de puro derecho (arlo 359), resolucin que
tambin clausura el momento informativo del proceso de conocimiento.

314

b) Doble reglm.en. La
al proceso de conocimiento
bargo se diferencian en el
existe en el segundo.

declaracin de puro derecho es comn

ordinario y sumario, los cuales sin emsegundo traslado p01' su orden que no
.

c) Carcter del segundo traslado. Se dijo ms arriba que no

es un escrito de Tplica .o dplica; adems debe advertirse que no es
posible modificar las cuestiones de hecho, sobre las cuales existe
conformidad de partes; debe agregarse que se diferencia del alegato
(art. 482) en que en ste no existe traslado, pero que participa del
carcter de ste en cuanto en aquel ,escrito las partes exponen los
fundamentos jurdicos de sus respectivas posiciones procesales; pertenece, en tal sentido, a la etapa conclusional (art. 359, par, 2) "con
lo que quedar concluso para definitiva.

E. Remedios y recursos contm las resoluciones de clausura

de la etapa infor'mativa. Mediante las resoluciones ,(le apertura a
prueba o de declaracin de la cuestin de puro derecho, se cierra
la etapa informativa del proceso de conocimiento. Contra estas
resoluciones caben solamente los siguientes remedios:,;

.'i,.

arto

;cil.~r:r~:;t:u~~led~onSidere ~!n:::xi~~~~m~~~lsa ~~:t~~~~~;~

tidas o que la cuestin puede resolveIse como de puro derecho,

puede oponerse dentro del plazo de cinco das de notificado del
auto de apertura a prueba, dando los fundamentos de su oposicin, de cuyo escrito se da traslado y el juez resuelve mediante
sentencia interlocutoria que es apelable en relacin, en el nico caso
que el juez dejare sin efecto la apertura a prueba (art. 361), es decir,
si hiciese lugar a la oposicin; si la rechazar-e, la resolucin es
irreCtl1Tible.

Xjuez b)queContra
la declaracin
declara la

de puro derecho. La resolucin del

-cU::esti-coillo~de--puro derecho es ap'elable por

cualquiera de las partes; el recurso se concede en 'relacin y en

ambos efectos (d. FERNNDEZ, Cdigo, p. 191) .(1\@fpi:cede el recurso de l~j?~in (art. 238) porque no se trata 'de una "providencia simple';, sino de una sentencia 'O resJlucin interlocutoria (en
contra ALSINA, Tratado, t. In, p. 218).
. F~;tf!!:abras finales. Las r~~oluciones que se acaban de es.t~
dlar, ~Ien el caso de excepClOn del arto 365, en que la ~:~~~_~~~!L
de hechos nuevos o no conocidos imolica la extensin del momento
nfu:;:nativo, cierran la pIimera etaPa del proceso de c~~oCimie'~n-t-o-,~
etapa sumamente importante porque en ella las p,irtes han fijado
sus respectivas posiciones, sus pretensiones y sus defensas, y el juez

315

deber atenerse a elas para dictar sentencia, la cual debe contener

decisin expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los litigantes (art. 163, inc. 6).
De ah en ms, los litigantes no podrn complicar el proceso
de conocimiento con nuevos hechos ni con nuevas defensas: ha
precluido el momento inf.ormativo, y siguiendo el sistema de orden
predusivo del proceso'cse abre la segunda etapa, sea ella la prob([tora en caso de existir hechos controvertidos, sea la conclusional
en caso que la cuestin sea de l:mroderecho, etapas cuyo estudIO
no corresponde a esta exposicin limita.da a la demanda, la contestacin, las excepciones y la reconvencin.

316

APENDICE PRIMERO

Explicaciones preliminares
A) Origen de la reforma. No en vano se ha sealado que el
mrito de la ley nueva consiste en su reforma. Antes, de entrar en
vigencia la Ley 17.454 estudiosos de la ciencia y la praxis del Derecho procesal sealaron sus "aciertos y errores", y una jurisprudencia
correctora super algunos desajustes de una ley procesal que, en su
balance final, mejoraba el sistema de la ley anterior, sin atreverse
a incoI1porar valientemente los aportes de la doctrina nacional, prefiriendo apoyarse en la cmoda almohada de las adecuaciones jurisprudenciales del cuasi secular Cdigo de Procedimientos.
Hubo errores materiales evidentes, por todos sealados, que sin
embargo no merecieron la atencin de una "fe de erratas", como se
propuso pm alguien; la sancin de la Ley 17.711, de reformas al
Cdigo Civil, primero, y de la Ley 19.551, de concursos, des actualiz
algunos preceptos o institutos regulados por la ley procesal de la
Nacin; una jurisprudencia tolerante practicamente abrog la prdida
de la jurisdiccin del juez, establecida por el arto 167, llamada por
algunos "prdida de competencia".
Todas estas razones han militado para que, en vsperas del cambio de gobierno, el P. E. N. sancionara y promulgara la Ley 20.497,
de modificaciones al Cdigo 'Procesal Civil y Comercial de la N acin,
,sobre la base de un proyecto elaborado en el Ministerio de Justicia,
el cual en la "nota de elevacin" al P. E. N. expresa: "El citado
cdigo (Procesal Civil y Comercial de la Nacin Ley 17.454) fue
sancionado el 20 de setiembre de 1967 y sus disposiciones entraron
en vigencia el 19 de febrero de 1968. El lapso transcurrido desde
entonces hace conveniente su modificacin, para adaptar sus normas
a otras leyes dictadas con posterioridad como la Ley 17.711, de
reformas al Cdigo Civil y la Ley 19.551, de concursos, receptar
soluciones propiciadas por la doctrina o resueltas por la jurispru317

dencia y, finalmente, rectificar errores materiales que dicho cdigo

contiene".
B) Modificacin o reforma? En la citada nota de elevacin
se alude al proyecto como una reforma al Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, aunque es dudoso que ese calificativo sea
el apropiado.
No es una cuestin semntica propia de enlevitados miembros
de una Academia de la Lengua, determinar si el contenido de la
Ley 20.497 es una reforma o simplemente una mod'ificacin, porque
en la propiedad del lxico que se utilice palpita algo ms profundo
y vital.
La Ley 20.497 no es una ley de reforma. Y a este aserto se allana
por anticipado el Ministerio de Justicia cuando seala sus propsitos, que al mismo tiempo fueron sus lmites: Adaptacin, Recepcin de soluciones, Rectificacin de errores materiales, y si estos
propsitos disminuyen en cierto modo la jerarqua cientfica de la
obra realizada, no por ello le resta dimensin jurdica, tendiente a
la clarificacin -no siempre acertada-, de las cuestiones prcticas
a que dio lugar la aplicacin del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin.
De reforma, desgraciadamente, no puede hablarse, a pesar de
ser tan necesaria; pero s de modificaciones, cuya utildad no se
discute.
C) Consecuencia mediata de la Ley 20.497 Sancionada la
Ley 17.454, el poder tutivo del Gobierno nacional sobre los gobiernos de provincia logr un resultado largamente auspiciado y
esperado por la doctrina nacional: la unificacin de las normas
procesales del pas, y aunque ese resultado solamente se logr en
parte, por la resistencia de algunos gobiernos de provincia, a derogar la legislacin local en materia procesal, se sancionaron y promulgaron los Cdigos procesales de Buenos Aires (Ley 7.425, pub.
octubre 24/1968); Formosa (Ley 424, pub. diciembre 24/1969);
Santiago del Estero (Ley 3534, pub. diciembre 30/196'9); Tucumn
(Ley 3621, pub. enero 2/1970); Chubut Oey 781, pub. enero 26/
1970); San Luis (ley 3341, pub. abril 8/1970); Catamarca (ley
23:19, pub. maya 5/1970); Entre Ros (Ley 4870, pub. mayo 15/
1970); La Pampa (Ley 547, pub. agosto 6/1970); Ro Negro (Ley
697, pub. febrero 24/1972); La Rioja (Ley 3372, pub. Setiembre
15/1972), etc., los cuales adoptaron la ley nacional en sustitucin
de las leyes locales de procedimientos.
Ya de antiguo se haba sealado que este proceso de adopcin
o el sistema de tratados interprDvinciales, auspiciado por LASCANO
y el Primer Congreso Naciom~l de Derecho procesal (Crdoba,

318

1939) llevaban latente el virus que, a corto o largo plazo, matara

los efectos fecundos de la unificacin de las normas procesales en
la Repblica Argentina.
No es que se crea, todava en esta declinante segunda mitad
del siglo xx, en la sabidura infusa del constituyente de 1853; que
si fue oportuna en ese momento histrico, en que el pas sala
de una larga y cruel guerra civil, en la actualidad ha perdido
vigencia.
La unificacin de las normas procesales lograda mediante el
proceso de adopcin de la ley nacional estaba destinada a sucumbir no solamente por la artificialidad de su fundamento como por
la falacia de su instrumento; con un sentido castrense de la magia
misteriosa de las palabras se crey de total y completa buena fe
que uniformar era unificar; el error profundo del hombre de gobierno consisti en no advertir que la uniformidad sera meramente
temporaria, pues durara lo que las necesidades de una comunidad
provinciana exigieran la reforma de la Ley procesal, vaticinndose
que dentro de un lapso ms o menos corto, resurgira de sus calientes cenizas el panorama de mosaico legislativo que en 10 procesal
presentaba el pas.
Exista otro mal de mayor envergadura, que calificada doctrina provinciana, partidaria de la unificacin de las normas procesales, seal con acierto. El proceso de adopcin de una leyera un
proceso falso: la Ley 17.454, se origin, y se promulg para satisfacer necesidades de un ncleo humano determinado, no solamente
por la gran concentracin de habitantes, un ndice de litigiosidad
repartido entre una administracin de justicia diferenciada y en
pleno estado de funcionamiento; se podra agregar, que muchas de
las innovaciones lega1es de la Ley 17.454 no constituan novedad,
porque eran pensamiento vivo de una jurisprudencia secular; se la
redact con vistas a un tiempo y un espacio predeterminado, ante
un foro numeroso y concentrado en un territorio geogrficamente
pequeo; fue ajena a su redaccin una preocupacin nacional y
argentina, pues los miembws de la Comisin redactora no sospecharon, en ningn momento, que el proyecto de cdigo procesal
que en ese instante redactaban, se expandiera a travs del territorio
nacional; 10 prueba la remisin a leyes orgnicas que no ignoraban
eran carentes las provincias (v. por ejemplo, arto 35, inc. 3, 118, etc.).
La sancin, apresurada dentro del retardo con que nace, de
las "modificaciones" al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
N acin, es suficie11te prueba de los asertos de este apartado, pues
aunque en la pequea escala de modificaciones y adaptaciones,
establece un primer hito que demarca el principio de la separacin;
verrdrn otros, y otros y otros, que en el recorrido de la vida de

319

los. pueblos, significarn la vuelta al sistema del mosaico legislativo

existente en el pas antes de la sancin de la Ley 17.454 Y su malogrado intento de uniformidad.
D) Lmites metodolgicos de este Apndice. Cuando se sanciona y promulga la Ley 20.497, que es publicada en ediciones de
los peridicos de una fecha patria, el texto al cual este apndice
prologa se encontraba bajo los trculos, y ya era imposible injertar
en las aplomadas pginas, el estudio o la mencin de las modificacioI'.es de la ley reciente.
Asumiendo el riesgo de una falta de elegancia, se opt por
redactar un Apndice con relacin a las modificaciones de la Ley
20.497 que eran atinentes a los aspectos introouctivos de la instancia
de que se ocupa este librito sobre la demanda civil. En consecuencia, no es propsito del Autor un estudio detenido de la Ley
20.497, 'sino solamente de aquellas modificaciones que directa o
tangencialmente se vinculan con los ternas tratados, los que en el
texto han sido sealados con asterisco, para que el a~vertido lector
recurra, sin ms, a este Apndice.

11
Sobre el mbito del proceso ordinario
A) En la pg. 18 se hizo alusin a la suimarizacin del proceso
de plena cognicin, atento la extensin del mbito del proceso
sumario en el arto 319. Esta opinin no es modificada por la Ley
20.497, que incorpora un agregado al inc. 4 del arto 320: "... Salvo
en los supuestos del inc. 3, cuando la controversia versare sobre
derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre
el valor reclamado en el proceso y no correspondiere un proceso
especial, el juicio tramitar como ordinario".
Se mantiene la sumarizacin del proceso de plena cognicin,
no solamente por el aumento del lmite cuantitativo del tipo de
proceso (v. infra), sino porque el agregado del inc. 4, no incorpora al proceso de conocimiento ordinario nuevas cuestiones litigiosas no previstas anteriormente, sino que simplemente aclara o
disipa algunas dudas que se haban presentado en los ambientes
tribunalicios.
Sus sUJPuestos son:
a) Controversias sobre derechos no apreciables en dinero. No
era necesario que la ley sealara que las controversias no patri11W~
320

niales tramitaran por el procedimiento ordinario; esto era valor

entendido en el arto 319. As el juicio de divorcio, de reclamacin
de estado, etc., y en general las cantroversias sabre cuestianes de
familia. El problema se suscitaba cuando a la cuestin na patrimanial se le adicionaba una reclamacin patrimonial vgr.: demanda
de filiacin y peticin de herencia, cuyo valor no excediera de los
topes establecidos por el arto 320. En este caso de acumulacin
de demandas, el problema que no resolva precisamente el arto 87,
era resuelto por el art. 188 inc. 3, facultando al juez para establecer
la clase de proceso que correspondera imprimir. El agregado del
arto 320 inc. 4, define esta situacin: el juez no puede decidir entre
uno u otro tipo de procedimiento: deber imprimir el procedimiento
ordinario.
b) Duda sabre ,el valor reclamado. En las cuestiones patrimoniales el art. 330 establece que la demanda deber precisar el monta
~lamada, pero al mismo tiempo introduce excepciones, que pueden hacer dudar sobre el tipo de procedimiento: una demanda por
daos y perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato,
en que el monto reclamado no se precisa porque el actor no puede
determinarlos en ese momento o dependen de elementos no definitivamente fijados y es necesario interrumpir una prescripcin,
pu.:de originar una duda sobre el tipo de procedimiento. Aun
cuando en el caso del incumplimiento contractual el monto de ste
constituye un valioso indicio, no siempre puede ser certero; la Ley
20.497 elimina cualquier hesitacin del juez sobre el tipo de proceso:
se tramitar por el procedimiento ordinario.
B) Excepciones. Los supuestos que prev el agregado al ine.
4, son hiptesis condicionadas:
a) Las supuestas del arto 3. Aunque se trate de los casos
rnencionados anteriormente, si ellos encuadran en la3 hiptesis previstas por el inc. 3 del art. 320, no es procedente el procedimiento
ordinario, vgr.: daos y perjuicios contractuales derivados de la
locacin o de hechos ilcitos.
b) Praoesa especial. Esta condicin se refiere al segundo supuesto: duda en el valar reclamada.
C) Crtica. Es objetable la insercin del agregado en el inciso
4 del arto 320. Una buena tcnica legislativa habra modificado el
texto del arto 319 en la siguiente forma: "Las controversias judiciales que no tuvieren sealada una tramitacin especial, o que versaren
sobre derechos no apreciables en dinero, o cuando existiere duda
sobre el valor reclamado, tramitarn por el procedimiento ordinario".

321

III
Pode1' del juez para determinar la clase de proceso
En la pg. 21 se seal que segn cul fuera el momento en
que se ejercitaba el poder del juez para determinar la clase de
proceso, el litigante poda caer en indefensin, por ejemplo: si el
actor entiende que es procedente el proceso ordinario, y despus
de contestada la demanda, el juez determina que corresponde el
proceso sumario, prcticamente el actor se ha quedado sin prueba,
ya que a su respecto el plazo de ofrecimiento ha prec1udo.
La nulidad de lo actuado, como se preconiz por algn fallo,
era una solucin demasiado drstica, y antieconmica. La solucin
que aporta la Ley 20.497 es sencilla y lgica: "En los casos en que
este Cdigo autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable, dentro de los cinco das de notificada por cdula la resolucin que 10 fije, el actor podr ajustar la demanda a ese tipo de
proceso" (art. 322 bis).
E,ritando, pues, la nulidad de lo actuado, que no debe ser sino
un recurso extremo solamente utilizable cuando no existe medio
alguno de subsanar el defecto, se concede al actor la facultad de
regularizar la demanda; en el entendimiento que si vence el plazo
de cinco das sin que lo haga soportar las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal.
Quid de la demanda no notificada. El arto 322 bis se ha colocado en el supuesto que el tipo de procedimiento de la demanda
sea motivo de impugnacin por el demandado; pero tambin el juez
tiene la facultad de determinar la clase de proceso antes de dar
traslado de la demanda. En tal caso, qu sancin se aplica si
vence el plazo de cinco das sin que el actor ajuste la demanda?
No hay sancin aplicable; el actor podr reajustar la demanda en
cualquier plazo, siempre que 10 haga antes del transcurso del plazo
establecido para la caducidad de la instancia (art. 310), que puede
ser declarada de oficio (art. 316).
Quid del demandado. El arto 322 bis slo hace referencia al
binomio: demandado-contestacin y, aunque el caso sea poco frecuente, este ltimo tambin podra caer en indefensin cuando el
juez ordena, vgr.: una acumulacin de procesos, arto 188: es difcil
que el caso se presente y la prudencia judicial siempre se inclinar
por el trmite del proceso .ordinario, pero a pesar de eIlo, para restablecer un principio de paridad en el proces.o, habra sido aconsejable que el texto hubiera sido redactado de la siguiente forma:
"Ertlos casos en que este Cdigo autoriza al juez a determinar
la clase de proceso aplicable,dentro de los cinco das de notificada

322

por cdula la resoluCin respectiva, la o las partes ajustarn sus

peticiones a ese tipo de proceso".

