PREFERENCIA OFERTIVA Y RETRACTO LEGAL

ARRENDATICIOS
(lmites y permisiones)
Gilberto Guerrero-Quintero1
SUMARIO. I. LA PREFERENCIA OFERTIVA. 1.1. Anotacin
conceptual. 1.1.1. La preferencia ofertiva como deber-derecho. 1.1.2.
El derecho como consecuencia de la venta que se pretende. 1.1.3. La
preferencia ofertiva y el tercero. 1.2. Requisitos de procedencia.
1.2.1. En atencin a la persona del arrendador. (i) Goce inmobiliario
durante tiempo mnimo determinado. (ii) Solvencia del locatario. (iii)
Satisfaccin de las aspiraciones econmicas del propietario. (iv)
Notificacin al propietario. 1.2.2. En relacin al arrendatario. (i)
Notificacin al arrendador-propietario. (ii) Por medio de instrumento
autntico. (iii) La voluntad del propietario que pretende vender. (iv)
Exigencias del artculo 45. (v) Notificacin por mandatario. 1.2.3.
Presencia y ausencia del arrendatario. II. EL RETRACTO LEGAL
ARRENDATICIO. 1. Anotacin conceptual. 2. Caractersticas. (i)
Derecho de subrogacin. (ii) Subrogacin relativa del locatario en las
mismas condiciones estipuladas. (iii) Que comprenda cualquier acto de
transferencia inmobiliaria. 3. Requisitos para su procedencia. 3.1.
En atencin a la persona del locador. 3.2. En relacin al propietarioarrendador. 3.3. Del tercero adquirente. 4. Transferencia global y
retracto arrendaticio. 5. Retracto y ausencia del locatario. 6.
Caducidad del derecho de preferencia y del retracto legal
arrendaticio. 1. Preferencia ofertiva. (i) Referente al arrendatario. (ii)
En atencin al propietario-arrendador. 2. Del retracto legal. III.
PREFERENCIA OFERTIVA, RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO Y
FRAUDE DE LEY. IV. CONCLUSIN SOLUTIVA.
La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (LAI) en la temtica objeto
de estos comentarios, es de marcado signo iuspositivista, casi idntico
en todas las normas de su estructura, es decir, limita todo cuanto se
pueda decir en materia arrendaticia a los temas o normas que la
misma contempla, bajo el rigor se su literalidad; resultando continente
de muchas reglas dentro de su sistema que lo hacen casi inflexible,
con mltiples limitaciones (que se traducen en prohibiciones, o el
aspecto negativo) y pocas permisiones (lo que la ley permite hacer) en
la relacin arrendador-locatario. El viejo resabio: todo lo que pertenece
al mundo del Derecho (la justicia y los derechos) debe estar en la ley,
pareciera estar predicndose todava.

Universidad de Los Andes. Abogado, Doctor en Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello, Profesor
Titular. Academia de Ciencias Polticas y Sociales, premio por la obra Posiciones Juradas. Autor de
varios libros y de numerosos artculos difundidos en publicaciones especializadas.

Es que el positivismo jurdico an no ha muerto. Pero no es

verdad, como sostiene, que slo existe un derecho, el positivo,
la voluntad del legislador; y tampoco es verdad que fuera de la
ley de lo ordenado por el legislador no hay derecho posible.
Tampoco es verdad que el derecho se confunde con la ley.
Para el formalismo jurdico el acto justo es el que se encuentra
conforme a la ley, y el injusto el no conforme a la misma, es
decir, un legalismo que reduce (reduccionismo) el cumplimiento
del deber a lo que nicamente contempla la norma. Se trata de
un formalismo que preconiza la preeminencia de la
interpretacin lgica y sistemtica sobre la histrica y
teleolgica, que pretende conducir al juez a que slo declare lo
que dice la ley, en desmedro de la creacin del derecho; pues
el derecho no es slo un discurso sobre las normas jurdicas,
sino un todo complejo pero dinmico en una realidad
concreta y en un momento dado o determinado (histrico),
influido por la dialctica de los hechos sociales: el derecho no
est hecho, se hace todos los das como consecuencia de la
dinmica social; sin que esto, de ninguna manera, signifique
desprecio por la norma jurdica, pues la misma desempea un
papel importante e indispensable en la prctica del derecho; no
obstante que como sostiene RECASNS SICHES, las reglas
que el juez establece o expresa en sus sentencias no siempre
son las mismas conforme a las cuales l acta, es decir,
conforme a las cuales falla o decide. Entonces, si queremos
saber lo que efectivamente es derecho,2 tenemos que indagar
los modos reales de la conducta judicial .
No obstante la estructura normativa casi inflexible de LAI, la
interpretacin de sus normas permite dar mayor sentido de equidad en
cada caso concreto, en orden a su aplicacin, pues deben ser
adaptadas a la Constitucin; o como afirma GUSTAVO
ZAGREBELSKY, la primera de las grandes tareas de las
constituciones contemporneas cosiste en distinguir entre la ley, como
regla establecida por el legislador, y los derechos humanos, como
pretensiones subjetivas absolutas, vlidas por s mismas con
independencia de la ley. Se entiende que se habla aqu de los
derechos que conciernen al hombre como tal, no al hombre en cuanto
entabla relaciones jurdicas particulares con otros hombre, como por
ejemplo relaciones contractuales. En el primer caso se puede hablar
de derechos absolutos y el segundo de derechos relativos. Los
derechos de los que se ocupa el derecho constitucional son
principalmente del primer tipo; los del segundo tipo son sobre todo
objeto del derecho civil3.

Antologa, p. 292, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976.

El Derecho Dctil, p. 47, Edit. Trotta, 8 edic., Madrid, 2008.

3
4

El derecho jurisprudencial como ciencia normativa, no da

vigencia a normas jurdicas, sino mediante la interpretacin cada da va dictando subreglas en la aplicacin de la norma
especfica, o colmando vacos, para la solucin del caso
concreto. Estas subreglas se consideran en la jurisprudencia
judicial como precedentes, unos como gua para los tribunales
de instancia cuando son dictados por la Sala de Casacin Civil
del TSJ, cuya doctrina procurarn acoger (no es vinculante) en
casos anlogos con la finalidad de defender la integridad de la
legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia (art. 321,
CPC); cuya regla procesal civil choca con la del artculo 177 de
la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, que obliga (es
vinculante) a los jueces de instancia acoger la doctrina de la
Sala de Casacin Social del TSJ, establecida en casos
anlogos, para defender, segn expresa la norma, la integridad
de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin
embargo, la Sala de Casacin Civil, por ejemplo, en la
sentencia de fecha 16-11-01 (caso: Microsoft Corporation),
estableci cambio en la doctrina en atencin al derecho de
objetar el modo como la actora subsana el defecto u omisin
imputados al libelo, afirmando que nace para el Juez el deber de emitir
un pronunciamiento donde determine si la parte subsan
correctamente o no el defecto u omisin imputado al libelo;
pronunciamiento ste que por no tener un lapso previsto
expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado
en el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Civil, y al cual le sern
aplicables los mandatos de los artculos 252 y 276 eiusdem;
advirtiendo que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al
contenido del artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los
casos de impugnacin a la subsanacin voluntaria de la parte actora
para impedir que la demandada se oponga o impugne nicamente con
la intencin de demorar el proceso, lo que constituira una presuncin
de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1 del
Pargrafo nico del artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil; y
al modificar el criterio establecido en la sentencia de fecha 24 de abril
de 1998,
ordena que la modificacin deber aplicarse a las
situaciones fcticas producidas a partir del da siguiente a la
publicacin de esa decisin. Y as, la Sala de Casacin Civil, con los
cambios de doctrina establece criterios o subreglas (derecho
jurisprudencial) con carcter vinculante. Y s el Tribunal Superior del
Trabajo no acata la doctrina emitida por la Sala de Casacin Social,
an cuando el fallo no fuere recurrible en casacin la misma podr, a
solicitud de parte, a travs del recurso de control de legalidad, conocer
de ese fallo (art. 178).
Conforme al artculo 335 constitucional, El Tribunal Supremo de
Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y
4

Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegacin,

pp. 17 y ss., 3 edic., Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008.

principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la

Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el
contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y
dems tribunales de la Repblica. As, la Sala Constitucional (caso:
ASOCIACIN PARA EL DIAGNSTICO EN MEDICINA DEL ESTADO
ARAGUA (ASODIAM), en revisin, sentencia de fecha 18 de junio de
2003) distingue como refiere la doctrina (Cfr. Aulis Aarnio Derecho,
Racionalidad y Comunicacin Social, Mxico, Fontamara, 2000) que
la fuerza obligatoria de un precedente judicial puede ser de dos tipos:
jurdica (de iure) o de hecho (de facto). La primera, de iure,
corresponde a las decisiones que dicta esta Sala Constitucional sobre
el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales
(artculo 335 eiusdem); en relacin con la segunda, se debe decir que
la fuerza obligatoria fctica de los precedentes judiciales la tienen
asignadas las decisiones de las dems Salas de este Supremo
Tribunal. La distincin en uno u otro caso del precedente judicial, tiene
efectos de predecibilidad desde una aproximacin sistemtica interna
y una aproximacin sistemtica externa respecto al Derecho. As el
punto de vista interno es el que tiene el juez que aplica el derecho
como rgano que es del sistema judicial, y en esta funcin no puede
sustraerse a la fuerza obligatoria vinculante del precedente emanado
de la Sala Constitucional. Desde el punto de vista externo, los
precedentes judiciales forman parte de las fuentes del Derecho en los
que se basa la Dogmtica Jurdica para estudiar los articulados del
derecho vlido; y en este sentido, la fuerza obligatoria del precedente
de facto solo es directiva; significa ello, que en caso de ser
inobservado el precedente es altamente probable que sea revocado
en una instancia judicial superior. La fuerza obligatoria del precedente
de la Sala Constitucional radica en la atribucin que tiene conferida la
Sala como mximo intrprete de las normas y principios
constitucionales, pero esta interpretacin con fuerza obligatoria
vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y
dems Tribunales de la Repblica, se extiende al contenido y alcance
de las normas de contenido legal para ajustarlas al texto
constitucional, mxime cuando todava prevalece en nuestro
ordenamiento
jurdico
la
legislacin
preconstitucional.
En
consecuencia, Las decisiones de la Sala Constitucional del TSJ
cuando contienen precedentes, su desacatado implica una
sancin en contra del juez que incurre en el mismo 5.
Cada vez
van apareciendo subreglas obligatorias,
consecuencia de la interpretacin normativa, especialmente
5

Para la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia de fecha 18 de junio de 2003 (Asociacin para el
Diagnstico en Medicina del Estado Aragua (ASODIAM)), es con rango normativo como deben los
jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala Constitucional como mximo intrprete de la
constitucionalidad, sin que frente a ellos el juzgador se permita desacatarlos ni siquiera por una
objecin de conciencia, ya que el desacato, adems de implicar la revocacin de la sentencia,
configura una conducta judicial indebida que puede dar lugar a la imposicin directa de una
sancin.

por la Sala Constitucional del TSJ, y la preponderancia del

derecho legislado, como fuente formal, va cediendo espacio al
derecho jurisprudencial, hasta el punto que en muchas
ocasiones abogados y jueces observan con prioridad lo que
afirman las Salas del TSJ, especialmente la Sala
Constitucional, antes que lo contemplado en la ley; pues el
precedente judicial obliga al tribunal que lo emite y a los
tribunales inferiores a resolver casos futuros de la misma
manera que los casos anteriores, entonces su carcter
vinculante lo convierte en creador de Derecho, es fuente del
ordenamiento jurdico.
El derecho jurisprudencial pareciera irse fortaleciendo en la
contradiccin con la norma legislada, hacia el encuentro de la
justicia material del caso concreto, lo cual permite la creacin
de Derecho; pero tambin su fortaleza adquiere nuevas
dimensiones mediante la interpretacin de aquella para
adaptarla a la Constitucin; pues juez slo est sometido a la
Constitucin.
Como el juez slo est sometido a la Constitucin, debe
rebelarse contra la ley para crear Derecho libremente,
mediante la interpretacin sin lmite alguno? Hasta dnde
debe llegar la interpretacin? La misma no debe tener lmite
alguno, porque lo importante es la solucin del caso concreto,
y una interpretacin para cada caso, pues las circunstancias
pueden ser diferentes? Es admisible incorporar a la norma
contenidos que la misma no tiene para aplicarla con
fundamento en una interpretacin rigurosa, inflexible y
absoluta, en beneficio de la justicia material del caso concreto?
Pero, en qu consiste la justicia material del caso concreto?
Cuando la doctrina resultante de la interpretacin de la ley es
vinculante, no se cae en el dogma de la subsuncin
automtica de la norma interpretada al caso concreto, pues no
se permite fuera de la misma la solucin debida? La subregla
que se dicta como doctrina vinculante no sustituye de alguna
manera a la regla o norma que interpreta? Entonces, an
cuando no la sustituya, la subregla, el derecho
jurisprudencial, no da vigencia a una nueva norma producto de
la interpretacin vinculante?
Queremos significar la necesidad vivencial y prctica del
antiformalismo, como herramienta necesaria contra la
inflexibilidad y rigidez del derecho legislado y de las
conservadoras prcticas tribunalicias que impiden la debida y
oportuna respuesta al justiciable; as como la conviccin en
que el derecho jurisprudencial del precedente vinculante, el
Derecho subreglado, no se convierta en estructura rgida,

atomizada,
impenetrable, estable y sancionadora, que no
permita cambio alguno, de la cual el legislador, los jueces y
profesionales del Derecho no puedan apartarse; y lo no menos
grave que el tan criticado positivismo jurdico encontrara, en el
precedente obligatorio intocable y siempre vigente (una
especie de derecho legislado), respaldo en cuanto a que lo que
no est en el precedente obligatorio, para el caso anlogo, no
existira en el mundo jurdico. Sustituir el positivismo jurdico
por el precedente vinculante? Sin embargo, no existe un
derecho pleno y la ausencia de texto legal expreso no se
traduce en falta de solucin del caso especfico, por lo cual el
derecho jurisprudencial es libre pero no arbitrario y su lmite es
la Constitucin.
Dentro de la anterior perspectiva pretendemos hacer la
comprensin sobre la preferencia ofertiva y el retracto legal
arrendaticios, especialmente regulados en la Ley de Arrendamientos
Inmobiliarios (LAI).
I. LA PREFERENCIA OFERTIVA
1.1. Anotacin conceptual
A tenor de lo pautado en el artculo 42 de la Ley de
Arrendamientos Inmobiliarios (LAI), la preferencia ofertiva es el
derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en
primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que
ocupa en tal condicin de arrendatario; siempre que ste tenga ms
de dos (2) aos como tal, se encuentre solvente en el pago de los
cnones arrendaticios y satisfaga las aspiraciones del propietario.
Del concepto ex lege antes anotado, se deducen, entre otros,
ciertos elementos caractersticos que distinguen e informan ese
derecho a la preferencia ofertiva: (i) Se trata de un derecho del
arrendatario y un deber del propietario; (ii) ese derecho consiste en la
preferencia que tiene el arrendatario de adquirir por compra el
inmueble que ocupa; y, (iii) se prefiere al arrendatario en la oferta,
frente al inters del tercero en adquirir el inmueble arrendado.
1.1.1 La preferencia ofertiva como deber-derecho.
El propietario tiene el deber de comunicar al arrendatario,
mediante documento autntico, su manifestacin de voluntad de
vender el inmueble que ocupa, indicando el precio, as como las
condiciones y modalidades de la negociacin. Se trata de una oferta
perfecta o plena en cuanto la misma contenga todos los requisitos,
modalidades y condiciones de la prestacin, de la proyectada
negociacin de venta; pues de carecer esencialmente de una voluntad
cierta, del objeto de la oferta y el precio, la pretendida oferta sera
irregular o imperfecta y, por tanto, no obligatoria.

El propietario no est obligado a realizar la oferta cuando el

inquilino no tenga ms de dos (2) aos ocupando el inmueble con tal
carcter y si tampoco se encuentra solvente en el pago del alquiler;
pero el conocimiento de estos hechos cmo se obtiene? Cuando el
contrato est instrumentado, no hay duda en el conocimiento
anticipado de la improcedencia del derecho en beneficio del
arrendatario, que no haya tenido ms de ese tiempo y si tampoco est
solvente en el pago del arrendamiento. De efectuar el arrendador la
oferta, aun cuando esos hechos indiquen no haber lugar a la
notificacin, puede entenderse que el derecho l lo concede al
arrendatario sin importar que tenga o no el tiempo indispensable para
su ejercicio, o sin encontrarse el arrendatario en estado de solvencia
en el pago del alquiler. Si la relacin es verbal, la dificultad no puede
ser valorada unilateralmente por el propietario-arrendador porque no
existe, en tal caso, la necesaria certidumbre en cuanto al tiempo de
duracin de la relacin arrendaticia (la dificultad para conocer la
duracin del contrato); en cuyo caso el deber de notificacin ofertiva
no queda suprimida ante la incerteza del referido tiempo necesario, a
menos que el oferente tenga un principio de prueba por escrito que le
permita comprobar la deficiencia temporal del inquilino, a fin de no
tener que cumplir con la preferencia ofertiva. Por tanto, la
determinacin temporal de la relacin arrendaticia no es requisito
determinante para la procedencia de la preferencia ofertiva, es decir,
la misma puede ser por tiempo determinado o sin determinacin
temporal.
El deber ofertivo del propietario arrendador est condicionado a
que el arrendatario cumpla con los dos requisitos esenciales
concurrentes a que alude el artculo 42 de LAI (que tuviere ms de dos
aos con tal carcter y que se encontrare en estado de solvencia en
cuanto al pago del alquiler), pues el tercer requisito (que cumpla con
las aspiraciones del propietario) no puede, obviamente, cumplirse al
propio tiempo que los mismos, pues slo se puede conocer despus
de tener lugar la oferta realizada, y siempre que el locatario haga
saber al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo de
la oferta en el trmino de quince (15) das calendario, a partir del da
del ofrecimiento a que se refiere el Pargrafo nico del artculo 44
eiusdem. Como se observa, estamos en presencia de un deber no
absoluto, sino relativo por lo condicionado a la presencia concurrencial
de determinadas exigencias.
El arrendatario tiene el derecho a que el arrendador-propietario le
ofrezca en preferencia el inmueble que ocupa como tal, siempre que,
en principio, cumpla con los indicados requisitos. Y observamos que
en principio, puesto que aun cuando tenga ms de dos (2) aos en
la indicada situacin y se encuentre en estado de solvencia en el pago
del alquiler, como los dos presupuestos concurrentes y esenciales
para el ejercicio de su derecho preferente; sin embargo la satisfaccin
de las aspiraciones econmicas del oferente propietario no constituye
un requisito previo para el ejercicio de su derecho, puesto que el
mismo slo puede conocerse despus de producida la oferta y slo si

cumple el locatario con los dos primeros requisitos, de los cuales

es consecuencia o resultado.
Estamos en presencia de un derecho personal o de crdito que
supone una relacin entre arrendador-propietario y arrendatario (que
no recae, por tanto, sobre el inmueble arrendado, aun cuando objeto
de la relacin pero slo entre sujetos), en donde el titular (locatario)
tiene el derecho de exigir de aqul (propietario- arrendador)
determinada conducta: la oferta en primer lugar y con preferencia al
tercero interesado en adquirir el mismo inmueble. Y como derecho
resulta relativamente irrenunciable (art. 7, LAI), pues si el arrendatario
no cumple concurrentemente y en definitiva con esos requisitos
esenciales, su derecho ha quedado tcitamente renunciado al
momento de su incumplimiento. En caso contrario se tratara de un
derecho absolutamente irrenunciable que, por tanto, podra ejercer el
arrendatario en todo caso y en cualquier momento, hasta el punto de
no caducar. Esto es as porque transcurrido el trmino de los quince
(15) das disponibles por el arrendatario, sin que haya aceptado el
ofrecimiento, su derecho fenece y queda el propietario-arrendador en
libertad para dar en venta el inmueble al tercero bajo las mismas
modalidades y condiciones del ofrecimiento de venta. No obstante,
cuando el propietario haya vendido al tercero, si el precio fue inferior al
ofertado, o sus condiciones ms favorables que las ofrecidas
inicialmente al arrendatario, ste podr ejercer el derecho de retracto
(literal b, art. 48 LAI y Pargrafo nico art. 44 eiusdem6).
1.1.2. El derecho como consecuencia de la venta que se
pretende.
Si el propietario-arrendador no tiene inters en vender el
inmueble arrendado, el derecho de preferencia ofertiva no puede tener
lugar a tenor de lo pautado en el artculo 42 de LAI, pues la pretensin
de transmisin de la propiedad no se ha materializado; y mientras esa
pretensin no aparezca en la realidad, el derecho a la preferencia no
puede tener lugar dado que el arrendatario no est facultado para
obligar al propietario, cuando le interese o convenga, a que le ofrezca
el inmueble en venta de no tener l inters o intencin de querer
disponer del mismo de esa manera.
El derecho preexiste por disposicin legal, pero no significa en
modo alguno que pueda ejercerse de cualquier manera por disposicin
del arrendatario, de modo que ste imponga a aqul, cuando quiera, la
obligacin de ofrecerle en primer lugar y con preferencia, a cualquier
tercero, el inmueble que ocupa. En realidad, el arrendador-propietario
6

