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Assinala, assim, que a pena no serve s para prevenir os injustos delitos, seno tambm
os castigos injustos; que no se ameaa com ela e se a impe s ne peccetur, seno tambm ne
punietur, que no tutela s a pessoa ofendida pelo delito, e sim tambm ao delinqente, frente s
DTR\1999\282
Confere-se-lhe (ao direito penal), portanto, uma dupla funo preventiva, ambas de
Paulo Queiroz
signo negativo: preveno de futuros delitos e preveno de reaes arbitrrias, partam do particular
ou do prprio Estado. Privilegia, porm, seu modelo de justificao do direito penal, essa segunda
funo, que considera como "fim fundamental" da pena. E isso porque, primeiro, Ferrajoli duvida,
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Sumrio:
por um lado, da efetiva idoneidade do direito penal para prevenir delitos futuros; duvida, enfim, da
eficcia dissuasria da interveno penal; e, por outro, acredita que seja a norma penal mais eficaz
"O abolicionismo penal, muito alm de suas intenes libertrias e humanitrias, se configura, por
ou mais adequada para cumprir essa segunda tarefa (de preveno de reaes informais), "ainda
tudo isso, como uma utopia regressiva que, sob pressupostos ilusrios de uma sociedade boa e de
quando com penas modestas ou pouco mais que simblicas"; 4segundo, porque s esse segundo fim
, ao seu ver, necessrio e suficiente para fundamentar um modelo de direito penal mnimo e
e/ou castigos face aos quais o direito penal - com seu complexo, difcil e precrio sistema de
garantias - ele que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista" (Ferrajoli,
para distinguir o direito penal de outros sistemas de controle social - policial, disciplinrio, terrorista
etc.
Considera, por outro lado, que enquanto a preveno geral de delitos determina o
"limite mnimo" das penas, a preveno de penas arbitrrias ou desproporcionadas - vinganas,
3. Crtica - Anexo.
abusos de poder etc. - determina o "limite mximo" da pena. Com efeito, uma, a preveno geral de
Resumo: Crtica obra "Derecho y Razn" de Luigi Ferrajoli, questionando especialmente a
crimes, reflete o interesse da maioria no-desviada; a outra, a preveno de reaes sem controle, o
eficcia preventiva do Direito Penal. Segue resposta do autor italiano s crticas feitas.
interesse do ru e de todo aquele que suspeito ou acusado como tal. E esses fins e interesses,
Para Ferrajoli, que define o direito penal como uma tcnica de definio, comprovao
e represso da desviao, o nico fim que pode e deve perseguir, legitimamente, o Estado, por
meio da pena, a preveno geral negativa. Mas no apenas a preveno de futuros delitos, como
Ferrajoli - que propugna pela abolio gradual das penas privativas de liberdade, por lhe
Ferrajoli d especial nfase preveno de penas informais, isto , preveno de possveis reaes
reeducao por meio da pena. Porque o Estado - afirma - que no tem o direito de forar os
pblicas ou privadas arbitrrias, que podem resultar da ausncia ou omisso do sistema penal.
cidados a no serem malvados, seno s o de impedir que se danem entre si, tampouco tem o
personalidade dos rus. E o cidado, embora tenha o dever jurdico de no cometer fatos delitivos,
tem, no entanto, o direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que . As penas, por
necessria" -, que corresponda, assim, no s ao mximo grau de tutela de liberdade dos cidados
conseguinte, conclui ele, no devem perseguir fins pedaggicos ou correcionais, seno que devem
frente potestade punitiva do Estado, seno tambm a um ideal de racionalidade e de certeza, razo
pela qual no ter lugar a interveno penal sempre que sejam incertos ou indeterminados os seus
pressupostos.
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satisfao, ainda que contra interesses da maioria, o fim justificador do direito penal: a imunidade
Em concluso: a lei penal representa, no seu sentir, a "lei do mais dbil (ou mais fraco)"
dos cidados contra a arbitrariedade, das proibies e dos castigos, a defesa dos dbeis mediante
- dbil, quando ofendido ou ameaado pelo delito, assim como dbil, quando ofendido ou ameaado
regras iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado e, por conseguinte, garantia de sua
pela vingana -, lei do mais dbil que se dirige, assim, proteo dos direitos fundamentais destes
liberdade mediante o respeito de sua verdade. 11Esse sistema assim mnimo de garantias do cidado
contra a violncia arbitrria do mais forte. Portanto, fim geral do direito penal , segundo Ferrajoli,
frente ao poder punitivo do Estado representado pela adoo (ou manuteno ou aperfeioamento)
impedir que os indivduos faam justia por suas prprias mos, ou, ainda, minimizar ou controlar a
violncia.
Ei-las: 1. princpio de retributividade ou da sucessividade da pena frente ao delito; 2.