IV
Ambito del proceso sumario
A) Ambito por cuanta. En la pg. 22, se transcribi el inc. 2
de la Ley 17.454, que estableca el lmite cuantitativo del proceso
sumario hasta la suma de quinientos mil pesos moneda nacional",
o sea cinco mil pesos ley.
La Ley 20.497 ha elevado ese lmite cuantitativa hasta diez mil
pesos ley. Ningn comentario puede hacerse al respecto: la nota
de elevacin", sin explicar razones., se limita a expresar que se
eleva el monto de los procesos que deben tramitar por el procedimiento sumario.
En el juego de los guarismos muchas veces el legislador responde a elementos inacionales, que solamente podran refutarse
con otros elementos tan irracionales como los anteriores. Corresponde, sin embargo, acotar que en el supuestO' de este apartado
no gravita la razn que pudo tener el legislador para establecer los
lmites cuantitativos entre la justicia de menor o de mayor cuanta,
sino entre la eleccin de un tipo u otro de procedimientO' ante un
mismo juez.
B) Ambito por materia... b)... 2) En la pgina 24, se dijo
que la obligacin de dar cantidad de valores" se refiere a obligaciones que no consistan en sumas de dinero". La Ley 20.497 agregit
al arto 320 inc. 3, h", valores mobiliarios", lo que aclara el sentido
del texto.
C) Supresin del apartado i" (p. 24). Se han suprimido las
cuestiones sobre marcas de fbrica o de comercio y de nombres
comerciales" .
V

La diligencia preparatoria de constitucin de domicilio

La Ley 20.947 modifica el art.41 suprimiendo la frase: quedar automticamente constituido el domicilio legal' en los estrados
del juzgado o tribunal", que es sustituida por: ... las sucesivas
resoluciones se tendrn por notificadas en la forma y oportunidad
fijadas por el arto 133"; a su vez, el inc. B del arto 323 se refiere
323

al arto 41, lo que tenia cierta 16gica en el sistema de la Ley 17.454:

constitucin de dO'micilio en los estradO's del Juzgado o tribunal.
El arto 41 contemplaba dos aspectos: 1) El lugar donde se tena
por cO'nstituidO' el domicilio; 2) La forma en que se notificara. La
Ley 20.497 ha suprimido la mencin del lugar, el cual es sustituidO'
por la forma de practicarse la nO'tificacin.

VI
Diligencias preparatorias de la demanda
A) Sistema de la L'ey 17.454. En las pginas 62 y 63 se formul una pregunta que la Ley 17.454 no responda. En efecto, sin
tener en cuenta los precedentes que luego se citan no se haba
previsto qu sancin se aplicara a quien sO'licitaba la medida preparatO'ria y luego nO' promO'va la demanda, vaco que la Ley. 20.497
ha llenado agregando al final del arto 323 el siguiente texto: "Las
diligencias pedidas por el que pretenda demandar caducarn, sin
necesidad de declaradn judicial, si no se dedujere la demanda
dentrO' de los treinta das. de su realizacin. Si el reconocimientO'
fuere ficto, el plazo cO'rrer desde que la resolucin que lO' declare
hubiere quedado firme. La caducidad nO' se aplica en los supuestos
del arto 326".
B) Carcter de la sancin. Segn el texto agregado por la
Ley 20.497 la diligencia preparatO'ria pedida por el que pretenda
demandar caduca. El arto 207 refirindose a las medidas cautelares
establece que si no se interpone la demanda dentrO' de los diez
das s.iguientes al de su realizacin, aqullas caducarn de pleno
derecho, siemIPre que se tratara de obligacin exigible, y adems,
no podr sO'licitarse nuevamente en la misma causa.
Con respecto a las diligencias preparatorias es difcil determinar en qu consiste la caducidad: Qu es lo que caduca? En la
medida cautelar existe objetividad: caduca el aseguramiento de una
cosa, bien O' persona; en las diligencias preparatorias si por una
parte se puede decir que caduca la constitucin del domicilio (inc.
8) O' el nombramiento de tutor o curador (inc. 7), etc., en otros
casos lO' que caduca es la presunci6n que resulta del reconocimiento
ficto (vgr.: arto 324) Y en los restantes, lo que puede caducar es la
instancia del procedimiento preparatorio.
a) Caducidad de la diligencia. En los casos previstos por los
incs. 7 y 8 del arto 323 se persigue la certeza sO'bre la integracin
de la capacidad de un incapaz (nombramiento de tutor o curador)
o sobre el domicilio para notificar; nombrado el tutor o constituido
324

el domicilo ad titem, a ro nterposi~!Sn de a demanda dentro d~f

plazo de treinta das, hace caducar el nombramiento de tutor o
curador o la constitucin de domicilio, de tal manera que en adelante no se podr invocar ninguna de ambas circunstancias. La
diligencia preparatoria ha quedado sin efecto.
b) Caducidad de la presuncin. En otros casos previstos por
el arto 323, la diligencia preparatoria se traduce en una presuncin:
vgr.: si el requerido a prestar declaracin jurada sobre hecho relativo a su personalidad no respondiere, "se tendrn por ciertos los
hechos consignados en forma asertiva" (arts. 323 incs. 1, 6 Y 10;
324), es decir, que existir una presuncin iuris tantum a favor de
quien pretende demandar, invirtiendo la carga de la prueba: "sin
perjuicio de la prueba en contrario que se produjera una vez iniciado el juicio". Pero si no se interpone la demanda, lo que caduca
es la presuncin y su efecto inmediato: inversin de la carga de la
prueba, de tal manera que el actor no podr invocar a su favor
la presuncin que resulte de la diligencia preparatoria.
c) Caducidad del procedimiento. En los casos restantes: exhibicin (art. 323 incs. 2, 3, 4, 5), mensura (inc. 9), la realizacin
de la diligencia preparatoria tuvo por finalidad aportar el conocimiento de elementos de juicio para ser aprovechados posteriormente
en la demanda; la renuencia del exigido -tenedor de la cosa mueble, o del testamento ,enajenante, socio o comunero-, puede originar
medidas compulsorias que se concretan en el secuestro o el allanamiento de lugares (art. 329). Se acate la orden judicial ose proceda
compulsivamente, en los casos sealados el objetivo es la presentacin -exhibitio- de la cosa o documento, y su permanencia durante
todo el curso del proceso que se iniciar. Pero si la persona que
solicit la diligencia preparatoria no promueve la demanda den-'
tro del plazo de treinta das, lo que caduca es el procedimiento de
la diligencia preparatoria, con la consecuencia inmediata de la devolucin de la cosa o instrumento, pero esto no significa que no
pueda tenerse como elemento de conviccin para el proceso iniciado
con posterioridad. Por ejemplo: Si se pide la exhibicin de cosa
mueble o de testamento, o los previstos en los incisos 4 y 5 del arto
323, y su tenedor los exhibe, podr posteriormente decir que no
existen?
Caso ms particular es el de la mensura judicial (art. 323 ine.
9), pues si ella se realiza por el perito designado, queda en el
expediente la pericia. N o ser ella un elemento de juicio en el
proceso futuro, independientemente del tiempo en que ste sea
iniciado?
Lo que ha caducado en estos casos es el procedimiento de la
325

diligencia preparatoria: algo as como una caducidad de instancia

preliminar, lo que no elimina que los elementos de juicio as obtenidos mantengan valor probatorio o presuncional.
C) Responsabilidad en caso de caducidad. La ley 20.497 ha
omitido establecer la responsabilidad del solicitante de la diligencia
preparatoria no seguida de demanda.
La ejecucin de estas diligencias pueden haber producido daos, gastos u honorarios profesionales. La falta de interposicin
de la demanda dentro del plazo de treinta das hace responsable
de estas expensas al que solicit la diligencia (v. arto 293 epe.
Jujuy), pudindose probar los daos causados mediante incidente.

VII
Sanciones pOT incwmpUmiento de las medidas
probatorias anticipadas
En la pgina 69, se seal la ausencia de sancin respecto del
de la medida probatoria anticipada. La Ley 20.497
viene a ratificar el sistema de la Ley 17.454, al establecer en la
parte final del arto 323: "La caducidad no Se aplica en los supuestos
del arto 326". Con ello se aproxima la medida probatoria anticipada a las informaciones ad perpetuam, dndole una personalidad
discutible.
Bien est que respecto de quien tenga fundado motivo para
presumir que ser parte demandada en un futuro proceso, la medida
de prueba anticipada no caduque hasta el momento en que se la
hace valer en el proceso, pero la medida probatoria anticipada
solicitada por quien ser parte actora debi tener un tiempo procesd de vigencia. La Ley 20.497 dice todo lo contrario.
incumplim~ento

VIII
Copias de la demanda
Solamente cabe agregar a lo dicho en la pgina 91, que la Ley
20.497 ha sustituido el art. 120 por el siguiente:
Art. 120. Copias. De todo escrito de que deba darse vista
o traslado y de sus contestaciones y de los que tengan por objeto
ofrecer prueba, promover incidentes o constituir nuevo domicilio,
y de los documentos con ellos agregados, debern acompaarse
tantas copias firmadas como partes intervinientes.
326

"Se tendr por no presentado el escrito o el documento, segn

el caso, y se devolver al presentante, sin ms trmite, si dentro de
veinticuatro horas de notificada por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento del requisito establecido en el
prrafo anterior, no fuere suplida la omisin.
"Las copias podrn ser firmadas indistintamente, por las partes, sus apoderados. o letrados que intervengan en el juicio.
"Las copias debern glosarse al expediente, salvo que por su
volumen, formato u otras caractersticas ello fuere dificultoso o inconveniente, en cuyo caso se conservarn ordenadamente en la
secretara. Slo sern entregadas a la parte interesada, su apoderado
o letrado que intervenga en el juicio, con nota de recibo. Cuando
deban agregarse a cdulas, oficios o exhortos, se desglosarn dejando
constancia de esa circunstancia. La reglamentacin de superintendencia establecer los plazos durante los cuales deben conservarse
las copias glosadas al expediente o reservadas en Secretara."
La modificacin de la Ley 20.497 no altera lo dicho en la
pgina 91, la demanda puede ser vlidamente proveda, aunque
no se hayan agregado tantas copias como partes a quienes deba
darse traslado, ya que el cumplimiento del dispositivo legal se puede
cumplir al momento de presentarse las cdulas de notificacin del
traslado.

IX
Ampliacin del Plazo para oontestar la demanda
El arto 158, al cual se alude en la pgina 123, ha sido corregido
en su redaccin por la Ley 20.497, quedando redactado en la siguiente forma: "Para toda diligencia que deba practicarse dentro
de la Repblica, pero fuera del lugar del asiento del Juzgado o
Tribunal, ste ampliar los plazos fijados en el presente Cdigo
a razn de un da por cada doscientos kilmetros o fraccin que
no baje de cien".
La redaccin anterior estableca una ampliacin del plazo ex
lege y pudo haberse cavilado sobre esa circunstancia; la modificaci!! transforma ese plazo en judicial: es el juez o tribunal quien
lo fija teniendo en cuenta las pautas que establece el legislador.

327

x
Notificacin de la demanda contra la N acin,
provncia o municipalidad
La Ley 20.497 interpola en el arto 342 un prrafo que dice:
"Cuando el demandado fuere la Nacin, una provincia o una municipaHdad el plazo para comparecer y contestar la demanda en
ningn caso ser inferior a treinta das", concepto que luego introduce en el arto 486, sobre el proceso sumario, y en el arto 498, sobre
el proceso sumarsimo, que en este caso es reducido a quince das.
La interpolacin que se efecta en el arto 342 es tcnicamente
defectuosa, y hubiera sido recomendable que se la incluyera, no
como ampliacin del plazo del traslado de la demanda, sino como
aspecto especial del arto 338.
En lo dems tiene vigencia lo que se dice en la pgina 125.

XI

Domiciilo constituido ad eventum

En la pgina 127, el texto, de acuerdo a la modificacin que
introduce la Ley 20.497 tendra que ser ledo en la siguiente forma:
"bajo apercibimiento de notiHcrsele la demanda en la forma que
determina el arto 133 o 'Sea ministerio le gis".

XII

Justificacin previa de gestiones para conocer el domicilio

En la pgina 129 se sigui literalmente el rgimen del arto 145
de la Ley 17.454, el cual estableca que en el caso de la notificacin
de p'ersonas ciertas con domicilio desconocido "deber justificarse
previamente y en forma sumaria, que se han realizado sin xito
gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien
se deba notificar".
En la nota de elevacin del proyecto de ley que luego se sanciona Y promulga bajo el N9 20.497 se expresa que "en materia de
notificacin por edictos, receptando as lo propugnado por una autorizada corriente de opinin y con miras a eliminar un [procedimiento
totalmente alejado de la realidad, se propone suprimir la exigencia
contenida en el arto 145 de que previaJ:r,ente y en forma sumaria
se justifique que se han realizado sin xito gestiones tendientes a

328

conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar, reemplazando esa prueba por el juramento de la parte que pretenda
notificar por edictos".
Aparte que la "autorizada corriente de opinin", es rebatida por
PODE'ITI, Tratado de los actos procesales, p. 289; COLOMBO, Cdigo,
t. 1, p. 667; PALACIO, Manual, t. 1, p. 343; FASSI, Cdigo, t. 1, p. 254;
MORELLO-'PASSI LANzA-SoSA-BERIZONCE, Cdigos, t. 11, p. 696, la
modificacin de la Ley 20.497 tiende a evitar tramitaciones dilatorias, que en la mayora de los casos daban resultados negativos o
confusos, garantizando la exactitud de la afirmacin no solamente
con el 1uramento, sino con la sancin pecuniaria que refuerza prodigiosamente la fe del primero.
El texto modificado del arto 145 es el siguiente: "... En este
ltimo caso, (supuesto de persona cierta con domicilio ignorado),
la parte deber manifestar bajo juramento que ha realizado sin
xito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona
a que se deba notificar. Si resultare falsa la afirmacin de la parte
que dijo ignorar el domicilio, se anular a su costa todo lo actuado
con posterioridad y ser condenada a pagar una multa de diez a
dos mil pesos".
XIII

Sobre defecto legal y contestacin de demanda

En la pgina 196 se alude a la cuestin provocada por el arto
346 respecto a la ausencia de efecto suspensivo de la oposicilll de
excepciones, que extendido a la de defecto legal provoc alarma
en la doctrina citada en el texto, y aunque esa alarma en la enorme
mayora de casos, careca de fundamento, la modificacin del arto
346 por la Ley 20.497 ha hecho desaparecer completamente.
Sobre la apreciacin de la modificacin, ver infra.
XIV
C ondicionalidad de los presupuestos del arraigo
El art. 348 separaba mediante la conjuncin disyuntiva o dos
presupuestos de la excepcin de arraigo: "... no tuviere domicilio
o bienes inmuebles en la Repblica" que en la intel1pretacin gramatical del texto legal poda conducir a la injusticia de declarar
prOL'edente la excepcin a la persona que domiciliada en el extranjero tuviere "bienes inmuebles" en la Repblica.
329

La modificacin de la Ley 20.491 coincide con las apreciaciones formuladas en la pgina 199, donde se habl sobre la condicionalidad de ambos presupuestos cambiando la conjuncin o por
la copulativa "ni", que restablece lo que debi ser la defectuosamente expresada intencin del legislador.
Dentro del plano crtico, se mantienen las observaciones que se
formularon respecto de la limitacin del presupuesto a los bienes
inmuebles nicamente, a pesar de los antecedentes legales que existen respecto de la extensin a bienes que sin ser inmuebles pueden
garantizar las llamadas "responsabilidades inherentes a la demanda".

xv
Sobre la excepcin de prescripcin
En la pgina 218 se trabaj sobre el texto de la Ley 17.454:
"En la misma forma y plazo podr oponerse la excepcin de prescripcin, cuando [pudiere resolverse como de puro derecho", que la
Ley 20.497 ha venido a sustituir por el siguiente: "Si se opusiere la
excepcin de prescripcin, se resolver como previa si l>t cuestin
fuere de puro derecho", texto que se emparenta con las legislaciones
provinciales que modificaron la redaccin del arto 346 en este aspecto y que se refieren en la pgina 218, en el sentido que la excepcin de prescripcin siempre deber oponerse en la primera

presentacin.
En tal sentido, el texto modificado por la Ley 20.497 ha tratado
de coordinar el arto 3962 C. Civil con la legislacin procesal, pero
se debe reconocer que la modificacin no resulta muy clara. Segn
el texto modificado, la prescripcin poda oponerse como excepcin
de previo y especial pronunciamiento "cuando pudiere resolverse
como de puro derecho", con lo cual se dejaba abierta la posibilidad
de oponerla en la contestacin de la demanda se pudiera o no
resolver como cuestin de puro derecho o como cuestin de hecho;
el conflicto con la modificacin del arto 3962 por la Ley 17.711:
contestacin de la demanda o primera presentacin en el juicio,
haba sido resuelto por la legislacin provincial en el sentido que
la excepcin de prescripcin siem[pre tena que oponerse dentro
de los primeros diez das, si se haban opuesto otras excepciones,
pero si no se haban opuesto ex:cepciones, la prescripcin se podra
oponer en la contestacin de demanda (v. legislacin cit. en pgina 218). La ley 20.497 deja pendientes muchas preguntas: Si se
han opuesto otras excepciones de previo y especial pronunciamiento
(impedimentos procesales, defensas o excepciones), podr oponerse
330

la prescripclOn al contestar la demanda? Si la prescripclOn que

puede resolverse como de puro derech es opuesta al contestar la
demanda, debe resolverse siempre como previa?
No se puede interpretar la modificacin de la Ley 20.497 respecto de la excepcin de prescripcin, desarticulando el arto 346,
y aislando el prrafo referente a aqulla del resto. En efecto, la
primera parte del arto 346 se refiere al plazo y forma de oponer las
excepciones de previo y especial pronunciamiento, y con sujecin
a ese plazo y a esa forma debe oponerse la exoepcin de prescripcin "si la cuestin fuere de puro derecho", lo cual no siempre
depender de la pura y exdusiva voluntad del excepciommte, porque para determinarlo debe estarse a la contestacin del excepcionado quien podr aducir hechos interruptivos o suspensivos que
hagan precisa la apertura a !prueba.
Al texto de la ley 20.497 le habra faltado un adverbio, debiendo lerselo: "Si tambin se opusiere la excepcin de prescripcin,
se resolver como previa si la cuestin fuere de puro derecho".

XVI

Costas en la excepcin de prescripcin

En la pgina 225 se aludi al arto 76, par. 2 9, de la Ley 17.454,
que ha sido derogado por la Ley 20.497; all se dijo que ese prrafo
haba sido derogado de hecho por la Ley 17.711.