Conforme al artculo 48, literal b) de LAI, El arrendatario podr ejercer el derecho de retracto a
que se contrae el artculo 43, si se produjeran cualesquiera de los supuestos siguientes: b.
Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus condiciones fueren
ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario; pues segn el Pargrafo nico del
artculo 44 eiusdem, El arrendatario deber notificar igualmente al propietario, en forma
indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das
calendario a contar de la fecha del ofrecimiento. Transcurrido este trmino sin que el arrendatario
hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en venta el inmueble a
terceros, bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta.

no necesita que un tercero interesado aparezca con intencin

de comprar el inmueble arrendado, para slo as tener que ofrecerlo al
locatario con preferencia, pues su nimo de vender no depende de la
presencia del tercero interesado, sino de su propia voluntad o
intencin. Por tanto, es solamente el deseo de ofrecerlo en venta que
obliga a ofrecerlo al arrendatario en venta con preferencia a cualquier
tercero aun cuando ste todava no exista, y no que debe aparecer
primero el tercero interesado en comprar para slo as ofrecerlo con
preferencia al locatario.
1.1.3. La preferencia ofertiva y el tercero
Como antes hemos observado, el correcto sentido del artculo
42 de LAI no significa que para la procedencia ofertiva se requiera
exista el inters de un tercero en adquirir por compra el inmueble
arrendado, o que el propietario pretenda venderlo al mismo, sino que
el punto de partida tiene su origen en el deseo del arrendadorpropietario en venderlo, en cuyo caso antes de ofrecerlo a cualquier
tercero est obligado a ofertarlo al arrendatario en primer lugar y con
preferencia al tercero; siempre que aqul cumpla con los requisitos
esenciales a que se refiere el artculo 42 de LAI.
El arrendatario, ante la intencin del arrendador-propietario en
vender, es el preferido. Aqu la predileccin o el privilegio derivan de la
condicin de arrendatario que el ocupante del inmueble tiene, y aun
cuando existiere un tercero interesado, la oferta inmobiliaria no slo
debe hacerse al inquilino y mantenerse en los trminos impuestos por
la Ley, sino que adems implica la preferencia frente a ese tercero que
pretendiere adquirirlo. Significa, asimismo, que aun cuando no
existiere el tercero, no por eso puede obviarse el orden de la prioridad
establecida en la ley: en primer lugar, y de existir el tercero, con
preferencia a ste. Es posible que no exista el tercero interesado en
adquirir por compra el inmueble arrendado, en cuyo caso el slo
inters del propietario en vender el inmueble, constituye requisito
esencial indispensable para que aparezca la preferencia inquilinaria. El
inters en vender es la causa o motivo que impulsa el cumplimiento de
la obligacin de ofrecer del modo indicado, y no otra circunstancia.
Como puede apreciarse, la existencia del tercero no indica, por si sola,
la procedencia de la preferencia ofertiva, sino que la misma deviene
como derecho (y el ejercicio del mismo por el arrendatario) por la sola
circunstancia del inters que tenga el propietario en realizar la venta
del inmueble locado.
1.2. Requisitos de procedencia
1.2.1. En atencin a la persona del locatario
(i) Goce inmobiliario durante tiempo mnimo determinado.
Constituye requisito esencial para que el arrendatario tenga derecho a
la preferencia ofertiva, que el mismo haya gozado del inmueble que
ocupa con tal carcter, durante ms de dos (2) aos.Qu elementos

10

se tomaron en consideracin para que sea ese tiempo y no otro

diferente? Por qu ese tiempo y no otro que pudiera ser distinto? En
realidad no podemos precisar los motivos que tuvo el legislador para
concertar ese tiempo, pero es de considerar que el mismo lo que hizo
fue tomar del artculo 6 del derogado DLDV el tiempo all previsto para
conceder el derecho de preferencia ofertiva, como podemos observar
del contenido que expresaba: Cuando el propietario est dispuesto a
vender el inmueble, si el arrendatario hubiere durado por ms de dos
aos, el inquilino tiene un derecho preferente sobre otras personas
que quieran comprar el inmueble.
El iter y la ratio iuris de tal exigencia puede comprenderse
simplemente, como justificacin, a la luz del privilegio o proteccin que
informa el Derecho arrendaticio, independientemente de cualquier
elemento o circunstancia que indique la determinacin del tiempo que
ha sido previsto, pues ha podido establecerse un tiempo diferente con
la finalidad puramente tuitiva y sin importar otras consideraciones; y
cuando el artculo 42 de LAI pauta que Slo ser acreedor a la
preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms de dos (2) aos
como tal, indica tratarse de un requisito de procedencia del derecho
regulado, que deriva de la condicin del inquilino como ocupante en
ejercicio de su propio derecho a gozar del bien durante el tiempo
impuesto como condicin necesaria para su procedencia, siempre que
se encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y,
aceptada la oferta, satisfaga las aspiraciones del propietario;
independientemente del tipo de relacin arrendaticia en orden al
tiempo de su duracin.
(ii) Solvencia del locatario. Esta exigencia tiene su razn de ser
porque el pago del arrendamiento constituye una de las obligaciones
principales del arrendatario, de donde se evidencia que si el mismo no
ha cumplido con esa obligacin, al tiempo de la oferta que ha debido
tener lugar, es comprensible se sancione con la prdida de su derecho
a comprar con preferencia a cualquier tercero. La preferencia ofertiva
as constituye un privilegio o derecho en beneficio del arrendatario,
como contrapartida ante el cumplimiento de un deber. Un equilibrio
entre dar y recibir, que muestra el ejercicio de un derecho y el
cumplimiento de un deber que da vigencia a aqul; y ms que entre un
dar y recibir, est la obligacin de proteccin social y familiar. No
obstante; si no ha cumplido con pagar el precio arrendaticio, tampoco
tiene derecho a exigir. De all que ante su incumplimiento, no tiene
derecho a que el arrendador-propietario cumpla con notificarle su
intencin de vender.
Qu ocurre si despus de realizado el ofrecimiento de venta el
locatario deja de pagar el precio arrendaticio? Pierde el derecho de
adquirir con preferencia al tercero? Cuando en el artculo 42 de LAI se
exige que inquilino se encuentre solvente en el pago del alquiler, esto
denota que es para el momento de la oferta de venta, pues si luego de
efectuada sta aqul se vuelve insolvente, esto es materia diferente
que guarda relacin con el incumplimiento de una obligacin

11

especfica que no enerva ipso facto aquel derecho a comprar

con preferencia; pero que puede dar lugar a la terminacin de la
relacin arrendaticia por incumplimiento, en cuyo caso el derecho de
preferencia puede verse perturbado y hasta extinguido.
(iii) Satisfaccin de las aspiraciones econmicas del propietario.
Es la aspiracin del arrendador- propietario, de recibir del inquilino el
pago del precio de la venta en los trminos o condiciones que aqul
establezca, condiciones ex lege, que deber hacer del conocimiento
del arrendatario a travs de documento autntico, en el que indicar
no slo ese precio, sino las condiciones y modalidades de la
negociacin o venta, que se propone realizar, como previene el
artculo 44 de LAI. Por eso las aspiraciones del propietario oferente
comprende no slo el monto del precio, sino tambin la forma de pago
del mismo en orden al tiempo o momento de su entrega (de contado o
a plazo); y en caso de querer permutarlo a qu aspira y de qu
manera se propone ocurra la compensacin del precio relativo a los
bienes objeto de la permuta, en cuyo caso se comprende que el
arrendatario podr aceptar pagar el precio independientemente del
bien incluido para permutarse y que puede tener el tercero, pero no el
inquilino, por lo cual se tratara de una oferta bajo una condicin
imposible (art. 1.200, CC) que quita valor a esa oferta nicamente en
tal punto y autoriza al arrendatario a pagar el precio equivalente de la
cosa a que se refiere el bien a ser permutado que sustituye; pues el
precio a que alude LAI guarda relacin con una suma de dinero
(precio) como causa del oferente propietario; pues adicionalmente
precio es el valor del inmueble respecto a su venta. El precio en tal
caso se fundamenta en la certeza de consistir en una suma de dinero
como valor a cambio del inmueble y su determinacin cuntica.
Asimismo, puede haber ofertado el arrendador-propietario a crdito
el inmueble, indicando a cunto asciende el pago inicial y la forma de
pago del saldo deudor restante; as como todas aquellas aspiraciones
que considera conforme a la ley, deben serle satisfechas por el
inquilino. Las aspiraciones por satisfacer a cargo del arrendatario no
pueden vlidamente exigirse en contradiccin con la igualdad de
derechos y deberes en relacin con la compraventa, por lo cual el
arrendador propietario est obligado a hacer del conocimiento del
arrendatario el gravamen o la servidumbre que pesen sobre el
inmueble y todo aquello que obstaculice la negociacin y permita,
entonces, su posible realizacin a tenor de lo previsto en el artculo 44
de LAl.
Por tanto, es previsible que las aspiraciones del propietario
arrendador estn de alguna manera sometidas a lo que establece la
ley en materia de compraventa y, en todo caso, en cuanto a la
transferencia de la propiedad; pues, incluso, de omitir el arrendatario la
notificacin que debe hacer al arrendador-propietario, a tenor de lo
pautado en el Pargrafo nico del artculo 44 eiusdem, el propietario
quedar en libertad de dar en venta el inmueble a terceros, pero slo
bajo las mismas condiciones y modalidades del ofrecimiento de venta

12

inquilinaria,
pues
en
caso contrario el arrendatario no
aceptante de la oferta podr, si lo desea, ejercer el derecho de retraer
conforme los diversos supuestos a que se contrae el artculo 48 de
LAI.
(iv) Notificacin al propietario. La notificacin que debe hacer el
inquilino al propietario oferente es en forma indubitable, es decir, que
no presente u ofrezca duda, confusin e incertidumbre, sino certeza,
conforme al Pargrafo nico del artculo 44 de LAI; y constituye uno
de los requisitos esenciales para que el arrendatario pueda ejercer el
derecho a la compra del inmueble que ocupa con tal carcter.
Obviamente que sin el cumplimiento de tal notificacin, a cargo del
arrendatario y en beneficio del oferente-propietario, el derecho a
comprar con preferencia al tercero no podr tener lugar, pues El
arrendatario deber notificar igualmente al propietario, en forma
indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en el
trmino de quince (15) das calendario a contar de la fecha del
ofrecimiento. Transcurrido ese trmino sin que el arrendatario hubiere
aceptado el ofrecimiento, el propietario quedar en libertad de dar en
venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y
modalidades del ofrecimiento de venta Significa, desde luego, que la
mencionada notificacin tambin constituye un requisito a cumplir por
parte del arrendatario a los fines de poder ejercer su derecho a
adquirir por compra el inmueble en referencia, pues en caso contrario
dejar de ser acreedor, en principio, de ese derecho.
Aquella notificacin se refiere a la aceptacin o rechazo de la
oferta por el arrendatario, y para que la misma produzca el efecto
jurdico a que est destinada, debe reunir algunos requisitos como
son:
a) La libertad en la aceptacin o el rechazo de la oferta, pues su
silencio a nada lo obliga y slo plantea su falta de inters en adquirir
con preferencia al tercero. De no notificar el arrendatario al propietariooferente la aceptacin de la oferta, dentro del trmino o plazo a que se
contrae el Pargrafo nico del artculo 44 de LAI, el oferente queda en
libertad de vender a terceros bajo las mismas condiciones y
modalidades del ofrecimiento de venta. El silencio puede interpretarse
como un rechazo tcito, o simplemente que no tiene ningn inters en
adquirir el inmueble con preferencia al tercero. Sin embargo, el silencio
preclusivo denota renuncia relativa del locatario a su derecho, pues l
tiene en su beneficio cualesquiera de los tres de los cuatro supuestos
fcticos del artculo 48 de LAI, es decir, (i) se omitiere en la notificacin
alguno de los requisitos exigidos en el artculo 44 eiusdem; (ii) si el
precio de la venta al tercero resultare inferior al ofertado; y, (iii) o sus
condiciones fueren ms favorables que las ofertadas inicialmente al
locatario.
b) La aceptacin de la oferta realizada por el inquilino al propietario
oferente debe hacerse en forma indubitable, es decir, que no quede
ninguna duda en cuanto a que la notificacin de la aceptacin o

13

rechazo de la oferta se realiz de tal manera que hay total certeza

sobre la misma.
c) La notificacin del arrendatario al propietario oferente debe
ajustarse al contenido de la oferta recibida, aun cuando puede
aceptarla modificndola, en cuyo caso se tratar de una nueva oferta
de compra (art. 1.1377 in fine, CC). Si el arrendatario acepta la oferta
de venta que le hizo el propietario del inmueble arrendado pero
modificndola, esta aceptacin se tendr nicamente con el valor de
una nueva oferta, en cuyo caso de no aceptarla el propietario-oferente,
en forma expresa o tcita con su silencio, se entender como no
aceptacin de la oferta del inquilino y el oferente-propietario podr dar
en venta el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones y
modalidades del ofrecimiento que hizo al locatario, luego de vencido el
indicado trmino o plazo legal. Por qu? Debido a que la aceptacin
de la oferta no se hizo en forma indubitable y el locatario est obligado
a rechazar o aceptar la oferta recibida, pero no tiene derecho a
proponer una nueva oferta.
De aceptar el locatario la oferta recibida, cundo debe celebrarse
el contrato de compraventa? LAI nada expresa al respecto, pero su
artculo 50 de modo expreso remite a lo que disponga el Cdigo Civil,
y ste en su artculo 1.212 estatuye lo siguiente: Cuando no haya
plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente si la
naturaleza de la obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el
lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un trmino, que
se fijar por el Tribunal. Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del
deudor, se fijar tambin por el Tribunal.
d) La aceptacin de la oferta por el arrendatario debe llegar a
conocimiento del oferente propietario, para que el contrato se
perfeccione, sin que el oferente pueda vlidamente revocar la oferta
durante el trmino de los quince (15) das calendario establecidos en
el artculo 44 en referencia, contados a partir de la fecha del
ofrecimiento. No obstante, el rechazo indubitable por el inquilino de la
oferta dentro de los quince (15) das o si guarda silencio, el trmino o
plazo no se agota con el rechazo, ni concluye o extingue, y tendr que
7

Artculo 1.137: El contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene conocimiento de
la aceptacin de la otra parte.
La aceptacin debe ser recibida por el autor de la oferta en el plazo fijado por sta o en el plazo
normal exigido por la naturaleza del negocio.
El autor de la oferta puede tener por vlida la aceptacin tarda y considerar el contrato como
perfecto siempre que l lo haga saber inmediatamente a la otra parte.
El autor de la oferta puede revocarla mientras la aceptacin no haya llegado a su conocimiento. La
aceptacin puede ser revocada entre tanto que ella no haya llegado a conocimiento del autor de la
oferta.
Si el autor de la oferta se ha obligado a mantenerla durante cierto plazo, o si esta obligacin resulta
de la naturaleza del negocio, la revocacin antes de la expiracin del plazo no es obstculo para la
formacin del contrato.
La oferta, la aceptacin o la revocacin por una cualquiera de las partes, se presumen conocidas
desde el instante en que ellas llegan a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse
hallado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla.
Una aceptacin que modifica la oferta, tendr nicamente el valor de una nueva oferta (destacado
nuestro).

14

dejarse transcurrir ntegramente, pues est estatuido en beneficio

del inquilino (vid. arts. 1.213 y 1.214, CC).
Debido a la especialidad que tiene LAI frente al Cdigo Civil en la
materia que la misma regula, no resulta aplicable del artculo 1.137 del
Cdigo Civil, sino nicamente el primero, segundo (parcialmente),
tercero, sexto (parcialmente) y ltimo, como prrafos del mismo. En
efecto, (i) la aceptacin de la oferta por el inquilino nada tiene que ver
con el trmino o plazo que le haya podido establecer el arrendadorpropietario en el ofrecimiento, si tal plazo o trmino es menor a quince
(15) das calendario, pues este plazo o trmino lo estable la Ley y no
el propietario del inmueble arrendado, por lo cual no puede legalmente
revocar la oferta dentro del mismo. (ii) El Pargrafo nico del artculo
44 de LAI pauta que el arrendatario deber notificar igualmente al
propietario, en forma indubitable su aceptacin o rechazo a la oferta
hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar
de la fecha del ofrecimiento; no obstante que si el autor de la oferta se
ha obligado a mantenerla durante cierto plazo que exceda de los
indicados quince (15) das calendario, ese trmino o plazo en exceso
es vlido al beneficiar al inquilino; pues conforme al artculo 1.214 del
Cdigo Civil, siempre que en los contratos se estipula un trmino o
plazo, se presume establecido en beneficio del deudor; (iii) Tampoco
podr el propietario-oferente revocar la oferta dentro del trmino o
plazo que le haya podido establecer en exceso a los mencionados
lapsos, pues se trata de un derecho adquirido. (iv) La oferta del
propietario y la aceptacin de la misma por el arrendatario, se
presumen conocidas desde el momento que ellas llegan a la direccin
del destinatario, a menos que ste pruebe haberse hallado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla, es decir, no se requiere para la
validez de la misma en tal aspecto - que sea entregada
personalmente al arrendatario (vid. 1.2.3, infra).
La direccin del propietario es la que se indique en el contrato
escriturado, siempre que la misma no est fuera del lugar de la
ubicacin del inmueble arrendado, pues hay que tomar en
consideracin, incluso, que para el conocimiento y decisin de las
demandas a que se refiere el artculo 33 de LAI, el juez competente es
el de la ubicacin del inmueble arrendado. Es de presumir que si el
oferente propietario no indica su direccin y el arrendatario no la
conoce, ste est imposibilitado de hacerle llegar la aceptacin, en
cuyo caso el trmino legal no corre en perjuicio del inquilino, ms an
cuando el contrato no se puede formar sin el conocimiento de esa
aceptacin que no se produce ante la omisin del oferente al no
indicar su direccin. (v) Pudiere ocurrir que el arrendatario acepte la
oferta de modo tardo, en cuyo caso nada impide que el autor de la
misma pueda tener por vlida la aceptacin y considerar el contrato
como perfecto, siempre que l lo haga conocer inmediatamente al
arrendatario.
Sin embargo, cundo debe otorgarse el contrato de
compraventa, una vez que el locatario acepta la oferta de venta del

15

arrendador-propietario? LAI nada pauta al respecto por lo cual el

artculo 1.2128 del Cdigo Civil resuelve el problema, pues una vez
aceptada la oferta la obligacin de comprar debe ejecutarse de
inmediato, pero la naturaleza de la obligacin o la manera como debe
ejecutarse, hacen necesario un trmino que lo debe fijar el tribunal en
caso de controversia inter partes; pues el arrendador-propietariooferente no sabe cul es le momento y tampoco el locatario.
1.2.2. En relacin con el arrendador propietario
En innumerables ocasiones el arrendador no es propietario del
inmueble dado en locacin, por lo cual el requisito de la notificacin
por el propietario requiere de algunas formalidades a ser cumplidas,
entre las que podemos observar las siguientes:
(i) Notificacin al arrendatario. La notificacin se debe hacer al
arrendatario en caso de estar presente. Y de no estar presente? Si
no est presente y tampoco apoderado especial que lo represente
(vid. 1.2.3, infra), la notificacin tendr que hacrsele conocer a travs
de cualquier medio establecido en la ley, indicativo de que el
arrendatario tuvo pleno conocimiento9, pues es ilgico que de ninguna
manera puede llegarse a ese conocimiento que no sea sino
nicamente a travs del documento autntico con los requisitos a que
alude el artculo 44 de la Ley; pues entonces si el arrendatario est
ausente y tampoco tiene quien lo represente, el propietario se
8

Art. 1.212, CC: Cuando no haya plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente
si la naturaleza de la obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para
cumplirla, no hagan necesario un trmino, que se fijar por el Tribunal.
Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijar tambin por el Tribunal.