Dito mais claramente: ao monopolizar a fora, delimitar seus pressupostos e
modalidades e excluir seu exerccio arbitrrio por parte dos sujeitos no autorizados, a proibio e a
ameaa penais protegem as possveis partes ofendidas contra os delitos, enquanto que a imposio
da pena protege os rus e inocentes suspeitos de crime, contra vinganas ou reaes arbitrrias
modelo garantista, exige-se, como pressuposto necessrio de toda e qualquer punio, o prvio
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Por esse
esto assim conectadas entre si sobre esta base: legitimam conjuntamente a "necessidade poltica"
cometimento de um delito, sua previso por lei como tal, necessidade estrita de sua proibio e
imputabilidade e culpabilidade do autor, e, ainda, sua prova emprica levada por uma acusao ante
um juiz imparcial em processo pblico e contraditria com a defesa e mediante um procedimento
preestabelecido. 13
de direito penal.
Importa consignar, finalmente, que se, de um lado, o modelo garantista de Ferrajoli se
No isso que pretende o "minimalista" Ferrajoli, evidentemente; antes, se insurge
presta, como se v, relegitimao do direito penal, certo que, de outro, presta-se, tambm,
enfaticamente contra tal tendncia. Para ele, o direito penal ideal, por assim dizer, em face da
deslegitimao de sistemas penais concretos que, total ou parcialmente, violem o modelo de direito
penal mnimo proposto. E, seguramente, todos os sistemas penais o violam, ainda quando
modelo de direito penal que represente a um tempo o mximo de bem-estar possvel para os no-
consagrem, em linhas gerais, tais princpios. No sem razo, alis, a sua "confisso" no sentido de
que talvez a verdadeira utopia no seja hoje a alternativa ao direito penal, seno o direito penal
modelo que corresponde, assim, a um meio termo entre um modelo mximo de direito penal e o
mesmo e suas garantias; no o abolicionismo penal, por ele combatido, seno o garantismo mesmo,
que ele prprio prega, de fato inevitavelmente parcial e imperfeito. 14
A par disso, ordinariamente reaes informais arbitrrias esto relacionados a fatos dos
3. CRTICA
crime + falta de represso penal = reao arbitrria. Pois, de um lado, a vtima ou pessoas de
alguma forma atingidas pelo crime buscam as formas mais dspares de superao da agresso
Ferrajoli muito desconfia: a idoneidade da ameaa penal para dissuadir comportamentos delituosos;
psicolgicas e culturais dos delitos, certamente no neutralizveis mediante o mero temor das
interveno penal, por vezes se consumam reaes informais arbitrrias, casos, por exemplo, em
penas.
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E, se inexiste relao de adequao lgica entre meio (pena) e fim (prevenir crimes),
Por outro lado, no faz muito sentido proclamar-se que o direito penal seja mais eficaz
para prevenir reaes informais arbitrrias. Porque, como se sabe, tais reaes - vinganas,
execues sem processo (execues sumrias), abusos de poder etc. - no so seno crimes tambm
(genocdio, homicdio, leses corporais, abuso de autoridade, violao de domiclio etc.) ou, no
mnimo, exerccio arbitrrio das prprias razes, fato definido na maioria das legislaes penais
a este modo cirrgico de interveno estatal. o que ocorre, por exemplo, em relao represso
tambm como crime (entre ns, o art. 345 do CP (LGL\1940\2)). Prevenir reaes arbitrrias e
prevenir delitos so, em ltima anlise, pois, uma s e mesma coisa. Seja como for, se o direito
tem sistematicamente dizimado vidas humanas. Como observa Hassemer, a preveno tambm se
h por que se acreditar que, diferentemente, seja idneo para essa segunda tarefa que se lhe credita
pronunciadamente: prevenir reaes informais. Nada justifica, enfim, essa crena de que um mesmo
casos, diferentemente, prevenir significa descriminalizar (ou despenalizar), isto , abolir o direito
remdio - comprovadamente ineficaz - possa funcionar para um mal e no para o outro, embora
penal.
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Enfim, em muitos
excepcional, j que a maior parte dos comportamentos erigidos categoria de delituosos como regra
no uma exclusividade do direito penal. Em verdade, essa uma funo declarada, no do direito
penal propriamente, mas do prprio Direito. Ao pretender justificar o direito penal, Ferrajoli acaba
questionvel, tambm por isso, a necessidade do direito penal para realizar tais cometimentos.
por justificar o Direito mesmo, absolutizando, na pena, o Direito como um todo. E, se assim , no
Como assinala Zaffaroni, no plano real ou social, a experincia j indicaria que j parece estar bem
se compreende por que no se possa alcanar tais fins por meio de uma interveno jurdica no-
penal: civil, administrativa, trabalhista, processual. Ou por que se deva apelar ao direito penal
vingana, porque o sistema penal s atua num reduzidssimo nmero de casos e por onde a imensa
necessariamente.