XVII

El beneficio de inventario
Llama la atencin que la Ley 20.497 guarde silencio res:pecto
del "beneficio de inventariO:' como "defensa temporaria", cuando la
doctrina dominante, siguiendo a la Ley 17.711, 10 ha considerado
derogado, como :puede leerse en la pgina 234.

XVIII

Sobre el plazo para oponer excepciones

En la pgina 238 se seal el grueso error contenido en el art.
346 in fine respecto del plazo para oponer excepciones en el caso
de ampliacin por la distancia, error que haba sido unnimemente
331

acusado por la doctrina nacional, y que la Ley 20.497 corrige sustituyendo la frase "restar diez das", por la de restar cinco das,
con lo cual se restituye la normalidad del texto legal.

XVIII

Sobre el carcter suspensivo del plazo para oponer excepciones

En la pgina 239, al tratar los caracteres del plazo para oponer
excepciones, se le adjudic, siguiendo la normativa vigente a la
poca de la redaccin del texto, el carcter de no suspensivo, pues
el arto 346 era categrico: "La oposicin de excepciones no suspender el plazo para contestar la demanda", precepto que haba
merecido elogios de unos y crticas de otros, ante lo cual se seal
el desacierto de ambas posiciones, ya que el ideal consista en
concentrar en un solo acto la oposicin de excepciones y la contestacin de demanda; la separacin de ambos actos que se justificaba en el rgimen del Cdigo anterior, por la suspensin del plazo
para contestar la demanda, es artificial en la ley 17.454, en la cual
la oposicin de excepciones carece de efecto suspensivo.
La Ley 20.497 regresa al sistema del Cdigo derogado: "La oposicin de excepciones suspende el' plazo para contestar la demanda
o la reconvencin en su caso".
La cuestin tiene mayor profundidad que la de una eleccin
entre lo suspensivo y lo no suspensivo, pues al establecerse un estadio perfectamente diferenciado entre la sustanciacin y decisin
de las excepciones y la contestacin de demanda, no solamente se
malogra uno de los propsitos rectores de la reforma, tendiente a
la eliminacin de todos aquellos factores que gravitan en la excesiva prolongacin de los procesos (v. Exp. de motivos de la Ley
17.454), sino que se plantean algunos interrogantes que no tienen
solucin; por ejemplo, la excepcin de falta manifiesta de legitimacin para obrar debi contemplarse como expandida a la contestacin, si la decisin como previa se rechazaba por no ser manifiesta, pues la inminencia del plazo para contestar la demanda haca
precluir para el excepcionante la oportunidad de oponerh para ser
decidida merita causae. Con la reforma de la Ley 20A97 esa expansin (art. 347 inc. 3), como asimismo la irrecurribilidad del
art. 353 par. 29 quedan desprovistos de fundamento, pues, rechazada
la exceptio sine actione agere, por no ser manifiesta, si ella no es
invocada por el demandado al contestar la demanda en virtud de
qu fundamento podr el juez considerarla al dictar la sentencia
merita causae? Indudablemente, porque la ley lo estable::e aS, pero
332

lo que habr desaparecido es precisamente el fundamento legal para

as establecerlo.
Aparte d~ ello se establece una profunda desigualdad de tratamiento entre los regmenes del proceso ordinario y del proceso
sumario; el primero, mantiene una falsa primaca que el segundo
le arrebata a travs de la enumeracin del arto 320, y para aqul
se mantuvo la separacin de dos momentos de la etapa introductiva
de la instancia que se calific de artificial; la Ley 20.497 agudiza la
separacin al establecer el efecto suspensivo de la oposicin de
excepciones, retornando, con una justificacin asaz problematizada,
al rgimen del Cdigo derogado;
A riesgo de ser repetitivo, se insiste en que la oposicin de
excepciones de previo y especial pronunciamiento debe involucrarse
dentro del acto procesal de contestacin de demanda, para ser
resueltas previamente a la sentencia.

XX
Sobre la apelabilidad de la resolucin de las excepciones
En la p'lgina 241 se mencionan entre las excepciones a la apelabilidad, la que surga del arto 150, in fine, en el sentido de la
inapelabilidad de la resolucin cuando no se hubiere evacuado el
traslado de la excepcin. La Ley 20.497 ha suprimido la parte
final del arto 150.
En la "nota de elevacin" del proyecto, se expresa que '''... se
propone suprimir el ltimo prrafo del arto 150 que dispone que
toda resolucin dictada previa vista o traslado ser inapelable para
la parte que no los haya contestado. Se trata de una disposicin
que, aunque nO' carente totalmente de fundamento, puede llevar en
muchos casos a situaciones de notoria injusticia y de quebrantamiento de principios fundamentales de la defensa en juicio".
La solucin del art. 150 in fine Ley 17.454 haba sido criticada
por la doctrina: AYARRAGARAY-DE GREGORIO-LAVIE, Cdigo, p. 215;
BELLUSCIO, "Aciertos y errores ...", en LA LEY, t. 129, p. 1133, quien
seala que se trata de una "disposicin algo peligrosa, porque puede
tratarse de resoluciones equivocadas y que causen gravamen irreparable, el cual no podr ser reparado en el supuesto contemplado
por el artculo"; V. FASSI, Cdigo, t. l, p. 259.
El arto 150 de la Ley 17.454 responda a un criterio publicstico
que presuma la falta de inters del justiciable que no contestaba
el traslado o vista, pero al mismo tiempo quebrantaba una regla
lgica: Si la circunstancia de no responder un traslado o vista,
significara t'lcito asentimiento con la pretensin del justiciable y se

333

impusiera al juez el deber de acoger esa pretensin, podra aceptarse la solucin del arto 150 Ley 17.454; pero como el juez debe
decidir segn derecho, al cercenarse la posibilidad de recurrir mediante apelacin a quien no contest el traslado, se establece una
presuncin inadmisible: la renuncia tcita del recurso. En este senUdo, la Ley 20.497 restablece una lgica procesal.
Sin embargo, esa disposicin dejada sin efecto responda a un
criterio inspirador de la reforma: la celeridad procesal, porque
comparando en sus grandes nmeros, los recursos contra resoluciones interlocutorias se haba observado que ellos solamente significaban la dilatacin estril del procedimiento. En resumen, las soluciones posibles consistan o en establecer la inapelabilidad de la
interlocutoria o en diferir la sustanciacin del recurso.

XXI
Efectos del rechazo de las excepciones
o de la subsanacin de los defectos
La Ley 17.454 no incluy en el articulado el tratamiento de
los efectos del rechazo de las excepciones o de la subsanacin de los
impedimentos procesales, o excepciones, porque el efecto no suspensivo de la oposicin de excepciones lo haca innecesario. En
efecto, si la excepcin previa era admitida surta los efectos que
se determinan en el arto 354, pero si se rechazaba, el nico efecto
posible era la contestacin de demanda, acto procesal que ya 'se
encontraba realizado pues la oposicin de excepciones no haba
suspendido el plazo para contestar la demanda.
Al establecerse en la Ley 20,497 que el plazo para contestar
la demanda se considera suspendido por la oposicin de excepciones, se debi paralelamente prever cul sera la suerte del proceso,
en caso de rechazarse las excepciones previas o de previo y especial
pronunciamiento, lo que motiv la agregacin del arto 354 bis:
"Consentida o ejecutoriada la resGlucin que rechaza las excepciones o, en los supuestos del artculo anterior, recibido el expediente por el juez competente, desaparecido el fundamento de las
excepciones temporarias, subsanada la falta de personera o el defecto legal o prestado el arraigo, quedar automticamente reanudado el plazo para contestar la demanda" .
Este precepto merece algunas observaciones:
A) Dentro de qu plazo debe contestarse la demanda? El
arto 354 bis dice que automticamente queda reanudado el plazo
para contestar la demanda, de tal manera que si el demandado tena
un plazo de quince das para presentar el escrito de responde, pero
334

opone excepciones dentro del plazo del arto 346, solamente dispondr del excedente de plazo para contestar la demanda, o sea si
opuso las excepciones al dcimo o al noveno o al quinto da, tendr
a su disposicin los cinco, seis o diez das que le restaban; no puede
darse otra interpretacin a la frase "quedar automticamente reanudado", lo cual no dejar de presentar dificultades en su aplicacin
prctica, dificultades que pueden llegar a la prdida del derecho
de contestar la demanda.
Qu 'suceder si la excepcin se interpone dentro de las dos
horas siguientes al da del vencimiento? El plazo se contar por
horas?
No es feliz la reanudacin automtica; hubiera sido preferible
ya que existe un regreso al Cdigo derogado, seguir el rgimen
del mismo, estableciendo denh'o de qu plazo deba el demandado
contestar la demanda.
B) Sentido de la manudacin automtica. Se utiliza un vocablo proveniente de la tcnica moderna, cuya extensin a la actividad
reglada de la persona humana siempre ser discutible: el automatismo jurdico. En el caso del arto 354 bis, esa reanudacin no es
tan automtica como podra resultar de su texto, puesto que la
"reanudacin de plazos suspendidos" o "la providencia que hace
saber el juez o tribunal que va a conocer en caso de admisin de
la excepcin de la excepcin de incompetencia", debe notificarse
por cdula (art. 135, inc. 5, 6 Y 14, segn Ley 20.497).

XXII
Sobre la falta de firma de letrado
En la pgina 247 se aludi a la sancin que impone el arto 57
en los casos en que se presente escrito sin firma obligatoria de letrado, que ha sido objeto de aclaracin por la Ley 20.497 al establecer
que la notificacin a que se refiere el arto citado se efecta ministerio legis (art. 133).

XXIII
Desde cundo corre el plazo para subsanar la omisin de copias
En la pgina 247 se plante el acuciante problema del plazo
para la presentacin de las copias omitidas, problema que si la
jurisprudencia haba declarado carente de importancia en la interposicin de demanda, pues aqullas podran presentarse juntamente
335

con la cdula de notificacin del traslado de demanda, en la contestacin de la demanda y en otros aspectos procesales adquira
dimensin y magnitud de problema .gravsimo por las consecuencias
que se produciran por la omisin formal de la presentacin de
copias. Es de notar que todas las cuestiones que se originan en el
arto 120 dimanan de la redaccin de la frase: "N o cumplido este
requisito ni subsanada la omisin dentro del da siguiente ..." que
se constituy en una verdadera espina irritativa en esta materia.
La Ley 20.497 ha venido a resolver los problemas que se aluden
en el prrafo anterior y en el texto citado, al sustituir aquella frase
por la siguiente: "... si dentro de veinticuatro horas de notificada
por ministerio de la ley la providencia que exige el cumplimiento
del requisito establecido en el prrafo anterior, no fuere suplida
la omisin".
El texto de la Ley 17.454 era drstico: recibido el escrito sin
copias, el Juez nada tena que proveer ni intimar al presentante
subsanara la omisin; simplemente esperaba las veinticuatro horas,
y si dentro de ellas no se presentaban las copias, ordenaba la devolucin del escrito al interesado, dejando nota en el expediente.
La modificacin de la Ley 20.497 es ms humana: si el escrito
se ha presentado sin copias, el Juez provee ordenando la presentacin de ellas, providencia que es notificada en la forma prevenida
por el arto 133: ministerio legis, y si dentro de las veinticuatro
horas de esa notificacin, no se entregan las copias, se tendr el
escrito por no presentado y se ordenar su devolucin.
XXIV

Sobre la firma de las copias

En la pgina 249 se dijo que "el escrito de contestacin de demanda y las copias deben ser fir11Uldas por el interesado ... ". Es indudable que los escritos judiciales deben ser firmados por el justiciable o por su apoderado, indefectiblemente, pues no se puede
admitir que los firme otra persona que no invoque representacin,
en tanto el escrito significa una exteriorizacin de voluntad. El
problema se presentaba respecto de las copias: Quines podan
firmar vlidamente las copias? Era indudable que las copias firmadas por el justiciable o por su apoderado cumplan debidamente
el requisito legal; el problema resida cuando la copia del escrito
firmado por el interesado no llevaba la firma de ste, sino solamente la de su letrado.
Por aplicacin de una preceptiva del Derecho Civil, esa copia
era inadmisible: Porque no estaba firmada por el interesado o per336

sona que le representara; porque el abogado patrocinante no representa; porque el objeto de las copias era suministrar a la parte
adversaria elementos documentales que podran facilitar la tarea
de la reconstruccin del expediente, en caso de prdida o extravo
y la falta de firma del interesado o su representante podria dar
lugar a cuestiones polmicas o enojosas.
Seala la nota de elevacin del proyecto que "la jurisprudencia
ha entendido que las copias slo pueden ser firmadas por la parte
o su apoderado, y que los letrados en cambio, no se hallan autorizados para ello. Resulta por tanto conveniente incluir expresamente a estos ltimos entre las personas facultadas para suscribir
las copias", y en consecuencia se redact un prrafo del arto 120
en la siguiente forma: "Las copias podrn ser firmadas, indistintamente, por las partes, sus apoderados o letrados que intervengan
en el juicio".

xxv
Sobre la presentacin de alegatos en el proceso sumario
En la pgina 260 se aplica el arto 495 de la Ley 17.454: "En
el juicio sumario no proceder ... la presentacin de alegatos", que
mereci la crtica de CUADRAO, Cdigo, p. 527; la Ley 20.497 ha
modificado el arto 495, agregndole el siguiente prrafo: "Antes
del llamamiento de autos para sentencia, el juez podr, si lo consider:1l'e conveniente, autorizar la presentacin de alegatos, fijando
el plazo que estimare necesario para ello. En tal caso, ser aplicable en lo pertinente lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 482".
Debe observarse la ambigedad de la solucin aportada por
la modificacin del arto 495 por la Ley 20.497; el rgimen de la
Ley 17.454 tena la ventaja de ser categrico: en el proceso sumario no se admiten los alegatos. La Ley 20.497, en cambio, mantiene en principio la supresin del alegato, pero si el juez lo considera conveniente podr introducir en el proceso sumario, como
una cua, el alegato de las partes sobre el mrito de la prueba.
La modificacin debi ser categrica: o admite o no admite
los alegatos en el proceso sumario; se prefiri, en cambio, una
posicin intermedia, pues es el juez quien determinad., en cada
caso, si proceden o no los alegatos de las partes: "si lo considerare
conveniente". Y con esta frase, se abrir un campo a lo impredecible, en cuanto el justiciable no podr suponer que el juez considere conveniente o inconveniente la presentacin de alegatos, y an
ms, esa declaracin es privativa del juez y as habr jueces pro..
y

337

pensos al alegato y otros no; la unificacin de criterio es difcil,

por cuanto siendo una facultad privativa del juez, su resolucin
es inapelable.
Es opinin del Autor que la presentacin de alegatos no !puede ser una facultad privativa del juez, sino una facultad privativa
de las partes; que la abolicin del alegato sobre el mrito de la
prueba muchas veces priva al juez de elementos valiosos para
la formacin de su conviccin; y que una buena legislacin de]
proceso sumario en que se concitara el afn de celeridad y concentracin de trmites procesales con los derechos de las partes,
podra obtenerse mediante la siguiente regulacin: "Dentro de los
seis das de notificadas las partes del llamamiento de autos, podrn
presentar alegatos sobre el mrito de la prueba. A tal efecto durante ese plazo los autos estarn a disposicin de las partes en Secretara".

XXVI
Plazo para la contestacin de demandas contra la Nacin, etc.
La Ley 17.454 no contena especificaciones precisas respecto
al plazo para contestar la demanda contra la N acin, provincias
o municipalidades, pero no se haba originado ninguna duda al respecto atento la vigencia del arto 4 de la Ley 3952, que estabLeca
el plazo de treinta das. La Ley 20.497 introduce agregados a
los arts. 342, 486 y 498 en los cuales contempla esta situacin:
"Cuando el demandado fuere la Nacin, una provincia o una municipalidad, el plazo para comparecer y contestar la demanda, en
ningn caso ser inferior a treinta das" (quince das en el proceso
sumarsimo) .
La Ley 20.497 no deroga el arto 4 de la Ley 3952 y por el
contrario produce una superfetacin legal, cuya constitucionalidad
es discutible. En efecto, el texto del arto 4 de la Ley 3952 era
inmejorable, no solamente por su redaocin categrica y terminante, sino porque contemplaba otros aspectos que la Ley 20.497
ha omitido: "El trmino para contestar ser de treinta das y el
mayor que corresponda segn las distancias con arreglo a las leyes
vigentes si la demanda se dedujera fuera del territorio de la Capital
de la Repblica. Dentro de igual trmino se deducirn las excepciones dilatorias que correspondan. Si se interpusieren stas, el
trm~n~, para contestar la demanda, una vez resueltas, ser de quince dlas .
La Ley 20.497 solamente mejora el rgimen de la ley 3952 en

338

cuanto a su extensin a las provincias y a las municipalidades,

pero ha dejado en blanco el plazo para oponer excepciones y las
contingencias posteriores despus de resueltas las mismas.

XXVII

Sobre la suspensin del plazo para contestar la demanda

En la pgina 267 se dijo que el plazo para contestar la demanda
no es suspendido por la oposicin de excepciones, de acuerdo al
texto del arto 346 Ley 17.454; la modificacin de la Ley 20.497, v.
supra Apndice N9 XIX.

XXVIII

La reconvencin ante la demanda nula o impugnada

por presupuestos formales
En la pgina 289 se resolvi el caso planteado operando sobre
la continuidad del plazo para contestar la demanda en el caso de
oposicin de excepciones o incidentes de nulidad.
La modificacin de la Ley 20.497 hace rectificar, en lo que respecta a la oposicin de excepciones (presupuestos formales), las
afirmaciones contenidas en el texto, pues al sus!penderse el plazo para
la contestacin, sta no es posible, y por ende tampoco lo es la interposicin de reconvencin, si las excepciones opuestas son declaradas
admisibles.

XXIX

Sobre el traslado de los hechos no considerados

Al tratar los hechos no considerados, en la pgina 307, se mencion el rgimen del arto 334, que ha venido a ser modificado por
la Ley 20.497, mediante la supresin de la frase "sin otra sustanciacin", que se sustituye por el siguiente prrafo: "En tales casos se
dar vista a la otra parte, quien deber cumplir la carga que prev
el arto 35e inciso 19".