Pleno conocimiento significa que el arrendatario ha sido debidamente informado, de modo

completo, total, siendo capaz para obrar, para conocer, y por eso la notificacin o el procedimiento
orientado a notificarlo se efecte por medio de documento autntico, fehaciente, indubitable o
cierto; con la indicacin del precio, las condiciones y modalidades de la negociacin; que en la
praxis se comprende como la realizacin por el arrendador-propietario de todo cuanto sea posible a
fin de demostrar que ha hecho lo necesario para notificarlo, tal como lo ms importante la
notificacin judicial o notarial en la direccin del inmueble, a cualquier persona que all se
encuentre, con entrega del instrumento autntico que contenga las exigencias ex artculo 44 de LAI;
o publicacin por la prensa informndole de esa actuacin, o mediante telegrama donde igualmente
se de esa informacin; as como cualquier otro acto demostrativo de la intencin del arrendadorpropietario en ofrecerle en venta y con preferencia al tercero. As se presume habr pleno
conocimiento por el arrendatario, con la realizacin de todo cuanto resulte demostrativo del
cumplimiento de la obligacin del locador-propietario. Sin la indicada notificacin, mediante
documento autntico que contenga el precio, las condiciones y modalidades de la negociacin, el
arrendatario no habr tenido conocimiento vlido y, por tanto, el plazo de cuarenta (40) das
calendario mal puede empezar a computarse. En todo caso, corresponde al juez o tribunal calificar o
valorar las afirmaciones fcticas y las pruebas, conducente a demostrar si ha ocurrido o no la
caducidad afirmada o la rechazada; con especial consideracin desde cundo se inici la misma
(caducidad) con fundamento en los elementos o medios de prueba ofrecidos; o por el contrario si no
hay prueba demostrativa del inicio y conclusin de aqulla.
O expresado lo anterior de otra manera: Se llega a ese conocimiento por el arrendatario, a travs de
un procedimiento sin contradiccin, en donde el sujeto que conoce (locatario), capta o percibe
(siendo capaz para obrar) el objeto que llega a conocer (la oferta de su arrendador-propietario), y el
resultado obtenido es la informacin que le suministra el sujeto conocido, conforme las exigencias
de la ley, acerca de ese objeto.

16

encontrara
ostensiblemente perturbado en el ejercicio de su
derecho a disponer indefinidamente del inmueble arrendado, por lo
cual resulta aplicable, a tal cometido, que el arrendador-propietario
haga llegar esa notificacin ofertiva al domicilio del inquilino, segn lo
previene el prrafo sexto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, conforme
al cual la oferta se presume conocida desde el instante en que ella
llega a la direccin del destinatario, a menos que ste pruebe haberse
hallado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. El espritu
legislativo mal podra buscarse en una norma que se interprete
literalmente, aislada de la realidad social y de las circunstancias que la
rodean y que pudieran conducir a lo absurdo; pues como afirman
DEZ-PICAZO y GULLN10, la letra mata y el espritu vivifica.
Mientras el arrendatario no tenga pleno conocimiento de la oferta
(como lo hemos observado), es indudable que no podr ejercitar el
derecho a que se le prefiera al tercero, sin que corra el tiempo fijado
en la Ley para ejercitarlo.
En todo caso la oferta al arrendatario no presente y que no tenga
quien lo represente, a tenor de lo pautado en el citado prrafo sexto
del artculo 1.137 del Cdigo Civil, se hace en la direccin del
arrendatario que aparezca en el contrato escriturado como la
ubicacin del inmueble arrendado, pues hay que tomar en
consideracin que para el conocimiento y decisin de las demandas a
que se refiere el artculo 33 de LAI, el juez competente es el de la
ubicacin del inmueble arrendado; y en su defecto la direccin del
arrendatario ser la misma de la ubicacin del inmueble recibido por l
en locacin, pues esta resulta ms justa por lo segura.
(ii) Por medio de documento autntico. La notificacin al
arrendatario mediante documento autntico, es requisito esencial a ser
cumplido por el propietario, es decir, aquel instrumento autorizado con
las solemnidades legales por un registrador, por un juez u otro
funcionario o empleado pblico que tenga facultad para darle fe
pblica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado (art.
1.357, CC). En este aspecto en LAI se emplean las expresiones
documento autntico (art. 44), en forma indubitable (Pargrafo
nico art. 44) y notificacin cierta (art. 47); con cuyas expresiones se
crean algunas dudas interpretativas, al constituir conceptos jurdicos
indeterminados11. En efecto, en la doctrina se hace distincin entre el
10
11

Sistema de Derecho Civil, vol. 1, p. 192, Madrid, 1975.

, El concepto jurdico indeterminado por ser abierto, no limitado, permite precisamente al juzgador

realizar la interpretacin del mismo, y en ciertos casos mediante las mximas de la experiencia
comn, que cumplen la funcin de llenar los conceptos jurdicos indeterminados con elementos o
criterios sociales de valor. Cando en la norma los elementos que la integran son imprecisos,
abiertos, dinmicos, fluidos, se trata de un concepto jurdico indeterminado, como por ejemplo, el
artculo 185 del Cdigo Civil: "Son causales nicas de divorcio: ...2. El abandono voluntario". Este
concepto jurdico del "abandono voluntario" es abierto, flexible, impreciso, dinmico, fluido; y por
tanto permite o autoriza al juez para interpretar, con fundamento en los elementos fcticos de la
causa, segn lo alegado y probado, y obtener all elementos de conviccin para apreciarlos y
declarar, en la sentencia, si hubo o no el abandono voluntario alegado (Vid. nuestro libro Objeto de
la Prueba Judicial Civil y su Alegacin, Tribunal Supremo de Justicia, 3 edic., Caracas, 2008). Se
afirma que la doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable, es
decir, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento

17

documento pblico y el autntico cuando en la mayora de nuestras

legislaciones ambos se confunden, pues, como afirma DEVIS
ECHANDA, mientras el documento autntico es el que goza de
certeza sobre su origen y su autor, lo mismo si esa peculiaridad la
tiene desde su formacin, que si la adquiere posteriormente, y en el
primer caso tanto cuando es consecuencia de su carcter pblico (por
haber sido formado o autorizado, al crearse, por un funcionario
pblico), como si es un instrumento privado que se autntica, ante un
funcionario pblico competente para ello, en el momento de ser
suscrito por las partes. Todo documento pblico es autntico, pero no
todo documento autntico es pblico. Este error trae una lamentable
confusin en la teora del documento pblico y hace necesario sustituir
la denominacin de documento autntico, tal como muchos autores y
nosotros lo concebimos, por la de documento legtimo o genuino y el
concepto de autenticacin por el de legitimacin del escrito. Sin
embargo, aun limitando el concepto de documento pblico a su
verdadero alcance y separndolo del ms genrico de instrumento
autntico, puede utilizarse como sinnimos los trminos legtimo o
genuino y autntico, legitimacin y autenticacin12. CARNELUTTI
considera al documento pblico el que proviene del funcionario pblico
o es autorizado por este, y autntico al que da fe de quien es su autor,
es decir, cuando se tiene certeza de que procede del autor que en el
mismo se indica13.
Sin embargo, ensea ARSTIDES RENGEL ROMBERG, que en
Venezuela son sinnimos instrumento pblico e instrumento autntico,
porque el artculo 1.357 del Cdigo Civil, as lo establece, y adems,
porque ello resulta claramente del sistema registral y de autenticacin
de documentos adoptado por nuestro derecho positivo, afirmando que
en la concepcin del documento pblico o autntico reina una gran
confusin en la doctrina y jurisprudencia venezolanas, y que tanto el
documento autorizado por el registrador como el autorizado por un
juez o por un notario, son en nuestro derecho, documentos pblicos o
autnticos, por ser autorizados por un funcionario pblico, con
autoridad para dar fe pblica y autenticidad a los formados por las
jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin
intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones
valiosas y que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos
jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o seas esenciales y
particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la
cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede
un margen de apreciacin a una autoridad para determinar el contenido y extensin del concepto
aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente
irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde ser utilizada. Uno de los conceptos
jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico, como principio poltico de la
organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin ticopoltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo
acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado debe prohibir, limitar,
coactar, autorizar, permitir o anular algo.
12
13

DEVIS ECHANDIA, Teora General de la Prueba Judicial, vol. 2, p. 546, Buenos Aires, 1974.
Sistema, vol. 3, n. 289.

18

partes interesadas, siendo stas, no slo sujetos del documento

redactado por ellas, sino al mismo tiempo, sujetos del hecho o acto
representado en el documento; sosteniendo que no se comprende
cmo, la doctrina que objeta, pueda contraponer el concepto de
autenticidad inicial, o de documento pblico ab initio, al concepto de
documento autntico o autenticado, siendo que en nuestro sistema
registral y notarial, todos los documentos, salvo los administrativos,
nacen y son formados ab initio por las partes, las cuales son los
autores del documento; y tienen tambin autenticidad inicial si se
quiere emplear esta expresin puesto que la calidad de
documentos pblicos o autnticos la adquieren todos los documentos
cuando las partes, autoras de los mismos, los presentan al funcionario
pblico para que ste, mediante la transcripcin en los protocolos o
tomos del registro o de la notara, o del tribunal en su caso, le d fe
pblica, y adquiera as la calidad de documento pblico o autntico,
conforme al artculo 1.357 del Cdigo Civil14. Es, entonces, mediante el
documento autntico as concebido (ex art. 44 LAI) que el propietarioarrendador deber notificar al arrendatario presente o apoderado
especial que lo represente, o al inquilino ausente y que no tenga
apoderado especial que lo represente (vid n 1.2.2, i, supra y n 5,
infra) a los fines del ejercicio por el locatario del derecho de
preferencia a que se contrae el artculo 42 eiusdem.
De igual modo, como en LAI se emplean las expresiones tales
como en forma indubitable (Pargrafo nico art. 44) y notificacin
cierta (art. 47). Con la primera expresin para establecer la obligacin
que tiene el arrendatario de notificar igualmente al arrendador-oferente
su aceptacin o rechazo a la oferta hecha a su favor, en cuyo caso
pareciera entenderse que esa forma indubitable no es ms que a
travs de documento autntico, porque sta es la forma como el
propietario le ha hecho llegar la oferta, y no podra ser de otra manera,
porque indubitable significa segn DRAE Que no puede dudarse;
evidente, que no ofrece ni presenta duda de su contenido, conducente
a demostrar o comprobar la notificacin del arrendatario al arrendadoroferente mediante la que acepta o rechaza la oferta recibida. Es como
si se hiciera remisin a la plena prueba o completa, concluyente o
exacta del hecho contenido en la notificacin indubitable. Que
puede existir otra forma indubitable que no sea mediante documento
autntico? Ciertamente que s, pero s el legislador estableci que la
notificacin al arrendatario sea de esta manera, por medio del
documento autntico, por qu iba a contemplar otra forma distinta
para la notificacin del arrendatario al arrendador-propietario, en orden
a la certeza o seguridad jurdica? Y tratndose de la notificacin
cierta, a que alude el artculo 47 de LAl, tambin DRAE hace
referencia a conocido como verdadero, seguro, indubitable, en cuyo
caso estamos en presencia de la misma significacin de lo cierto
como indubitable.

14

Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, vol. 4, pp. 134 y ss., Caracas, 1997.

19

(iii)
La
voluntad
del propietario que pretende vender.
En ese documento autntico debe expresarse la voluntad que tiene el
propietario de vender, tal como expresa el artculo 44 de LAI; pues
mientras esa notificacin no tenga lugar, no slo no corre el trmino
para el ejercicio del derecho de comprar por el arrendatario, sino que
tampoco el plazo de cuarenta (40) das calendario disponibles para el
ejercicio del derecho de retracto a que alude el artculo 47 de Ley. Y
como finalidades esenciales esa notificacin tiene, por una parte, que
el arrendatario pueda ejercer el derecho preferente estatuido en el
artculo 42 eiusdem, pues sin esa notificacin no podr conocer con
certeza la intencin o voluntad del propietario de querer vender el
inmueble que ocupa y, por la otra, conocer cules son los trminos en
que aqul concibe se realizar la negociacin ofrecida, en cuanto al
precio que aspira recibir, las diversas condiciones que indica y las
modalidades de la venta. Por tanto, esa manifestacin de voluntad
debe ser clara, sin ninguna duda, demostrativa de la intencin de
vender; no equvoca, que evite la confusin en cuanto a lo que
realmente quiere el propietario, que exista la intencin de vender y no
que se trata de otra actividad la que pretende, o distinta a la oferta de
venta del inmueble arrendado.
(iv) Las exigencias del artculo 45. De haber transcurrido ciento
ochenta das (180) das calendario, despus del ofrecimiento de venta
indicado en el artculo 44 de LAI, sin que se hubiere realizado la venta
a terceros, quedar sin efecto dicho ofrecimiento, estando obligado el
propietario a efectuar una nueva oferta al arrendatario para cualquiera
otra negociacin que pretendiere celebrar; tal como as lo impone el
artculo 45 eiusdem. Es evidente que ese lapso de tiempo slo
transcurre cuando el arrendatario ha rechazado la oferta o
simplemente ha guardado silencio al no dar respuesta o notificacin al
arrendador, dejando fenecer el trmino de los quince (15) das a que
se contrae el Pargrafo nico del artculo 44, en cuya situacin los
ciento ochenta das (180) das calendario se cuentan a partir del
vencimiento de los quince (15) das en comentario; pues stos deben
dejarse transcurrir ntegramente porque el arrendatario tiene la
oportunidad de aceptar la oferta en cualesquiera de los mismos, y no
podra contarse el tiempo a que se refiere el artculo 45 (180 das)
desde el da de la notificacin que realiz el arrendador al
arrendatario; dado que los lapsos de aos o meses se contarn desde
el da siguiente al de la fecha del acto que da lugar al lapso, y
concluirn el da de fecha igual a la del acto, del ao o mes que
corresponda para completar el nmero del lapso; pues adems los
lapsos de das u horas se contarn desde el da u hora siguiente a los
en que se ha verificado el acto que da lugar al lapso, y los das se
entendern de veinticuatro horas, los cuales terminarn a las doce de
la noche (art. 12, CC).
(v) La notificacin por mandatario. Cuando la notificacin u
ofrecimiento de venta - a que se contrae el artculo 46 de LAI - la
hiciere un tercero (persona natural o jurdica) en nombre del
propietario, deber acreditar que se encuentra suficientemente

20

autorizado para ello mediante documento autntico, en donde se

determinarn con precisin las exigencias establecidas por el
propietario para la negociacin, es decir, el precio, las condiciones y
modalidades de la misma. Tal exigencia permite que tanto el
propietario como el arrendatario queden protegidos en sus
correspondientes derechos y obligaciones, por lo cual esa autorizacin
o mandato debe ser especial para ese negocio (art. 1.687, CC); pues
de no ser un poder especial sino general, tal autorizacin o mandato
no cumple con las exigencias del artculo 46 de LAI, y, en
consecuencia, la oferta que se realice carecer de eficacia o validez,
tratndose, en tal caso, de haberse excedido el mandatario autorizado
de sus facultades puramente de administracin (art.1.688, CC), ante lo
cual el mandatario habr actuado en su propio nombre y sin
comprometer la responsabilidad del mandante-propietario (art. 1.691,
CC); salvo que ste y el arrendatario confirmen el acto de
administracin, no de disposicin, realizado. Y de otorgarse ese
mandato o autorizacin, con aquella finalidad, si el mandantepropietario revocare el poder especialmente otorgado para realizar
aquella oferta, antes de que se efecte la misma; o s muere, o queda
entredicho, en quiebra o cesin de bienes del mandante o del
mandatario, o inhabilitado el poderdante o el apoderado; ese mandato
se extingue por disposicin del artculo 1.704 del Cdigo Civil. Sin
embargo, ese poder especial no se extingue en los casos indicados en
los cardinales 1 y 3 del artculo 1.704 eiusdem, cuando haya sido
conferido en ejecucin de una obligacin del mandante para con el
mandatario, segn as lo precepta el artculo 1.705 ibidem, por lo cual
la oferta as realizada surte plena eficacia.
Para que aquel ofrecimiento de venta sea vlido y eficaz, el
mandatario especialmente constituido para realizarla debe cumplir,
adems de estar autorizado mediante poder especial, con las
exigencias siguientes: La oferta de venta debe constar en instrumento
pblico o autntico, es decir, que est autorizado con las
solemnidades legales por un Registrador, Notario u otro funcionario o
empleado pblico que tenga la facultad para darle fe pblica, en el
lugar donde el instrumento se ha autorizado (art. 1.357, CC); que en
esa oferta de venta conste claramente la voluntad que tiene el
propietario de vender el inmueble al arrendatario, con la finalidad que
conste de modo claro y terminante que se trata de la oferta de venta
del inmueble que ocupa el arrendatario con tal carcter, y no de otro
tipo de negociacin o contrato; y debe especificar con precisin, en la
oferta de venta, el precio, las condiciones establecidas por el
propietario en el mandato especial y las modalidades de la
negociacin15.
15

Existe la tendencia a considerar que en el caso de la oferta por mandatario, la reforma de la norma
deber contener la exigencia de que ste quede obligado acompaar fotocopia del documento de
propiedad sobre el inmueble que se ofrece en venta, con la finalidad de que el arrendatario quede
informado convenientemente sobre el inmueble que se le ofrece en venta, especialmente la
inscripcin registral o no de ese instrumento, linderos, medidas, lo referente a la propiedad
horizontal si el inmueble est sometido a este rgimen y las diversas circunstancias que lo
caracterizan; y, la posibilidad que as tendr el arrendatario de revisar oportunamente todo cuanto
interese conocer sobre ese inmueble y que pudiere afectarlo (gravmenes, servidumbres, medidas
judiciales, entre otras); de modo que de aceptar la oferta de venta est bien informado de la

21

1.2.3. Presencia y ausencia del arrendatario

Conforme lo previene el artculo 44 de LAI, el propietario deber
notificar al arrendatario, a los fines del ejercicio del derecho de
preferencia, mediante documento autntico, su manifestacin de
voluntad de vender, el inmueble que el inquilino ocupa;
correspondiendo al arrendatario la obligacin, igualmente, de notificar
al propietario, en forma indubitable, su aceptacin o rechazo a la oferta
hecha a su favor, en el trmino de quince (15) das calendario a contar
de la fecha del ofrecimiento; pues transcurrido ese tiempo sin que el
arrendatario hubiere aceptado el ofrecimiento, el propietario queda en
libertad de vender el inmueble a terceros, bajo las mismas condiciones
y modalidades del ofrecimiento de venta. Este procedimiento no
presenta obstculo alguno en cuanto a que no deja ninguna duda en
apariencia, porque es de suponer que se trata de la notificacin al
arrendatario que est presente al momento de producirse aquella
oferta, pero no cuando el mismo est presente o tiene quien lo
represente y no se le notifica, o est ausente y tampoco tiene
apoderado especial que pueda recibir la oferta a travs de dicha
notificacin. Es aqu donde se encuentra la duda insurgente a los
efectos de computar desde cundo empieza a correr el trmino de los
quince (15) das antes aludidos, pues LAI nada contempla al respecto
no obstante que el artculo 50 de sta hace remisin al Cdigo Civil,
en el caso de la ausencia del inquilino y que no tiene quien lo
represente.
En consecuencia, es de considerar que si el arrendatario est
presente o tiene quien lo represente y no se le notifica; o est ausente
y no tiene quien lo represente de modo que resulte imposible
notificarlo; se comprende que para el inicio del trmino de caducidad
(vid. n 6) de esos quince (15) das, que impone aquella norma, debe
haber el propietario-arrendador realizado gestiones demostrativas a
cumplir con el deber de notificarlo, pues de otro modo resulta
demasiado fcil frustrar de manera ostensible el derecho de comprar
que asiste al locatario, con fundamento en la preferencia ofertiva. Por
tanto, si el arrendatario no est presente y tampoco tiene quien lo
represente, para que ese trmino empiece a correr, debe el propietario
haber realizado lo necesario para que la oferta de venta llegue a
conocimiento de aqul, pues de otra manera no se cumplir con el
deber contemplado en el artculo 44 en su primera parte, aun cuando
pareciera intrascendente el asunto pues de haber el propietario
vendido el inmueble a un tercero, sin que previamente se le haya
ofertado el mismo al arrendatario, queda expedita la accin del
retracto a tenor de lo previsto en el literal c) del artculo 48 de LAI; pero
no se trata de facilitar esa accin por la omisin misma, sino que la
negociacin y las ventajas de la misma. De igual modo, si el inmueble forma parte de una
edificacin multifamiliar, deber el mandatario hacer entrega al arrendatario fotocopia del
documento de condominio y de la ltima Resolucin regulatoria que fija el canon de arrendamiento
mximo que el arrendador puede cobrar al locatario.

