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El art.724 expresa que si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio, es decir, por la inscripcin.
O sea, la inscripcin es requisito de la posesin regular de los inmuebles. En el caso de
un inmueble no inscrito tambin es necesaria su inscripcin para la adquisicin de su
posesin regular cuando el ttulo es traslaticio de dominio y, esta inscripcin, deber
practicarse conforme a las reglas de la primera inscripcin (art.693).
No basta segn estos autores con la sola existencia de la inscripcin para que haya
posesin; si se exigiera la sola inscripcin se estara prescindiendo total y absolutamente
del concepto mismo de posesin que nos da el art.700. El rechazo de esta inscripcin
meramente de papel, ha motivado que los tribunales, ante un conflicto entre dos
poseedores que tienen la inscripcin a su nombre, se incline por aquel que tiene la
inscripcin y la tenencia material, por sobre aquel que slo tiene la inscripcin a su
nombre. Ello es as porque en el primero la inscripcin corresponde a la realidad y aqu
concurren, fuera de esta inscripcin, los elementos que segn el art.700 configuran la
posesin.
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Debe tratarse de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro. Lo que sucede es que una inscripcin puede cancelarse y la posesin por ella
representada puede extinguirse en virtud de una nueva inscripcin y, en tal caso,
estamos ante la cancelacin virtual, la que se produce en virtud de una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro (art. 728 inc.1). En
este caso, el de la cancelacin virtual, no tiene mayor trascendencia si el ttulo es justo o
injusto, porque en caso que fuere injusto lo nico que va a suceder es que el nuevo
poseedor va a ser irregular por faltarle uno de los requisitos del art.702.
Tampoco importa el que la cosa no sea de la propiedad del vendedor, porque en tal caso
estaremos ante la venta de cosa ajena, la que es v lida. Luego, en este caso, el adquirente
podr ser incluso poseedor regular. Lo que si tiene trascendencia es que hay una
cancelacin de la inscripcin anterior y un cambio de posesin en virtud de ella.
El art.728 n.1 seala que para que se cancele la inscripcin por medio de otra
inscripcin ella tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro;
sin embargo, en relacin a esto hay una situacin especial en el art.730 inc.2, aqu
estamos ante un caso en que se produce la cancelacin por una nueva inscripcin
emanada, no del poseedor inscrito, sino de un mero tenedor, el cual usurpa un inmueble
y dndose por dueo de l lo enajena a un tercero. Pero, para hacer esto, es
indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y tenga la tenencia material a su
nombre.
El art.730, al establecer esta situacin, nos presenta una interesante modificacin a la
regla general del art.728,porque hay una cancelacin de la inscripcin, pero en este
caso la nueva inscripcin no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y en
segundo lugar, porque el apoderamiento que tiene el tercero, unido a la nueva
inscripcin que ha practicado a su nombre produce un cambio en la posesin de acuerdo
al art.730 inc.2; ello, no obstante que el art.728 inc.2 nos sealaba que los actos de
apoderamiento material no son suficientes para hacer cesar la posesin inscrita. Para
que se produzca la situacin contemplada en el art.730 inc.2 es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1. - Que se trate de un inmueble inscrito.
2. - Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario, comodatario,
etc. En este caso, para que se produzca la situacin contemplada en el art.730
inc.2, la usurpacin no puede provenir de un tercero cualquiera, sino que el
usurpador necesariamente tiene que ser el mero tenedor, y la ley lo exige
as para que exista un nexo entre ste y el poseedor inscrito.
3. - Que este mero tenedor enajene el inmueble dndose por dueo. En
consecuencia no se produce la situacin contemplada en el art.730 inc.2 si el
mero tenedor se da por dueo se inscribe a su nombre, porque lo que la ley
requiere es que ste enajene el inmueble dndose por dueo; si el mero tenedor
se da por dueo e inscribe a su nombre, no se cancela la inscripcin anterior.
4. - Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente
5. - Que el tercero adquirente tenga posesin material
En relacin con el n.4, se plantea un grave problema con respecto al art.730 inc.2, en la
frase competente inscripcin, es decir, qu se entiende por competente inscripcin? Esta
es una materia bastante discutida hasta el punto que en doctrina hay 3 corrientes sobre
qu debe entenderse por competente inscripcin:
Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el art.730 es dejarlo sin
aplicacin, porque las otras 2 interpretaciones carecen de asidero suficiente y, por lo
tanto, de no aceptarse esto, no podra aplicarse el art.730 inc.2 como tampoco el
art.2505.
Esta ltima posicin ha sido la que los tribunales han seguido mayoritariamente,
sealando que el inc.2 del art.730 se pone en el caso en que el mero tenedor del
inmueble inscrito lo enajena a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la
competente inscripcin adquiere para s la posesin poniendo fin a la posesin anterior.
Esta competente inscripcin no puede ser nicamente la que emane del poseedor
inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el art.728 y no es dable suponer semejante
redundancia. Por esto es forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripcin
se est refiriendo a aquella que se efecta con las solemnidades legales por el
funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del
inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de
cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad (Corte de Talca, 19
de junio de 1933: Gaceta 1933, primer semestre, n.84, p.348. Corte Suprema, 5 de enero
de 1949: R., t.46, secc. primera, p.311).
Esto de la competente inscripcin nos plantea algunos problemas:
1. - Teniendo en claro que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito sino del
mero tenedor usurpador, se plantean algunas interrogantes, Cmo va a adquirir el
tercero adquirente. Surge esta duda porque en el Registro Conservatorio de Bienes
Races el inmueble se encuentra inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a
nombre del mero tenedor usurpador, Habr que recurrir a la inscripcin por aviso de
los arts.693 CC y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es una materia que ha
sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido uniformes:
En algunos casos que la inscripcin por aviso es competente inscripcin.
En otros casos, han considerado que no lo es.
2.- El problema tiene sus complicaciones, porque por un lado, aparentemente el
adquirente no tendra otro medio de inscribir que por medio de avisos. La inscripcin
de un predio ya inscrito es una inscripcin nula, y es nula por faltarle un requisito de
fondo, cual es que el predio que se va a adquirir por aviso no se encuentre inscrito.
Nos encontramos con que una inscripcin nula no podemos calificarla de competente
inscripcin, porque lo nulo ningn efecto puede producir.
Luego, esta inscripcin nula, ni siquiera atribuye posesin; a la luz de esto, pareciera
tener razn Arturo Alessandri en orden a que tiene que existir una relacin, aunque sea
meramente aparente, entre la inscripcin del adquirente y la del anterior poseedor
inscrito, ya que slo en esta forma estaramos ante una competente inscripcin y habra
la debida continuidad en el Registro Conservatorio. Esta interpretacin considera que la
expresin dndose por dueo del art.730 inc.2 est dando a entender que el usurpador
suplanta al dueo, al poseedor inscrito o que bien hace valer en la operacin que realiza
un poder aparente que en realidad no tiene, ya que de no ser as no habra competente
inscripcin.
3.- Esta solucin tiene un grave problema, cual es el de favorecer la actitud ilcita y de
partir de la base de que en el art.730 el ttulo es siempre injusto. Luego, el poseedor
siempre tendra la calidad de irregular y operara, por consiguiente slo la
prescripcin extraordinaria. Pero, justamente por esta razn, debemos reconocer que
esta interpretacin es mucho m s favorable al poseedor inscrito, ya que al hacer
procedente la prescripcin extraordinaria, da al poseedor un plazo mucho m s largo
para tomar conocimiento de la situacin existente y hacer valer los derechos
correspondientes.
Prueba de la Posesin
Hay que distinguir entre:
1.- La prueba de la posesin de los bienes muebles.
2.- La prueba de la posesin de los bienes inmuebles.
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