339

APENDICE SEGUNDO

La veloz actividad de los rganos legiferantes obligan a rectificar el Apndice primero, que ya impreso ha quedado anulado por
el Decreto del P.E.N. que deroga la Ley 20.497, al segundo da de
su vigencia.
El Poder gobernante hasta el 25 de Mayo de 1973 apresur la
sancin y promulgacin de una titulada ley de reformas al Cdigo
Procesal civil y comercial de la Nacin, que indudablemente se haba
preparado demoradamente en el Ministerio de Justicia. El da 23
de mayo de 1973 se sanciona y promulga la Ley 20.497, que es
publicada el da 4 de junio, para entrar a regir a los treinta das
de su publicacin.
La derogacin de la Ley 20.497 por Decreto del Poder Ejecutivo
N acional tiene fundamento en la existencia de un Congreso que
recul{lera el poder legiferante en el orden nacional y local para la
Capital de la Repblica, pero ser indudable que las modificaciones
de la Ley 20.497 constituirn en su momento un antecedente legislativo para la futura reforma procesal.
y esta aspiracin lleva como de la mano a formular las bases
{le la oerdadera reforma procesal, que en cierto modo se frush' en
la Ley 17.454, inspirada en una concepcin dualista que independizaba la organizacin judicial de las normas de procedimiento, creyndose de muy buena fe que la reforma de stas mejO'rara la
Administracin de justicia, o 'sea algo as como suprimir por decreto
la enfermedad.
JOFRE, en el ao 1919, ya deca que la administracin de justicia
en la Argentina era mala; desde esa fecha hasta hoy, sus palabras
han continuado teniendo vigencia, no por los hombres que la han
desempeado y la desempean con vocacin, sino por el mantenimiento de estructuras seculares actualmente periclitadas, y el obsecuente acatamiento de mitos jurdicos desbordados por la realidad
341

nacional. La reforma procesal no debe consistir en poner vino nuevo

en odres viejos, sino en preparar las nuevas vasijas que contengan
los vinos nuevos.
La organizacin de la justicia debe ser completamente transformada: la secular institucin del Secretariado judicial, antao concebible, hoyes carente de fundamento; la organizacin piramidal
de los despachos judiciales, debe transformarse en cilndrica: un
juez y sus empleados, inmediatizados por la desaparicin de intermediarios entre las funciones decisorias y las puramente materiales.
Los tribunales de apelacin divididos segn fueros han elaborado
una "jurisprudencia" no siempre esclarecedora y muchas veces contradictoria, que unida a la diversificaoin de la interpretacin local
de las leyes generales, hacen cada da ms necesaria la instalacin de
un Tribunal nacional de Casacin, aunque par aello sea necesario
la reforma constitucional, la cual tambin ser imprescindible para
establecer la unidad procesal en el pas, como ltima etapa de una
modificacin estructural de la administracin de la justicia. El juez
debe tener amplitud de poder-deberes los que no se detienen cuando
se dicta la sentencia que declara el derecho, sino que se expanden
a la trascendencia econmico social de la sentencia, pues la ms
erudita y justa, se convierte en una irrisin abominable cuando quien
no la quiere cumplir es amparado por la impermeabilidad mayesttica del juez. La oralidad, en fin, debe encontrar su concrecin
en el proceso con tribunales colegiados de instancia nica en Jo
civil y comercial que reciban la vista de la causa, instruida en lo
documental por los jueces monocrticos, quienes formarn parte del
tribunal sentenciador, pues se deben borrar las diferenciaciones jerrquicas de las estructuras eimentadas en el dogma de la doble
instancia.
Ese colosal monumento administrativo que una tradicin respetuosa conserva en sus modelos originarios del derecho romano
cannico, nocondice con la angustia del momento histrico que
atraviesa la humanidad. Un observador extrao perdido en el laberinto de los pasillos del Palacio de Justicia, tendra la misma
impresin que los viejos hroes de las baladas germnicas o los
protagonistas de los libros de caballera, extraviados en los bosques
encantados de la Edad Media, cuyo sortilegio solamente poda conjurarse con palabras rituales o complicadas ordalas. Las reminiscencias poticas y el culto de los grandes mitos jurdicos no curarn
jams. los males de la Administracin de la justicia.

BIBLIOGRAFIA

-Al. AGUIAR CABRAl,: Plroyecto de Cdigo de Procedimiento Civil

y Comercial para la provincia de Crdoba.
2. AJA ESPIL, JORGE: "El amparo judicial y su valoracin", en
Jurisprudencia Argentina, 1959-II, p. 438/442.
3. ALCALA ZAMORA, NICETO: Ensayos de derecho procesal. Buenos Aires, 1944.
4. ALCALA ZAMORA, NICETO: "El juicio penal truncado del derecho hispano americano", en Ensayos cit., p. 411/500.
5. ALSINA, RUGo: Tratado terico y prctico de derecho procesal civil y comercial, 1<,1 ed" Buenos Aires, 1941/1943; 2<1edicin, Buenos Aires, 1956/1965.
6. ALSINA, RUGo: "La fundamentacin y la justificacin del derecho en juicio", en Revista de Derecho Procesal, ao 1943,
1" parte, p. 7/30.
7. ALSINA, HUGo: "Defensas y excepciones", en Revista de Derecho procesal, ao 1949, 1<,1 parte, p. 3/58.
8. AREAL, LEONARDO J. y FENOCHIETTO, CARLOS E.: Manual de
derecho procesal, Buenos Aires, 1966/1970.
9. ARLAS, Jos A.: "El allanamiento en el proceso civil", en Problemtica actual del derecho procesal, La Plata, 1971, p.
Ie9/204.
10. AYARRAGARAY, CARLOS A.: La reforma procesal, Buenos Aires, 1957.
11. AYARRAGARAY, CARLOS A.: El principio de inmaculacin, Buenos Aires, 1959.
12. AYARRAGARAY, CARLOS A.: Lecciones de derecho procesal.
Buenos Aires, 1962.

343

13. AYARRAGARAY, CARLOS A.: "La excepcin de defecto legal

(oscuro libelo) frente a la exigencia de contestar la demanda",

en La Ley, t. 136, p. 1370/1373.
14. AYARRAGARAY, CARLOS A.: "Disposicin de las formas: su renuncia", en Lecciones y Ensayos, n 9 14, p. 29/41.
15. AYARRAGARAY, CARLOS A., DE GREGORW LAVIE, JULIO A.: Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, comentado. Buenos Aires, 1968.

-B16. BARASSI, LODoVIoo: Instituciones de derecho civil, trad. De

Haro de Goytisolo, Barcelona, s/f.
17. BECERRA FERRER: "Natural,eza y presupuestos del recurso de
amparo", en Jurisprudencia Argentina, 1959-V, seco doctrina,
p. 87 Y 93.
18. BELLUSCIO, AUGUSTO CSAR: "Aciertos y errores del Cdigo
procesal civil y comercial de la Nacin', en La Ley, t. 129,
p.1124/1171.
19. BERIZONCE, ROBERTO O.: La nulidad en el proceso. La Plata, 1967.
20. BERIZONCE, ROBERTO O.: "Medios de impugnacin de la cosa iuzgada', en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
N9 26, p. 259/269.
"'-. 21. BERIZONCE, ROBERTO O.: "La reconvencin', en JUS, N9 6.
p. 88/106.
'- 22. BERIZONCE, ROBERTO O.: "Cosa juzgada fraudulenta y accin
de nulidad", en JUS, N9 10, p. 75/78.
23. BETTI, EMILIO: Diritto processuale civile italiano. Roma, 1936.
24. BETTI, EMILIO: Teora general del negooio jurdico, trad. Martn Prfez, Madrid, s/f.
25. BIELSA, RAFAEL: El recurso de amparo, Buenos Aires, 1965.
26. BIDART CAMPOS, GERMAN J.: Rgimen legal y jurisprudencia!
del amparo. Buenos Aires, 1969.
27. BORCHARD, EDWIN M.: "Las sentencias declarativas", Trad. Mercader, en Revista de Derecho Procesal, 1947, 1<l parte, p.
566/617.
28. BORDA, GUILLERMO A.: Tratado de derecho civil argentino,
Buenos Aires, 1965.

344

29. BORDA, GUILLERMO A.: "La reforma del Cdigo Civil. Prescripcin", en El Derecho, t. 29, p. 743.
30. BORGA, ERNESTO EDUARDO: "Representacin sin poder", en Re
vista del Colegio de Abogados de La Plata, N9 2, p. 79/100.
3l. VON BULow, OSICAR: La teO'ra de las excepciones procesales y
los presupuestos procesales, trad. Rosas Lichtschein, Buenos
Aires, 1964.
32. Busso, EDUARDO B. Y colaboradores: Cdigo Civil anotado,
Buenos Aires, 1944/1955.

-C33. CARLI, CARLo: Derecho procesal, Buenos Aires, 1962.

34. CARLI, CARLo: "Extensin y alcance de la negativa genenca _
de los hechos al contestar la demanda' en JUS, N9 10, p. 34/38.
35. CARNELUTTI, FRANCISCO: Sistema de derecho procesal civil,
trad. Mcala Zamora y Sents Melendo, Buenos Aires, 1944.
36. CARNELUTTI, FRANCISCO: Instituciones del proceso cd.vil, Trad.
Sentis Melendo y Ayerra Redin, Buenos Aires, 1959/1960.
37. CARNELUTTI FRANCISCO: Estudios. de derecho procesal, Trad.
Sentis Melendo, Buenos Aires, 1952.
38. CARNELUTTI, FRANCISCO: "Funcin de proceso del trabajo" en
Estudios cit., t. 1, p. 203/245.
39. CARNELUTTI, FRANCISCO: "Eficacia, autoridad e inmutabilidad
de la sentencia" en Estudios cit., t. n, p. 365/378.
40. CARNELLI, LORENZO: Cuestiones de prooedimiento civil, Montevideo, 1933.
4l. CARNELLI, LORENZO: "La reconvencin en el juicio ejecutivo',
en Cuestiones cit., p. 93/105.
42. CARNELLI, LORENZO: "La reconvencin en el derecho argen-tino", en La Ley, t. 24, p. 151/159.
43. CASEAUX, PEDRO N.; TRIGO REPRESAS, FLIX A.: Derecho de las
obligaciones, La Plata, 1970.
44. CASTlGLIONE, ANTONIO: "Recurso civil de amparo", en Revista
de Derecho Procesal, aO' 1946, 2:1. parte, p. 48/58.
45. COLMO, ALFREDO: De las. obligaciones en general. Buenos Aires, 1944.
46. COLOMBO, CARLO: J.: La transaccin. Buenos Aires, 1944.
47. COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo de Procedimientos civil y comercial de la Capital, anotado y comentado, Buenos Aires, 1964.

345

48. COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo procesal civil y comerciales Anotado y comentado, Buenos Aires, 1968/9.
49. CONDE DE LA CAADA: Instituciones prcticas de los juicios civiles, 2Zl ed. Madrid, 1794.
50. CORDINI, MIGUEL ANGEL: "El concepto de carcter en el Cdigo
de Procedimiento civil de Entre Ros", en Revista de Derecho
Procesal, ao 1952, P parte, p. 81/87.
51. CORONAS, JUAN ENRIQUE; ODERIGO, HUGO A. y PAYA, FERNANDO: La reforma procesal civil, Buenos Aires, 1954.
52. COUTURE, EDUARDO J.: PrDyecto de Cdigo de Procedimiento
civH, Buenos Aires, 1945.
53. COUTURE, EDUARDO J.: Fundamentos del derecho procesal civil,
1'!- ed., Buenos Aires, 1942; 2'!- ed., Buenos Aires, 1951; 3'!- ed.
(pstuma), Buenos Aires, 1958.
54. COUTURE, EDUARDO J.: Estudios de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1948/1950.
55. COUTURE, EDUARDO J.: "Las garantas constitucionales del proceso civil", en Estudios cit., t.I, p. 19/95.
56. CICU, ANTONIO: La filiacin. Trad. Gimnez Amau y Santacruz Teijeriro, Madrid, 1930.
57. CUADRAO, JESS: Cdigo Procesal civil y comercial de la Nacin, cOlnentado y concordado, Buenos Aires, 1969.

- CH-

58. CHAO LAURENTI, RICARDO: "Del reconocimiento y del allanamiento a la demanda" en Estudios jurdicos en Memoria de
Eduard J. Couture, Montevideo, 1957, p. 181/214.
59. CmovENDA, Jos: Principis de derecho procesal civil, Trad.
Casais y Santalo, Madrid, 1922/1925.
60. CmoVENDA, Jos: Instituciones de derecho procesal civil, Trad.
Gmez Orbaneja, Madrid, 1936/1940.
61. CmovENDA, Jos: Ensayos de derecho procesal civil, Trad.
Sentis Melendo, Buenos Aires, 1949.
62. CHIOVENDA, Jos: "Acciones y sentencias de declaracin de
mera certeza", en Ensayos cit., t. 1, p. 131/174.
63. CmovENDA, Jos: "Sobre la excepcin", en Ensayos cit., t. 1,
p. 263/271.
64. CmovENDA, Jos: "Sobre la perpetuatio iurisdictionis", en Ensayos cit., t. II, p. 3/51.
346

65. CHIOVENDA Jos: "Sobre ellitisconsorcio necesario", en Ensayos

cit., t. III, !p. 293/326.

-D66. D'ALESSIO, Jos OSVALDo: "Facultad judicial de determinacin

del tipo de proceso a seg.uir", en La Ley, t. 130, p. 199/201.
en. DE LA PLAZA, MANUEL: Derecho procesal civil espaol. Madrid, 1945.
68. DE VICENTE y CARAVANTES, Jos: Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil segn
la nueva ley de enjuiciamiento, Madrid, 1856/1879.
59. DEVIS ECHANDA, HERNANDO: Nociones generales del derecho
procesal civil. Madrid, 1966.
70. DAz, CLEMENTE A.: Instituciones de derecho procesal. Buenos Aires, 1968/1972.
71. DAz, CLEMENTE A.: "La exposicin de los hechos en la de- manda", en La Ley, t. 83, p. 831/843.
72. DAZ, MANUEL R.: "El allanamiento tcito y trascendencia del
allanamiento" en Jurisprudencia Argentina, 1961-VI, p. 522/526.
73. DI IORIO, ALFREDO: Prueba anticipada. Buenos Aires, 1970.

-E74. EISNER, ISIDORO: "La excepcin de defecto legal (oscuro libelo) ,

frente a la exigencia de contestar la demandd', en La Ley, t.
134, p. 1286/1291.
75. EISNER, ISIDORO: "El problema de las copias que se deben acom
paal' en juiciO civil y los graves efectos de su omisin", en
La Ley, t. 147, p. 1259/1273.
76. ESCLAPEZ, JULIO H.: "El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales", en Problemtica actual del derecho procesal,
La Plata, s/f., p. 405/417.
77. ESTEVES SAGUI, MIGUEL: Tratado elemental de los procedimientos civiles, Buenos Aires, 1850.

-F78. FAIREN GUILLEN, VCTOR: La transformacin de la demanda en

el proceso civil, Santiago de Compostela, 1949.
79: F AIREN GUILLEN, VCTOR: Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955.
347

v<

80. F AIREN GUILLEN, VcTOR: "Lad,emanda en el proceso civil espaol", en Estudios, cit. p. 437/490.
81. F ASSI, SANTIAGO C.: Cdigo procesal civil y comercial de la
82.
83.
84.
85.

Nacin, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires,

1971/1972.
FERNNDEZ, RAYMUNDO L.: Cdigo de procedimiento civil y
comercial, concordado y comentado, Buenos Aires, 1942.
FERNNDEZ, RAYMUNDO L.: Proyecto de Cdigo procesal civil,
Buenos Aires, 1962.
FIORINI, BARTOLOM A.: "El recurso de amparo", en La Ley,
t. 93, p. 946/956.
FURNO, CARLO: Negocio de fijacin y confesin extTajudicial.
Trad. Mendizbal, Madrid, 1957.

-G
86. GARcA GOYENA, FLORENCIO: Febrero. Madrid, 1852.
87. GARSSONET, E.: Precis de procedure civile, Pars, 1904.
88. GIULIAN! FONROUGE, CARLOS M.: "La negativa general de los
hechos en el proceso contencioso tributara", en La Ley, t. 112,
p.373/375.
89. GLASSON, E.: Precis theorique et pratique de procedure civile,
Pars, 1908.
90. GOLDSCHMIDT, JAMES: Derecho procesal civil, trad. Prieto Castro.
Barcelona, 193e.
91. GOLDSCHMIDT, JAMES: Teora general del proceso, Barcelona,
1936.
92. GMEZ ORBANEJA, EMILIO y HERCE QUEMADA, VICENTE: Derecho procesal, Madrid, 1951.
93. GONzLEz MAGRASSI ALBERTO: "Observaciones al Cdigo procesa!", en La Ley, t. 129, p. 1212/1219.
94. GUASP, JAIME: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil,
Madrid, 1948.
95. GUASP, JAIME: Derecho procesal civil, 39- ed., Madrid, 1968.

-H96. HERNNDEZ DE LA RUA, VICENTE: Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, Madrid, 1856/1857.
97. HITTERS, JUAN CARLOS: "La accin meramente declarativa", en
Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, p. 363/384.
348

-}98. JOFRE, TOMs: Manual de procedimiento (civil y penal), 5"

ed., Buenos Aires, 1941/1943.

-K99. KISCH, WILHEM: Elementos de derecho procesal civil, trad.

Prieto Castro, Madrid, 1940.

-L100. LASCANO, DAVID: Proyecto de cdigo de procedimiento civil y

comercial. Exposicin de motivos. La Plata, 19.35 (reproducido en Revista de Derecho Procesal, 1954, 2<:l parte, p. 119 Y
siguientes) .
101. LAZZARINI, Jos LUIS: El juicio de amparo. Buenos Aires, 1967.
102. LEGON FERNANDEO: Tratado de los derechos reales en el Cdigo y en la reforma. Buenos Aires, 1940/1948.
103. LEZANA, JULIO I.: "ReconocimientO' de una firma imitada puesta por otra persona en un documento", en Jurisprudencia Argentina, 1954-1, seco doctrina, p. 26.
104. LIEBMAN, ENRICO TULIO: Eficacia y autoridad de la sentencia.
Trad. Sentis Melendo. Buenos Aires, 1946.
105. LIEBMAN, ENRICO TULUO: "Il riconoscifrnento della domanda",
en Studi di diritto in onore de Giuseppe Chiovenda, Padova,
1927.
106. LINARES QUINTAN, SEGUNDO V.: Accin de amparo, Buenos Aires, 1960.
107. LOIS ESTEVES, Jos: "La reconvencin implcita desde el principio de adquisicin p'TOcesal", en Revista de Derecho Procesal
(Espaa), ao 1947, t. III, p. 217.
108. LORETO, LUIS: "La sentencia de declaracin de simple o mera
certezd', en Estudios de Derecho procesal en honor de Rugo
Alsina, p. 411/438.
109. Luco, LUIS A.: "Medios de impugnacin de la cosa juzgadd',
en Jurisprudencia Argentina, 1972, Doctrina, p. 858/861.