22

notificacin se cumpla pues de otra manera (la misma) no tendra

sentido y mejor hubiera sido no contemplarla ante su intrascendencia
e inutilidad, pero no es as y tampoco puede obviarse; pues se
requiere que, en todo caso, de alguna manera se intente cumplir con
el procedimiento de la notificacin personal, a fin de constatar que el
interesado no es localizable y que tampoco se tienen noticias acerca
de la eventual existencia de un representante especial suyo; por cuyo
motivo no est por dems decir que Los infractores del presente
Decreto Ley sern penados, en los trminos que consagra el artculo
8216 de LAI. Por eso, con fundamento en el artculo 50 de LAI,
conforme al cual Para las situaciones no previstas en el presente
Ttulo, se aplicarn las disposiciones pertinentes contenidas en el
Cdigo Civil, la oferta al arrendatario mediante documento autntico,
a tenor de lo pautado en el ya citado prrafo sexto del artculo 1.137
del Cdigo Civil, se puede realizar en la direccin del inmueble
arrendado, en donde posiblemente est un familiar suyo a quien se
haga entrega de esa notificacin con los requisitos legales, o su
cnyuge o conviviente more uxorio17, o a cualquier tercero que se
encuentre en el inmueble arrendado. De tal manera se cumple con la
notificacin y la finalidad de la misma.
II. EL RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO
1. Anotacin conceptual
En nuestra legislacin existen especialmente dos figuras diferentes
en el mbito retractual inmobiliario: El retracto comunitario y el retracto
legal arrendaticio.
16

Los infractores del presente Decreto Ley sern penados por el organismo encargado de la fijacin
de los cnones de arrendamiento, con multa que no podr exceder del equivalente a cuatrocientas
veinte (420) unidades tributarias, segn la gravedad de la falta y el mrito de las respectivas
circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, guardando la debida
proporcionalidad y adecuacin a los supuestos de hecho de la norma. PARGRAFO NICO: El
organismo regulador, utilizando todos los medios legales a su alcance, investigar los hechos que
puedan constituir infracciones al presente Decreto Ley.
La Ley del Rgimen Prestacional de Vivienda y Hbitat (G. O. n 5.889, del 31 de julio de 2008),
deroga tcitamente varias normas de LAI, materia que no es tema del presente trabajo. Las
infracciones las sanciona de modo diferente. A modo de ejemplo, el artculo 69 de contempla el
arrendamiento inmobiliario como una forma de consumo de viviendas dentro del Sistema Nacional
de Vivienda y Hbitat previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. En tal sentido,
todas las normas relativas a dicho Sistema podrn ser aplicadas al arrendamiento
inmobiliario de viviendas, en los trminos que establezca el Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de vivienda y hbitat.
Segn el artculo 70 eiusdem, corresponde al Ministerio del Poder Popular con competencia en
materia de vivienda y hbitat la regulacin del arrendamiento inmobiliario de viviendas,
especialmente en cuanto a los tipos de viviendas susceptibles de ser arrendadas total o
parcialmente, as como sus caractersticas mnimas, lo relativo a las garantas que deba prestar
el arrendatario y la regulacin del canon de arrendamiento en atencin al valor del inmueble,
determinado conforme a los parmetros siguientes: rea, ubicacin, estado de mantenimiento, fecha
de construccin, servicios pblicos disponibles y cualquier otro parmetro aplicable a tal efecto.
Todo lo no previsto en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley, se sujetar a las
disposiciones legales que regulen la materia de arrendamientos en general.
Conforme a la Disposicin derogatoria nica de la Ley, se deroga cualquier otra normativa que
colida con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (negrillas nuestras).
17

Vid. GILBERTO GUERRERO QUINTERO, El Concubinato en la Constitucin Venezolana

Vigente, pp. 22, 113, 190, 196, 268 y 279; 1 edic., TSJ, Caracas, 2008.

23

El primero lo contempla el artculo 1.546 del Cdigo Civil donde se

le define como el derecho que tiene el comunero de subrogarse al
extrao que adquiera un derecho en la comunidad por compra o
dacin en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el
contrato. Este derecho slo podr ejercerse en el caso de que la cosa
no pueda dividirse cmodamente o sin menoscabo.
Como se puede apreciar, el retracto comunitario se circunscribe
nicamente al derecho del comunero o condmino que, por ser tal,
tiene el derecho de ocupar el lugar del tercero que haya adquirido de
cualquier otro condmino en la comunidad ordinaria un derecho o
parte indivisa de la comunidad; aun cuando el comunero tiene la plena
propiedad de la cuota y de los provechos o frutos correspondientes, y
puede enajenar su cuota, ceder o hipotecar libremente su parte que
est indeterminada en la propiedad comunitaria. Sin embargo la
subrogacin legal regulada por el Cdigo Civil, resulta genrica a toda
clase de comunidad ordinaria en el Derecho comn, que no abarca las
comunidades especiales tales como en el mbito matrimonial
patrimonial (debido a que los bienes comunes no pueden ser objeto de
particin o separacin mientras no se extinga el matrimonio conforme
a las causas taxativas establecidas en el Cdigo Civil, o no ocurra la
separacin de bienes conforme al mismo Cdigo; pues en caso
contrario el retrayente o el tercero adquirente puede pedir la particin,
pues a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre
podr demandar la particin (art. 768, CC); o en propiedad horizontal,
en donde el inmueble bajo tal rgimen no puede dividirse
cmodamente sin dejar de servir para el uso a que est destinado
(art.769, CC); o tratndose de una parcela regida por la Ley
respectiva, al no admitir su divisin con fundamento en el principio
general del artculo 769 eiusdem; as como otras formas especiales de
copropiedad amparadas bajo el rigor del mismo principio.
Diferente es la situacin regulada por LAl, pues se refiere
especficamente al derecho que tiene el locatario de subrogarse al
tercero adquirente del inmueble que ocupa, en las mismas condiciones
estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, cuando ocurra
cualesquiera de los supuestos a que el artculo 48 de LAI se refiere.
As tenemos que, conforme al artculo 43 de LAI, el retracto legal
arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse en
las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la
propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por
cualquier acto que comporte la transmisin del derecho de propiedad.
2. Caractersticas
En el concepto que antecede suministrado por la LAI, podemos
observar una pluralidad de elementos distintivos de la institucin, tales
como: el derecho del arrendatario a la subrogacin, la igualdad de las
condiciones estipuladas en el contrato traslativo de la propiedad del

24

inmueble arrendado y el derecho del arrendatario para adquirir el

bien arrendado que haya sido transferido por cualquier acto.
2.1. Derecho de subrogacin
Se trata de un derecho que, al estar concebido en la Ley para
beneficiar y proteger al arrendatario, es relativamente irrenunciable
(art. 7 LAI) y consiste en que el arrendatario, a quien no se ha
ofrecido el inmueble que ocupa como tal, en primer lugar y con
preferencia al tercero adquirente del mismo (conforme al art. 44 de
LAI), o de habrsele hecho tal oferta, pero con omisin de alguno de
los requisitos esenciales exigidos en el artculo 44 eiusdem, o dentro
de cualesquiera de los supuestos del artculo 48 ibdem; tiene el
derecho de subrogarse en el lugar del adquirente, es decir, ocupar su
lugar adquiriendo el inmueble cuya propiedad fue transferida.
2.2. Subrogacin
condiciones estipuladas.

relativa

del

locatario

en

las

mismas

No tendra sentido alguno el derecho de subrogacin del

arrendatario, si no se diera en las mismas condiciones contempladas
en el instrumento que sirvi de medio para la traslacin de la
propiedad en beneficio del tercero adquirente, especialmente en
cuanto al precio, pues por su propia naturaleza la venta es un contrato
por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa
y el comprador a pagar el precio (art. 1.474, CC); precio que debe
determinarse y especificarse por las partes (art. 1.47918 eiusdem); ms
an cuando la obligacin del comprador es pagar el precio en el da y
el lugar determinados por el contrato (art. 1.527 ibdem). Es ms,
constituira una contradiccin con el significado que tiene el vocablo
subrogacin (sustitucin, ocupar el mismo lugar). Y esas condiciones
guardan relacin no slo con el mismo precio pagado por el tercero
adquirente (relativamente), sino tambin la forma como lo pag si fue
de contado o a crdito y de ser esto ltimo, durante el tiempo previsto,
los intereses estipulados y la garanta hipotecaria dada, e incluso el
pago inicial. Sin embargo, al arrendatario no se puede imponer el
gravamen hipotecario y los intereses estipulados de haberse realizado
la venta a crdito, pues el arrendatario tiene derecho a pagar de
contado si lo prefiere; y bajo el mismo argumento tampoco se le puede
obligar aceptar la venta, subrogndose en el crdito hipotecario con
que pudiere estar gravado el inmueble arrendado, que asumi el
tercero adquirente.
La subrogacin en las mismas condiciones estipuladas,
tambin guarda especial relacin con las contenidas en la oferta que
ha podido tener lugar, aun cuando es posible que el propietario en
violacin de la Ley - haya vendido al tercero sin ofertar primero al
locatario. Resulta obvio que el arrendatario no est obligado a realizar
o cumplir con todo cuanto hizo el tercero comprador, pues puede
18

Vid. n 3.2, iii, infra.

25

adquirir de contado, o a crdito, si en la compra el adquirente

constituy hipoteca en beneficio del propietario enajenante, siempre
que no afecte la situacin del propietario enajenante, no estando
obligado a comprar a crdito ni a constituir hipoteca en beneficio del
propietario-vendedor. Tampoco est obligado a permutar en caso de
que haya ocurrido la permuta, pues resultara inaceptable que si medi
la misma entre el tercero y el propietario enajenante se obligue al
arrendatario a hacer lo mismo en contra de su voluntad ms an si no
dispone el bien permutado (condicin imposible), en cuyo caso lo
esencial ser el precio indicado en la compraventa realizada, siempre
que ese precio no se haya pactado in fraudem legis (vid cap. III). Por
eso, como la expresin en las mismas condiciones estipuladas
constituye una regla sujeta a interpretacin dentro del contexto del
artculo 7 de LAI, pues los derechos que la misma contempla para
beneficiar o proteger al arrendatario son irrenunciables; y la obligacin
contrada bajo una condicin que se hace depender de la sola
voluntad de aqul que se ha obligado, es nula (art. 1.202, CC). En
todo caso, la expresin en las mismas condiciones estipuladas no
debe aplicarse del modo como su redaccin se estructura, pues podra
ocurrir un concierto simulatorio entre los intervinientes para establecer
en la compraventa condiciones orientadas a defraudar al inquilino, en
cuyo caso la interpretacin se orienta a determinar si el precio,
especialmente, guarda o no relacin con la realidad negocial
escriturada, para frustrar la conducta in fraudem legis que pudiere
haber sido concertada, valindose para esto de las presunciones que
resulten aplicables en proteccin de los derechos del locatario.
2.3. Que comprenda cualquier acto de transferencia inmobiliaria
El derecho de adquirir el bien arrendado que haya sido transferido
por cualquier acto que comporte la transmisin de la propiedad dada
en arrendamiento, previene el artculo 43 de LAI. Es de considerar que
tal ordenacin legal presenta innumerables inconvenientes en el trfico
de los bienes inmuebles dados en arrendamiento, y constituye una
limitacin o restriccin al derecho del propietario-arrendador a
disponer libremente de su propiedad arrendada, no obstante que por
propia definicin legal la propiedad es el derecho de usar, gozar y
disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y
obligaciones establecidas en la Ley, como dispone el artculo 545 del
Cdigo Civil. Por eso no es de extraar que en el artculo 43, LAI haya
dispuesto tal restriccin, puesto que cualquier acto que comporte la
transmisin de la propiedad no solo comprende la venta, sino
tambin cualesquiera otros actos de transferencia que le permitan al
arrendador-propietario burlar in fraudem legis el derecho del inquilino
(vid. cap. III).
La restriccin a que se ha sometido el derecho del propietario
arrendador, para disponer del inmueble arrendado, por acto distinto a
la venta, pareciera derivarse de los actos simulatorios con los cuales
se encubre muchas veces una venta, a que han estado
acostumbrados algunos arrendadores propietarios para burlar el

26

derecho del arrendatario a ser preferido al tercero en la

adquisicin del inmueble arrendado, mediante la constitucin de una
hipoteca con una persona de su confianza, buscando la ejecucin, el
remate y luego la expulsin del arrendatario; o la emisin de una letra
de cambio para despus, mediante un convenimiento preparado,
acudir al remate del inmueble locado; o mediante la dacin en pago de
una deuda creada en la mente del propietario arrendador con la
connivencia del acreedor ficticio; o por medio de una permuta que
constituye una venta recproca y cuyo precio es compensable; o por
medio de una donacin que, en realidad ha podido ser veraz sobre
todo la efectuada a un descendiente o ascendiente suyo, o pariente
cercano; en cuya hiptesis es posible actuacin fraudulenta, por lo
cual la interpretacin de la problemtica fctica debe ser en funcin de
la equidad. Es evidente que el retracto legal arrendaticio tiene carcter
pblico y social, anteponiendo el bien comn al particular y, por tanto,
un lmite del dominio en funcin del inters protegido, que no escapa
nicamente al individual del arrendatario, sino tambin la familia, la
sociedad; excedindose el marco regulador del inters privado hacia lo
social, que obliga al propietario-arrendador a ofrecer al arrendatario en
primer lugar y con preferencia el inmueble arrendado, dentro de las
previsiones establecidas en la Ley, como forma de proteger el inters
ciertamente individual del arrendatario, pero que trasciende ms all
hacia lo social. Coarta la libertad para disponer de ese bien?
Ciertamente s, pero lo mismo se comprende cuando se trata de la
expropiacin por causa de utilidad pblica o social, en cuyo caso la
restriccin a la propiedad encuentra su justificacin en el inters
colectivo. Es como una especie de carga de Derecho Pblico impuesta
en beneficio de un inters individual tutelado, ms an cuando la
vivienda se precisa como un derecho social, formando parte de los
derechos humanos tutelados en el Capitulo V de la Constitucin
venezolana vigente.
No todo acto que comporte la transmisin de la propiedad,
distinto a la venta, ser objeto de retroaccin ex artculo 43 de LAI,
como en el caso de preexistir a la relacin arrendaticia una obligacin
cuya comprobacin pueda hacerse mediante la tcnica probatoria
respectiva, tal es el caso, por ejemplo, de una obligacin preexistente
que pueda ser demostrada de modo indubitable, que tenga fecha
cierta anterior o posterior al arrendamiento, y que conduzca al remate
del bien arrendado. En estos casos es de considerar que escapan a la
injerencia del retracto legal, al tener una existencia jurdica inobjetable.
En el caso de la donacin realizada durante la existencia de la relacin
arrendaticia, como luego observamos, el hecho es ms complejo para
el propietario porque pudiera pensarse que utiliz la misma por va
simulatoria para encubrir una venta.
Adems, cualquier acto que comporte la transmisin de la
propiedad, celebrado luego del nacimiento de la relacin arrendaticia,
dar derecho al arrendatario al ejercicio del retracto legal, dentro de
las excepciones antes anotadas? Consideramos que no, pues habr
casos en que el acto que conduce a la traslacin del inmueble

27

arrendado al tercero tiene su origen en un acto verdadero, que

no podra calificarse de simulado o fraudulento. As, por ejemplo, el
arrendador-propietario adquiri obligaciones y como consecuencia del
incumplimiento de las mismas, el inmueble fue transferido al tercero
por remate judicial, en cuyo caso el arrendatario no tendr derecho al
retracto, pues en caso contrario se entrara a la errada creencia de
que el retracto puede ir en contra de la verdad y como medio
sustitutivo de la misma. Sin embargo, el arrendatario no pierde su
derecho, en tales casos, porque la relacin arrendaticia contina con
el nuevo propietario y cuando ste desee realizar cualquier acto que
signifique la transferencia de la propiedad, queda sujeto a la
disposicin legal in commento.
El inconveniente podra presentarse en el caso de la donacin
celebrada despus del nacimiento de la relacin arrendaticia, porque
la donacin es gratuita (art. 1.431, CC), en cuyo caso nos imaginamos
que habr necesidad de que el tribunal, competente para conocer del
retracto legal arrendaticio, ante el inters directo e inmediato del
locatario, ordene el justiprecio del bien que apareciere como donado,
para que el arrendatario retrayente pague el valor dado segn la
experticia correspondiente, a fin de evitar un empobrecimiento injusto
(del propietario) en provecho ajeno (del arrendatario retrayente). Sin
embargo, tenemos la impresin que cualquier acto que comporte la
transmisin del derecho de propiedad, segn el artculo 43 en
comentario, no debe comprenderse incluida a la donacin cuando
tiene lugar en beneficio de cualquier pariente consanguneo, porque la
misma es gratuita por su naturaleza y, la relacin arrendaticia, por
tanto, no puede cumplirse con uno de los requisitos esenciales
exigidos por los artculos 43 y 44 de LAl, como lo constituye el pago
del precio, a menos que el propietario arrendador utilice la donacin
para encubrir una venta (in fraudem legis19).
3. REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA
Para la procedencia del retracto legal arrendaticio, los requisitos
son los mismos estatuidos para el ejercicio de la preferencia ofertiva, a
que se contrae el artculo 4220 de LAl, es decir, que el arrendatario
tenga ms de dos (2) aos como tal, siempre que se encuentre
solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y satisfaga las
aspiraciones del tercero adquirente.
Mutatis mutandis, reproducimos el comentario que sobre los
mismos hicimos en relacin con la preferencia ofertiva, adicionando
algunas exigencias distintas por la propia diferencia entre sendos

19
20

Vid. CAP. III, el fraude de ley.

Artculo 42. La preferencia ofertiva es el derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca
en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal
condicin de arrendatario. Slo ser acreedor a la preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms
de dos (2) aos como tal, siempre que se encuentre solvente en el pago de los cnones de
arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del propietario.