maioria dos supostos impunes no generaliza vinganas ilimitadas. Ademais, na Amrica Latina se
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tem cometido cruis genocdios que tm ficado praticamente impunes, sem que tenham havido
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capacidade do direito penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos delitos - pode ser assim
rebatida: no tampouco verificvel a incapacidade do direito penal de prevenir os delitos e as
reaes informais aos delitos. Obviamente, delitos e reaes informais aos delitos existem tambm
penais, apesar de formalmente consagradas, como reconhece o prprio Ferrajoli, pela realidade
na presena do direito penal. Mas podemos facilmente imaginar a sociedade selvagem - governada
operativa do sistema penal, um sistema de dificlimo e delicadssimo controle. Se bem, que com um
pela lei do mais forte - que se produziria na ausncia do direito penal. Um exemplo da ausncia ou,
certo exagero, tem razo, no particular, Steinert, quando afirma que a lei penal conflita com sua
funo liberal e resulta, assim, irreal, posto que, ao invs de restringir a interveno do Estado, se
exatamente pela prpria impunidade da criminalidade do poder (em particular atravs das formas de
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justia sumria e de reaes informais arbitrrias aos delitos praticadas pela polcia) nas grandes
metrpoles do Brasil e em vrios outros pases da Amrica Latina, aos quais voc mesmo faz
referncia.
legalidade - prises provisrias foradas e sem amparo legal, prises alm do prazo legal, tortura,
execues sumrias -, a revelar que, em boa parte, o poder real do sistema penal no repressivo
propriamente, mas "configurador disciplinrio" (positivo e no negativo), arbitrrio e seletivo.
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Sua segunda crtica, segundo a qual a preveno das reaes informais uma funo de
todo o direito e no s do direito penal, que ademais eu considerei, por outro lado, "como um todo",
parece-me no corresponda ao quanto eu tenho repetidamente escrito: antes de tudo, que o direito
penal s um meio e, por certo, no o nico meio, de preveno dos delitos, justificvel s se
Por tudo isso, resulta que, sem negar o brilho da extraordinria obra de Ferrajoli
"mnimo", ou seja, como extrema ratio, com base nos princpios de economia e de necessidade,
(Derecho y rzon), o problema da legitimao e/ou deslegitimao do sistema penal segue sendo
aprofundamento
das
investigaes
criminolgicas
poltico-criminais,
bem
como
deslegitimao no do direito penal enquanto tal, mas deste ou daquele setor singular ou norma ou
pena ou instituto especfico de cada direito penal concreto.
Serei grato se me enviar cpia do seu texto quando for publicado. Autorizo, se lhe
ANEXO
interessar, a publicao em margem, inclusive, desta minha brevssima rplica. Luigi Ferrajoli.
Roma, 04 de janeiro de 1999.
(1) Derecho y razn. Trad. Perfecto Ibez e outros. Madrid : Trotta, 1995, p. 209.
(3) Escreve, com efeito, textualmente: "Em rigor, qualquer delito cometido demonstra
um desagradvel extravio, sua carta perdeu-se entre outras cartas minhas e s agora eu a reencontro.
que a pena prevista para ele no foi suficiente para preveni-lo e que para tal fim seria necessrio
uma maior" (...). duvidosa a idoneidade do direito penal para satisfazer eficazmente a primeira (a
Agradeo tambm pelo ensaio que voc me enviou sobre meu modelo de justificao do
direito penal. E lhe agradeo tambm pelas crticas.
(6) O direito penal, ressalta Ferrajoli, nasce precisamente no momento em que a relao
bilateral parte ofendida/ofensor substituda por uma relao trilateral em que se situa numa
posio de terceiro e imparcial uma autoridade judicial. Ibidem, p. 332-333.
(7) Ibidem, p. 223-224.
(8) Ibidem, p. 335.
(9) Ibidem, p. 332.
(10) Ibidem, p. 104.
(11) Ibidem, p. 336.
(12) Ibidem, p. 93. Respectivamente: 1. Nulla poena sine crimine; 2. Nullum crimen
sine lege; 3. Nulla lex (poenalis) sine necessitate; 4. Nulla necessitas sine iniuria; 5. Nulla iniuria
sine actione; 6. Nulla actio sine culpa; 7. Nulla culpa sine iudicio; 8. Nullum indicium sine
accusatione; 9. Nulla accusatio sine probatione; 10. Nulla probatio sine defensione. Ibidem.
(13) Ibidem, p. 103-104.
(14) Ibidem, p. 342.
(15) Ibidem, p. 332-334.
(16) Fundamentos del derecho penal. Trad. Muoz Conde y Zapatero. Barcelona :
Temis, 1984, p. 396.
(17) Alm das "cifras negras" da criminalidade, que prefere denominar "cifras da
ineficcia", o prprio Ferrajoli que destaca o que chama de "cifras da injustia", que
correspondem ao nmero de inocentes processados e s vezes condenados. Ibidem, p. 210.
(18) En busca de las penas perdidas. Bogota : Temis, 1990, p. 83.
(19) Mas alla del delito y de la pena. In: Abolicionismo penal. Trad. Mariano Ciafardini
e outros. Buenos Aires : Ediar, 1989, p. 45.
(20) ZAFFARONI, op. cit., p. 12-13.