349

- LL110. LLAMBAS, JORGE JOAQUN: Estudio de la reforma del cdigo

civil. Buenos Aires, 1969.

-M-

11I. MACHADO, Jos OLEGARIO: Exposicin y comentarios del Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1898/1903.
112. MALAVER, ALBERTO M.: Accin de jactancia y accin declara,
tiva, Buenos Aires, 1944.
113. MALAVER, ANTONIO E.: Curso de procedimientos judiciales,
Buenos Aires, 1875.
114. MANCUSO, FRANCISCO: "Regulacin procesal del arto 67 bis de
la ley de Matrimonio Civil", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, N9 24, p. 317/371.
115. MANRESA, Jos MARA; MIQUEL, IGNACIO y REUS JOS, Ley de
enjuiciamiento civil, comentada y explicada, Madrid, 1856/69.
116. MANRESA y NAVARRO, JOS MARA Y RNES Y MARIr, FRANCISCO,
Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil reformada, Madrid, 1910.
117. MARTNEZ RUIZ, ROBERTO: "Oportunidad para oponer la defensa de prescripcin", en La Ley, t. 147, pp. 1251/1254.
118. MERCADER, AMILCAR A.: "El silencio en el proceso", en Estudios de derecho procesal en honor de Rugo AIsina, Buenos
Aires, 1946, pp. 471/503.
119. MESSINEO, FRANCISCO: Manual de derecho civil y comercial,
trad. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1954/1956.
120. MICHELSON, GUILLERMO: "Modificaciones al procedimiento dvil", en La Ley, t. 85, pp. 816/836.
12l. MILLAR, ROBERT WYNNES: Los principios formativos del procedimiento civil. Trad. Grossmann, Buenos Aires, 1945.
122. MOISSET DE SPANES, LUIS: "Reformas en materia de solidaridad",
en Jurisprudencia Argentina, 1969, Doctrina, :pp. 73/77.
123. MORELLO, AUGUSTO MARIO: Juicios sumarios, La Plata, 1958.
124. MORELLO, AUGUSTO MARIO: "Hechos que consolidan oextin-

guen los derechos litigiosos durante el desarrollo del proceso:

sus efectos en la sentencia", en Jurisprudencia Argentina, 1960,
VI, pp. 373/377.
125. MORELLO, AUGUSTO MARIO: "Carcter contencioso del proceso
de separacin personal por mutuo consentimiento", en Jurisprudencia Argentina, 1968-VI, :p. 387/389.
350

126. MORELLO, AUGUSTO MARIo: "Nota pata el estudio, de la conciliacin en el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin",
en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1968, N9 1,
pp. 69/76.
127. MORELLO, AUGUSTO MARIO: "Reflexiones en torno al cambio o
transformacin de la demanda y de su ampliacin", en Revista
Argentina de Derecho Procesal, ao ao 1971, !pp. 360/364.
128. MORELLo, AUGUSTO MARIO: "La transaccin desde la perspectiva procesal", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
N9 11, pp. 375/390.
129. MORELLO-PASSI LANZA; SOSA-BERIZONcE: Cdigos procesales
en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires, y de
la Nacin, comentados y anotados. Buenos Aires, 1969/1972.
130. MORENO DUBOIs, EDUARDO E.: "Particularidades que presenta
la determinacin de los hechos litigiosos sobre los que debe
recaer sentencia en materia de divorcio", en La Ley, t. 127,
pp. 168/174.
131. MORTARA, LODOVICO: Commentario del Cdigo e delle lege di
procedura civile, Milano s/f.

132. MUNIAGURRIA, CAMILO J.: "Recursos de amparo", en Repertorio

de Santa Fe, tomo V, p. 1.

-N
133. NAZAR ANcHoRENA EouQuET; MACKINLAY ZAPIOLA-PESTALARDO
y PROTTA: Proyecto de cdigo de procedimientos en materia
civil y comercial. Buenos Aires, 1938.

-0134. ORGAZ, ALFREDO: El recurso de amparo. Buenos Aires, 1961.

-P135. PALACIO, LINO E.: Derecho procesal civil, Buenos Aires, 1967/
1972.
137. PALACIO, LINO E.: Manual de derecho procesal civil, Buenos
Aires, 1968.
351

138. PALACIO, LINO E.: "Exgesis crtica de la reforma procesal ci00", en La Ley, t. 85,pp. 842/855.
139. PALACIO, LINO E.: "La accin de amparo (Su rgimen procesal)", en La Ley, t. 96, p. 867/873.
140. PALACIO, LINO E.: "La exc,epcin de falta manifiesta de legitimacin para obrar", en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1968, N9 1, pp. 77/80.
141. PALACIO, LINO E. Y MORELLO, AUGUSTO MARIO: Manual de derecho procesal civil, Buenos Aires, 1965.
142. PALMIERI, JORGE H.: "Interrupcin de la prescripcin', en Jurisprudencia Argentina, 1971, Doctrina, pp. 95/100.
143. PARRY, ADOLFO E.: Perencin de instancia, Buenos Aires, 1937.
144. PASO, RICARDO: "Acoge el allanamiento tcito el cdigo de
procedimientos civil y comercial actual?", en "Sensus", t. VI,
pp.361/365.
145. PECACH, ROBERTO: "El allanamiento a la demanda', en La Ley,
t. 7, p. 58.
146. PODETTI, RAMIRO J.: Cdigo procesal civil. Proyecto del Poder
Ejecutivo. Buenos Aires, 1949.
147. PODETTI, RAMIRO J.: Tratado de la tercera. Buenos Aires, 1949.
148. PODETTI, RAHIRO J.: Tratado de la competencia, Buenos Aires,
1954.
149. PODETTI, RAMIRO J.: Tratado de los actos procesales, Buenos
Aires, 1955.
150. POSSE MOLINA, IVN: "Allanamiento tcito", en Jurispt'Udencia
Argentina, 1968-II, pp. 345/346.
151. PRIETO CASTRO, LEONARDO: Exposicin del derecho procesal
civil de Espaa, Zaragoza, 1944.
152. PRIETO CASTRO, LEONARDO: Derecho procesal civil, Madrid,
1964.
153. PRIETO CASTRO, LEONARDO: Trabajos y orientaciones de derecho procesal, Madrid, 1964.
154. PRIETO CASTRO, LEONARDO: "Objeto y forma de la reconvencin
en el derecho espaol", en Trabajos y orientaciones oit., pp.
241/254.

-R155. RAMELLA, ANTEO E.: "La mora: doctrina en torno al nuevo

arto 509 del Cdigo civil", en La Ley, t. 140, pp. 1026/1044.
352

156. REIMUNDN, RICARLO: La reforma procesal civil en la Provincia

de Salta. Salta, 1948.
157. REIMUNDN, RICARLO: Derecho procesal civil, Buenos Aires,.
1956.
158. REIMUNDN, RICARDO: Cdigo procesal civil y comercial de la
Nacin, comentarios y concordancias, Buenos Aires, 1970.
159. REUS, EMILIO: Ley de enjuiciamiento civil. Madrid, 1881/1883.
160. RIGANTE, ROBERTO: "El allanamiento a la demanda y el nuevo
cdigo procesal", en La Ley, t. 130, pp. 156/159.
161. Rocco, BUGo: Derecho procesal civil, trad. Tena, Mxico, 1944.
162. Rocco, BUGo: Trattato di diritto prooessuale civile, Torino,
1957/1964.
163. RODRGUEZ, ALBERTO M.: Comentarios al cdigo de procedi-

164.

165.
166.

167.
168.
169.

mientos en materia civil y comercial de la Capital de la Repblica. Buenos Aires, 1941.

ROMERO, CSAR ENRIQuE: "Accin de amparo de los derechos
y garantas con:;titucionales", en Revista Jurdica de Buenos
Aires, aO' 1959-Il, pp. 79/94.
ROMERO, CSAR ENRIQuE: "Garantas jurdicas especiales contra el poder?", en La Ley, t. 96, pp. 782/789.
ROSENBERG, LEO: Tratado de derecho procesal civil, trad. Romera Vera, Buenos Aires, 1955.
ROSENBERG, LEO: La carga de la prueba, trad. Krotnschin, Buenos Aires, 1956.
ROSENBERG, LEO: "Las sente.ncias declarativas", en Revista de
Derecho Procesal, ao 1947, 1<). parte, p. 556/565.
Russo, EDUARDO ANGEL: "La imitacin de la firma de parle en
los escritos judiciales", en La Ley, t. 145, p. 75/80.

-S170. SAGESSE, ENRIQUE LUIS Y PREZ CORTS, OSVALLO J.: "La amp!iacin del plazo para oponer excepciones previas en el Cdigo procesa! civil y comercial de la Nacin', en Jurisprudencia
Argentina, 1986rII, p. 669.
171. SAGESSE" ENRIQUE LUiS Y PREZ CORTS, OSVALDO J.: "La excepcin previa de defecto legal en la ley 17.454", en Jurisprudencia Argentina, 1968- V, p. 660.
172. SAGESSE, ENRIQUE LUlS Y PREZ CORTS, OSVALDO J.: "La excepcin previa de falta m.anifiesta de legitimacin para obrar
y la ausencia de inters procesal", en Jurisprudencia Argentina,
1968-VI, p. 778.

353

173. SALVAT, RAYMUNDO M.: Tratado de derecho civil argentino.

De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1941.
174. SNCHEZ VIAMONTE, CARLOS: "Juicio de amparo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 17, p. 171.
SNCHEZ
VIAMONTE: El habeas corpus. Buenos Aires, 1956.
175.
176. SCAGLIARINI, AMADEo F. J.: "La reclamacin administrativa
preva en las demandas contra la Nacin", en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1970, p. 484/489.
177. SCIALOJA, VITTORIO: Procedimiento civil romano. Trad. Sents
Melendo y Ayena Redin, Buenos Aires, 1954.
178. SCHMIDT, EREBHARD: Los fundamentos tericos y constitucionales del derecho procesal penal. Trad. Nez. Buenos Aires,
1957.
179. SCHONKE, ADoLF: Derecho procesal civil. Trad. Prieto Castro.
Barcelona, 1950.
180. SCEONKE, AnoLF: "La necesidad de tutela iurdica", en Revista
Jurdica de Crdoba, 1949, p. 10.
181. SCHWAB, KARL HEINZ: El objeto litigioso en el proceso civil.
Trad. Banzhaf. Buenos Aires, 1968.
182. SEGOVIA, LrsANDRo: El Cdigo civil argentino, su explicacin
y crtica bajo la forma de notas, Buenos Aires, 1881.
183. SENTs MELENDO, SANTIAGO: El proceso civil, Buenos Aires,
1957.
184. SENTs MELENLO, SANTIAGO: Teora y prctica del proceso,
Buenos Aires, 1959.
185. SENTS MELENDO, SANTIAGO: "El allanamiento a la demanda",
en Teora y Prctica, cit. t. n, pp. 261/304.
186. SENTs MELENDO, SANTIAGO: "El juicio de iactancia", en Teora
y Prctica, cit. y
pp. 111/193.
187. SENTs MELENDO, SANTIAGO: "La pericia in futul'um", en Teora
11 Prctica, cit., t. III, pp. 366/399.
188. SERANTES PEA, OSCAR-CLAVEL BORRAS, JAVIER: Cdigo procpsal civil y comercial, Buenos Aires.
189. $O,:'A)CUALBERTO LUCAS: "El arto 67 bis de la Ley de matrimoo civil, desde el punto de vista procesal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, ao 1970, N9 2, pp. 214/238.
190. SPOTA, ALBERTO C.: Tratado de derecho civil, Buenos A~Tes,
1947/1862.

354

-T191. T AGLE, CARLOS A.: "El amparo judicial de los d~rechos individuales", en Jurisprudencia Argentina, 1958-IV, p. 216.
192. TAPIA, EUGENIO DE: Febrero novsimo. Valencia, 1837.
193. TORRES, JOS ANTONIO: "Proyeccin procesal de la doctrina

que sustenta la accin de amparo admitida por la Corte Suprema', en La Ley, t. 95, pp. 878/883.

-V194. VALLEJO, EDUARDO LUCIO: "La accin meramente declarativa

en el nuevo cdigo procesal civil y comercial de la Nacin"',

195.
196.
197.
198.
199.

en Jurisprudencia Argentina, 1968-IV, seco doctrina, pp. 749/

753.
VALLEJO, EDUARDO LUCIO: "Medios de impugnacin de la cosa
juzgada', en Jurisprudencia Argentina, 1972, Doctrina, pp.
522/530.
.
VELAsco: "Normatividad del arto 200 de la ley 5177 Provincia
de Buenos Aires", en Jurisprudencia Argentina, 1957-IlI, pgina 368.
VELLANI, MARlO: Naturaleza de la cosa juzgada. Trad. Sents
Melendo. Buenos Aires, s/f.
VIGLINO, ERNEs'I'O RAL: "Excepcin de defecto legal", en Jurisprudencia Argentina, 1966-IV, pp. 630/033.
WACH, ADOLFO: Conferencias sobre la ordenanza procesal civil
alemana. Trad. Krotoscbin, Buenos Aires, 1958.

-W200. W ACH, ADOLFO: La pretensin de declaracin. Trad. Semon.

Buenos Aires, 1962.

-Y201.

YEZ ALVLREZ, CSAR D.: "El gestor procesal", en Jurisprudencia Argentina', 1970, Doctrina, pp. 785/788.

-Z202. ZANZUCCHI, MARCO TULLIO: Diritto processuale civile. Milano,

1948.

355

INDICE ALFABETICO DE MATERIAS

-A-

Amparo, Accin de, p. 25

Amparo judicial de los derechos, p. 26
- Doch'ina nacional y, p. 39
- e inconstitucionalidad, p. 28
- en la legislacin comparada, p. 29
- en la egislacin provincial, p. 30
- Jurisprudencia de la Corte nacional,
p.32
Ampliadn del quantum litigioso, p
104
Apertura a prueba y cuestin de hecho, p. 312
Arraigo, Impedimento procesal de, p.
197
- Naturaleza cautelar del, p. 200
- Fijacin del monto de la caucin del,
p. 201
Audiencia preliminar, pp. 102" 226
Aviso cita torio, p. 127
- Omisin del, p. 127

Abandono dd JUlClO, p. 135

Absolucin anticipada de posiciones,
p. 68
Abuso de la forma, tetora dd, p. 19
Accin meramente declarativa: p. 2,5
- Concepto, p. 41
-, Estado de incertidumbre, p. 48
- Indisponibilidad de oh'o medio legal, p. 50
- Inters en obrar, p. 48
Acto citatorio, p. 134
Acto emplazatorio, p. 134
Actor, Individualizacin del, p. 76
Actos citatorios y emplaza torios, p. 12,2
Actos de causacin, p. 154
Acu:nuhc:n de demandas, p. 23
-indeb:da de pretensiones, p. 196
- objetiva de acciones, p. 23
Admis:bilidad, Condiciones de, p. 116
Adveracin documental, p. 258
-BAlegatos, p. 17
Alimentos y litis expensas, p. 200
Benetc:o
de
eXCUSlOn,
p. 234
Allanamiento a la pretensin del acBeneficio de inventario, p. 234
tO'\', p. 147
Bilateralidad, Principio de, p. 30S
- Acatamiento y, p. 149
-Admis'n y, p. 150
- a [a demanda, p. 148
-C- a la pretensin material, pp. 148, 151
Capacidad procesal, pp. 177, 181
- Caracteres del, p. 155
- Concepto del, p. 147
Carga de la prueba, Inversin de la,
- Confesin y, p. 149
p. 139
("Cargas procesales, p. 158>.h( !.;xr, Allanamiento, Efectos del, pp. 15S
- Naturaleza Jurdica del, p. 151
Carta de pobreza, p. 200
- Objeto del, p. 157
Castas y telegramas, copias de las,
p.259
- Reconocimiento y, p. 150
- Sentenc;a de, pp. 154, 158, 159
Casatmia, Etapa, p. 17
- Sujetos del, p. 157
Causa de la pretensin de sentencia
de condena, p. 210
- tcito, p. 156

357

- de sentencia declarativa, p. 211

Cautio iudicatum solvi, p. 198
Cautio pro expensis, p. 198
Cdula de notificacin, p. 126
- Lugar de diligenciamiento de la, 1).
126
Citac'n, p. 121
- Formas de la, p. 125
Coaccin al contradictorio, p. 246
Cognicin, Principio de, p. 7
"< Comparencia del contUl11n, p. 13'6
Compesaci1--c6iilo~aer}sa y como
reconv,encin, p. 284
Compensflcin en el juicio ejecutivo,
p. 285
Compensacin, La reconvencin y la,
p.283
-" Compensac'n reconVenci011:l1, p. 283
Conciliac'n, Avenimiento y, p. 216
- Defensa de, p. 216
- geconciliacin y, p. 216
- Transaccin y, p. 216
Conclusional, Etapa, p. 17
Concursado, si tu'1cin del, p. 182
Condenaciones del ejecutivo, p. 235
- del posesorio, p. 235
Condenado a pena privativa de libeL
tad, Situacin del, p. 182
Condominio, Controversias derivadas
del, p. 23
Conducencia, p. 313
Confessio in iudicio, p. 150
- in jure, pp. 9, 150
Congruencia, principio de, p. 7
Conocimiento del juez, Grados del,
p. 8
.
Const'tucin del domicilio le'!;al en los
estrados del Juzgado, p. 137
Contestacin con reserva, pp. 155, 244,
260
e- Allanamiento y, p. 265
- Antecedentes legales, p. 260
- Fundamento, p. 261
- Oportunidad, p. 263
- Person:1S amparadas, p. 262
- Reserva y contestacin, p. 263
- Respuesta definitiva, p. 264
- Sancin, p. 265
- Sistema del arto 35,6, p. 261
;:,'V
- Y las costas, p. 265
Contestac;n, Carga de la, p. 134>
Contestacin categrica, Carga de 'la,
p. 261
~ QQ)ltestacin de la demanda, p. 243