28

institutos y la especificidad que a cada

caracteriza o corresponde.

uno

de

los

mismos

En el retracto legal arrendaticio, segn el artculo 42, tambin

observamos dos tipos de requisitos que guardan relacin de la manera
siguiente: 1) En atencin a la persona del arrendatario: a) Que el
arrendatario haya tenido ms de dos (2) aos como tal, b) est
solvente en el pago de las pensiones arrendaticias, c) satisfaga las
aspiraciones del nuevo propietario adquirente del modo como adquiri
el inmueble que se retrae; Y, d) que el arrendatario ejerza el derecho
de retracto dentro del plazo de cuarenta (40) das calendario, contados
a partir de la fecha de la notificacin cierta que de la negociacin
celebrada debi hacerle el adquirente. 2) En relacin con el propietario
arrendador: a) que el mismo no haya realizado la notificacin prevista
en el artculo 44 de LAl; b) que aun cuando la hubiere realizado, no
obstante omiti en la misma alguno de los requisitos esenciales
exigidos; c) efectuada la venta al tercero, el precio resultare inferior al
ofertado; d) o que sus condiciones fueren ms favorables que las
ofrecidas inicialmente al arrendatario. 3) Tratndose del tercero
adquirente: a) Que el mismo haga notificacin cierta de la negociacin
que realiz con el propietario arrendador; y, b) que anexe a dicha
notificacin copia certificada del documento contentivo de la
negociacin, la cual quedar en poder del notificado.
Los anteriores requisitos, conforme a las normas vigentes que los
contemplan, se pueden apreciar del modo siguiente:
3.1. En atencin a la persona del arrendatario
(i) Que tenga ms de dos aos como tal
Segn el artculo 43 de LAI, para que el arrendatario tenga
derecho al ejercicio del retracto, tiene que haber estado ocupando el
inmueble, de que se trate, durante ms de dos (2) aos. De no tener
ese tiempo, no podr ejercer vlidamente el derecho de retraer, con
vista a la inexactitud del tiempo requerido, sin importar que el acto de
traslacin de la propiedad comporte cualesquiera de aquellos actos a
travs de los cuales puede transmitirse el derecho de propiedad.
El requerido tiempo deviene de la relacin por tiempo determinado,
pero tambin de aquella sin determinacin de tiempo, porque la Ley no
concede ese derecho de acuerdo con el tipo de contrato en orden al
tiempo de su duracin, sino segn un determinado tiempo existencial
de la relacin: nicamente que el arrendatario tuviese ms de dos (2)
aos con tal carcter, independientemente de si la relacin estaba o
no escriturada, pues ese tiempo podra indicar cierta estabilidad en la
relacin arrendaticia ante la necesidad del locatario.
Sin embargo, el problema que se puede presentar consiste en la
comprobacin que tendr por hacer el arrendatario, cuando le sea
negado su derecho alegndose la inexistencia de ese tiempo

29

requerido para el ejercicio del derecho, tratndose de una

relacin arrendaticia indeterminada, bajo cuya circunstancia el
locatario dispone, no obstante, de un plural elenco probatorio sobre
todo si posee recibo del pago efectuado por el alquiler, en donde
constare determinada fecha, o de la prueba del pago por consignacin
(art. 51 y ss., LAI), o de testigos cuando existe un principio de prueba
por escrito consistente en todo escrito emanado de aqul a quien se le
opone, o de aqul a quien l representa, que haga verosmil el hecho
alegado; o cuando las presunciones o indicios resultantes de hechos
ciertos probados, no por testigos, sean bastantes para determinar la
admisin de esa prueba (art. 1.392, CC); o en los dems casos
regulados por los artculos 1.387 y siguientes eiusdem, en cuanto
resulten aplicables; as como por otros medios probatorios a tenor del
artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(ii) Estado de solvencia del locatario
El arrendatario debe estar solvente en el pago del alquiler, porque
pag directamente al arrendador o consign en el tribunal conforme a
lo pautado en el artculo 51 y siguientes de LAI, cumpliendo todos los
requisitos esenciales para que la consignacin sea legtimamente
efectuada. El estado de solvencia del inquilino, al momento en que se
tiene lugar el acto traslativo de la propiedad del inmueble arrendado,
constituye el mismo fundamento de constituir el pago del canon
arrendaticio una de las obligaciones principales a cargo del
arrendatario (ord. 2 art. 1.592, CC), de donde se obtiene que si el
mismo no ha cumplido con esa obligacin, al tiempo de la negociacin,
que ha debido tener lugar, es comprensible que su incumplimiento se
sancione con la prdida de su derecho a retraer. Si es incumpliente en
el pago del precio arrendaticio, tampoco tiene derecho a retraer
porque su incumplimiento indica que tampoco puede exigir.
(iii) Satisfaccin de las aspiraciones econmicas del tercero
adquirente.
Este requisito deviene como consecuencia de haber el locatario
cumplido con el pago del arrendamiento encontrndose solvente, y
querer ejercer el derecho de retraer; pues de otra manera no podr
satisfacer las aspiraciones esencialmente econmicas que hayan sido
cumplidas por el tercero adquirente. La aspiracin del nuevo
propietario se contrae al pago del mismo precio de la venta en los
trminos o condiciones (art. 44, LAI) que estipul con el propietarioarrendador, as como las otras condiciones y modalidades de la
negociacin o venta efectuada, conforme a las observaciones que
hemos apuntado (vid I, 1.2, iii). Por eso las aspiraciones por satisfacer
comprenden no slo el monto del precio sino tambin la forma de pago
del mismo en orden al tiempo o momento de su entrega (de contado o
a plazo); y de haber sido a crdito, a cuanto asciende el pago inicial y
las condiciones de la posible garanta hipotecaria resultante en
proteccin del saldo; as como todas aquellas aspiraciones que

30

considera, conforme a la ley, deben serle satisfechas por el

inquilino retrayente, dentro de la temtica observada (vid, 3.1, iii,
supra).
(iv) Ejercicio del derecho a tempus
El derecho de retracto debe ser ejercitado por el arrendatario
dentro del plazo de cuarenta (40) das calendario, contados a partir de
la fecha de la notificacin cierta que de la negociacin celebrada
deber hacerle el adquirente o el propietario-arrendador-vendedor.
Esta regla obligatoria se traduce en la consecuencia siguiente:
transcurrido ese plazo sin que el arrendatario lo haya ejercitado, la
venta realizada queda perfeccionada, pues ese plazo es de caducidad
por tratarse de un tiempo que no puede ser objeto de interrupcin. Sin
embargo, surge la duda desde cundo se computa ese plazo si el
tercero adquirente no realiza la notificacin al arrendatario, a que
alude el artculo 47 de LAI, debido a que ste no est presente y
tampoco tiene quien lo represente; o cuando estando presente el
inquilino no ha sido notificado. Mutatis mutandis, las mismas
anotaciones que hicimos en relacin con la preferencia ofertiva (vid.
1.2.3).
3.2. En relacin con el propietario arrendador
(i) Que el mismo no haya realizado la notificacin segn el
artculo 44 de LAI.
El arrendador propietario tiene que haber realizado la notificacin
all prevista (su manifestacin de la voluntad de vender el inmueble)
para que el arrendatario ejerza el derecho de adquisicin preferente,
pues de no efectuarla en los trminos que tal norma ordena, y
proceder a transmitir la propiedad del inmueble arrendado a un
tercero, el arrendatario puede si le interesa - ejercer el derecho de
retracto mediante la accin que le concede la Ley, con la finalidad de
subrogarse al tercero en las mismas condiciones estipuladas en el
instrumento traslativo de la propiedad; dentro de las observaciones
supra anotadas.
De existir la relacin arrendaticia sobre un inmueble regulado
en el caso de una situacin derivada de emergencia financiera, de
enajenar el ente pblico ese bien o disponer del mismo por va de
subasta, tendr que ofertarlo con preferencia al arrendatario, a
tenor de la pautado por el artculo 42 y siguientes de LAI? Aun
cuando el inmueble arrendado estuviere regulado por LAI (art. 1)
como las situaciones derivadas de la emergencia financiera no
estn previstas en LAI, el artculo 50 eiusdem, para las situaciones
no previstas en el ttulo correspondiente a la preferencia ofertiva y el
retracto legal, remite a las disposiciones pertinentes del Cdigo
Civil, que tampoco ordena nada sobre el particular pero que, no
obstante, en su artculo 14 remite, a su vez, a la aplicacin

31

preferente de las materias que constituyan la especialidad,

como son las normas legales que regulan, por ejemplo, la
emergencia financiera. Al efecto, resulta interesante citar la decisin
de la Sala Poltico-Administrativa del TSJ, de fecha 3 de julio de
2002 (caso: L.H. Da Silva contra FOGADE y otro), que dispuso:
( ... ) c) No es posible ejercer la accin de retracto legal arrendaticio en el marco
de una situacin derivada de la emergencia financiera ( ... )

Al respecto, la parte actora indic en el libelo que su poderdante en fecha 11 de

abril de 1997, suscribi con la sociedad mercantil Inmobiliaria ( ... ), un contrato
de arrendamiento sobre el inmueble arriba identificado y que en el transcurso del
cumplimiento del contrato en referencia, la mencionada sociedad mercantil le
remiti comunicacin suscrita por el Liquidador Judicial ( ... ) en fecha 27 de
mayo de 1997, mediante la cual se le notificaba la voluntad del arrendador de
venderle a su mandante las reas de estacionamiento que le haban sido
arrendadas, por la cantidad de ( ... )

No obstante, indicaron que pasados 7 das despus de haber recibido la

mencionada oferta, su patrocinado gir en fecha 4 de junio de 1997, una
comunicacin escrita a las oficinas de la empresa mercantil Inmobiliaria, por
medio de la cual le manifestaba su deseo de adquirir el inmueble arrendado. Sin
embargo, al trasladarse a la Oficina Subalterna de Registro Pblico ( ... ) encontr
con la sorpresa de que el inmueble que le haba sido arrendado fue cedido en pago
en fecha 11 de agosto de 1997 al Fondo de Garanta de Depsitos y Proteccin
Bancaria (FOGADE) (...)

En este sentido, observa la Sala respecto a la enajenacin del bien en cuestin, la

cual constituye, en definitiva, el acto denunciado como lesivo del derecho de
adquisicin preferente de la parte actora y que por tanto, ser el examinado por
este Alto Tribunal en esta oportunidad procesal, que se advierte de la lectura de
referida instrumental, que sta estuvo sometida a un ordenamiento jurdico de
excepcin, derivado de la declaratoria del estado de emergencia financiera,
decretado por el Presidente de la Repblica el 27 de junio de 1994.

Entre las normas que rigieron la crisis financiera y sus efectos, est la Ley de
Regulacin de la Emergencia Financiera, del 29 de junio de 1995, publicada en
Gaceta Oficial N 4.931 Extraordinario del 6 de julio del mismo ao, que
estableca un procedimiento especial para la enajenacin de los bienes propiedad
del ( ... ) (FOGADE) o de otro ente u organismo del sector pblico, en razn de
los auxilios prestados a bancos e instituciones financieras intervenidos, o de estos
ltimos cuando hubiese sido acordada su liquidacin por la Superintendencia de
Bancos y otras Instituciones Financieras. Dicha enajenacin se efectuara
mediante la venta del bien en subasta pblica, segn el procedimiento establecido
en dicha Ley, o por dacin en pago del bien por deudas asumidas con un
determinado ente u organismo del sector pblico.

En el caso bajo examen, la parte actora interpuso la presente demanda con el fin
de subrogarse en los derechos de los adquirientes de un inmueble que haba sido

32
enajenado conforme a esas normas extraordinarias. De all que corresponda
a esta Sala, en virtud de la demanda ejercida contra ( ... ) (FOGADE) y la
sociedad mercantil Inmobiliaria ( ... ), determinar no solamente si a la parte actora
le asista el derecho preferente alegado sino, adems, verificar si en el contexto en
que fue enajenado el bien, el medio procesal adecuado para hacer valer un
derecho como el reclamado era el retracto legal arrendaticio.

Al respecto, esta Sala ha sostenido en decisiones anteriores que no es posible

ejercer el retracto legal arrendaticio en el marco de una situacin excepcional
como lo sera la emergencia financiera decretada por el Presidente de la Repblica
en el ao 1994, que trajo consigo la publicacin de normas y procedimientos
extraordinarios. Ejemplo de ello lo constituye la decisin N 2.151, de fecha 10 de
octubre de 2001, recada en el caso: Francisco Da Silva y Teresa Mara Gouveia
De Jess, contra el Fondo de Garanta de Depsitos y Proteccin Bancaria
(FOGADE), y los ciudadanos( ... ), donde se sostuvo lo siguiente:

En relacin con la segunda enajenacin consistente en la dacin en pago

realizada ( ... ), a juicio de esta Sala tampoco era posible ejercer el
retracto legal inquilinario, pues aquella se produjo en el marco de una
situacin excepcional: la emergencia financiera decretada por el
Presidente de la Repblica en el ao de 1994, que trajo consigo la
publicacin de normas y procedimientos extraordinarios, como el que ha
sido descrito en el presente caso, en relacin con la enajenacin con los
bienes de propiedad del ( ... ) (FOGADE) ( ... )

De manera, que en atencin al criterio jurisprudencial arriba transcrito resulta fcil

colegir que no es posible ejercer la accin de retracto legal arrendaticio en el marco de
una situacin de emergencia financiera como la decretada en Venezuela ( ... ).

(ii) Omisin de otros requisitos concurrentes

La sola notificacin efectuada por el propietario al arrendatario no
es suficiente, aun cuando haya podido ser realizada correctamente,
pues ha podido ser omitido cualquiera otro de los requisitos all
exigidos conforme al artculo 44 de LAI, como son: a) indicacin del
precio, y, b) las condiciones y modalidades de la negociacin. La sola
omisin de cualesquiera de estos dos primeros requisitos concurrentes
con la observada notificacin, da derecho al arrendatario para ejercer
la accin de retracto con la finalidad de subrogarse al tercero
adquirente. Puede acontecer que el tercero adquirente cumpla con
hacer la notificacin cierta de la negociacin celebrada, a tenor de lo
pautado por el artculo 47 de LAI, omitiendo anexar copia certificada
de la misma, que permita al locatario quedar informado de la
negociacin y el contenido de aqulla.
(iii) Si el precio es inferior al ofertado
Pagar el precio constituye la principal obligacin del comprador
(art. 1.567, CC), por lo cual el mismo debe determinarse y
especificarse por las partes (art. 1.479 eiusdem) dentro de las

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modalidades para su fijacin o determinacin que esta misma

disposicin legal contempla. Sin embargo, en el caso de la preferencia
ofertiva esa determinacin no es posible porque no media, por la
misma naturaleza de la institucin, el acuerdo bilateral o recproco,
pues no se trata de una venta concertada, sino una oferta que parte
del propietario-arrendador al arrendatario, con la finalidad de que ste
pueda ejercerla como derecho que le corresponde por disposicin de
la Ley. Se trata de un acto unilateral en el cual slo el propietario fija el
precio que ms le conviene, pues una vez fijado y comunicado a su
destinatario mediante documento autntico, como debe ser al
disponerlo el artculo 44 de LAI, ya no existe posibilidad de que el
oferente arrendador lo modifique en perjuicio del arrendatario, salvo
que esa modificacin se d en mejores condiciones para el inquilino,
tal como podra ser un menor precio o ms facilidades o condiciones
para el pago del precio y todo aquello que de alguna manera facilite y
no dificulte el mismo.
Por eso si el precio que dio el propietario-arrendador al tercero
adquirente es menor que el ofertado inicialmente al arrendatario, ste
podr ejercer el derecho de retracto. Significa que si el arrendatario
por algn motivo no acept la oferta que le formul el propietario, en
tal caso no podr ejercer el retracto? No, de ninguna manera, porque
si el propietario vendi el inmueble arrendado por un precio menor que
el inicialmente ofertado podra interpretarse que el arrendatario no
acept la oferta debido al precio que consider exagerado, en cuyo
caso ese menor precio tambin podra entenderse como el que
realmente vala el inmueble y no el de la oferta, que se utiliz para
burlar el derecho preferente del inquilino, pues si la Ley establece que
el arrendatario podr ejercer el derecho de retracto cuando efectuada
la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, no hay
otra forma de comprender que no sea la de conceder el derecho ante
ese supuesto cumplido (el incumplimiento del propietario-vendedor).
De haber ste vendido el inmueble locado al tercero por menor o
mayor precio que el ofertado al locatario, cul es el precio que est
obligado a pagar el inquilino retrayente? Indudablemente que el precio
que debe pagar al tercero adquirente es ese menor precio, como
consecuencia que era el valor real del inmueble y esencialmente
porque no tena facultad el arrendador-propietario, para venderlo por
menor precio al tercero in fraudem legis. Y si lo enajen al tercero por
mayor precio, que el ofertado al arrendatario, las mismas razones para
que ste slo pague el precio de la oferta y no el mayor precio.
(iv) Venta al tercero en condiciones ms favorables
Es evidente que tampoco est permitido al propietario-arrendador
vender al tercero el inmueble arrendado en mejores condiciones que
las ofrecidas inicialmente al arrendatario, referentes tanto al precio
como a otras condiciones relativas a la negociacin. En relacin al
precio, salvo su monto que ya fue antes considerado, el propietario ha
podido ofrecerle que el precio lo pague de determinada manera que no
sea de contado, o asumiendo la hipoteca con que el mismo est

34

gravado y la diferencia a crdito, as como cualquier otra modalidad

que le facilite la cancelacin del precio determinado en la oferta
comunicada; en cuyo caso esas condiciones no pueden ser variadas
en perjuicio del arrendatario hasta el punto de vender al tercero en
condiciones ms favorables porque, en tal caso, puede tambin
entenderse que tales condiciones no fueron ms que una maniobra
encubierta (in fraudem legis) bajo unas condiciones que no eran
reales, para sustraerlo del derecho que ha tenido de adquirir ese
inmueble en primer lugar y con preferencia al tercero.
3.3. Del tercero adquirente
(i) Notificacin por el tercero adquirente
A travs de notificacin cierta el tercero adquirente est obligado
a hacer del conocimiento del arrendatario la negociacin celebrada
con el propietario arrendador, no slo para que quede informado de la
misma, sino para que pueda ejercer el derecho de retracto a que se
contrae el artculo 43 de LAI, es decir, para que se subrogue, si lo
considera conveniente a sus intereses dentro del plazo de cuarenta
(40) das calendario, contados a partir de la fecha de esa notificacin,
tal como pauta el artculo 47 eiusdem. De all que omitir esa
notificacin por parte del tercero adquirente o por el propietarioarrendador, impide que corra el plazo de caducidad para el ejercicio
del retracto, pudiendo ejercerla cuando le convenga, aun cuando el
locatario, por sus propios medios, llegue a tener conocimiento de la
negociacin celebrada entre el propietario-arrendador y el tercero
adquirente.
Sin embargo, es de considerar que aun cuando en el artculo 47 de
LAI se contemple que esa notificacin corresponde al adquirente del
inmueble arrendado, igual notificacin puede realizarla el propietario
enajenante pues lo esencial es que el arrendatario tenga conocimiento
de esa negociacin y siempre dentro de las tres (3) exigencias
fundamentales: que la informacin sobre la negociacin celebrada se
realice mediante notificacin cierta, se anexe a la misma copia
certificada del contrato de compraventa y sta quede en poder del
arrendatario.
La exigencia orientada a que el inquilino tenga conocimiento de la
negociacin celebrada entre el propietario y el tercero adquirente,
mediante notificacin cierta, es la forma que permite ese
conocimiento por el arrendatario de manera cierta (certeza), pues no
deja ninguna duda del acto de enajenacin realizada, y da la necesaria
certeza de cundo se inicia el plazo de caducidad de cuarenta (40)
das calendario (desde el da de la notificacin). La notificacin en esa
forma beneficia no slo al locatario, por los motivos expuestos, sino
tambin al propietario enajenante y al tercero adquirente, pues stos
quedan en conociendo especialmente del inicio del lapso de caducidad
retractual.

35

(ii) La copia certificada de la negociacin

El conocimiento indubitable, de la enajenacin celebrada, tiene
mayor certeza y seguridad jurdica en inters del arrendatario, cuando
a esa notificacin indubitable (por lo cierta) se debe anexar la copia
certificada de la negociacin celebrada, pues de tal manera el
arrendatario tiene total informacin, de manera fehaciente, de haberse
cumplido ese acto de enajenacin. Pero no es suficiente se produzca
aquella notificacin y anexe a la misma la mencionada copia
cerificada, sino que es esencial que sta quede en poder del
arrendatario, pues slo as el mismo estar plenamente informado y
en conocimiento indubitable de varios hechos que para l son
esenciales, a efecto del ejercicio del derecho a retraer: la identificacin
del tercero adquirente y la del enajenante, el precio, condiciones y
modalidades de la negociacin celebrada (art. 44 LAI), y as conocer si
tales hechos se cumplieron de la misma manera como fueron
establecidos en la oferta de venta que l haya efectuado al inquilino, o
son diferentes.
En la copia certificada de la enajenacin celebrada aparece la
fecha en que la misma tuvo lugar, y este dato es importante porque si
la venta al tercero adquirente se realiz despus de ciento ochenta
(180) das calendario del ofrecimiento de venta al inquilino - a que se
refiere el artculo 45 de LAI - hay por considerar otros elementos
trascendentes: de no haber el arrendatario notificado en forma
indubitable al propietario del inmueble, en el trmino de quince (15)
das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento, su aceptacin o
rechazo de la oferta que le hizo el propietario, ste queda en libertad
de vender el inmueble a un tercero (siempre que la oferta llene los
requisitos esenciales ex lege); pero si transcurren ciento ochenta das
(180) despus del ofrecimiento sin que haya tenido lugar la venta a
terceros, quedar sin efecto ese ofrecimiento y el propietario deber
realizar una nueva oferta al inquilino para cualquiera otra negociacin
que prendiere celebrar; y si vendi y no cumpli con tal requisito, el
arrendatario encuentra en esa copia certificada que tiene expedito el
ejercicio del derecho a retraer (literal a, art. 48, LAI).
4. TRANSFERENCIA GLOBAL Y RETRACTO ARRENDATICIO
El principio general del retracto legal arrendaticio, contemplado en
el artculo 43 de LAI, encuentra su excepcin cuando el bien
arrendado forme parte del inmueble objeto de transmisin o
transferencia en su globalidad, y consista en vivienda, oficina o local
comercial, como as lo estatuye el artculo 4921 eiusdem.
La regulacin tiene sentido debido a que si cualesquiera de tales
inmuebles forma parte del que lo comprende, carecera de objeto
21

Art. 49. El retracto legal arrendaticio no proceder en los casos de enajenacin o transferencia
global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado.

36

alguno ofrecer al arrendatario el recibido

en
arrendamiento,
cuando el inmueble global no lo ocupa con tal carcter. El artculo 42
de la Ley se refiere al derecho preferente del arrendatario para que se
le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier
tercero, el inmueble que ocupa, con lo cual se indica que la
preferencia se refiere al inmueble que tiene con tal carcter y no otro,
aun cuando aqul forme parte de ste. Es la ocupacin, en concreto,
en atencin al objeto y no a otro diferente en cuanto a su uso o goce,
con un fin tuitivo especialmente del propietario que se encontrara
obstaculizado de modo ostensible para disponer de la nuda propiedad
en su globalidad, y que posiblemente el arrendatario no tendra inters
en adquirir o no estara en condiciones de pagar su precio; en
cualesquiera de cuyas situaciones el ms afectado sera el propietario
que nicamente dio en arrendamiento una parte del todo o globalidad
que pretende vender, al concederse un derecho al arrendatario que no
tiene la condicin de tal en relacin con la globalidad inmobiliaria.
El artculo 49 de LAI simplemente recoge y regula una realidad que
no requiere explicacin adicional, puesto que si el arrendadorpropietario se viere obligado a ofertar la venta a cada uno de los
arrendatarios el inmueble o edificacin en su globalidad, comprensiva
de la vivienda, oficina o local arrendados; se encontrara con la
insuperable dificultad de no poder conocer a cul de los inquilinos
debera vender con preferencia, en el caso de que todos llos o
algunos - acepten la oferta manifestando querer comprar el inmueble
en su globalidad. Tampoco el juez o tribunal podra establecer a cul
de los inquilinos corresponde constituirse en retrayente, cuando,
obviamente, todos tendran el derecho preferente para adquirir ante
cualquier tercero adquirente, de cumplir cada uno los requisitos
establecidos en el artculo 42 de LAI.
5. RETRACTO Y AUSENCIA DEL LOCATARIO
Durante la legislacin arrendaticia derogada (Decreto Legislativo
sobre Desalojo de Viviendas, del 27-09-47) el artculo 6 del mismo
regulaba el derecho del arrendatario, que tuviere ms de dos aos con
tal carcter, para adquirir preferentemente por compra el inmueble
frente a cualquier persona con inters en adquirirlo; y para ejercer su
derecho esa norma remita a las disposiciones del Cdigo Civil
relativas al retracto legal22. Sin embargo, no se saba desde qu
22

Artculo 1.546.- El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extrao
que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dacin en pago, con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato. Este derecho slo podr ejercerse en el caso de que la cosa no pueda
dividirse cmodamente o sin menoscabo.
En el caso de que dos o ms copropietarios quieran usar del retracto, slo podrn hacerlo a
prorrata de la porcin que tengan en la cosa comn.
Artculo 1.547.- No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve das, contados desde
el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente.
Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el trmino ser de cuarenta das,
contados desde la fecha del registro de la escritura.
Artculo 1.548.- En el retracto legal se aplicar lo dispuesto en los artculos 1.539 y 1.544
(negrillas nuestras).

37

momento poda proceder el arrendatario a retraer, que no fue

notificado de la venta al no encontrarse presente y tampoco tener
quien lo representara; por lo cual la norma que regulaba ese derecho
era el artculo 1.547 del Cdigo Civil que expresaba y expresa: No
puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve das,
contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al
que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese
presente y no hubiere quien lo represente, el trmino ser de cuarenta
das, contados desde la fecha del registro de la escritura. Como se
observa, esta norma contempla dos clases de caducidad en orden al
tiempo - para el ejercicio del derecho de retracto: (i) De nueve das,
por el arrendatario presente que ha sido notificado de la venta, o a
quien lo represente, contados desde el aviso que debe dar el
vendedor o el comprador; y, (ii) de cuarenta das, por el arrendatario
ausente sin persona que lo represente, contados desde la fecha del
registro de la escritura.
De all que la antigua Corte de Casacin en Sala Civil, Mercantil
y del Trabajo, en sentencia del 19 de octubre de 195423 (caso: Amable
Dugarte contra Cristina Meza y Jun Pablo Mora), lleg a decidir:
() Dos lapsos diferentes de caducidad para el ejercicio de la
accin de retracto consagra el artculo 1.547 del Cdigo Civil:
de nueve das el uno, que se contarn a partir del aviso que debe
dar el comprador o el vendedor al que tiene el derecho de retraer
o a quien lo representa; y de cuarenta das el otro, que se
contarn a partir de la fecha de registro de la escritura, cuando
no haya podido darse el aviso por no estar presente en el lugar el
retrayente, o no tenga quien lo represente. La recurrida admite
que no se le dio al inquilino el aviso que establece la primera
parte del artculo 1.547 del Cdigo Civil y, por considerar que el
caso no puede ser resuelto mediante disposicin precisa de la
ley, aplica por analoga lo dispuesto en la segunda parte de dicho
artculo, o sea, que el registro de la escritura sustitu ye la
notificacin omitida. Ahora bien, al aplicar la recurrida al caso
de autos lo previsto en la segunda parte de la citada disposicin
legal, lo hace parcialmente, puesto que fija como punto de
partida del lapso de caducidad, la fecha de protocolizacin de la
escritura, y acoge, en cambio, como tal lapso, el de nueve das
que seala la misma disposicin en su primera parte, para el caso
de haberse dado el correspondiente aviso al retrayente.- Si la
sentencia accionada admite como supletoria del aviso el registro
de la escritura, debi admitir tambin que el lapso de caducidad
era de cuarenta das y no de nueve, como lo hizo, porque este
ltimo es slo para el caso de haberse dado aqul bien al propio
interesado o a su representante, tal como lo prescribe en su
primera parte el precitado artculo 1.547 del Cdigo Civil. Al
declarar, pues, la recurrida, la caducidad de la accin, por haber

23

GF n0 6, 2E, pp. 27 y ss.

38
sido
propuesta
despus
de transcurridos
nueve
das
contados a partir de la fecha de registro de la escritura de venta,
infringi, por errada aplicacin, los artculos 4 y 1.547 del
Cdigo Civil, as como el artculo 6 del decreto sobre Desalojo
de Viviendas ().

Obviamente ese criterio deba de cambiar con la entrada en

vigencia de la Constitucin venezolana (GO n 5.453 Extraordinario del
24-03-00, arts. 26, 257 y 334) a la que deben adaptarse las leyes
preconstitucionales, constitucionalizado como ha quedado el proceso;
as como ante la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (GO n 36.845
del 07-12-99) vigente desde el 1 de enero de 2000.
En efecto, el trmino de nueve das disponible por el arrendatario
presente que ha sido notificado de la venta, o a quien lo represente,
contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador, ya
no es posible puesto que segn el artculo 47 de LAI el derecho de
retracto, a que se refiere el artculo 43, deber ser ejercido por el
arrendatario dentro del plazo de cuarenta das (40) das calendario,
contados a partir de la fecha de la notificacin cierta de la negociacin
celebrada, que deber hacerle el adquirente; y adems, aun cuando
LAI no contiene ninguna norma indicativa desde cundo empieza a
correr el trmino de ese tiempo para el locatario que no ha sido
notificado, por estar ausente y no tener quien lo represente, o estando
presente, o con mandatario especial que lo represente y no ha sido
notificado; sin embargo el artculo 50 (de la misma) remite al Cdigo
Civil la solucin de las situaciones no previstas, que en su artculo
1.547, en lo que resulte aplicable en beneficio del arrendatario,
dispone:Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el
trmino ser de cuarenta das, contados desde la fecha del registro de
la escritura; pero este punto de partida (temporal-espacial) desde la
fecha del registro de la escritura ignora por completo el derecho del
locatario, no lo protege para el ejercicio del mismo, al reducirlo a un
simple, pero perjudicial, contexto literal que obvia la realidad concreta,
sin sentido teleolgico; que impide al arrendatario ejercerlo con
fundamento en la justicia material del caso concreto, imponindole
pesada carga, como la de estar permanentemente revisando el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria, que le impide el ejercicio de su
derecho, conducindolo a la prdida del mismo bajo una caducidad
fatal, que deviene de una forma injusta como es desde la fecha del
registro de la escritura, y no desde que pueda presumirse, con
certeza, que el locatario ha sido notificado (vid. I, 1.2.2.,i).
As, el criterio contenido en la citada sentencia del 19 de octubre de
1954, se mantuvo inalterable durante ms de cincuenta y cuatro un
aos, hasta la decisin de la Sala de Casacin Civil del TSJ, de fecha
20 de mayo de 2005 (caso: Regalos Coccinelle, C.A., contra
Inversora El Rastro, C.A. y Promociones La Pintoresca, C.A.,
sentencia 260), cambindolo obviamente ante la vigencia de la

39

nueva Constitucin venezolana y la

Inmobiliarios, cuando:

Ley

de

Arrendamientos

establece que para todos los casos, inclusive el de

autos 24, el lapso de caducidad a los fines de que quien
tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso
arrendaticio, encontrndose presente y no habiendo
sido notificado o avisado de la enajenacin del bien,
pueda ejercer ste, ser de cuarenta das, empero
contados a partir de la fecha en que qued demostrado
haber tenido conocimiento de la predicha enajenacin,
(subrayado de la Sala).
Sin embargo, segn el artculo 47 de LAI el plazo que fija no corre
hasta tanto no sea notificado de modo cierto o indubitable el
arrendatario presente, mientras que si est ausente y no tiene quien lo
represente el trmino en referencia empezar a correr desde el mismo
momento registral de la compraventa (art. 1.547, CC). Sin embargo,
para la aplicacin del artculo 1.547 del Cdigo Civil (en el caso del
locatario no presente y no tenga quien lo represente) no es permisible
una interpretacin literal, de modo que fcil y laxamente se llegue sin
ms a sostener que, cuando el arrendatario no est presente y no
tenga quien lo represente, el plazo de cuarenta (40) das empezar a
correr desde la fecha del registro de la escritura.
En la hiptesis del artculo 1.547 del Cdigo Civil, si el arrendatario
no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el trmino
ser de cuarenta das, contados desde la fecha del registro de la
escritura, aparenta claridad formal tuitiva, pero que, ante la
presencia del artculo 47 de LAI no parece ser de tal modo, pues
pudiera pasar inadvertido que el arrendador-propietario fcilmente se
prevalga de la permisin de aqulla norma, para burlar el derecho del
arrendatario (el de ser preferido al tercero interesado en la adquisicin
del inmueble arrendado); pues con enajenarlo sin ofrecerlo
previamente al locatario y vencidos que sean los cuarenta (40) das,
habr inexorablemente precluido o caducado su derecho a comprar;
de contarse desde la fecha del registro del documento de
compraventa. Este lapso que cada da se extingue tan rpido, sobre
todo por razn de lo oneroso que resulta la revisin permanente, cada
menos de cuarenta das, de los libros registrales traslativos de la
propiedad. Y no slo esa revisin, para enterarse si el inmueble que
24

La Sala Constitucional del TSJ en decisin de fecha 31 de enero de 2007 (caso: Regalos
Coccinelle, C.A., contra Inversora El Rastro, C.A. y Promociones La Pintoresca,
C.A, en re visin contr a la citada sentencia de la Sala de Casacin Civil del TSJ, de fecha
20 de mayo de 2005), declar con lugar la revisin solicitada y anul esa sentencia, por causa de su
aplicacin inmediata y no a futuro, al considerar vulnerados el principio de seguridad jurdica y la
confianza legtima del justiciable, el principio de la irretroactividad y a la igualdad. Obviamente, el
cambio de doctrina de la sentencia anulada resulta aplicable a los casos anlogos que se encuentren
en fase de decisin en cualesquiera de las instancias a partir del da siguiente de la publicacin de la
misma, es decir, del da 20 de mayo de 2005. A este efecto, obsrvese la sentencia de la Sala de
Casacin Civil del TSJ de fecha 10 de agosto de 2007 (caso: Nerza Janet Garca y otra contra Ana
Malpica Garca y otros, sentencia 694).

40

ocupa fue vendido, sino para ejercer la accin de retracto en

tiempo til, a manera de pretender subrogarse al tercero comprador.
El trmino de cuarenta das - a que alude el artculo 1.547 en
comentario - resulta demasiado sensible por lo perjudicial si empieza a
contarse desde el momento de la inscripcin registral del documento
de compraventa, en caso que el arrendador-propietario o el comprador
no notifique al arrendatario, ya sea porque ste no est presente o
simplemente debido a carecer de representante a quien se le haga
saber de la negociacin; representante que debe estar facultado
expresamente para obligar al arrendatario, pues como bien afirm el
Mximo Tribunal en decisin del 16 de noviembre de 1988 (caso: Luis
Ramn Daz Garca contra Chiara de Santaniello), si bien la Corte ha
considerado que la oferta de venta envuelve el nacimiento de una
obligacin a cargo del propietario-vendedor, y por consiguiente sera
un acto que excede de la simple administracin ordinaria y para
realizarlo necesitara el mandatario exhibir mandato expreso.
El artculo 44 de LAI define con precisin que para poder
ejercer el arrendatario el derecho preferente para adquirir el inmueble
arrendado, el propietario ha debido notificarle mediante documento
autntico, hacindole conocer su voluntad de vender ese inmueble. Si
la notificacin autntica no se produce y el propietario enajena el
inmueble arrendado a un tercero, desde cundo corre el plazo de
cuarenta (40) das calendario para el ejercicio del derecho de retracto
contemplado en el artculo 47 de LAI, en concordancia con el 1.547 del
Cdigo Civil? Independientemente de que el arrendatario est
presente, o no est presente y tampoco tiene quien lo represente, pero
no fue notificado del modo exigido en el artculo 44 de LAI, y el
propietario vende a un tercero aquel inmueble; el plazo establecido en
el artculo 47 eiusdem, no ha empezado a transcurrir. No ha
empezado a transcurrir porque, en primer lugar, la regla del artculo 44
no contiene alguna disposicin permisiva o facultativa (en cuanto
autorice al propietario para notificar o no), sino que, al contrario,
contempla una obligacin imperativa (deber notificar, mediante
documento autntico), que se orienta obligatoriamente, de modo
preciso y concreto, a proteger o beneficiar al locatario, por lo cual la
disposicin es irrenunciable (art. 7, LAI); y como los artculos 44 y 47 in
commento estn estrechamente vinculados en su contenido y
consecuencias, y ambos son de orden pblico, y por tanto los
derechos all contemplados irrenunciables; mientras ese deber de
notificacin no ocurra, no se ejecute o cumpla, obviamente que el
plazo de cuarenta (40) das para el ejercicio del derecho de retraer
todava no se ha iniciado.
Slo a manera de ejemplo comparativo, por qu, entonces,
transcurridos ciento ochenta (180) das calendario despus del
ofrecimiento de venta a que alude el artculo 45 de LAI, queda sin
efecto la notificacin contemplada en esta norma y est obligado el
propietario a cursarle nueva oferta para cualquiera otra negociacin
que pretenda celebrar? Por qu no es suficiente la notificacin

41

primigenia a que se contrae el mencionado artculo 45? Es

comprensible que lo que pretende la Ley es que el arrendatario
siempre sea notificado, porque l tiene el derecho preferente frente al
tercero en los trminos del artculo 42 de la misma; pues transcurrido
aquel tiempo sin que la venta al tercero se hubiere realizado, han
podido variar tanto el precio como las condiciones y modalidades de la
negociacin; por lo cual el arrendador-propietario no est obligado a
ofertarle por el mismo precio que el de la oferta caducada, ni en las
mismas condiciones o modalidades de la negociacin. En efecto,
pueden hacer cambiar el precio las mejoras construidas en ese
tiempo, la influencia de la inflacin, as como cualquier hecho
indicativo de un precio diferente, o distintas condiciones y
modalidades.
Ms an, al observar lo que pauta el artculo 48 de LAI25, se
puede llegar a la conclusin en cuanto a que el arrendatario est
facultado para ejercer el derecho de retracto, si no se le ha notificado
conforme a lo ordenado en el artculo 44 de esa Ley, o se omitiere
alguno de los requisitos exigidos; o si el precio en que se vendi al
tercero resultare inferior al ofertado, o sus condiciones ms favorables
que las ofrecidas inicialmente al arrendatario. Y ante cualesquiera de
tales supuestos, que conforman prohibiciones y obligaciones - para
el arrendador-propietario, el arrendatario puede ejercer el derecho de
retraer independientemente de que haya transcurrido el plazo de
cuarenta das (40) calendario de la manera como lo concibe el artculo
47 de LAI. Todo esto demuestra que no es suficiente la notificacin en
la forma sealada, sino que adems se deben cumplir los requisitos
esenciales establecidos en la Ley.
Aplicar el artculo 1.547 del Cdigo Civil y someter el lapso de
caducidad de cuarenta das (en el caso del locatario ausente y sin
persona que lo represente) contados desde la fecha del registro de la
escritura respectiva, sin tomar en cuenta que, en defensa del
irrenunciable del derecho del arrendatario, se requiere que de alguna
manera se haya intentado cumplir con el procedimiento de la
notificacin personal a fin de constatar que el interesado no es
localizable y de que no se tienen noticias acerca de la eventual
existencia de un representante especial suyo; no bastando que el
documento correspondiente se hubiere protocolizado para que ope
Iegis, comience a correr el plazo de cuarenta (40) das, si antes no se
ha intentado cumplir con la notificacin cierta de la negociacin
celebrada, de la manera prevista en la norma.
El artculo 47 actual resuelve la problemtica al disponer: El
derecho de retracto, a que se refiere el artculo 43, deber ser ejercido
25

Segn el artculo 48, El arrendatario podr ejercer el derecho de retracto a que se contrae el
artculo 43, si se produjeran cualesquiera de los supuestos siguientes: a. No se le hubiere hecho la
notificacin prevista en el artculo 44 de este Decreto Ley o se omitiere en ella alguno de los
requisitos exigidos. b. Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus
condiciones fueren ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario.