<

-1J5efTiTCjon;-p.-24r-~

358

i,,,

- Efectos de la, p. 261

- Impugnacin y, p. 243
- Naturaleza jurd'.ca de la, p. 245
- Oposicin y, p. 2,44
- Personacin y, p. 243
-P lazo p~ua la, pp. 123, 266
- Presentacin de la, p. 25D
- Respuesta y, p. 243
1: Contnelemanda y reconvencin, p. 282
Control ele legitimidad, p. 17.
Controversia, p. 314
tl Contumacia, p. 133 ::>
. ~Costas-eil la, p. 144
- Declaracin de, p. 135
-Des-ancolIo del proceso y la, p. 136
- Hechos afirmados y, p. 138
-lVkdidas cautelares y, p. 136
-- Medios de cO'Tunicacin y, p. 137
- Recurrib'licla::l de la sentencia, p. 142
- Restitucin de la, p. 142
- Supuestos leg81es de la, p. 134
Convenios proces:lles, p. 154
Copias, p. 9il, 247
- No firmadas, p. 249
- Omisin ele las, p. 195
Cosa demandada, p. 81
Cosa juzgada, Defensa de, pp. 202, 238
- Antecedentes legales, p. 202
- Concepto, p. 203
- Expans'n de la, p. 207
- formal, p. 14
- Fraudulenta, p. 213
- Funcin m,g:ltiva de la, p. 204
- Lmites sub;etivos de la, p. 208
- Litispendenc y, p. 20.5
- material, pp. 8, 10, 13, 204
- Objeto Ltigioso en la, p. 212
Costas mnsadas por la rebelda, p. 144
Cuestin lit'giosa, cuanta de la, p. 22
Cuestiones de estado, p. 208

-Df J)~h.'~.Lsl~1lP~receI,

p. 140 )
Decaimiento de derechos, p. 133
Decl:uacin testimonial [\l1ticipada, p.
66
Defecto legal, Impedimento procesal
de, p. 193
- Concepto, p. 193
- Contestacin de demanda y, p. 196
- Fund.1mento, p. 193
Defensa, Garanta constitucion11 de la,
Pp. 166, 24'6
Defensa, Inviolabilidad de la, p. 246

Defensas nominadas, p. 166

Defensas y excepciones, pp. 16, 161
Defensas temporarias, p. 232
- Conoepto, p. 2133
- Enun~eracin legal, p. 234
Defensor oLcial, p. 130
, Demanda, p. 16
- Accin y, p. 72
- Admis'n y rechazo de la, p. 116
- Camb'o de la, pp. 109, 111
- Clasificacin de la, p. 73
- Comunicacin de la, p. 121
- Concepto y definiciones, p. 71
- confusa, p. 194, 196
-contra la Nacin, pp. 90, 125
- Copias de la, p. 91
- de inconstitucionalidad, p. 47
- Efectos de la presentacin de la,
p. 112
- ejecutiva, p. 17
DemaCla improponible, p. 118
- inhbl, p. 117
- irregular, p. 117
- ivlutaciones de las, p. 101
- Natur"leza jurdica, p. 73
- nueva, p. 108
_. Pretensin y, p. 72
- Propos:cin bilateral de la, p. 95
',- reconvencional y contrademanda, p
282, 308
- Heducc:n o moderacin de la,
p. 105
- Hequisitos fiscales de la, p. 75
- Transformacin y cambio de la, p.

~.

Documento de fecha posterior, p. 93

- Falta de presentacin en los, p. 195
- no traducido, p. 196
- Heconocimiento o desconocimiento
del, p. 258
Doa;iclio desconocido, p. 129
- conocido, p. 125
-ConsUucin de, p. 57
- constitudo ad eventum, p. 126
- constituido en instrumento pblico,
p. 126
- mis'n del, p. 194
Dplica, Escrito de, p. 102"
~.--~~~~~~_ .. ,----_.~------~
..~_-;/
..

-EEdictos, puhlicacin de los, p. 129

Empbzam:ento, p. 121
Equivalentes jurisdiccionales, p. 152
Excepc_ones, p. 16
- de previo y especial pronunciamiento, p. 162
- dilatorias, p. 161
Excepc.ones previas, p. 161
- Contestacin de las, p. 240
-- Plazo para oponerlas, p. 238
- Resolucin de las, p. 240
- Sustanciacn de las, p. 236
- Traslado de las, p. 240
Exhib:cin de cosas muebles, p. 58
- de cosas o doculT entos, p. 58
- de testamento, p. 58
Extincin del prooeso, p. 149

107
- Traslado de la, pp. 119, 121
Demandado, Individualizacin del, p.
76
- Notificado de la, Posicin del, p. 1,'32
~"- R2belda del, p. 133
Derecho, Expos:cin del, pp. 86, 260
Desistim}ento del derecho, Defensa de,
p. 217
D2svalorizacin monetaria, p. 105
Das de llanto y luto, p. 235
Diligencias preparatorias, p. 16
- Caracteres, p. 54
- Casos en que prooeden, p. 56
-- Conoepto, p. 53
- Naturaleza jurdica, p. 55
- Sanciones y responsabilidad, p. 61
- 2Cujetos, p. 56
- Tl"mite, p. 59
Doble instancia, p. 17
Docun;enta gu:uantigia, p. 10

Falta de carcter, p. 179

-. de inters, p. 179
- de legitimacin, pp. 178, 237
- C,uacteres, p. 230
- Efectos, p. 232
- e integracin de la litis, p. 227
- y falta de derecho, p. 228
- y falta de inters, p. 227
- y falta de personera., p. 227
Falta de personera, Impedimento procesal de, p. 177
- sobrevinente, p. 186
Falta manifiesta de legitimacin para
obrar, p. 225
Firma de lEtrado, Consecuencia de su
omisin, p. 247
F :rma falsa de escritos judiciales, p.
249

359

:7

Fuero de ah'accin en los procesos universa1es, p, 200

Fuero federal, procedencia del, p, 90
Fundabilidad, condiciones de, p, 116

-GGestor procesal, p. 185

-HHabeas corpus y amparo, p. 26

- diferencia, p. 27
- en la legislacin provincial, p. 27
Hechos, AUmisin o negacin de los,
pp. 252:, 254, 255
-' articulados, p. 140
- conducentes, p. 140
- conh'o\'ertidos, p. 141
- Exposicin de los, p. 82
- ,extintivos, p. 245
- impeditivos, p. ~45
- La frase "no me consta", p. 254)(
- Negacin de los, p. 255
- Negativa genrica de los, p. 257
- negativos, Negacin de los, p. 254
- no ,considerados, p. 307
- Documentos sobre los, p. 98
j..- y hechos nuevos, p. 21)7
- no invocados que consoHdan o extinguen dereohos litig~osos, p. 8,5
- no respondidos, p. 141
)(- nuevos y hechos no conocidos? p.

- Causas de, p. 172

- como presupuesto prooesal, p. 171
- Efectos de la declaracin judicial
de, p. 174
- por distinta nacionalidad, p. 173
- por distinta vecindad, p. 173
-por prrroga, p. 174
- Sistema legal, p. 17;1
Individualizacin, Teora de la, p. 82
Informaciones ad perpetuam memoram, p. 00
Informes, Prueba anticipada de, p. 67
Inhibitorh de competencia, p. 172
Inhabilitldo judicialmente, p. 181
Immtab:Ldad e ininpugnabilidad de
la sentencia, p. 203
Instancia, Apertura de la, p. 115
- Etapa introductiva de la, p. 16
Integrac:n de la litis, pp. 105, 196
Inters para dem:mda, Falta de, p. 179
Iudex chartularii, pp. 9, 10
Ius postulandi, pp. 178, 184

-JJaotancia, juicio de, p. 44

-L-

Legalizac:n del insto pblico de man_

dato, p. 185
Legitimatio ad causam, p. 226
- personales, p. 253
-ad proceSsum, pp. 177, 227
- Y cuestiones de hecho, p. 84
Legtimo oontradictor, Teora del, p.
208
-1Lex diffamari, p. 4G
Lex si contendat, p. 43
Identidad de causa, pp. 1901, 210
Litisconsorcio neoesario, p. 158
- jurdica de las partes, p, 207
- Improcedencia del, p. 196
- de la cuestin u objeto litigioso, p.
- voluntario, p. 157
211
Litispendencia, Estado de, p. 112
- de objeto, pp, 191, 209
-, de sujetos, p, 191
- Impedimento procesal de, p. 188
- Antecedentes legales, p. 188
Identificacin de las acciones, p. 212
- Cladicacin de la, p. 188
Impedimentos procesales, p. 162, 165,
- Concepto, p. 188
100
Litispendencia, Fundamento, p. 188
Impugnacin, Acciones de, p. 245
- por conexidad, p. 189
- Nocin de la, p. 2J43
- por identidad, p. 189
Impugnativa, Etapa, p. 17
Incapacidad sobreviniente:, p. 186'
- Efectos, p. 192
.. Incomparecenc:a del demandado, p.) - Y acumulacin, p. 19-2
133
J - Y oompetencia, p. 190
noompetencia, Impedimento procesal
- Y proceso extranjero, p. 190
- y verosimilitud, p. 192
de, p. 171
309

...

'~

>

360

-MMandado de seguram;:a, p. 29
Mandato, Contrato de, p. 183
Medio de defensa, p. 163
Menores de edad, p. 181
Mensura judicial, p. 59
Multa indemnizacin, p. 105
MutaLo liheUi, p. 101
- Lmites de la, p. 106

-NNeoesidad de la tutela jurdica, p. 180

Negacin del hecho negativo, p. 254
Negocio jurdico procesal, p. 153
Negocios de declaracin de certeza, p.
151
Nominatio auctoris, p. 5,7
Normas vigentes, Jerarqua de las, p. 7
Notificacin, p. 122
- a persona residente en el extranjero,
p. 128
- a persona residente fuera de circunscripcin judicial, p. 128
- bajo responsabilidad, p. 127
- de la demanda, p. 131
- en domicilio falso, p. 144
Notificacin por cdula, p. 125
- por edictos, p. 129
- por oficio, p. 125

-0Objeto litigioso, Fijacin del, p. 115

- Teora del, p. 7
6
- y sentencia, p. 212
Obligaciones contractuales, p. 24
Obligaciones extracontractuales, p. 24

-PParticipaciones de conocimiento, p. 1.54

Patria potestad, suspensin de la, p. 21'i
Perentoriedad de los plazos, p. 123
Pericia in futurum, p. 67
Personalidad, hechos relativos a la,
p. 57
Personalidad y personera, p. 177
Penonas por nacer, p. 181
), Personera~ustificacin de la, p. 89
'Peticin, p. 1IT;:mu
Plazos, caracteres de los, p. 123
_. Curso individual de los, p. 124
- Prorrogabilidad de los, p. 123