42

por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta

(40) das
calendario contados a partir de la fecha de la notificacin cierta que de
la negociacin celebrada que deber hacerle el adquiriente. A dicha
notificacin deber anexarse necesariamente copia certificada del
documento contentivo de la negociacin, la cual quedar en poder del
notificado. De la inteligencia del ltimo supuesto de la norma en
referencia, puede deducirse que si el arrendatario est presente o
tiene quien lo represente y no ha sido notificado; o se encuentra
ausente y tampoco tiene mandatario especial que lo represente, de
modo que resulte imposible notificarlo personalmente; es comprensible
que para empezar a correr el trmino de cuarenta das (40) das, a que
se contrae el artculo 47, debe haber el tercero adquirente o el
vendedor-arrendador realizado gestiones (ciertas, fehacientes,
indubitables) orientadas a notificarlo, pues de otro modo resulta
demasiado fcil frustrar de manera ostensible el derecho del locatario
de subrogarse al adquirente en las mismas condiciones.
El conocimiento por el arrendatario no puede ser cualquiera. Por
eso, no es suficiente que el arrendatario haya sido informado por
cualquier medio distinto al previsto en el artculo 44 de LAI, sin que se
permita obviarse la presencia, en el medio vlido, de la inclusin de los
requisitos legales; pues de otro modo el arrendatario, por ms que
tenga conocimiento, no habr sido notificado para que slo as tenga
pleno conocimiento de la manera como hemos observado (vid. I,
1.2.2, i), y pueda as ejercitar en todo caso - no slo el derecho
preferente, sino el de retracto.
6. SOBRE LA CADUCIDAD DE LOS DERECHOS
PREFERENCIA Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIOS

DE

La caducidad en el mbito de los derechos de preferencia

ofertiva y del retracto legal arrendaticios, es la extincin ipso iure de la
facultad para ejercer cualesquiera de esos derechos dentro del
correspondiente plazo de naturaleza fatal que la ley contempla.
La caducidad opera ipso iure, pues no requiere peticin de parte
para ser reconocida, y tampoco es renunciable (art. 7 LAI) por tratarse
de materia de orden pblico; e igualmente los plazos supra
observados no pueden ser ampliados en beneficio del locatario ni del
propietario, pues los mismos prefijan o determinan el lmite de tiempo
dentro del cual debe expresarse la voluntad destinada a producir el
efecto previsto en la Ley, pues, adems, se trata de un tiempo
extintivo para la realizacin del hecho correspondiente.
As, vencido el plazo legal para el ejercicio del correspondiente
derecho, se produce la caducidad de manera fatal, pues no puede
suspenderse el mismo (plazo) ni interrumpirse, o lo que es igual, una
vez transcurrido ste sin que el interesado acte - se produce
fatalmente la extincin del plazo y del derecho correspondiente; siendo
as una garanta para la seguridad jurdica y del inters de quien tiene
el derecho de realizar la actividad que le corresponde: el arrendatario

43

aceptar, si le interesa, la oferta de venta del inmueble que ocupa con

tal carcter (art. Pargrafo nico, art. 44 LAI); y transcurridos ciento
ochenta (180) das calendario despus del ofrecimiento de venta, a
que se contrae el artculo 44 eiusdem, sin que el propietarioarrendador hubiese efectuado la venta a terceros, quedar sin efecto
ese ofrecimiento, por lo que est obligado a cursar una nueva oferta al
locatario para cualquier otra negociacin que pretendiere realizar;
mientras que en materia retractual, el derecho de retracto a que se
contrae el artculo 43 ibdem, el arrendatario deber ejercerlo dentro
del plazo de cuarenta (40) das calendario, contados a partir de la
fecha de notificacin cierta que de la negociacin celebrada deber
hacerle el adquirente o el arrendador-propietario.
6.1. Preferencia ofertiva
Como se puede apreciar, en el derecho de preferencia ofertiva,
regulado por LAI, existen dos tipos de caducidad. En cuanto al
arrendatario se refiere (Pargrafo nico art. 44) y en atencin al
arrendador propietario (art. 45). En orden al retracto legal arrendaticio
slo una opcin existe (art. 47).
6.1.1. Referente al arrendatario
El arrendatario dispone de un plazo o trmino de quince (15) das
calendario para notificar en forma indubitable al propietario su
aceptacin o rechazo a la oferta efectuada a su favor; contados desde
la fecha del ofrecimiento de venta que el propietario del inmueble
arrendado le haga mediante documento autntico, conforme lo
establece el Pargrafo nico del artculo 44 de LAI; pues si nada
hiciere el locatario, no aceptando la oferta, se debe entender su
silencio como rechazo tcito de la misma, mostrando de tal manera
carecer de inters en adquirir el inmueble que ocupa y, en
consecuencia, la extincin de su derecho (en principio) de adquisicin
inmobiliaria arrendaticia preferente, que hace surgir el derecho del
propietario para vender el inmueble arrendado a cualquier tercero,
dentro de los ciento ochenta (180) das calendario siguientes al
vencimiento de los quince (15) das calendario que establece el
artculo 45 eiusdem. Por qu los quince (15) das no se deben incluir
dentro de los ciento ochenta (180) das? Porque los lapsos de aos o
meses se contarn desde el da siguiente al de la fecha del acto que
da lugar al lapso, y concluirn el da de fecha igual a la del acto, del
ao o mes que corresponda para completar el nmero del lapso; a
tenor de lo pautado por el artculo 12 del Cdigo Civil. Asimismo, con
fundamento en que los trminos o lapsos de aos o meses se
computarn desde el da siguiente al de la fecha del acto que da lugar
al lapso, y concluirn el da de fecha igual a la del acto, del ao o mes
que corresponda para completar el nmero del lapso. El lapso que,
segn la regla anterior, debiera cumplirse en un da de que carezca el
mes, se entender vencido el ltimo de ese mes; tal como lo previene
el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil.

44

Sin
embargo,
pareciera razonable observar que si el
arrendatario no acepta la oferta - que se le ha cursado - dentro del
mencionado trmino de quince (15) das calendario, no puede de
forma absoluta afirmarse que ha perecido su derecho al retracto, pues
de haberse cursado la oferta al locatario, de omitirse en la misma
alguno de los requisitos esenciales exigidos; o de haber el propietario
vendido al tercero por un precio inferior al ofertado o bajo condiciones
ms favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario (segundo
supuesto fctico del literal a, y literal b del artculo 48 LAI), su derecho
para retraer no ha caducado, por la referida falta de aceptacin. Por
qu esta afirmacin? En el primer caso, es decir, si cursada la oferta al
locatario en la misma se omitiere alguno de los requisitos exigidos por
la Ley, valer decir, la notificacin de venta no la efectu el propietarioarrendador a travs de documento autntico, en tal caso no se
produce la caducidad porque all no existe notificacin vlida. O de
haberse realizado esa notificacin por medio de instrumento autntico,
pero no se indic el precio, o las condiciones y modalidades de la
negociacin; en cualesquiera de estos tres supuestos no puede, en
propiedad, afirmarse la existencia de la caducidad con fundamento en
el motivo antes suministrado, como tampoco en el supuesto que un
tercero realice la oferta en nombre del propietario, sin actuar con poder
especialmente otorgado para ello.
Sin embargo, se debe considerar que la problemtica de la no
caducidad, del modo antes observado, no es absoluta pues habr
situaciones en que el propietario notifique la intencin de vender el
inmueble que ocupa el arrendatario dejando de cumplir alguna
formalidad o requisito para que la oferta sea vlida; o deja de
notificarlo estando presente, o la falta de notificacin deviene de la
ausencia del locatario y tampoco tiene quien lo represente; pues en
cualesquiera de estas tres problemticas no podra afirmarse que la
caducidad no ha empezado a correr de modo absoluto, pues si el
propietario vende a un tercero, el lapso de cuarenta (40) para que el
arrendatario ejerza el derecho de retracto, empezar a correr de modo
fatal desde que el mismo tenga pleno conocimiento de la manera
planteada.
6.1.2. En atencin al propietario arrendador
Segn lo dispuesto en el artculo 45 de LAI, transcurridos ciento
ochenta (180) das calendario despus del ofrecimiento de venta, a
que se refiere el artculo 44, sin que el propietario hubiese efectuado la
venta del inmueble arrendado a cualquier tercero, quedar sin efecto
dicho ofrecimiento, debiendo en consecuencia, cursarse una nueva
oferta al arrendatario para cualquiera otra negociacin que pretendiere
celebrar. Es decir, que caduca la notificacin primeramente efectuada
al arrendatario por el transcurso del indicado tiempo, sin que el
arrendador-propietario hubiese vendido a tercero el inmueble que
ofreci en venta al arrendatario. Y ese tiempo de ciento ochenta (180)
das calendario empieza a correr desde el vencimiento de los quince
(15) das calendario a contar de la fecha del ofrecimiento (vid. 6.1.1,

45

supra), a que se contrae el Pargrafo nico del artculo 44.

Por el slo vencimiento del trmino o plazo, de no efectuarse la venta
al tercero, queda sin efecto alguno la oferta efectuada al inquilino y se
extingue el derecho del propietario a vender a persona distinta al
locatario, en cuyo caso en ese instante contina vigente el derecho de
ste a que el propietario arrendador le ofrezca nuevamente en venta
en primer lugar y con preferencia a cualquier tercero, el inmueble que
ocupa con tal carcter, y as sucesivamente.
6.2. Del retracto legal
Establece el artculo 47 de LAI que El derecho de retracto a que
se refiere el artculo 43, deber ser ejercido por el arrendatario dentro
del plazo de cuarenta das (40) calendario, contados a partir de la
fecha de la notificacin cierta que de la negociacin celebrada deber
hacerle el adquirente; pero no establece qu hacer cuando el
arrendatario no est presente y tampoco tiene quien lo represente (vid
n 5.6 supra, retracto legal arrendaticio y ausencia del arrendatario),
por lo cual el artculo 50 de LAI, como observamos, remite la solucin
a lo dispuesto en el artculo 1.547 del Cdigo Civil, establecindose en
esta norma un lapso de caducidad tambin de cuarenta (40) das, es
decir, que estando presente el locatario (personalmente o por medio
de apoderado especial que lo represente) y se ha notificado de la
venta; o estando presente y no se le notifica, o en caso de su
ausencia, para estos tres (3) supuestos, el lapso de caducidad es el
mismo. Lo que vara es solamente la manera de realizar el inicio del
cmputo de ese tiempo. En efecto, (i) si el arrendatario est presente y
es notificado, el cmputo del lapso o plazo de caducidad de cuarenta
(40) das calendario se cuenta desde el momento de la notificacin
(personalmente o a su mandatario especialmente facultado); (ii)
mientras que estando presente y teniendo quien lo represente, y no es
notificado, el plazo de caducidad slo se inicia desde el momento en
que el locatario tenga pleno conocimiento de la venta, de la manera
observada; (iii) o estando ausente el arrendatario y sin apoderado
especial que lo represente, el plazo o lapso de los cuarenta (40) das
calendario se computa desde el da o la fecha cierta, fehaciente,
indubitable, cuando el arrendador-propietario (o el tercero adquirente)
hizo todo lo necesario para que el locatario haya podido tener pleno
conocimiento de la negociacin realizada.
III.
PREFERENCIA
OFERTIVA,
ARRENDATICIO Y FRAUDE DE LEY

RETRACTO

LEGAL

El fraude de ley o a la ley se ha conceptualizado como sinnimo de

dao o perjuicio obtenido a travs de una maniobra empleada para
daar o perjudicar, en violacin del contenido tico de una disposicin
legal; sin que exista un criterio unitario al respecto. Sin embargo,
pareciera que la conducta maliciosa no es la que califica el acto sino
que lo esencial en orden a la doctrina del fraude a la ley es la
defensa del cumplimiento de la ley, en este caso la Ley de

46

Arrendamientos Inmobiliarios, y no la represin de la conducta

maliciosa o intencional.
En todo caso, en el mbito del Derecho arrendaticio se trata de
cualquier actividad realizada por el arrendador-propietario, orientada a
inutilizar o quitar el efecto a una norma o ley material, mediante el
empleo de otra que le sirve de cobertura, con la finalidad de burlar el
derecho del arrendatario a comprar el inmueble que ocupa con tal
carcter, transfirindolo a un tercero. En este caso no se trata que el
propietario lo venda a un tercero, sino que el medio utilizado por aqul
es con la pretensa finalidad de burlar el derecho del locatario, como
sera, por ejemplo entre mltiples casos, encubrir la venta con una
donacin, o aportar el inmueble arrendado como pago del capital en
una sociedad mercantil; la constitucin de hipoteca sobre el inmueble
arrendado, sin que el propietario-arrendador nada adeude al supuesto
acreedor; o la aceptacin de letra de cambio con la finalidad de llegar
al convenimiento y luego la dacin en pago del bien locado, u obtener
su remate; o mediante la simulacin de una deuda para llevar el
inmueble a remate y la adjudicacin del mismo a un tercero. Como
puede apreciarse, en ninguno de esos casos ocurre en realidad, de
modo directo, la venta del bien a un tercero, sino que se sustrae ese
contrato (de venta) y sustituye por otro medio diferente para encubrir la
verdad: la donacin, dacin en pago, asuncin de deuda, entre otros
medios amparados en la correspondiente norma legal que permite el
acto, no el simulado o fraudulento, sino en cuanto principio continente
de un derecho-deber.
Cualesquiera de esos actos, cuando se realiza, aparece como
verdadero al estar amparado o autorizado por la correspondiente
disposicin normativa de cobertura26 ante la existencia de la norma
arrendaticia defraudada27. Y sin haber vendido el bien arrendado,
26

As, conforme al artculo 1.431 del Cdigo Civil, la donacin es el contrato por el cual una
persona transfiere gratuitamente una cosa u otro derecho de su patrimonio a otra persona que lo
acepta. Mientras que segn el artculo 1.432 eiusdem, tambin es donacin la liberalidad hecha por
agradecimiento al donatario, o en consideracin de sus mritos, o por especial remuneracin, as
como la que va acompaada de alguna obligacin impuesta al donatario.
El artculo 263 del Cdigo de Procedimiento Civil, contempla que, en cualquier estado y grado de la
causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dar
por consumado el acto, y se proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin
necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o
conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologacin del Tribunal.
Dispone el artculo 572 del Cdigo de Procedimiento Civil que, la adjudicacin en el remate
transmite al adjudicatario una vez pagado el precio del remate los mismos e iguales derechos que
sobre ella tena la persona a quien se le remat, y, con la sola excepcin establecida en el nico
aparte del artculo 1.911 del Cdigo Civil, transmite no slo la propiedad y posesin que tena el
ejecutado, sino tambin todos los derechos que tena, fueren principales, accesorios y derivados
sobre la cosa. Despus de pagado el precio, el adjudicatario tiene derecho a ser puesto en posesin
de la cosa que se le adjudic, por el Tribunal, el cual har uso de la fuerza pblica, si fuere
necesario, para efectuar tal acto. La posesin que adquiere el adjudicatario en razn de la
adjudicacin es una posesin legtima
Artculo 1.877 CC: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un
tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una
obligacin (destacado nuestro).
27

As, son normas defraudadas en los casos observados: Artculo 42. La preferencia ofertiva es el
derecho que tiene el arrendatario para que se le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a
cualquier tercero, el inmueble que ocupa en tal condicin de arrendatario. Slo ser acreedor a la
preferencia ofertiva, el arrendatario que tenga ms de dos (2) aos como tal, siempre que se

47

podra ocurrir por ejemplo - que a la muerte del arrendadorpropietario, su heredero celebra un nuevo contrato con el locatario,
dejando sin efecto el anterior; ocurriendo que el causahabiente lo
vende a un tercero, bajo la creencia de la improcedencia del derecho a
la preferencia ofertiva del artculo 42 de LAI, al no poseer el inquilino
(el inmueble) por ms de dos aos, segn la nueva relacin
arrendaticia. En este caso existe fraude a la ley, aun cuando la
conducta de los herederos no sea maliciosa, pues el contrato de
arrendamiento no se termina por la muerte del arrendador (art. 1.603,
CC), siendo el heredero el continuador de las relaciones jurdicas
activas y pasivas del causante.
La norma defraudada, en el caso de la preferencia ofertiva,
contempla en primer lugar - el derecho del arrendatario para que se
le ofrezca en venta, en primer lugar y con preferencia a cualquier
tercero, el inmueble que ocupa en tal condicin de arrendatario (art. 42
LAI); y luego, el retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el
arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en
el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere
el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisin
del derecho de propiedad (art. 43 eiusdem). Como puede apreciarse,
la norma de cobertura es utilizada por el defraudador para realizar el
acto que esta norma le permite, con la finalidad de frustrar el derecho
del locatario que le concede la norma defraudada. Y esto resulta de tal
modo porque en el artculo 43 de LAI se estatuye que el derecho de
retracto del locatario, para subrogarse en el lugar de quien adquiere el
inmueble arrendado, es por cualquier acto que comporte la
transmisin del derecho de propiedad; y cualquier acto no es slo
una venta simulada, sino cualquier otro que comporte la transmisin
de la propiedad arrendada.
En el mbito del Derecho in genere no es necesario que para
darse el fraude de ley deban existir dos normas diferentes, puesto que
el mismo lo que exige es un amparo externo para obtener una
finalidad no autorizada, siendo indiferente si el amparo y la
defraudacin se realizan sobre idntica norma legal o en relacin con
otra u otras normas diferentes e independientes. Lo que ocurre es que,
dada la especialidad del Derecho arrendaticio, el fraude de ley o de la
ley puede ocurrir cuando la norma concreta ordena (ej: la oferta en
venta al arrendatario, art. 42 LAI) y al no ofertar a ste, el propietarioarrendador utiliza cualquier medio capaz de transferir a un tercero la
propiedad del inmueble arrendado, con la intencin de no ofrecerlo al
locatario; pero la norma de cobertura no est, all, en contradiccin con
lo establecido en la norma defraudada, pues la norma de cobertura
contempla el acto que a simple vista indica que el mismo est
encuentre solvente en el pago de los cnones de arrendamiento y satisfaga las aspiraciones del
propietario. Artculo 43. El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de
subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el
lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisin del
derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones
establecidas en el artculo anterior (destacado nuestro).

48

autorizado, y por esto el defraudador

beneficio y en contra del locatario.

la

utiliza

en

su

Al ampararse el fraude en la norma de cobertura y aparecer la

norma defraudada, en el contraste comparativo, no existe all colisin
o conflicto de leyes que impida se hable de fraude de ley, pues no hay
normas en conflicto con vista a que la norma de cobertura (que
permite el acto traslaticio de la propiedad del inmueble arrendado, de
la que puede valerse el propietario-arrendador) no contradice a la
norma defraudada, que otorga el derecho de retracto al inquilino
cuando pauta que el acto de transmisin de la propiedad ha podido
realizarse por cualquier acto que comporte la transmisin del derecho
de propiedad. La norma de cobertura no protege de modo definitivo al
propietario-arrendador, frente a la norma defraudada que sido
utilizada, pues aun cuando aquella norma autoriza el acto de que se
trate pero no en contradiccin con la norma defraudada; no obstante el
amparo que en la misma pretende quien defrauda no encuentra
proteccin sino la prohibicin de utilizar la norma de cobertura para
defraudar al arrendatario, ms an cuando la norma defraudada es
continente de regla imperativa y no facultativa, y est reforzada en
proteccin del locatario cuando el artculo 7 de LAI le otorga el
beneficio del orden pblico inquilinario de proteccin.
Observado lo anteriormente expuesto, cabe preguntarse si ante el
fraude a la ley, la accin procedente en beneficio del arrendatario que desee ejercer el derecho a retraer - es la accin de nulidad con
fundamento en el fraude que se invoca; o por el contrario y con
fundamento en el artculo 43 de LAI, la accin que procede es la del
retracto arrendaticio, pues ste procede por haber el arrendadorpropietario dispuesto la propiedad del inmueble arrendado, a travs de
cualquier acto que comporte la transmisin del derecho de propiedad
sobre el mismo, independientemente de que el arrendador-propietario
haya actuado fraudulentamente en perjuicio del arrendatario; ya sea
porque al locatario no se le hizo la notificacin prevista en el artculo
44 eiusdem, o se omitiere en la notificacin alguno de los requisitos
exigidos en el artculo 44 ibdem; o debido a que la venta al tercero fue
por un precio inferior al ofertado, o sus condiciones fueron ms
favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario, tal como lo
previene LAI en su artculo 48. Como LAI es Ley especial que regula la
materia, puede que la actuacin del propietario- arrendador constituya
un acto traslativo de la propiedad a un tercero, mediante cualquier
medio utilizado para burlar el derecho preferente del locatario, que
pudiera conducir a la nulidad del acto por defraudacin de ley; pero la
accin directa es la retractual con fundamento no slo en la
especialidad de la Ley que exige la aplicacin de los artculos 43 y 48
de la misma, sino porque la accin de retracto arrendaticio est
expresamente prevista. Y como hemos observado en otro lugar28,
pudiera pensarse que la accin de refracto, orientada a la subrogacin
del inquilino al comprador, constituye una accin de anulabilidad en
28

Vid. Tratado de Derecho Arrendaticio, vol. 1, pp. 409 y ss., 3 edic. UCAB, Caracas, 2006.