- vencidos, p. 124
Plus'petic'n, p. 88
l'oder del juez para determinar la clase de proceso, p. 19Poder defectuoso, p. 185
- inexistente, p. 184
- insuficiente, p. 185
PraejudiciaJes, actiones, p. 43
Preparacin de la va ejecutiva, p. 17
Prescripcin, Excepcin de, p. 218, 237
- Antecedentes legales, p. 218
- Efectos de la, 2,24
- Fundamento, p. 218
-Interrupcin de la, p. 113
- Plazo vencido de, p. 114
- Procedencia de la, p. 224
- Reforma de la Ley 17.711, p. 218
Presentacin de la demanda, p. 114
fl,:nl~JJll~s.tos "g;ocesles, pp. }6~_~
:... existencia de fas, p. IIr!J:_
Probatoria, Etapa, p. 16
Procedibilidad, Condiciones de, p. 116
t'I'roceso compulsoria, pp. 8, 9, 14
~~~acial, ~J33.J

- de ejecucin, p. 17
- de plena cognicin, p. ] 6
- - Sumarizacin del, p. 18
-ejecutivo, p. 14
- ejecutorio, p. 14
- in absentia, p. ,133
- ordinario, primaca del, p. 18
- ordinario subsigu1ente, p. 200
- plenario rpido, p. 13
- sumario, 17
- Ambito del, p. 22
- determinado, p. 10
- indetnminado, p. 10
- sumars'mo, mbito, p. 25
Procesos, Clasificadn de los, pp. 8, 1:1
- Diversificacin de los, p. 8
Procesos, Estructura de los, p. 15
- judiciales y parajudiciales, p. 13
- no cognoscitivos, p. 8
Proveer, Deber de, p. 116
Provocatio ex Iege diffamari et ex lege
si contendat, p. 43
Pmeba anticipada, Conc~pto, p. 6\'3
_. Condiciones de prooed ibilidad, p. 65
- Procedimiento, p. 68
- Sanciones pm incmnplimiento, p. 68
- Sujetos, p. 64
T'Jueba, Conclusiones sobre el mrito
de la, p. 17
_. Ofrecimiento de la, p. 16
- Produccin de la, p. 16

361

Prueha documenta, Acveraci6n de la,

pp. 91, 259, 30.5
Prueba pericial anticipada, p. 67
~ Puro derecho, Declaracin de, p. 314)

-QQuantum 1:tigioso, Ampliac'n del, p.

10.4

-Rnebelda del demandado, p. 133

Heconocim'ento jud'cial anticipado,
p. 67
Reconvencin, pp. 16, 199, 269
- Acciones de nul'd,d y la, p. 278
- Antecedentes histricos, p. 269
- Autonoma y conexidad de la, p. 275
- Autonoma e independencia de la,
p. 275
- Clasificacin de la, p. 281
- Compensa.cin y, p. 283
- Concepto de la, p. 273
- Cond'c'ones de admis'bilidad de la.
p. 287
- Defensa de, p. 245
Reconvencin, Efectos de la, p. 30.0.
':- Excepcin reconvencioml y, p. 279
- Forma de la, p. 299
- Fundamento de la, p. 279
._. implcita, p. 299
- Inatendib'lidad de la, p. 281
- Independencil e interdepend,encia,
p. 276
- Interca" biabil'dad de las d,ofenses,
p 277
- Obl.g2.t0ria, p. 281
- sin contestac:n, p. 290
_. sub,id:ria, p. 300
- Su'etos de la, p. 297
- Teorh de la irnplicmcia o compatiblidad, p. 294
Reconventio r,econvention:s, p. 298
Recursos, p. 17
l{.ecurso de rescisin, p. 142
Ikdargucin de falsedad de instrumento pbl'co, pp. 250., 300
R'pl'ca, Escr'to de, p. 102
(11 R tca
d I'C1, s'stoa e la, p. 3:)3
"~C.1s:on de la, p. 135

362

- convenci=a, p. 89
-legal, p. 89
- procesal, p. 183
- sin poder, p. 185
- voluntlll'ia, p. 178
Respuestas evasivas, pp. 257, 261
Restitucin de la contumacia, p. 142

-.5Saepe si cont'ngit, p. 9
Sentencia declarativa, p. 42
- Efectos reflejOS de la, p: 20.8
Silencio en la contestacin de la demanda, p. 256
Silencio prooesal. Expresividad del, p,
25,6
- y contumacia, p. 256
Sine actione agere, p. 225
Solemnis ordo iudiciauis, pp. 9, ID, 13
Subsuncin jurdica, p. 7
Suces'n prooesal, p. 10.6
~ustanciacin, Teora de la, pp. 83,
251
.
Sustitucin procesal, p. 10.6

-1'Tasa judicial, monto de la, p. 88

Tercera instancia, p. 17
Terminacin del proceso, Modo anorn'.al de, p. 149
Testigo de muy avanzada edad, p. 66
- grav,en~ente enfermo, p. 66
-- prximo a ausentarse, p. 67
Thema decidendum, p. 16
Trmite uniforme de exhortos, p. 128
Transformacn-alteracin, p. 108
Trasform1c n ca',T bio, p. 10.8
Transaccin, Defensa de, p. 213
- Concepto, p. 213
- no homologada, p. 215
.- no presentada en juicio, p. 2'14
Tcslado de la demanda, p. 121
Traslado y notificacin, p. 1'21
Tres identidades, Regla de la, p. 191
Turno, como motivo de incompetencia, p. 172
Tutela 'urdica, necesidad de la, p. 180
Tu'ores y curadores, no:rbramiento,
p. 57
- Re ocin de los, p. 24

INDICE
CAPITULO PRIMERO
Introduccin al estudio de los pmcesos de conocimiento
I.

El principio de cognicin: Concepto ...........

Clasificacin de los procesos ..................
A) Evolucin legislativa y cientfica ...........
B) La opinin de la doctrina ...................
a) Carnelutti ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
b) Zanzucchi ..............................
c) Alsina ..................................
d) Colombo ...............................
e) Palacio .................................
C) Sistema del Cdigo ........................
D) Clasificacin racional de los procesos ........
a) Procesos judiciales y para judiciales ........
b) Procesos judiciales ......................
l. El proceso de plena cognicin; proceso
de cognicin limitada; proceso de cognicin cautelar ........................
2. Los procesos compulsorios; Proceso ejecutorio; proceso ejecutivo ............. ,
IIl. Estructura de los procesos .....................
A) Proceso de conocimiento o de plena cognic.:in.
B) Proceso de ejecucin .......................
IV. Ambito de proceso ordinario .....................
A) Principio general ...........................
B) Poder del juez para determinar la clase de proceso ......................................
V. Ambito del proceso sumario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) Ambito por cuanta ........................
B) Ambito por materia ........................
a) Normas de remisin .....................
b: Naturaleza de las cuestiones litigiosas ....

n.

7
8
8
10
10
10

11
11
11
12
13
13
13
13
14
16
16
17
18
18
19
22
22
23
23
23

365

A
."
.
C) '<ipreCIaClOn
cn't'lca ........................
.
VI. Ambito del proceso sumarsimo ................ .
VII. El amparo judicial de los derechos ............. .
A) "Habeas corpus" y amparo ................. .
a) El habeas corpus en la legislacin provincial
b) Diferencias entre habeas corpus y amparo ..
B) Inconstitucionalidad y amparo ............. .
C) El amparo en la legislacin comparada ....... .
D) El amparo en la legislacin provincial ....... .
E) Trayectoria jurisprudencial de la Corte Suprema
a) El caso Siri ............................ .
b) El caso Kot ........................... .
c) La jurisprudencia posterior ...., ......... .
d) Conclusiones de la jurisprudencia ........ .
F) El amparo y la doctrina nacional ........... .
G) La ley 16.986 ............................. .
H) Legislacin provincial ...................... .
I) El arto 322 CPCN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4

25
26

26
27
27 ,

28
29
30

32
32
34
37
38
39
40
40
40

CAPITULO SEGUNDO

La pretensin de sentencia meramente declarativa

de certeza
(Accin meramente declarativa)
VIII.

366

A) Sistema del Cdigo: Crtica ......... . . . . . . . ..

B) Concepto ........ ,.........................
a) Declaracin de derecho: Dec1aratividad ..
b) Sentencia y estado de incertidumbre ......
c) La pretensin de sentencia meramente declarativa de certeza ......................
C) Evolucin del instituto .....................
a) En el proceso romano: los juicios provocatorios: Lex diffamari; Lex si contendat ....
b) En el proceso germnico ................
c) Evolucin posterior ......................
D) La sentencia mere-declarativa en la lego argentina
E) El arto 322 CPCN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F) Problemtica del arto 322. ...................
a) El estado de incertidumbre ..............
b) El inters en obrar ......................
c) Indisponibilidad de otro medio legal ......
G) Procedimiento ........................ ,.....

41
41
42
42
42
43
43
43
44
45
46
48
48
48
50

51

CAPITULO TEROERO
IX.

X.

De las diligencias preparatorias de la dem.anda

53

A) Concep.t~ y, terminologa ...................

a) DefImclOn ..............................
b) Caracteres ..............................
c) Naturaleza jurdica ......................
B) Sujetos ....................................
C) Casos en que proceden ....................
a) Hechos relativos a la personalidad: 1. La nominatio auctoris; 2) Nombramiento de tutores o curadores; 3) Constitucin de domicilio; 4) Reconocimiento de la obligacin de
rendir cuentas ...........................
b) Exhibicin de cosas o documentos: 1) Exhibicin de cosa mueble; 2) Exhibicin de testamento; 3) Exhibicin de ttulos en caso de
eviccin; 4) Exhibicin de documentos comunes ..................................
c) Mensura judicial ........................
D) Trmite ...................................
a) Juez competente ........................
b) Escrito o peticin procesal ........ " .....
c) Proveimiento ...........................
d) Produccin de la medida preparatoia: 1)
Trmite de la declaracin jurada; 2) ,'rmite
de la exhibicin de cosas, documente ~ u otros
instrumentos; 3) Trmite para el nombramiento de tutor o curador; 4) Trmite para
la constitucin de domicilio; 5) Trmite de
la mensura simple .......................
e) Recursos ...............................
E) Sanciones y responsabilidad .................

53
54
54
55
56
56

57

58
59
59
59
59
60

60
61
61

Medidas probatorias anticipadas ................. 63

A) Concepto .................................. 63
a) Informaciones ad perpetuam memoriam . . .. 63
b) Antecedentes legislativos ................ 63
B) Sujetos .................................... 64
a) Diferencias con las diligencias preparatorias 64
b) Legitimacin de actor y demandado ...... 64
e) Competencia: 1) Valor de la medida producida ante juez incompetente; 2) Quid de la
oposicin de una excepcin de incompetencia 64
367

C) Condiciones de procedibilidad ...............

a) Proceso de conocimiento .................
b) Motivos justificados: 1) Imposibilidad; 2)
Dificultad ..............................
c) Apreciacin de ls motivos ...............
D) Carcter de la enumeracin legal ............
E) Supuestos legales ..........................
a) Declaracin testimonial anticipada ........
b) Reconocimiento judicial anticipado ........
e) Prueba pericial anticipada ..............
d) Prueba de informes anticipada ........ . . ..
e) Ab:lOlucin de posiciones anticipada ......
F) Procedimiento ..............................
G) Sanciones por incumplimiento ...............

65
65
65
66

es

66
66
67
67
67
68
68
69

CAPITULO CUARTO

La demanda

368

XI.

La demanda ...................................
A) Concepto y definiciones .....................
a) Otras definiciones .......................
b) Accin y demanda .....................
e) Pretensin y demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
B) Naturaleza juddica de la demanda ...........
C) Clasificacin de la demanda .................

71
71
71
72
72
73
73

XII.

Contenido de la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
A) Requisitos formales .........................
a) Acto escrito ............................
b) Idioma nacional ........................
c) Suma o sumario ........................
d) Firma..................................
e) Patrocinio letrado obligatorio ............
B) Contenido extrnseco .......................
a) Individualizacin de las partes: 1) Individualizacin del actor; 2) Individualizacin
del demandado .........................
b) Individualizacin del objeto litigioso: 1) Teora del objeto litigioso: 1) Doctrina nacional
sobre el objeto litigioso; II) Doctrina extranjera sobre el objeto litigioso: A') Teora de
Lent; B') Teora de Ro!renberg; C') Teora

75
75
75
75
75
75
75
75
75

de Botticher; lII) Conclusiones; 2) Cosa demandada: A') Concepto; B') Caracterstica:

a') Relatividad del principio; b') Caso especial del "monto reclamado"; 1') Las circunstancias del caso; 2') Prescripin de la accin; .3') "O lo que ms o menos"; 4') Consecuencias del error en la determinacin del
monto . .3) Exposicin de h3chos: A') Carga
de la afirmacin: a') Teora de la individualizacin; b') TeoradeIa. sustanciacin; e')
Acercamiento de all1bas teoras; d') Sistema
de la legislacin argentina. B') Gravitacin
de los hechos sobre el proceso: a') Jurisprudencia; b') El hecho y la cuestin de hecho;
c') Hechos no invocados que consolidan o extinguen deerchos litigiosos. 4. Exposicin del
derecho: A') Doctrina nacional y jurisprudencia; B') Exposicin sucinta del derecho.
5. La peticin: A') La jurisprudencia; B')
La plus peticin ........................
XIII.

XIV.

76

Integracin documental de la demanda ...........

A) Requisitos fiscales: a) La tasa judicial; b) El
monto de la tasa judicial ....................
B) Justificacin de personera: a) Representacin legal; b) Representacin convencional . . . . . . . . ..
C) Procedencia del fuero federal ...............
D) Caso especial de las demandas contra la N acin
E) Copias ....................................

88

Agregacin de la prueba documental ........... .

A) Antecedentes
B) Principio ................................. .
a) Extensin del vocablo documento ....... .
b) Forma de presentacin ................. .
C) Excepciones .............................. .
a) Documentos no disponibles .............. .
b) Documentos de fecha posterior ......... .
c) Documentos desconocidos ............... .
d) Documentos sobre hechos no considerados .
e) Excepcin de carcter general ......... .
D) Adveracin de la prueba documental ....... .
E) Sancin

91
91

88
89
90

90
91

92
92
92
92
92
9.3

93
9.3
94
94

95
369

xv.

Proposicin bilateral de la demanda ..............

A) Definicin .................................
B) Antecedentes legales ........................
C) Fundamento ...............................
D) Condiciones de admisibilidad ................
E) Caso especial del arto 67 bis Ley 2303 ........
F) PIDcedimiento .............................
CAPITULO QUINTO
Transformacin y cambio de demanda

95
95
96
97
97
98
99

XVI.

Mutaciones de la demanda .....................

A) Sistemas 1egislativos ........................
a) Sistema de la ZPO. alemana ..............
b) Sistema de la legislacin espaola ........
c) Sistema de la legislacin argentina ........
B) Oportunidad en que se puede transformar la
demanda ..................................
a) Comparacin de ambas soluciones ........
b) Relatividad del principio: 1) La ampliacin
del quantUlTI litigioso: I) La frase "o lo que
en ms o en menos"; II) La desvalorizacin
monetaria; nI) Indemnizacin por expropiacin; IV) Importe de la multa de indemnizacin. 2) Reduccin o moderacin de la
demanda. 3) Integracin de la litis. 4) Sucesin procesal. 5) Sustitucin procesal ...
C) Lmites de la muta ti o libelli ................
a) Crtica de la terminologa legal ..........
b) Fundamento ............................
c) Transformacin y cambio de demanda: l) Interpretacin doctrinaria; 2) Demanda nueva
D) Transformacin de la demanda. Casos especiales
E) Cambio de demanda .......................

101
101
101
102
102

Efectos de la presentacin de la demanda ........

A) El estado de litispendencia .................
a) Criterio tradicional ......................
b) Criterio moderno .......................
B) Clasificacin de las consecuencias jurdicas ....
C) Consecuencias de carcter sustancial ........
a) Interrupcin de la prescripcin: 1) Interpretacin de "demanda"; 2) Presentacin de la
demanda: 1') Plazo vencido de prescripcin;
2') Presentacin en la mesa general de entradas ..................................

112
112
112
112
113
113

XVII.

370

103
104

104
106
107
107

107
109
111

113

b) Caducidad del derecho .................

c) Extincin de los derechos opcionales del actor
D) Consecuencias de carcter prDcesal ..........
a) Apertura de la instancia .................
b) Fija la competencia del juez ............
c) Fija el objeto litigioso ...................

115
115
115
115
115
116

XVIII. Admisin y rechazo de la demanda ..............

A) Deber de proveer ..........................
B) Condiciones de procedibilidad, de admisibilidad
y de fundabilidad ............. ;...........
C) Examen de las condiciones de procedibilidad ..
a) Demanda irregular ......................
b) Demanda inhbil .......................
D) Improponibilidad objetiva de la demanda .....
E) Traslado de la demanda ....................

116
116
116
117
117
117
118
119

CAPITULO SEXTO
XIX.

XX.

El traslado de la demanda y sus formas . ..........

A) Comunicacin de la demanda ..............
a) Traslado y notificacin .. ;................
b) Contenido del traslado de la demanda ....
c) Actos citatorios y emplazatorios: 1) El acto
citatorio; 2) El acto emplazatorio ........
B) Plazo para la contestacin ..................
a) Caracteres del plazo: 1) Perentorio; 2) Prorrogable; 3) Ampliable; 4) Individual ....
b) Curso del plazo: 1) Curso individual del plazo; 2) El plazo wmcido .................

121
121
121
121

Formas de la citacin: ..........................

A) N otificacin por oficio ......................
B) Notificacin por cdula .....................
a) Domicilio conocido ......................
b) La cdula de notificacin ...............
c) Lugar de diligenciamiento: 1) Domicilio
constituido en instrumento pblico; 2) Domicilio constituido ad eventum ..........
d) Forma
diligenciamiento: 1) El aviso; 2)
Omisin del avisD; 3) Notificacin bajo responsabilidad ............................
C) Notificacin por cdula a personas residentes en
otras circunscripciones judiciales o en el extranJero
~ ~ ~ ~
~
~
~

125
125
125
125
126

de

'9.!!'!

123
123
123
124

126
127
128

371

a) Notificacin a persona res1dente en el pas .

b) Notificacin a persona residente en el extranjero ... . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Notificacin por edictos .....................
a) Personas inciertas y personas ciertas: 1) Persona incierta con domicilio desconocido; 2)
Persona cierta con domicilio desconocido .
b) Publicacin del edicto: 1) Citacin y publicacin; 2) Ultimo domicilio conocido o
lugar del juicio ..........................
c) Apercibimiento: 1) Momento en que se haee efectivo el apercibimiento; 2) El defensor
oficial. Quid del derecho del defensor oficial a cobrar honorarios ..................

128
128
129

129
129

130

XXI.

Efectos de la notificacin de la demanda ......... 131

A) Efectos sustanciales ........................ 131
B) Efectos procesales .......................... 131

XXII.

Posicin del demandado notiHcado de la demanda . 132

CAPITULO SEPTIMO

XXIII.

La rebelda del demandado (proceso contumacial)

A)

B)
C)
D)
E)
F)
G)
H)

372

133
Incomparecencia del demandado ............ 133
a) El proceso in absentia ................... 133
b) Rebelda, contumacia y decaimiento de derecho .................................. 133
Supuestos legales de la contumacia ........... 134
La declaracin de contumacia . . . . . . . . . . . . . . .. 135
Efectos de la declaracin de contumacia ...... 135
Efectos sobre el desarrollo del proceso ........ 136
Efectos sobre las medidas cautelares ........ 136
Efectos sobre los medios de comunicacin .... 137
a) Cmo se notifica ....................... 138
b) Dnde se notifica ...................... 138
Situacin jurdica de los hechos afirmados .... 138
a) Criterio del reconocimiento de los hechos .. 138
b) Criterio de la presuncin de verdad ...... 138
c) Criterio de la presuncin de verdad, en caso de duda ............................. 139
d) Criterio de la indiferencia ............... 139
e) Sistema del Cdigo: 1) En el proceso de co-

nocimiento ordinario; 2) En el proceso de

conocimiento sumario ...................
f) Crtica .................................
1) Efecto sobre la recurribilidad de la sentencia ..
a) Sentencia ejecutoriada ...................
b) Recursos contra la sentencia .............
J) Efectos sobre las costas procesales ............

139
141
142
142
142
144

CAPITULO OCTAVO
XXIV.

El allanamiento a la pretensi6n del actor

A) Concepto ................................. .
a) Cuestiones terminolgicas y metdicas: 1)
Allanamiento a la demanda o a la pretensin; 1 bis) Allanamiento a la pretensin
material o a la pretensin procesal; 2) Modo anormal de terminacin del proceso ...
b) Diferencias con otras figuras procesales: 1)
Allanamiento y acatamiento; 2) Allanamiento
y confesin; 3) Allanamiento y admisin; 4)
Allanamiento y reconocimiento ......... .
B) N aturaleza jurdica ........................ .
a) Teoras contradualsticas: 1) Institucin de
derecho materia1. Crtica. b) Teoras procesalistas: 1) Teora del acto procesal; 2) Teora del negocio jurdico pro2esal; 3) Teoras
, t'lCas; 4) Op1l11On
. ., ce
' Iau
t01' . . . . . . . . . .
ec1ec
C) Caracteres ................................ .
a) Oportuno ............................. .
b) Incondicionado ......................... .
e) Total ................................. .
d) Expreso. Quid del allanamiento tcito .. .
D) Objeto del allanamiento .................... .
E) Sujetos del allanamiento .................... .
a) Litisconsorcio voluntario ................ .
b) Litisconsorcio necesario ................. .
F) Efectos ................................... .
a) Efectos sobre el procedimiento .......... .
b) Efectos sobre la actividad del juez: 1) Sobre
la forma de la sentencia; 2) GontenidJ de la
resolucin; 3) Efecto vinculante del allanamiento , .... ' ... , ...................... .

147
147

148

149
151

151
155
155
155
156
156
157
157
157
158
158
158

158
373

c) Efectos sobre las condenas accesorias ...... 160

d) Apelabilidad ........................... 160

CAPITULO NOVENO
XXV.

Excepciones prevas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Defensas y excepciones .........................
A) Antecedentes legislativos ....................
B) Concepto de los medios de defensas y excepciones
a) Ant'ecedentes histricos y la teora de Chiovenda ..................................
b) La doctrina francesa .....................
c) La tesis de Von Bulow ...................
d) La doctrina nacional ....................
e) La legislacin nacional ..................
f) Opinin del autor: Defensas, excepciones e
impedimentos procesales .................
C) Sistema del Cdigo procesal ................
a) Carcter de la enumeracin legal ........
b) Crtica del sistema del Cdigo ...........
XXVI. El impedimento de incompetencia ...............

161
161
161
162

A) La competencia como presupuesto procesal ...

B) Sistema legal ..............................
C) Causas de incompetencia: Quid del "turno" como motivo de incompetencia ................
D) Condiciones de procedibilidad ......... . ....
a) Incompetencia por distinta nacionalidad ...
b) Incompetencia por distinta vecindad ......
c) Incompetencia por prrroga ..............
E) Decisin judicial y recursos .................
F) Efectos de la declaracin judicial de incompetencia .....................................
a) Sentencia desestimatoria .................
b) Sentencia estimatoria: 1) Antecedentes legales; 2) Fundamento; 3) Casos; 4) Las
costas ..................................

171
171

El impedimento procesal de falta de personera ....

A) Concepto ..................................
a) Personalidad y personera ................
b) Legitimatio ad processum ................
e) El ius postulandi ....................

177
177
177
177
178

XXVII.

374

162
164
164
165
167

167
170
170
170
171

172
173
173
173
174
174
174
174
175

B) Diferencias cOn otras figuras anlogas ........

a) Falta de legitimacin ....................
b) Falta de carcter .......................
c) Falta de inters .........................
C) Objeto del impedimento ....................
D) Sujetos del impedimento ....................
a) El actor ...............................
b) El demandado ..........................
c) Los representantes ......................
E) Supuestos legales ...........................
a) Capacidad procesal: 1) Personas por nacer;
2) Menores de edad; 3) Mayores de edad incapacitados judicialmente: I) Quid del inhabilitado judicialmente; n) Quid del concursado; nI) Qu1d del condenado . . . . . .. . . . ..
b) Representacin procesal: Representacin legal y convencional: I) El mandato; II) Clases de mandato; nI) El ius postulandi ...
c) Suficiencia de la representacin: 1) Caso de
poder inexistente: I) Representacin de los
hijos; II) La representacin sin poder; llI)
Presentacin de copias de poder; 2) Caso del
poder defectuoso: Quid de la falta de legalizacin del instrumento pblico; 3) Caso de
poder insuficiente .......................
E) Oportunidad ...............................
a) Incapacidad sobreviniente ................
b) Falta de personera sobreviniente .......
e) Facultades del juez .....................
F) Efectos de la declaracin judicial ............
a) Momento en que se fija el plazo ........
b) Extensin del plazo ......................
c) Apercibimiento .........................
d) Just~f~cac~?n tarda.......................
e) RatihcaclOn postenor ....................
f) Las costas .............................
XXVIII.

Impedimento procesal de litispendencia ..........

A) Concepto ..................................
a) Antecedentes legales .....................
b) Fundamento ............................
e) Clasificacin: 1) Litispendencia por identidad; 2) Litispendencia por conexidad; 3) Diferencias ...............................

178
178
179
180
180
180
180
181
181
181

181
183

184
186
186
186
186
186
186
187
187
187
187
187
188
188
188
188

188

375

TI) Requisitos de procedibilidad ................. 189

a) Existencia de otro proceso: 1) Litispendencia y competencia; 2) Litispendencia y proceso extranjero .......................... 189
b) Notificacin de la demanda ............ 191
C) Requisitos de admisibilidad ................. 191
a) Litispendencia por identidad: 1) Identidad
de sujetos; 2) Identidad de objeto; 3) Idendad de causa .......................... 191
b) Litispendencia por conexidad; 1) Litispendencia y acumulacin; 2) Litispendencia y
verosimilitud ............................ 191
D) Efectos .................................... 192
a) Litispendencia por identidad ............. 193
b) Litispendencia por conexidad ............. 193
XXIX. Impedimento prccesal de defecto legal .......... 193
A) Concepto .................................. 193
a) Fundamento ............................ 193
b) Facultad del juez ....................... 194
TI) Procedencia e improcedencia ................ 194
a) DefectO's que no son impedimento de "defecto legal": 1) Omisin de domicilio; 2) Omisin de COpiEiS; 3) Falta de presentacin de
documentos ............................. 194
b) Omisicnes fOJmales que no son impedimento: 1) Fundamento juridico; 2) Monto de 10
reclamadO'; 3) Omisiones o errores fcilmente suhsanables: Quid del documento no traducido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 195
c) Procedencia del impedimento: 1) Demanda
2) Acumulacin indebida de preev"'JH.>'Hv,J, 3) Improcedencia del litisconsorcio 196
C) Efectos .................................... 196
D) Defecto legal y contestacin de demanda .. , . .. 196
XXX.

376

Impedimento procesal de arraigo ................

A) Antecedentes legales
TI) Historia ...................................
C) Presupuestos ...............................
a) Solamente contra el actor ................
b) Carencia de domicilio en la Repblica ....
e) Carencia de bienes inmuebles en la Repblica
d) Condicionalidad de ambos presupuestos ...

197
197
198
198
198
199
199
199

e) Presupuestos negntivos ..................

f ) Jurisprudencia .........................
D) Objeto ....................................
E) Efectos ...................................
a) Fijacin de plazo para "naigar ...........
b)

;-ir~,nl0'1
F ..Lj.c~L..l
1

,ri.ol
<...Lv

TI}\.'J~l;J1 ... 1..0

rll~'
\.,~:;

1" ~l CoJJC-1
,~
~O'1_,_1

.
.
.
.
.

XXXI.

Defensa de cosa juzgada ........................

A) Antecedentes ..............................
B) Planteo metodolgico .......................
C) Concepto ..................................
a) Inmutabilidad e inimpugnabilidad de la sentencia ..................................
b) Funcin negati'la de la cosa juzg:.da .......
c) Definicin ..............................
d) Defensa de COSl juzgada e impedimento de
litispendencia ...........................
D) Oportunid2.d par:, oponer la defens'l .........
a) Principio general ........................
b) Oposicin posterior de 12 defensl .........
c) Invocacin de oficio .....................
d) Resumen ...............................
E) Requisitos de procedibiJjd::d ................
F) Condiciones de "dmisiblidad ...............
a) Las tres identidades: 1) Identidad de partes: I) Quid de los coacreeckn:)s ocodeudores que no han sido
en
n) Quid
de J?S, terceros que. no han sido parte; III)
QUId C!e las sentenC'IaS con vdol' erga omne5.
2) Identidad de
: 1) El axioma para
in tato; n) El axiom1 totum in parte. 2)
Identidad de causa: 1) Causa en la pretensin
de sentencia de
JI) Causa en la pretensin de seEtenciJ declarativ~': a') Sentencia de dcel aracin
c O "1 '7:1' b')
Sentencio
~de~~~~tez~
b)
litigioso: 1)
2) Elobjcto litigioso en la cesa
: a') Objeto
litigioso y
b') Cosa juzgad a fraudulenta .................................
G) Efectos ................. ..................
XXXII. La defensa de transaccin .....................
A) Concepto ..................................

199
200
200
201
201
201
202
202
202
203
203
204
204
20,5
205
205
205
206
206
207
207

207

211
213
213
213
377

B) Cm1dicin de procedibilidad ................

a) Obligaciones litigiosas: 1) Quid de la transaccin no presentada en juicio; 2) Quid de
la transaccin no homologada .............
b) Obligaciones dudosas ....................
C) Efectos ...................................

214

XXXIII.

Defensa de conciliacin .........................

A) Concepto ................................. .
a) Diferencias con la transaccin ........... .
b) Diferencias con la reconciliacin ......... .
c) Diferencias con el avenimiento .......... .
B) Requisitos de procedibilidad .............. .
C) Efectos ................................... .
'
a ) SoDre
e 1 Qb'Jeto l't"
,uglOSO ................ .
b) Sobre el proceso ....................... .

216
216
216
216
217
216
217
217
217

XXXIV.

Defensa de desistimiento del derecho ............

A) Concepto ..................................
a) Renuncia al proceSQ o desistimiento del proceso ...................................
b) Renuncia al derecho o desistimiento del derecho ..................................
B) Requisitos de procedibilidad ................
C) Efectos ....................................

217
217

XXXV.

378

Excepcin de prescripcin ...................... .

A) Antecedentes legales ...................... .
B) Fundamento .............................. .
C) La reforma de la Ley 17.711 .............. .
a) Opinin de los civilistas ................ .
. " oe
., 1os procesallsms
l' .
b) O pll11011
............. .
c) Opinin de la jurisprudencia ........... .
d) Apreciaciones crticas: 1) Crtica a la opinin
de los procesalistas; 2) Crtica a la opinin
de los civilistas ........................ .
e) Interpretacin del arto 3962: 1) Propsitos
de la reforma civil; 2) Los desenfoques interpretativos; 3) El enfoque legal; 4) Observacin final ........................... .
D) Procedencia ............................... .
E) Efectos ................................... .
a) Sobre la pretensin .................... .
b) Sobre el proceso: Quid de la excepcin im-

214
215
215

217
217
217
217
218
218
218
218
219
219
220
220

221
224
224

224

procedente o. ooo. o. oo. oo.. oooo.. ooooooooo 224

c) Sobre las costas: Quid del arto 76 ooooo.. o 225
XXXVI.

Excepcin de falta manifiesta de legitinlacin para

obrar oooo oooo. o oo.. o. oooooo oooo ooo. ooooooo oooo. 225
A) Antecedentes . o. ooo. ooooo. oo. oooooooooo. oooo 225
B) Concepto o o. o. o. ooooooo. oooo. oooooo. o. oo. oo 226
a) Falta de personera y falta de legitimacin
para obrar .. ooo. o. oo oooooooooooooooo. oo. 227
b) Falta de inters y falta de legitimacin !para obrar ooooo. oooo. ooooo ooo. oo. ooo.. oooo 227
c) Integracin de la litis y falta de legitimacin 227
d) Falta de derecho y falta de legitimacin oo. 227
C) Fundamento ooooo.. o. ooo.. oooooooooo. ooooo. 228
D) Hiptesis previstas .. ooooooo. ooo.. o. ooo.. o.. 229
a) Doctrina dominante oo. oo. ooo. ooo.. o. o. oo 229
b) Crtica oo. oo. oo.. o.. o. ooo. ooo.. ooooo. oo. 230
c) Unica hiptesis legal: 1) Cuando el ordenamiento jurdico confiere a otro la titulatidad
de la pretensin; 2) Cuando el ordenamiento
jurdico, reconociendo el derecho, excluye la
pretensin .. o.. oooo.. oo.. o... oo. ooo. o. oo 230
E) Caracteres de la excepcin oo. oo. ooo. oo o.... o 230
a) Carcter facultativo: Quid de su consideracin ex officio o. o.. ooooooo. oo. o... o. oo. 231
b) Manifiesta . oo... oo... o.. o...... o... oooo. 231
F) Efectos o" ooo. o... o. ooo. oo. o... o. ooo.. o... o 232
G) Recurribilidad . oo. ooo... oo. oo. oo. oo.. o. o.. oo 232

XXXVII.

Las llamadas defensas temporarias o... o..... o. .. 232

A) Antecedentes y concepto ooo. oooo... o.. o.. o.. 232
a) Antecedentes tericos y legislativos o. o. o.. 232
b) Concepto o. o....... ooo. oo....... oooo. ooo 233
c) Carcter de la enumeracin legal .. ooooo. o 234
B) Beneficio de inventario oo.... o. oooo... o oo.. o 234
e) Beneficio de excusin oooo.... o. ooo. o. o. ooooo 234
D) Condenaciones del posesorio .. oo. oo.... oo.. o 235
E) Condenaciones del ejecutivo ..... oooo.. o.. oo. 235
F) Das de llanto y luto ., . oo... ooo. ooo.. oooo. .. 235
G) Efectos . oooooo.... oo. oooo. o... o. oo. oo. ooo. o 235

XXXVIII.

Sustanciacin de las excepciones previas oooooooooo 236

A) Forma y modo de oponerlas ooo. ooo. ooo. o. o.. 236
a) Antecedentes . o. ooo.. oo.. ooo. o....... o. o 236
379

B)

C)
D)
E)
F)
.H)

b) Sistemas ................................
e) Formalidades ...........................
Plazo ...................
a) Quid de la ;mpliacin del plazo .......... ,
b) Carcter del plazo ..................
Traslado de las e;~ccpdones .................
Conlest"cin de las excepciones ..............
Audiencia de prueba .......................
Resolucin de las excepciones ..........
Efectos de la admisin: Remisin ...........
a) Costas .................................
b)
formal ................... o.
o

236
237
238
238
239
240
240
240
240
241
241
241

CAPITULO DECH.I0
XXXIX.

La contestacin de la demanda ..................

A) Concepto ................................
a)
terminolgicos: 1) Pers<macin y
contestacin; 2) Respuesta y contestacin;
3) Impugnacin y contestacin; 4) Oposi., ~??ntes t aClOn
., ....................
ClOn
b) DehmclOn ..............................
c) Naturaleza jurdica ..........
d) Impcrmcia ............................
B) Contenido ............................... o.
a) Requisitos externos: 1) Requisitos generales
de los escritos judiciales; 2) Patrocinio obligatorio: Devolucin del escrito por falta de
firma de letrado; 3) Justificacin de la personera; 4) Agregacin de la prueba documental; 5) Copias: I) Desde cundo corre el
plazo para subsanar su omisin; II) Cul es
la extensin del plazo "dentro del da siguiente"; In)
del arto 120? 6)
de las copias no firmadas;
la firma falsa: a') La cuestin
La cuestin civil. 7) Presentacin
contestacin ..................... o.
b)
inhnsecos: 1) Oposicin de exdefensas; 1) Especificacin clara
II) Excepciones o defensas
que no tuvieren carcter previo: a') Anteb') Fundamento; e') Carcter preo.

380

243
243

243
244
245
246

246

246

vio; d') Relatividad del art. 356; e;) Resumen final. 2) Admisin o negacin de los
hechos: 1) Aclaraciones terminolgicas; II)
Alcance: a') Admisin o negacin categrica: Quid de la frase "no me consta"; b')
Admisin o negacin de cada uno de los hechos. III) Admi.sin de hechos: a') Admisin
expresa; b') Admisin tcita; IV) Negacin
de hechos. V) El silencio en la contestacin
de la demanda: a') Silencio y contumacia;
b') Expresividad del silencio' procesal; c')
Jurisprudencia; VI) Las respuestas evasivas;
VII) La negativa genrica; VIII) Carcter
de la sancin. 3) Reconocimiento o desconocimiento de documentos: 1) Caso especial de
los instrumentos pblicos; II) Copias de cartas y telegramas; III) Sancin; 4) Agregacin
de la prueba documental; 5) Exposicin del
derecho invocado. 6) Peticin ............
C) Contestacin con rBserva ...................
a) Antecedentes ...........................
b) Fundamentos ...........................
c) Sistema del arto 356: 1. Diferencias con el
Proyecto Couture; 2. Personas amparadas; 3.
Contestacin y reserva: 1) En qu consiste la oontestacin; II) Oportunidad prooesal;
III) La respuesta definitiva; IV) La sancin;
V) Las costas: Quid del alhnamiento ....
D) Plazo para contestar la demanda ............
a) Carcter del plazo. Remisin ............
b) Desde cundo corre .....................
E) [Efectos de la contestacin de la demanda ....

<&

250
260.
260
261

261
266
266
263
267

CAPITULO DECIMOPRIMERO

La reconvencin
XL.

Reconvencin .................................. 269

A) Antecedentes histricos: a) Derecho romano; b)
Derecho romano cannico; c) Derecho intermedio; d) Derecho hispano .................... 269
B) Concepto: a) Distintas definiciones: 1. Autores
espaoles. 2. Autores nacionales. 3. Definicin:

381

C)
D)

E)

F)
G)

382

1. Autonoma e independencia; n. Autonoma

y conexidad; In. Independencia e interdependencia; IV. Independencia y "acciones de nulidad": a') La intercambiabilidad de la defensa;
b') La reconvencin y las llamadas "acciones de
nulidad"; c') Reconvencin y "excepcin reconvencional" ................................. 273
b) Fundamento: 1. Opiniones modernas. 2.
Crticas: I. La facultad de reconvenir; n. Inatendibilidad de la reconvencin ............ 279
c) Clasificacin: 1) Simple y eventual. 2)
Demanda reconvencional y contrademanda .... 281
d) Reconvencin y compensacin: 1. La
excelPcin de compensacin. 2. La llamada compensacin re convencional. 3. La compensacin
en el juicio eJecutivo. 4. Diferencias entre compensacin y reconvencin: I. Opinin de la doctrina procesal; n. La compensacin como defensa y como reconvencin: a') Eficacia de la 'sentencia; b') Las tasas judiciales .............. 283
Condiciones de admisibilidad ................ 287
a) Antecedentes ........................... 287
b) Metodologa ............................ 288
Simultaneidad de proposicin ............... 289
a) Demanda pendiente ..................... 289
b) Casos en que existe demanda ............ 289
c) Quid de la demanda nula o impugnada por
presupuestos formales ....................... 289
d) Reconvencin sin contestacin ............ 290
e) Alcance de la frase "en el mismo escrit' .. 290
Unidad de competencia ..................... 290
a) Principio ............................... 290
b) Aplicaciones: 1. Competencia territorial.
Quid del fuero de atraccin; 2. Competencia
por materia; 3. Competencia por valor: I.
Competencia de la justicia de mayor cuanta; n. Competencia de la justicia de menor cuanta ............................. 291
Unidad juddica ...... ;.................... 294
a) Principios legales ......................... 294
b) Teora de la implicancia o compatibiidad .. 294
Unidad de trmite .......................... 295
a) Principio ............................... 295
b) Aplicaciones: 1. Casos de prohibicin legal;

2. Casos de heterogeneidad procedimental:

1. Rgimen anterior; n. Rgimen vigente.
Quid del juicio de desalojo ...............
tI) Sujetos de la reconvencin ..................
a) Principio general ........................
b) Aplicaciones del principio: I. Exclusin de
terceros. 2. Situaciones litisconsorciales ....
c.) Calidad de parte ........................
H) Forma de la reconvencin ..................
a) Remisin ...............................
b) Reconvencin implcita ..................
c) Reconvencin subsidiaria .................
1) Sustanciacin. Remisin ....................
J) Efectos....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
a) Nueva litis .............................
b) Competencia ............................
c) Legitimacin de las partes ...............
d) Sentencia ...............................
e) Actos unilaterales y negocios jurdicos .....
f) Caducidad de la instancia ...............

295
297
297
297
298
299
299
299
300
300
300
300
301
301
301
301
301

CAPITULO DECIMOSEGUNDO

XLI.

Contingencias posteriores ........................

A) Principio de bilateralidad ....................
a) Sistema de rplica y dplica . . . . . . . . . . . . ..
b) Sistema nacional .......................
13) Distintas hiptesis ..........................
C) Primera hiptesis: Prueba documental del deluan dado ..................................
a) Traslado ................................
b) Respuesta del actor: l. Documentos de terceros. 2. Documentos prDpios. 3. Instrumentos pblicos: 1) Momento impugnativo; II)
Redargucin de falsedad. 4. Presentacin de
documentos por el actor .................
D) Segunda hiptesis: Los hechos no considerados
a) Hechos no considerados y hechos nuevos ..
b) Rgimen de los hechos no considerados: l.
En el proceso de conocimiento ordinario;
2. En el proceso de conocimiento sumario ..
c) Plazo .................................
E) Tercera hiptesis: La demanda reconvencional
o contrademanda ...........................

303
303
303
304
304
305
305

305
307
.307

307
308

308
.383

a) Remisin: princlplOs ..................... 308

b) Traslado ................................ 308
c) Plazo: Quid del plazo cuando se han presentado documentos y reconvenido .......... 308
F) Cuarta hiptesis: Los hechos nuevos ......... 309
a) Hechos nuevos y hechos no conocidos ..... 309
b) Carcter de los hechos nuevos o no conocidos 310
c) Hechos nuevos o no conocidos y documentos
psoteriores O' desconocidos ............... 310
d) Plazo: 1. Hechos anteriores conocidos. 2. Hechos anteriores desconocidos o hechos nuevos: 1) Ntificacin del auto de apertura a
prueba; II) Notificacin de la providencia
de expresin de agravios ................ , 310
e) Traslado ................................ 311
f) Recurribilidad .......................... 311
XLII.

384

Clausura de la etapa informativa ................

A) Objeto de la etapa infOl'mativa .............
B) Hiptesis previstas ..........................
C) Primera hiiptesis: Apertura a prueba ....... ,.
a) Cuestin de hecho: 1. Qu es una cuestin
de hecho? 2. La conducencia. 3. La controversia ................................
b) Resolucin judicial: 1. Actividad oficiosa del
juez. 2. Caso especial de los procesos matrimoniales ..............................
D) Declaracin de puro derecho ................
a) Supuesto legal ..........................
b) Doble rgimen ..........................
c) Carcter del segundo traslado . . . . . . . . . . . ..
E) Remedios y recursos contra la resolucin de clausura de la etapa informativa ................
a) Contra el auto de apertura a prueba ......
b) Contra la declaracin de purO' derecho ....
F) . Palabras final.es ............................

312
312
312
312
312
314
314
314
315
315
315
315
315
315