49

relacin al adquirente cuando ste ha perdido su condicin de tal por

efecto del refracto declarado con lugar.
Si el comprador ha dejado de ser tal por efecto de la sentencia que
pronunci el ejercitado retracto, entonces significa que el vnculo
jurdico que lo una a su vendedor qued borrado del terreno de la
realidad, al haber perdido su condicin de adquirente por fuerza de
esa sentencia que lo ha quitado para colocar al inquilino en su lugar; y
si bien es cierto que el mecanismo a travs del cual se produce esa
sustitucin se denomina subrogacin, no obstante la misma tiene
lugar como consecuencia del retracto que se traduce del latn
retrahere, traer atrs; que significa jurdicamente dejar sin efecto una
transmisin anterior de una cosa que se adquiere. Y dejar sin efecto
podra entenderse como quitar valor a esa relacin escriturada entre el
vendedor y el tercero adquirente - como si no hubiese sido celebrada
por el efecto hacia el pasado - traslativa de la propiedad, en cuyo caso
nos acercamos bastante a la afirmada anulabilidad, pues la sentencia
que pronuncia el retracto produce, entre otras, estas consecuencias: el
contrato de compraventa celebrado entre el arrendador-vendedor y el
tercero adquirente, queda como si jams se hubiese celebrado entre
los mismos, puesto que el arrendatario entra a ocupar el lugar de ste
ltimo y en relacin con aqul. El tercero adquirente se encontrar
como si jams hubiese ocupado el lugar que ahora no tiene por efecto
de la sentencia pronunciada (aun cuando el propietario contina como
vendedor); lugar que como adquirente (el comprador) ha quedado
borrado del terreno de la realidad, por el efecto retroactivo que
produce (ex tunc).
La retroaccin a que da lugar el retracto declarado deja al tercero
adquirente como si jams hubiese sido tal, no obstante la especial
particularidad de la subsistencia del acto negocial que no se borra de
la realidad, que no se extingue en su plenitud hermtica, que no pierde
eficacia como tal, y que conserva sus elementos esenciales en cuanto
al mismo objeto de la relacin jurdica y el mismo precio, objeto y
causa en inters del arrendador-vendedor; pero que s deja la relacin
entre ste y el tercero sin lugar para colocar all al arrendatario que
ejercit con xito la accin de retracto. No se trata de una anulabilidad
con efectos retroactivos plenos que coloque a los intervinientes como
si jams hubiesen celebrado el contrato, sino nicamente al adquirente
porque el arrendador-vendedor contina teniendo el mismo carcter,
pero nicamente ante el retrayente; pues como afirman LA SERNA y
MONTALBN, en el retracto legal se lleva a cabo una rescisin del
contrato en que se ejercita; o la admisin para SNCHEZ ROMN29
en cuanto a que hay rescisin de la venta. Para BURN30, configura el
retracto el derecho que compete a determinada persona para adquirir
por el mismo precio la cosa que otro ha vendido, rescindiendo el
contrato con respecto al comprador en cuyo lugar se subroga;

29
30

Derecho civil, vol. 4, p. 584.

Derecho civil..., vol. 3, p. 840.

50
31

mientras que COMAS entiende que la accin de retracto legal es

una accin rescisoria que destruye una relacin de derecho nacida al
amparo de las leyes. Y se ha afirmado que la rescisin es un caso
especial de nulidad relativa. La ley pretende evitar que a su amparo
puedan haber resultados injustos y concede la rescisin cuando existe
un perjuicio cualificado para una de las partes, y slo puede ejercitarse
cuando el que la entabla no tiene otro recurso legal, pues se trata de
una accin supletoria, que obra en defecto de otra anulatoria. No
obstante que para POTHIER el retracto no comporta nunca una
rescisin, no destruye el contrato, sino que permite subrogar en todos
los derechos resultantes del mismo la persona del retrayente a la del
comprador sobre quien el retracto se ejerce (Tratado de los retractos).
Sin embargo varios autores no aceptan la figura de la aludida
subrogacin, como ocurre con BALLARN32 para quien consumada la
venta, la cosa ha ingresado en el patrimonio del comprador, y el
retrayente no puede colocarse entonces en el lugar de aqul, porque
ya el contrato ha desplegado toda su eficacia; en tal supuesto lo que
tiene lugar es una venta forzosa y no una subrogacin. Como se
observa no existe acuerdo unnime al respecto. E incluso nuestro
Cdigo Civil en el artculo 1.553 contempla que independientemente
de las causas de nulidad y resolucin a que se refiere, as como de las
comunes a todas las convenciones, el contrato de venta puede
resolverse por el ejercicio del derecho de retracto. Segn esta norma
la accin de retracto es tambin una accin resolutoria aplicable a la
venta, en cuyo caso y de ser as, entonces habra que considerar
seriamente los efectos que produce la resolutoria, y una de los mismos
consiste en la retroactividad que deja al contrato de venta como si no
se hubiese celebrado, debiendo las partes en principio devolverse las
prestaciones cumplidas.
Es, acaso, el retracto una accin de resolucin aplicable a la
venta ex artculos 43 y 48 de LAI y 1.553 del CC? En el supuesto de
que la consecuencia del retracto legal arrendaticio es la de colocar al
retrayente en el lugar del tercero adquirente, pareciera deducirse se
trata del retracto como una resolutoria de esa venta, pues con el
mismo pareciera ponerse trmino a la relacin del arrendadorpropietario-vendedor con ese tercero, para ubicar en lugar de ste al
arrendatario retrayente, pues de otra manera el artculo 1.553 del
Cdigo Civil no la habra as contemplado. Es indudable que la
sustitucin del tercero por el retrayente altera en cierto modo el
contrato de compraventa y si bien es cierto que no en su totalidad,
pues deja subsistente al vendedor, el objeto y el precio (siempre que
este sea el mismo de la oferta aceptada por el arrendatario), no
obstante, la parcial alteracin afecta al contrato porque adems s fue
inscrito registralmente, la sentencia que declare el retracto deber ser
inscrita33 para que la consecuencia de la misma surta sus efectos
31

La revisin del Cdigo Civil espaol, vol. 5, p. 611.

Revista de Derecho Privado, p. 290, 1956.
33
Artculo 1.920, CC: Adems de los actos que por disposiciones especiales estn sometidos a la
formalidad del registro, deben registrarse: 1.- Todo acto entre vivos, sea a ttulo gratuito, sea a
32

51

traslativos y ante terceros, en caso de que el inmueble retrado

est inscrito. O como afirma BADENES GASSET34, refirindose al
artculo 1.521 del Cdigo Civil espaol, no se alude a un nuevo
contrato ni tampoco a modificacin o rescisin, y que la segunda
voluntad incide sobre el mismo objeto y sobre la misma causa, toda
vez que la subrogacin se produce con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, pero ello no obstaculiza la afirmacin de
que el elemento consentimiento queda modificado, aunque se advierte
que el trmino subrogacin se emplea en el texto legal no el sentido
ms tcnico y concreto que al tratar de las relaciones obligatorias de
crdito adopta el Cdigo Civil en los artculos 1.203 y 1.313 relativos a
la novacin.
Para GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN, citados por
BADENES GASSET35, el retracto legal es la facultad que a algunos
compete de adquirir para s la cosa comprada por otro, al mismo
precio, rescindiendo el contrato celebrado; en tanto que para
SCAEVOLA36, consiste en un modo de subrogacin forzosa, por efecto
de la cual el comprador, en determinadas circunstancias, es sustituido
por un nuevo adquirente, extinguindose en sus consecuencias el
contrato que aqul celebr. SNCHEZ ROMN37 admite que all hay
rescisin de venta; en tanto que para BURN38 se trata del derecho
que compete a determinada persona para adquirir por el mismo precio
la cosa que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al
comprador en cuyo lugar se subroga. Es ms, para autores como
SCAEVOLA, VALVERDE, MANRESA y DE DIEGO, la subrogacin es
una rescisin. Y rescisin para CABANELLAS es Anulacin.
Invalidacin. Privar de su eficacia ulterior o con efectos retroactivos a
una obligacin o contrato. Segn MESSINEO39 la esencia de la
rescisin consiste en la potestad de accionar en juicio para que sea
eliminado el contrato. Ensea CARNELUTTI40, que la rescisin es
equiparable a la nulidad, es decir, que quita de en medio el acto, como
si jams hubiera existido, por causa de su injusticia y por eso en la
prctica se usan confusamente los trminos rescisin y anulamiento.
Por eso, de admitirse el retracto legal como una accin de
resolucin del contrato de venta, tendra en tal caso la particularidad
de producir la extincin de la relacin nica y exclusivamente entre el
ttulo oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de
hipoteca
Artculo 1.922, CC: Toda sentencia ejecutoriada que pronuncie la nulidad, la resolucin, la
rescisin o la revocacin de un acto registrado, debe registrarse, y se har referencia de ella al
margen del acto a que aluda.
Artculo 1.924, CC: Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta ya las formalidades del
registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningn efecto contra terceros, que
por cualquier ttulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.
Cuando la Ley exige un ttulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aqul con
otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales.
34
El contrato de compraventa, vol. 2, p. 985, Madrid, 1968.
35
El Contrato de Compraventa, vol. 2, p. 962.
36
Cdigo Civil, vol. XXIII, p. 741.
37
Derecho Civil, vol. IV, pp. 584 y ss.
38
Derecho Civil ..., vol. III, p. 840.
39
Doctrina General del Contrato, vol. 2, p. 304.
40
Teora General del Derecho, pp. 443 y 444, p. 425.

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arrendador propietario vendedor y el tercero adquirente, para colocar

en el lugar de ste al arrendatario retrayente, en cuyo caso pudiera
pensarse que la presencia del vendedor no hace falta en el proceso,
puesto que su intervencin resultara innecesaria si nos atenemos a
que la relacin contractual en la que el arrendador vendedor est
involucrado no se extingue toda y l queda exactamente en la misma
posicin de tal, en cuyo caso su presencia no tendra sentido alguno,
pues a nada ira al proceso, que a lo nico que conduce es a que se
subrogue el retrayente en el lugar del tercero a quien se excluye. Sin
embargo, el arrendador-propietario-vendedor ha podido actuar in
fraudem legis, en cuyo caso su presencia en el proceso es
indispensable aun cuando no hubiese actuado maliciosa o
fraudulentamente. En este caso, si bien es cierto que las partes no
quedan obligadas a la restitucin recproca de las prestaciones
cumplidas, no obstante, por efecto de la subrogacin el arrendatario
que pasa a ser dueo del inmueble deber pagar al tercero comprador
subrogado el mismo precio que ste pag (si es el mismo que aparece
en la oferta que al arrendatario acept al propietario), lo cual no quita,
en modo alguno, certeza a la anulabilidad en el caso del modo que lo
apreciamos a los efectos de la aplicacin de los artculos 43 y 48 de
LAI. Por efecto de la anulabilidad que se observa en la sentencia que
pronuncia el retracto, el vendedor contina siendo el mismo en orden
al arrendatario sujeto de la subrogacin, pero trasladado a la
relacin con el arrendatario subrogado, y aun cuando la ley no lo diga
ni tampoco la sentencia pudiera as pronunciarlo, no obstante el solo
hecho de sustituir al adquirente como tal, quitndole el derecho de
propiedad que adquiri por efecto de la compra, quedando en estado
de entenderse como si jams hubiese comprado, en nada se
diferencia sustancialmente en este aspecto de lo que constituye la
anulabilidad de la compraventa, porque ha dejado - por efecto del
retracto declarado con lugar en la sentencia - de tener el carcter o
condicin de comprador para ser ahora un simple tercero sin ningn
derecho que no sea el de requerir al inquilino subrogante el precio que
pag41.
El pago de los gastos realizados por el tercero subrogado con
motivo de la compraventa, de las mejoras no necesarias que haya
podido realizar al inmueble, no est obligado el locatario subrogante a
pagar al tercero subrogado, pues se presume que la compraventa tuvo
lugar en conocimiento como estaba el tercero de la existencia de la
relacin arrendaticia. A quien tiene que exigir ese pago es a su
vendedor con quien posiblemente resulta connivente en la
defraudacin realizada o simplemente pas inadvertida aquella
relacin arrendaticia, sin que pueda alegar el desconocimiento o
ignorancia de la ley y sus consecuencias. Es una problemtica entre
arrendador-propietario-vendedor y el tercero adquirente subrogado, a
41

El precio lo debe pagar el locatario al tercero adquirente subrogado en la oportunidad que en la

sentencia fije el tribunal, pues tal y como previene el artculo 1.212 del Cdigo Civil, Cuando no
haya plazo estipulado, la obligacin deber cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la
obligacin, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan
necesario un trmino, que se fijar por el Tribunal .

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pesar de que segn el artculo 1.544 del Cdigo Civil, por directa
remisin del artculo 1.548 eiusdem, el vendedor42 que hace uso del
derecho de retracto, debe reembolsar al comprador no slo el precio
recibido, sino tambin los gastos y costos de la venta, los de las
reparaciones necesarias y los de las mejoras que hayan aumentado el
valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que ste tenga; y
que no puede entrar en posesin sino despus de haber satisfecho
todas estas obligaciones. En efecto, por qu el tercero adquiri el
inmueble en conocimiento como estaba de la existencia de la relacin
arrendaticia? Se inform con el arrendador-propietario si haba o no
ofrecido al locatario con preferencia el inmueble? Hizo saber al
arrendatario de la negociacin proyectada con el arrendadorpropietario? El tercero adquirente requiri a su vendedor las
actuaciones necesarias para que el locatario ausente tuviese pleno
conocimiento (n 5 supra, in fine) de la proyectada o realizada
negociacin de compraventa? Exigi al arrendador-propietariovendedor la respuesta-aceptacin que el locatario le entreg? Se
inform cul fue el precio de la oferta al inquilino para no pagar un
precio mayor? Por qu motivo realiz mejoras al inmueble, sabiendo
que el mismo estaba locado? Verific que no haba caducado el
derecho del arrendatario para retraer?. El tercero subrogado no est
exento de que la sentencia retractual produzca efectos jurdicos
materiales tratndose de un real proceso constitutivo, y al ser inscrita
registralmente da lugar a la supresin de la titularidad que ostentaba el
tercero comprador. No obstante lo anterior, de ocurrir que el
instrumento de compraventa no est inscrito registralmente, se
produce el mismo efectos inter partes y con relacin a los terceros,
guardando el respectivo orden de prioridades; pues la justicia material
del caso concreto es una sola y a esto hay que atenerse.
Ahora bien, la nulidad del contrato procede cuando ste carece de
fuerza legal, por haber nacido con vicios o defectos que lo hacen
ineficaz e invlido, o, la intrnseca insuficiencia del acto para producir
sus efectos; y cuando en el artculo 48 de LAI se establece que el
arrendatario podr ejercer el derecho de retracto a que se contrae el
artculo 43, de producirse cualesquiera de los supuestos a que se
contrae, entre los cuales estn: falta de la notificacin ordenada en el
artculo 44, o de haberse omitido en la misma alguno de los requisitos
exigidos; o efectuada la venta al tercero su precio resultare inferior al
ofertado, o sus condiciones fueren ms favorables que las ofrecidas
inicialmente al arrendatario; de manera que con tal proceder (por
accin o por omisin) se causa dao o perjuicio al arrendatario, a
quien se ha impedido u obstaculizado el ejercicio del derecho de
adquirir el inmueble con preferencia al tercero. En tal situacin como
42

Como se aprecia, la relacin no concuerda con lo que pauta la norma, pues no es lo mismo que el vendedor

que hace uso del derecho de retracto, deba reembolsar al comprador no slo el precio recibido, sino
tambin los gastos y costos de la venta, los de las reparaciones necesarias y los de las mejoras que
hayan aumentado el valor del fundo hasta concurrencia del mayor valor que ste tenga, y que no
pueda entrar en posesin sino despus de haber satisfecho todas estas obligaciones; pues el
arrendador-propietario-vendedor- no est usando el retracto, sino que se trata del locatario, por lo
cual el artculo 1.544 del Cdigo Civil no resulta aplicable al retracto legal arrendaticio.

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esa conducta activa u omisiva prohibida, lleva en s misma la

violacin de la Ley, dejando al contrato de venta con un vicio que lo
conduce a ser relativamente invlido entre el vendedor y el adquirente,
sin eficacia frente al arrendatario; esa circunstancia por ms esfuerzo
que se haga no conduce a otra calificacin que no sea la de constituir
una anulabilidad (nulidad relativa) y, por tanto, convalidable,
confirmable, por el arrendatario si deja caducar su accin como
retrayente, o porque simplemente no tiene inters en ejercitarla, y aun
cuando el vendedor contina siendo el mismo, el inmueble el mismo,
no obstante, el adquirente o comprador es otro en relacin con la
venta originaria, pues ahora ste dej de ser tal y en su lugar se
subrog otro que es el arrendatario, en cuyo caso el mecanismo de la
subrogacin est significando que a la misma se ha llegado no sin
antes un proceso, de haberse intentado la accin de retracto, que
conduce al final, de haberse declarado con lugar la pretensin, a la
anulabilidad o nulidad relativa del contrato de venta, quirase o no.
IV. CONCLUSIN SOLUTIVA
La problemtica planteada en lo atinente a la preferencia ofertiva y
al retracto legal arrendaticios, se puede simplificar y resolver del modo
siguiente:
(i) Surgen mltiples interpretaciones ante la falta de notificacin al
locatario presente para que ejerza su derecho a comprar con
preferencia al tercero, o de encontrarse ausente y sin tener apoderado
especial que lo represente y no es notificado; o si ha sido notificado, la
notificacin no cumple con las exigencias legales, de modo que el
arrendador-propietario vende el inmueble locado al tercero. En el caso
de la falta de notificacin (estando presente y con mandatario especial
que lo represente o est ausente y sin quien lo represente), no hay
precisin de modo claro cundo se inicia el plazo de caducidad para el
ejercicio del retracto por el inquilino; pero ms trascendente que la
caducidad resulta el hecho cierto de que el ejercicio del derecho de
adquirir con preferencia al tercero o para el ejercicio del retracto, estos
derechos estn impregnados de los ms variados inconvenientes
interpretativos que lo aslan de la justicia material del caso concreto,
pero no la impiden en definitiva; pues la ley no tiene norma especfica
que de modo directo resuelva la problemtica, salvo el caso resoluble
de modo literal por el artculo 1.547 del Cdigo Civil, por directa
remisin del artculo 50 de LAI, en cuanto respecta al arrendatario
ausente y sin tener quien lo represente, que establece el derecho a
ejercitar el retracto dentro de los cuarenta (40) das contados va partir
de la inscripcin de la compraventa en el registro inmobiliario
correspondiente, pero esta norma sustantiva, interpretada literalmente,
deja el problema vigente en perjuicio del locatario a quien la ley
pretende proteger.
(ii) Ante la anterior perspectiva, los artculos 42, 43, 44, 47 y 48 de
LAI contienen principios y reglas de orden pblico a tenor de lo
contemplado en el artculo 7 eiusdem, que al propio tiempo resultan

55

continentes de derechos del inquilino (arts. 42, 43 y 48), as

como deberes (art. 44, a cargo del arrendador-propietario, y Pargrafo
nico del 44 y artculo 47, correspondientes al locatario); por lo que
con fundamento en esos principios y reglas que integran la norma,
especialmente en los artculos 7, 42, 43 y 44 ibdem, para que la venta
del arrendador-propietario al tercero adquirente pueda inscribirse en el
Registro de la Propiedad Inmobiliaria, deber acompaar al
instrumento traslaticio de la propiedad prueba documentada de la
oferta de venta que aqul realiz al arrendatario, o a su apoderado
especial que lo represente, mediante documento autntico que rena
los requisitos indicados en el artculo 44 de LAI. Y cuando el inquilino
est presente y no ha sido notificado personalmente, o no est
presente y tampoco tiene apoderado especial que lo represente, debe
igualmente acompaar prueba documentada demostrativa de haber el
arrendador-propietario realizado todo lo necesario y cumplido aquellos
requisitos, para que se presuma que el arrendatario pudo haber tenido
pleno conocimiento (vid. I, 1.2.2,i) de la oferta o de la negociacin
concertada con el tercero.
(iii) Por ltimo, si el propietario vende el inmueble al tercero
manifestando en el contrato de venta que no est arrendado, la
inscripcin registral se efectuar bajo pena de falsedad de documento
pblico (art. 320, Cdigo Penal).